Мэджэллэ. Том 2

ШАРИАТ и СУД

(ВЕЩНОЕ и ОБЯЗАТЕЛЬНОЕ ПРАВО)

ПЕРЕВОД

Применяемого в Оттоманской Империи Гражданского Свода

(МЭДЖЕЛЛЭ)

С турецкого перевел и снабдил комментариями П. Цветков

Издание А.Л. Кирснера

Том II.

ТАШКЕНТ
Типография «Туркестинск. Т-ва Печатного Дела».

1911.

КНИГА ТРЕТЬЯ

О поручительстве.

ВВЕДЕНИЕ.

Объяснение юридических терминов.

Ст. 612. Поручительство есть договор, заключающийся в прибавлении к (ранее данному) обязательству нового обязательства на тот-же самый предмет.
Законность поручительства, как такового, подтверждается Кораном, преданиями и сборником богословских трудов.
Предметом этого договора или контракта может быть вещь, лицо или действие. Вещь, в свою очередь, может быть материальным предметом или обязательством.
Другими словами, это есть акт, которым кто-либо присоединяет свою личность к личности третьего лица для выполнения данного этим третьим лицом обязательства.
Отсюда ясно, что с поручителя может быть спрошено то же, что и с того лица, за кого он ручается, кроме личного поручительства, где с взятого на поруки лица требуется выполнение его обязательства, а с поручителя – явка первого лица. Но и это кажется лишь на первый взгляд, так как, в сущности, имеющий право требовать исполнения обязательства, имеет в то же время право требовать и явки обязанного; поручитель обязывается лишь вторым. Таким образом, цель обоих обязательств является общею.
Как мы выше сказали, предмет контракта поручительства может быть трех или, вернее, четырех видов.
Например, кто-нибудь присвоил принадлежащие другому часы: если, в то время, как часы находятся у захватчика, третье лицо дает свою гарантию в том, что часы будут возвращены, этим оно присоединяет свою личность к личности захватчика, и обязательство последнего – вернуть часы – делается действительным, т. е. имеющим силу также и для поручителя. Хозяин этих часов может требовать их возвращения как с одного, так и с другого. Здесь предметом поручительства является вещь – материальный предмет.
Если кто-либо поручился за должника в исправной уплате им долга, этим он взял на себя обязательство уплатить этот долг, в случае неуплаты его должником. Кредитор, по желанию, может обратить взыскание как на того, так и на другого. Здесь предметом поручительства является долг, т. е. вещь – обязательство.
Равным образом, если кто-либо обязался кредитору доставить в определенный срок его должника, он этим самым взял на себя обязательство уплатить его долг, в случае его неявки. Здесь предметом контракта поручительства является лицо.
Если кто-либо поручился покупателю в передаче купленной вещи, этим он принял на себя обязательство устроить эту передачу. Покупатель может требовать этой передачи одинаково как с продавца, так и с поручителя. Здесь предметом контракта является действие – передача купленной вещи.
Ст. 613. Личное поручительство (кэфалэт-и-биннэфс) есть акт (взятия на себя) ответственности за третье лицо.
Это, в сущности, то же, что поручительство за исполнение действия – передачи, с тою лишь разницей, что там передается вещь, а здесь лицо.
Ст. 614. Действительное или имущественное поручительство (кэфалэт-и-биль-маль) есть поручительство за возвращение какой-нибудь вещи.
Как сказано выше, эта вещь может быть или предметом или обязательством, т. е. долгом. Но так как в конечном своем виде долговая претензия является тем-же имуществом, то эти два вида и могут рассматриваться под общей рубрикой – имущественного поручительства.
Ст. 615. Термин «кэфалэт-и-бит-тэслиме» употребляется для обозначения поручительства за действие передачи какой-нибудь вещи.
Тот, кто поручится за передачу купленной, заложенной или сданной в наем вещи, этим самым обязывается содействовать передаче этой вещи, и покупатель, залогодатель или владелец сданной в наем вещи могут с него требовать передачи им вещи.
Следует уяснить себе различие между этим видом поручительства и тем, предметом которого является вещь, – здесь и там имеется на лицо передача вещи. Но, тогда как в поручительстве за возврат вещи обязательство поручителя заключается в передаче определенной вещи, или, в случае ее утраты, другой, ей подобной, или ее стоимости, – в поручительстве за передачу обязательство поручителя состоит именно в действии передачи: если вещь погибнет, на поручителе более нет никакого обязательства, так как нельзя передать того, что не существует.
Ст. 616. Под термином «кэфалэт-и-бид-дэрк» (поручительство на случай лишения имущества) разумеется поручительство, которым поручитель при продаже берет на себя обязательство возвращения цены или же (представления) личности продавца в случае отобрания (купленного) имущества.
Как юридический термин «дэрк» обозначает возвращение покупателем вещи за продажную цену в случае появления лица, предъявляющего на проданную вещь свое право (истихкак).
Есть два вида этого права: «истихкак-и-мубтэлль» и «истихкак-и- накыль». Первое совершенно уничтожает право покупателя на владение покупателя проданной вещью, как, например, было-бы при обнаружении, что проданный дом есть мечеть. Второе, не уничтожая первого права владения, лишь переносит его с одного лица на другое, как, например, было-бы при обнаружении, что купленная одним вещь принадлежит другому.
«Кэфалэт-и-бид-дэрк» и есть поручительство за цену или личность продавца в подобных случаях. Другими словами, при продаже поручитель гарантирует, что нет никого, кто мог бы на продаваемую вещь заявить свое право: а если бы такой и оказался, то он, поручитель, берет всю ответственность на себя.
Ст. 617. Под термином «кэфалэт-и-мунеджджэзэ» разумеется поручительство, действие которого не задерживается ни сроком, ни условием.
По отношению к предмету поручительства оно разделяется: на имущественное, личное и за передачу; по отношению к действию – поручительство подразделяется: на «мунеджджэзэ», «муаллякэ» и «музафэ».
«Муаллякэ», т. е. обусловленное – есть поручительство за уплату долга или за личность такого-то, за передачу такой-то вещи – в настоящее время.
«Музафэ» есть поручительство, относящееся к будущему времени.
Хотя подчинение поручительства какому-нибудь условию и отнесет его к будущему времени и является правомерным актом, но, так как вместе с тем в начале поручительство имеет нечто общее с обещанием, а в конечном результате может быть уподоблено продаже, и так как обещание, чтобы быть действительным должно быть подчинено какому-либо условию, а продажа – нет, то богословы, принимая во внимание это противоречие и находя, так сказать, выход из него, разрешили подчинять поручительство легким или удобоисполнимым условиям, которые этому поручительству могут почитаться соответствующими.
Соответствие условия поручительству, по учению этих богословов, будет иметь место в следующих случаях.
Первый: подчинение условия действию лица, в намерении которого делается поручительство. Например: «если такой-то не уплатит тебе долга или присвоит твое имущество, я – поручитель».
Второй: условие, касающееся облегчения для заинтересованного лица получения своего права. Например: «когда такой-то вернется из путешествия, я ручаюсь тебе за возвращение им твоих денег». То есть, здесь обещание содействовать уплате долга дается при условии, что должник возвратится из путешествия, и когда получение это будет сравнительно легким.
Третий: условие, касающееся причин, извиняющих то лицо, за которое сделано поручительство. Например: «если такой-то будет не в состояли уплатить тебе долг, я – поручитель».
Личное поручительство может быть подчинено какому-нибудь условию, может относиться к настоящему или будущему времени. To-же можно сказать и о других двух видах поручительства.
Ст. 618. Поручитель (кэфиль) есть то лицо, которое присоединяет свое обязательство к обязательству другого, то есть лицо, подчиняющееся обязательству, которым уже связано другое лицо, называемое основным должником.
Ст. 619. «Мэкфуль-ун-лэх» есть лицо, в интересах которого сделано поручительство.
То есть, во всех случаях – это или кредитор или лицо, применяющее свое право.
Ст. 620. Под термином «мэкфуль-ун-бих» разумеется вещь, передачу или уплату которой гарантировал поручитель.
В личном поручительстве основной должник является в то же время и вещью, представление которой гарантировано кредитору.

ГЛАВА ПЕРВАЯ.

О заключении поручительства.

ЧАСТЬ 1-я.

О существенных элементах поручительства.

Ст. 621. Для того, чтобы поручительство было действительным образом заключено, достаточно предложения и принятия. Кредитор, если захочет, может отвергнуть предложение; но до тех пор, пока он не выразил своего отказа, поручительство продолжает существовать.
В этом вопросе мнения имамов расходятся. Абу-Ханифа и Мухаммед говорят, что, так как принятие является существенным элементом поручительства, то контракт не заключился, если кредитор не заявил о своем принятии. По мнению же Абу Юссуфа, в принятии нет необходимости, то есть, не требуется, чтобы кредитор или кто-нибудь от его лица заявил о принятии поручительства, и контракт заключается одним предложением поручителя. Такого-же мнения держатся и имамы Малик, Шафи и Ахмед-бин-Ханбель.
Есть два предания (ривайэт), касающихся взгляда Абу-Юссуфа на этот вопрос.
Первое: «хотя поручительство и заключается лишь предложением поручителя, но оно подлежит утверждению со стороны кредитора: если он умрет, не принявши поручительства, оно делается ничтожным».
Второе: поручительство не подлежит утверждению кредитора: предложением поручителя оно заключается и производит свое действие».
Хотя мы сталкиваемся здесь с явным противоречием по существу вопроса, но, согласно ст. 16, одно толкование не уничтожается другим. На основании второго толкования приходится сделать вывод, что, если кредитор умрет, не отвергнув поручительства, оно остается после его смерти действительным. В Своде принято именно второе толкование имама Абу Юссуфа.
Следовательно, если кто-нибудь поручился за уплату долга должником в отсутствии кредитора, и если этот последний умер, не будучи уведомлен о поручительстве, тем не менее поручитель должен (в случае неуплаты должника) уплатить долг, вследствие принятого им на себя обязательства.
Например, некто имеет в долгу за другим 1000 пиастров: если третье лицо, в отсутствии кредитора, поручилось за уплату этого долга, и кредитор, не узнав об этом, умер, то поручительство, согласно учения Абу-Юссуфа, остается в силе, и поручитель обязан уплатить долг, в случае неуплаты его должником.
По мнению же имамов Абу-Ханифы и Мухаммеда, к поручителю не может быть предъявлено никакого требования, так как контракт не заключился. Равным образом, и по первому толкованию имама Абу-Юссуфа, действие поручительства не принимается.
Ст. 622. Поручитель делает свое предложение, то есть, выражает свое согласие на поручительство посредством терминов, служащих обыкновенно для выражения намерения гарантировать уплату долга или взять на себя этот труд, как-то: «я ручаюсь», «я являюсь поручителем», «я отвечаю».
Но поручительство не заключается, если предложение сделано в неопределенной форме и является лишь обещанием. Например, если кредитор говорит: «есть у меня за таким то долг, только никак не могу его получить», и если его собеседник отвечает: «погоди, может быть, я помогу тебе в этом деле», контракт поручительства не заключается.
Ст. 623. Поручительство может быть заключено также обещанием (сделанным) под условием.
Так как, согласно ст. 84, только те обещания действительны, которые сделаны под каким-либо условием, – с выполнением поставленного условия, должно быть выполнено и обещание.
Так, например, если кто-нибудь говорит другому: «если такой то не заплатит вам своего долга, я вам заплачу его» В этом случае кредитор, после обращения к должнику с безуспешными просьбами об уплате долга, имеет право обратиться с этим требованием к поручителю, но не ранее того.
Если бы поручитель сказал кредитору так: «вам такой то должен столько то, — считайте этот долг за мной», то кредитор может требовать уплаты этого долга одинаково как с поручителя, так и с основного должника.
Ст. 624. Когда поручитель говорит: «с нынешнего дня до такого то времени я буду поручителем», то заключается контракт поручительства, действие которого, имеющее силу лишь на определенное время, начинается немедленно.
Действием временного поручительства является право предъявления требования к поручителю лишь в течение определенная срока, по миновании которого поручитель освобождается от своего обязательства независимо от того, уплачен долг основным должником или нет.
Когда в контракте поручительства сделано упоминание о времени, то могут иметь место следующие четыре типичных случая.
1) Может быть упомянуты и начало и конец этого времени. В этом случае, по единодушному мнению всех имамов, получается временное поручительство. Это и есть случай, изложенный в тексте настоящей статьи.
2) Без обозначения начала указан лишь конец времени. Например: «я буду поручителем лишь до конца месяца». Имамы Абу-Ханифа и Мухаммед считают, что в данном случае будет отсроченное поручительство; имамы же Абу-Юссуф и Хассан-бин-Зияд видят и в этом временное поручительство.
3) Начало и конец срока не обозначены, указана лишь его продолжительность. Например: «я буду поручителем в течение месяца». Здесь мнения разделяются: иными этот случай определяется как отсроченное поручительство, иными – как временное. Имамы Абу-Юссуф и Хассан-бин-Зияд высказываются определенно, что и в данном случае мы имеем дело с временным поручительством, так как во всех этих случаях срок действия поручительства ограничен, и по истечении этого срока действие контракта прекращается.
4) Указано лишь начало срока, но не обозначен его конец. Например, «с сегодняшнего дня я ставлю себя поручителем», это будет простым поручительством. Или: «с такого то дня я буду поручителем», это будет поручительство, относящееся к будущему времени.
Во временном поручительстве требование может быть обращено к поручителю во всякое время, но с окончанием срока он избавляется от своего обязательства. В отсроченном поручительстве требование может быть обращено к поручителю лишь с истечением времени отсрочки.
Ст. 625. Действительным образом может быть заключено поручительство чистое и простое, или с условием, что действие контракта начнется немедленно, или же, что он начнет действовать лишь с определенного срока.
Простое и чистое есть поручительство, не ограниченное ни сроком, ни условием,
Следовательно, поручительство по своему действию может быть разделено на абсолютное, временное, немедленное и отсроченное.
Ст. 626. Можно действительным образом быть поручителем поручителя.
Это допустимо во всех четырех видах поручительства: имущественном (вещь и долг), личном и за передачу. Каждый новый поручитель в свою очередь может найти себе поручителя, и так далее. Обязательства их всех таковы же, как и обязательство первого.
Ст. 627. Множественность поручителей разрешается.
То есть, уплата одного долга может быть гарантирована несколькими поручителями, так как цель поручительства – гарантировать кредитору получение долга, и чем больше будет поручителей, тем эта цель легче достигается.
Множественность поручителей может получиться двояким образом: или несколько поручителей одновременно выразят желание дать свою гарантию в обеспечение уплаты, тогда они рассматриваются как один собирательный поручитель; или же они делают заявление о поручительстве порознь, тогда каждый из них является самостоятельным должником – поручителем.

ЧАСТЬ 2-я

Об условиях действительности поручительства.

Ст. 628. Чтобы действительным образом заключить поручительство, надо быть в здравом уме и быть совершеннолетним.
Совершеннолетие является здесь необходимым условием, так как, как мы видели выше, поручительство состоит из обещания и продажи, или дара и ввода во владение. Для действительности дара необходимо быть правоспособным, т. е. малолетний, безумный или впавший в детство и идиот не могут действительным образом сделать дар.
Следовательно, согласие, заявленное относительно поручительства безумным, выжившим из ума или малолетним, не действительно.
Подобное поручительство ничтожно и не может быть утверждено опекуном или попечителем. Но, если опекун малолетнего (имеющего дозволение на производство коммерческих операций или попечитель безумного купят что-либо для нужд этого малолетнего или безумного, и этот малолетний, по приказу опекуна, поручится за уплату, это поручительство является действительным – на том основании, что цена является частью имущества малолетнего, следовательно, в этом поручительстве нет дара.
Малолетний, поручившейся за какой-нибудь долг, не может быть принужден к его уплате даже и потом, когда, достигнув совершеннолетия, он признает свое обязательство.
Так как ничтожный контракт не может обратиться в действительный путем его утверждения: можно утвердить лишь что-нибудь определенное, ничтожный же контракт рассматривается, как отсутствие контракта. Но по достижении малолетним совершеннолетия, контракт может быть им возобновлен, – тогда он будет действительным.
Если возникнет спор о совершеннолетии и поручителя в момент поручительства, и истец говорит, что поручитель был совершеннолетним, сам же поручитель уверяет, что в то время он еще не достиг совершеннолетия, истцу предлагают представить доказательство своих слов.
Ст. 629. Нет необходимости в том, чтобы основной должник был совершеннолетним и в здравом уме: поэтому можно поручиться за долг малолетнего или безумного.
Основной должник должен быть известен: в противном случае поручительство является ничтожным. Так, например, если кто-нибудь скажет другому: «если тебе кто-нибудь что-нибудь должен, я ручаюсь за уплату», – такое поручительство является ничтожным.
По мнению имама Абу-Юссуфа, нет необходимости, чтобы и кредитор был совершеннолетний и в здравом уме, так как контракт заключается по одному предложению поручителя и производить свое действие. Лишь необходимо, чтобы кредитор был известен.
Ст. 630. Когда предметом поручительства является лицо, необходимо, чтобы оно было определено.
Так как в личном поручительстве и основной должник и предмет поручительства является одним и тем же, а предмет поручительства должен быть определен.
Но это условие не является необходимым, если предмет поручительства составляет имущество.
Так как богословы – юристы признают действительность поручительства на случай лишения имущества, а сам предмет поручительства является еще неизвестным, потому что неизвестно, какие требования могут быть предъявлены к имуществу.
Таким образом, когда говорят: «я ручаюсь за долг такого-то такому-то», то поручительство является действительным, хотя сумма долга и неизвестна.
Ст. 631. Необходимо, чтобы поручительство имело своим предметом обязательство, лежащее на основном должнике, т. е. такое обязательство, исполнения которого можно с него требовать.
Это касается всех четырех видов поручительства. Подобно тому, как в имущественном поручительстве служит ли его предметом вещь или долг, они составляют обязательство основного должника; точно так- же является условием, чтобы передача вещи и представление лица, в поручительстве за передачу и личному лежали на основном должнике.
С переменою предмета обязательства, изменяется и то обязательство, исполнение которого может быть потребовано с основного должника.
Как мы выше говорили, предметом имущественного поручительства может быть или вещь или долг. Вещь подразделяется, в свою очередь, на влекущую за утрату ответственность и не влекущую этой ответственности; во втором случае вещь рассматривается, как данная на хранение, и ответственность за ее порчу является лишь тогда, когда порча эта явилась следствием вины или упущения хранителя.
Вещь, утрата которой влечет за собою ответственность, подразделяется на два вида: к первому относятся вещи, возвращение которых должно последовать в натуре, а, в случае их утраты, должна быть возвращена их стоимость; ко второму-же виду относятся вещи, которые, при их наличности, должны быть возвращены в натуре, а, в случае их утраты, вместо их может быть возвращена какая-либо другая вещь. Таковы, например, проданные вещи, пока еще они находятся в руках продавца; так как, если проданная вещь существует, то продавец должен передать ее покупателю, получив с него цену. Если-же проданная вещь погибла, то продавец не обязан заменить ее ей подобною или возвратить ее стоимость: он лишь возвращает покупателю полученную с него цену. Если-же цена не была получена, то контракт просто уничтожается.
Для действительности поручительства необходимо, чтобы предметом его была вещь первого типа. Если поручительство имеет предметом вещи второго вида, оно не будет действительно. Поручительство-же за передачу подобных вещей является действительным.
Равным образом, для действительности поручительства необходимо, чтобы долг был обязательством основного должника, и чтобы долг этот был действительный и неотменяемый. В свою очередь, и долг подразделяется на два вида – действительный и недействительный. Действительным считается такой долг, который не уничтожается, если он не уплачен или не прощен; типом такого долга может служить продажная цена. Недействительный есть долг, который может уничтожиться, не будучи уплачен или сложен: типом такого долга может служить содержание, даваемое мужем жене и определенное или с обоюдного их согласия или по судебному решению; такой долг может быть уплачен или прощен, а равным образом может уничтожиться, вследствие развода.
В личном поручительстве предмета поручительства, т. е. обязанность явки, также должен лежать на обязанности основного должника. В данном случае поручителем не может быть лицо, не знающее точно, что тот, в пользу кого он ручается, имеет по отношению к основному должнику какие-нибудь права.
В поручительстве за передачу предмет поручительства должен быть обязательством основного должника: поэтому поручительство за не проданную еще вещь недействительно.
Следовательно, можно действительным образом поручиться за уплату цены в продаже, или за наемную плату при найме, или за исполнение всякого другого действительного обязательства.
Но поручительство лишь одного компаньона за общий долг не действительно, так как в этом случае поручительство или будет касаться лишь некоторой части суммы долга, а в этом случай предварительно получения общего долга, надо его разделить, – это-же не разрешается в силу того, что подобное деление недействительно, ибо подлежащая разделу вещь должна быть чем либо определенным; или-же поручительство будет касаться неделимой части долга, так как поручитель – компаньон будет иметь право на получение своей части, т. е. будет ручаться сам для себя, что также не является дозволенным.
Хотя поручительство за недействительные долги недействительно, но практика признала возможным разрешить поручительство за уплату определенного мужем жене содержания. В данном случае недействительность долга является следствием возможности развода, пока-же развод не наступил, долг может считаться действительным. Здесь применяется принцип, изложенный в ст. 17, что затруднение вызывает облегчение.
Равным образом, можно поручиться за возвращение вещи, которою без права овладело третье лицо. В этом случае, когда владелец вещи ее требует, поручитель обязан вернуть ее ему в натуре или-же уплатить ее стоимость.
Равным образом, предметом поручительства может быть вещь, проданная с условием пробы, если цена ее была обозначена.
И в случае требования поручитель должен представить вещь в натуре или возместить ее стоимость. Если-же цена не была определена, то проданная вещь остается в руках покупателя как-бы на хранении.
Но поручительство, данное раньше передачи вещи, не действительно, так как в данном случае, если определенная проданная вещь гибнет в руках продавца, продажа расторгается, и продавец является свободным от обязательства сдать проданную вещь, а должен лишь возвратить продажную цену, если он уже получил ее.
Также поручительство, имеющее своим предметом вещь, не будет действительным в случае залога, отдачи на пользование, найма и в других случаях, когда вещь есть «эма- нэт» т. е. считается как-бы отданной на хранение лицу, за которое ручаются, потому что это лицо не несет ответственности (в случае утраты вещи).
Следовательно, здесь лицо, за которое ручаются, не является ничем обязанным, а наличность обязательства является необходимым условием действительности поручительства.
Наоборот, во всех этих случаях можно действительным образом поручиться, что основной должник не разрушит вещи или не отчудит ее, а также, что он вернет ее хозяину.
Кроме того, действительным образом можно поручиться, что проданная вещь будет передана. В этом случае поручитель обязан передать проданную вещь немедленно по требованию (покупателя), если лишь основной должник не пользуется правом задержания этой вещи (за неплатеж продажной цены).
Лишь в случае утраты служащей предметом поручительства вещи с поручителя не могут ничего потребовать, равным образом, как в личном поручительстве смерть основного должника освобождает поручителя от его обязательства.
Ст. 632. В наказаниях заместительство не применяется.
Так как наказания являются результатом определенных деяний, то и наказан может быть лишь совершивший это деяние, а не кто-либо другой.
Следовательно, поручительство не может иметь применения при законе возмездия или других телесных наказаниях.
Так, нельзя по закону возмездия казнить вместо преступника его поручителя.
Но поручительство может иметь своим предметом сумму, которую по «кыссасу» или «дийэту» должен уплатить убийца или членовредитель.
Если результатом нанесения ран будет смерть, то деяние называется убийством, если нет, то поранением. Так как «дийэте», или цена крови убитого, и «ирш» или вознаграждение сделавшемуся неспособным к труду раненому является действительным долгом убийцы и поранителя, то и поручительство за уплату их будет действительным. «Дийэт или цена крови называется так потому, что это есть имущество, даваемое вместо жизни; шариатом полная сумма «дийэта» определена в 10000 драхм серебра. «Ирш», в зависимости от серьезности членовредительства, может равняться целому «дийэту», или половине его, или составлять еще меньшую сумму.
Ст. 633. Платежная способность основного должника не является необходимым условием для поручительства. Следовательно, действительным образом можно поручиться и за несостоятельного должника.
Несостоятельным называется должник, у которого нет ни покрывающего обязательства имущества, ни поручителя. Все имамы-ханефиты единодушно признают действительность поручительства в том случае когда несостоятельный должник находится в живых, так как долг являясь обязательством должника, существует. Относительно поручительства после смерти несостоятельного должника мнения разделяются. Имам Абу-Ханифа говорит, что такое поручительство не действительно. Имамы же-Абу-Юссуф и Мухаммед считают и это поручительство действительным на том основании, что поручительство имеет характер дара, а подобную уплату долга, т. е. под видом дара все считают действительной.
Это толкование и принято в Своде, что можно заключить из того, что в статье не сделано разграничения относительно того, находится ли несостоятельный должник в живых или не находится. Отметить это было важно в силу того, что раньше на практике вопрос решался различно и, пожалуй, с преобладанием количества решений в пользу толкования имама Абу Ханифы.
Здесь мы должны припомнить основную норму, изложенную в ст. 39; неоспоримо, что с течением времени изменяется и приложение закона.

ГЛАВА ВТОРАЯ.

О действии поручительства.

ЧАСТЬ 1-я.
О действии поручительства абсолютного, временного и
условного.

Ст. 634. Действие поручительства заключается в праве требования; то есть, кредитор получает право требовать с поручителя вещь, служащую предметом поручительства.
Другими словами, в зависимости от предмета поручительства, поручитель имеет исполнить: возвратить вещь или долг, передать вещь, доставить лицо. Это действие одинаково, касается-ли действие поручительства абсолютного, временного или условного. Разница заключается лишь в том, что действие абсолютного поручительства начинается немедленно, условного – с выполнением условия, и временного – с истечением или с наступлением определенного срока.
Ст. 635. При абсолютном поручительстве кредитор может требовать с поручителя уплату долга или немедленно, или с наступлением известного срока, в зависимости от характера и условий долга.
Например, когда кто-либо говорит: «я ручаюсь за долг такого-то к нему немедленно может быть предъявлено требование об уплате этого долга. Если-же в пользу основного должника был выговорен определенный льготный срок, то требование об уплате этого долга может быть предъявлено к поручителю лишь по истечении этого срока.
Ст. 636. Когда поручительство сделано на срок или под каким-нибудь ограничительным условием, то требование (об уплате) может быть предъявлено поручителю лишь в пределах указанного срока или с выполнением поставленного условия.
Так как, согласно ст. 82, выполнение условия делает обязательным и исполнение того, что от этого условия зависит.
Например, если поручитель говорит: «я заплачу долг такого-то в том случае, если он сам его не заплатит», поручительство является условным, и, следовательно, кредитор может обратиться с требованием к поручителю лишь после безуспешного обращения к основному должнику.
Так как до этого времени условие не является еще выполненным.
Равным образом, когда кто-нибудь говорит: «если такой-то совершит у вас воровство, я вам ручаюсь за него», поручительство является действительным; требование может быть предъявлено к поручителю лишь по совершении кражи означенным лицом.
То есть, если украденный предмет еще существует, он обязан вернуть его в натуре, если-же нет, то должен уплатить его стоимость. В этом примере поручительство обусловлено причиною обязательства, т. е. воровства. Если факт кражи будет признан поручителем, то он еще не является установленным в отношении основного должника, так как действие признания ограничивается лицом, сделавшим его. Если же, в виду отрицания поручителя, будут представлены доказательства факта кражи, факт считается доказанным и для поручителя, так как действие доказательств распространяется на других. В первом случае уплата может быть потребована лишь с поручителя, во втором-же случае как с основного должника, так и с поручителя.
Равным образом, если поручитель поставил условием, что он обязуется уплатить лишь в определенный срок от того времени, когда к нему будет предъявлено требование, то кредитор сначала должен просить поручителя об уплате, а уже потом, по истечении условленного срока, преследовать его судебным порядком. Так как, по истечении условленного срока, кредитор может во всякую минуту заставить поручителя произвести уплату, и поручитель уже более не имеет права просить о даровании ему льготного срока, равного обусловленному.
На том-же основании, когда кто-нибудь говорит: «я ручаюсь в сумме, которая будут признана вашей долговой претензией по отношении к такому-то», или: «я ручаюсь за сумму, которую вы дадите заимообразно такому-то», или: «я ручаюсь за продажную цену вещи, которую вы продадите такому-то , к поручителю может быть предъявлено требование об уплате по поручительству лишь после выполнения этих условий, то есть, когда деньги будут даны взаймы, когда долг будет признан и когда проданная вещь будет передана.
Также, когда кто-нибудь гарантирует, что такое-то лицо явится в определенный срок, то он не может быть принужден доставить это лицо ранее определенного срока.
Ст. 637. Для того, чтобы условие почиталось выполненным, необходимо, чтобы оно было выполнено так, как это было условлено договаривающимися сторонами.
Например, если поручитель говорит: «я обязуюсь уплатить всю сумму, к уплате которой будет приговорен такой- то», то недостаточно, чтобы основной должник признал за собой сумму долга во столько-то пиастров, – необходимо еще, что бы он был приговорен судьей к уплате этой суммы в пользу кредитора.
Ст. 638. В поручительстве на случай лишения имущества, когда третье лицо предъявляет свои права на проданную вещь, требование не может быть предъявлено к поручителю ранее, чем продавец будет приговорен судом к возвращению цены.
Например, Зэид продал лошадь Омару, и Бэхир был поручителем; явился владелец лошади и отобрал ее: Омар может требовать с Бекира деньги лишь после того, как Зэид будет приговорен судом к возвращению продажной цены. Это происходит от того, что действие поручительства начинается лишь с момента расторжения продажи.
Как мы сказали выше, предъявление права на владение может быть или «мубтэлль», или «накыль». В данном случай мы имеем дело с «истихкак-и-накыль», т. е., когда право на владение вещью не уничтожается совершенно, а лишь переносится на другое лицо. Самый факт предъявления права не расторгает продажи, которая подчинена утверждению или расторжению предъявившего свое право, так как здесь мы имеем случай продажи самовольно захваченной чужой вещи. Если, предъявивший свое право, не расторгнул продажи, а она была расторгнута по инициативе договаривающихся сторон, то он уже потерял свое право, так как расторгнутое не может быть ни расторгнуто еще раз, ни утверждено. Выходит, что предъявляющий право расторгает продажу, и лишь после этого покупатель имеет право требовать с продавца или поручителя возвращения ему продажной цены.
Ст. 639. Когда поручительство заключено на ограниченный срок, к поручителю может быть предъявлено требование (об исполнении обязательства) лишь в течение этого срока.
По истечении-же этого срока поручитель освобождается от своего обязательства.
Например, если кто-нибудь говорит: «я буду поручителем в течение месяца, начиная с сегодняшнего дня», – к нему может быть предъявлено требование лишь в течение месяца. Раз ЭТОТ срок истек, поручитель избавляется от своего обязательства.
Ст. 640. Раз поручительство заключено, поручитель уже более не может отказаться от своего обязательства.
Так как в начале поручительство является видом дара, и действие его начинается немедленно по предложении поручителя.
Если только дело не идет о поручительстве условном или относящемся к будущему времени: в этом случае отказ может последовать до тех пор, пока еще служащий предметом поручительства долг не составляет обязательства основного должника.
Таким образом, поручитель не может отказаться от своего обязательства по поручительству личному или имущественному, если это поручительство является абсолютным.
Отказ этот также не может иметь место в том случае, если кто-нибудь говорить: «я гарантирую уплату всякого долга, который был признан за таким-то», так как, хотя в этом последнем случае признание следует лишь после поручительства, но тем не менее долг существовал уже и ранее.
Если, например, поручительство было сделано в таких выражениях: «если вы продадите какую-либо вещь такому-то лицу, я буду поручителем», или-же: «я обеспечиваю уплату цены всего, что вы продадите», и тотчас-же, как была заключена продажа какого-нибудь предмета, поручитель является по отношению к продавцу обязанным уплатить продажную сумму.
Но, до заключения продажи, поручитель может взять свое предложение обратно словами: «я отказываюсь от принятого обязательства, не продавайте ничего такому-то», и если продавец, несмотря на это заявление, продаст что-нибудь лицу, о котором идет речь, он уже не может предъявить к поручителю требования об уплате продажной цены.
Ст. 641. Если поручитель, обязавшийся возвратить задерживаемый без права предмет или заложенный предмет, возвратить его владельцу, сам он имеет право взыскать с задержателя или с залогодержателя все расходы по передаче вещи ее владельцу.

ЧАСТЬ 2-я.

О действии личного поручительства.

Ст. 642. Действием личного поручительства является обязательство доставить лицо, служащее предметом поручительства.
Следовательно, поручитель обязан доставить это лицо по требованию кредитора в определенный срок: если он его доставить, то он освобождается от своего обязательства.
Если-же поручительство было дано с обязательством доставить это лицо не один раз, а доставлять его всякий раз, когда это потребуется, то после первой явки лица поручитель еще не освобождается от принятого на себя обязательства.
Если доставка лица была назначена на определенный срок, но, в силу известных обстоятельств, поручитель был принужден доставить его раньше этого срока, то кредитор не может отказаться от его принятия, если явка была сделана в присутствии судьи или полиции, т. е. в месте подходящем для разбора дела. Если же сдача происходит не в подобном месте, то она не считается действительной.
Если-же поручитель не исполнит этого, он может быть принужден к этому силой.
Так, например, если должник отправился в другое место, и пребывание его известно, судья может принудить поручителя отправиться туда и привести его. Если поручитель доставит разыскиваемого в срок, то он освобождается от своего обязательства. В противном случае судья может его арестовать. Если-же должник находится в безвестной отлучке, то кредитор с поручителем могут условиться, что требование к поручителю не будет предъявлено до тех пор, пока не будет обнаружено местожительство должника.

ЧАСТЬ 3-я.

О действии имущественного поручительства.

Ст. 643. Поручитель является ответственным за взятое им на себя обязательство.
Это обязательство касается всех четырех видов поручительства, лишь проявления его различны. Так, обязательство имущественного поручительства состоит в возврате вещи или ее стоимости, или долга; поручительства за передачу – в передаче определенной вещи; личного поручительства – в доставлении определенного лица. Таково-же обязательство и поручителя за поручителя.
Ст. 644. Кредитор имеет право выбора относительно требования долга: если он захочет, он может требовать его уплаты с основного должника, захочет, – с поручителя. Требование уплаты с одного не лишает его права требовать уплаты и с другого; он может обращаться с требованием поочередно то к одному, то к другому, или-же к обоим им вместе.
Но долг не может быть взыскан дважды, т. е. и с поручителя и с основного должника: он может взыскать с того и другого по части долга в пределах общей суммы.
Ст. 645. Когда имущественный поручитель имеет в свою очередь поручителя за свое обязательство, кредитор по желанию может обратить взыскание как на поручителя, так и на свидетеля по поруке.
Требование с одного не лишает его права требовать также и с другого: он может предъявить требование и к ним обоим.
Если кредитор взыскал деньги со свидетеля по поруке (второго поручителя), этот последний не может обратиться непосредственно к основному должнику, а должен взыскать деньги с поручителя, а тот уже с основного должника. Если же поручительство и свидетельство были сделаны без просьбы должника и поручителя, то свидетель по поруке не может взыскивать уплаченные им деньги ни с того, ни с другого.
Ст. 646. Когда несколько человек, имеющих общий долг, происходящий из одного и того же источника, представляют круговое поручительство, каждый из них является ответственным за всю сумму долга.
Если же из нескольких человек, имеющих общий долг, иные поручились за части других, а иные – нет, то поручители ответственны за всю сумму долга, те же, которые не ручались, лишь за свою часть.
Например, двое сообща купили дом за 1000 пиастров: продавец может требовать с каждого из них лишь по 500 пиастров. Если же они поручились друг за друга, то поручитель может требовать уплаты всей суммы с любого из них.
Дело не меняется, если компаньонов более, чем двое. Когда при поруке некоторые из поручителей заявили о поруке по просьбе своих компаньонов, другие же без их просьбы, то первые, по уплате долга, имеют право взыскать деньги с своих должников, а вторые – нет. Если, при уплате, сумма, данная каким-нибудь из компаньонов, превышает его часть долга, то излишек засчитывается в погашение долга его компаньонов, с которых он и может взыскивать. При этом, если долг компаньонов был отсрочен, сам он может предъявить к ним требование об уплате лишь по истечении этого срока.
Ст. 647. При существовании нескольких поручителей на один долг, каждый из них является ответственным за всю сумму, если каждый из них поручился отдельно.
В этом случае кредитор может взыскивать долг или с основного должника или с любого из поручителей. Если один из поручителей уплатил весь долг, все другие освобождаются от своего обязательства. Если уплативший деньги поручитель поручился по просьбе должника, он обращает на него взыскание; в противном случае он не может этого сделать.
Если же все поручители взяли на себя обязательство одновременно, каждый из них является ответственным лишь за свою часть, если только не было сделано заявления о круговой поруке, в каковом случае каждый является опять таки ответственным за всю сумму долга.
Уплатив лишь свою часть, поручитель в этом последнем случае не освобождается от своего обязательства: с него может быть потребована и уплата части его компаньонов.
Например, если после того, как поручитель гарантировал уплату долга в 1000 пиастров, является третье лицо и также дает ручательство за уплату того же долга, кредитора, с равным правом, может обратить требование об уплате этого долга как к первому, так и ко второму поручителю.
Если же эти два лица поручились за уплату долга одновременно, то каждое из них является ответственным за уплату лишь половины суммы всего долга, за исключением того случая, когда они еще взаимно поручились друг за друга: в этом последнем случае каждый из-них ответственен за уплату всей суммы, т. е. 1000 пиастров.
Ст. 648. Когда поручительством обусловливается, что основной должник освобождается от обязательства, поручительство принимает характер возобновления обязательства с заменою должника, или совершенного перевода долга.
Так как, хотя при предложении и фигурирует слово поручительство, но здесь оно имеет своей целью освободить должника от уплаты долга, т. е. обращается в перевод долга (хавалэ): ст. 3-я говорит, что в договорах играют роль цель и намерение, а не слова.
Действие такого поручительства – перевода выражается в следующем: основной должник совершенно освобождается от своего обязательства, которое переносится на поручителя.
Ст. 649. С другой стороны, несовершенный перевод долга, т. е. такой, при котором кредитор не освобождает от обязательства основного должника, является простым поручительством.
Следовательно, если кредитор говорит своему должнику: «переведите свой долг мне на такого то, с условием, что ваше обязательство по отношению ко мне останется в силе», и если должник сделает этот перевод, кредитор волен предъявить требование об уплате долга как к основному должнику, так и к тому, на кого переведен долг.
Ст. 650. Хранитель вещи может поручиться за уплату долга лица, отдавшего ему на хранение вещь, с условием произвести эту уплату из стоимости отданной на хранение вещи.
В сущности говоря, поручительство с условием уплаты при помощи сданной на хранение вещи является недозволенным; но так как разрешается ручаться с условием уплаты из своего имущества, то также разрешили и ручательство с уплатой стоимостью, находящейся на хранении вещи, конечно, с разрешения и согласия ее владельца.
В подобном случае кредитор имеет право принудить хранителя произвести уплату долга из стоимости хранимой вещи. В случае же утраты данной на хранение вещи поручитель освобождается от своего обязательства. Тем не менее, если владелец возвратит вещь ее владельцу, обязательство его остается в силе.
Ст. 651. Личный поручитель, обязавшейся доставить кого-нибудь в определенный срок, или, в случае неисполнения этого, уплатит долг этого лица, будет осужден на уплату суммы долга, если он не назначит должника в назначенное время.
Но поручитель избавляется от материальной ответственности в том случае, если обязательство не могло было им быть выполнено в силу того, что он был болен или был лишен свободы, или же если основной должник находился в безвестной отлучке. Если же причиной недоставления должника является его смерть, то поручитель должен уплатить долг.
В случай смерти поручителя, если наследники его в назначенный срок доставят должника, или если он явится сам, оставшееся, после кончины поручителя, имущество делается свободным от всякого денежного обязательства.
Если же наследники не доставят должника в определенный срок, или если он сам не явится, на оставшемся после смерти кредитора имуществе будет лежать обязательство уплаты долга.
В случае смерти кредитора, его права переходят к его наследникам.
Если же поручитель доставит должника в нужное время, но кредитор скрывается, поручитель обращается к суду для назначения представителя кредитора, которому он и сдает должника.
Когда представитель назначается судьею, и поручитель сдает ему должника, он освобождается от своего обязательства.
Ст. 652. Когда поручительство является чистым и простым, если долг может быть немедленно потребован с должника, он также может быть немедленно потребован и с поручителя.
При этом кредитор, по желанию, может предъявить требование об уплате как к основному должнику, так и к поручителю. Если же долг является срочным, то требование это не может быть предъявлено ранее истечения льготного срока. Если же погашение долга должно было производиться лишь в определенные сроки равными взносами, кредитор может предъявлять свои требования об уплате части долга с наступлением этих сроков.
Ст. 653. Когда в поручительстве сказано, что долг будет немедленно потребован с поручителя или же в определенный срок, действие контракта получается сообразно этим условиям.
Но, тем не менее, условия поручительства могут быть и таковы, что долг, подлежащей немедленному взысканию с основного должника, с поручителя может быть взыскан лишь по истечении определенного срока, и наоборот. Если долг может быть потребован с основного должника немедленно, а с поручителя по истечении определенного срока, то кредитор может сейчас же предъявить требование об уплате к основному должнику, для предъявления же его к поручителю должен ждать истечения определенная срока, и наоборот. Со смертью должника отсрочка делается ничтожной, со смертью же кредитора она остается в силе. При смерти основного должника или его поручителя, кредитор сейчас же может обратить взыскание на оставшееся имущество; если же умирают и основной должник, и его поручитель, то кредитор может обратить взыскание на имущество любого из них.
Ст. 654. Когда долг является срочным, то в поручительстве действительным образом можно выговорить срок не только равный назначенному для платежа долга, но и еще больший.
Например, долг должен быть уплачен в трехмесячный срок; поручительство может быть сделано с условием уплаты как в этот срок, так и в больший трехмесячного.
Ст. 655. Если кредитор отсрочивает уплату долга основному должнику, то эта льгота распространяется также и на свидетеля по поруке.
На этом основании кредитор до окончания льготного срока не имеет права требовать уплаты денег ни с основного должника, ни с поручителя. Если же основной должник откажется от льготного срока, то льгота эта уничтожается и для поручителя.
Если кредитор сделал отсрочку долга в пользу поручителя, то эта льгота действительна и для свидетеля по поруке, но льгота, сделанная в пользу поручителя, не имеет действия для основного должника.
Это происходить по той причине, что обязательство поручителя является лишь подтверждением обязательства основного должника, но не наоборот.
Ст. 656. Должник, который, до истечения срока платежа долга, желает переменить место жительств:, должен по требованию кредитора представить поручителя за уплату своего долга.
В противном случай выезд может быть ему воспрещен по суду. Если, собирающейся переменить место жительства, должник имеет поручителя, который за него поручился по его просьбе, этот последний может или требовать освобождения от обязательства или воспрещения выезда для должника. Если же поручительство было добровольное, то поручитель и не освобождается от обязательства и не может воспретить должнику выезд.
Ст. 657. Если тот, кто поручился за должника по его просьбе, был потом принужден удовлетворить требование кредитора, он может обратить на основного должника взыскание в сумме в которой он поручился, а не в той, которую он в действительности заплатил.
Если, же, войдя в соглашение с кредитором, он заплатил лишь некоторую часть долга, он может обратить на основного должника взыскание лишь в сумме мировой сделки, а не в общей сумме долга.
Полюбовное соглашение или мировая сделка может быть двоякого рода; замена долга или частичная уплата. В первом случае, поручитель, дав кредитору замену, делается собственником суммы долга. Если, например, поручитель за уплату долга в 50 меджидов вошел с кредитором в соглашение, и тот помирился на уплате пяти турецких лир, поручитель делается собственником всей суммы долга, который он и может целиком взыскать с основного должника. Равным образом, если кредитор простит долг поручителю, то этот последний делается собственником долга.
Второй случай есть частичная уплата и частичное прощение долга. В этом случае поручитель может взыскать с должника лишь ту часть долга, которую он сам в действительности уплатил.
Например, если тот, кто гарантировал уплату долга высокопробной монетой, производить уплату монетой низкой пробы, то он может обратить взыскание на должника (заставив того уплатить долг) в монете низкой пробы. Наоборот, если он монетой высокой пробы уплачивает долг, который он должен был уплатить в монете низкой пробы, то он может обратить на основного должника взыскание лишь в монете низкой пробы.
Равным образом, если поручитель, обязавшийся уплатить определенную сумму долга, входит с кредитором в соглашение и освобождает себя от обязательства, дав ему какую-нибудь другую вещь вместо уплаты долга, он может предъявить к основному должнику взыскание в сумме, за которую он поручился.
Если же поручитель по уплате долга в 1000 пиастров входит с кредитором в соглашение, и тот мирится на уплате 500 пиастров, то поручитель имеет право взыскать с основного должника лишь действительно уплаченные им 500 пиастров.
Ст. 658. Тот, кто в обменном контракте обманывает одну из сторон, является в отношении ее ответственным за все протори и убытки.
Например, кто-нибудь покупает место и возводит на нем постройки, но является третье лицо, которое предъявляет свои права на это место и вытесняет покупателя. В подобном случае вытесненный покупатель может предъявить взыскание к покупателю и требовать от него не только возвращения цены, но и стоимости построек в момент лишения его имущества.
Или, если кто-нибудь обращается к торговцам и говорить им: «с сегодняшнего дня вы можете продавать товары этому малолетнему, – это мой сын: – я ему разрешил производить коммерческие операции». Если потом окажется, что малолетний, о котором идет речь, есть сын другого лица, то продавшие товары купцы могут требовать их стоимость с того, кто сделал ложное заявление (и тем ввел их в убыток).

ГЛАВА ТРЕТЬЯ.

Об истечении срока поручительства.

ЧАСТЬ 1-я

Общие положения.

Ст. 659. Передача вещи в руки кредитора, будет ли она совершена основным должником или его поручителем, освобождает поручителя от обязательства.
В имущественном поручительстве поручитель освобождается от обязательства возвращением вещи или долга; в поручительстве за передачу – передачей определенной вещи; в личном поручительстве – представлением лица.
Ст. 660. Поручитель освобождается от своего обязательства, если кредитор заявит, что он его освобождает и не имеет предъявить к нему никаких претензий.
Как это будет объяснено дальше, освобождение от обязательства (ибра) бывает двух родов: долг может быть уничтожен или погашен. Первое является отказом от своего права в отношении лица, на котором было обязательство. Второе является заявлением, что право уже удовлетворено.
Первый вид называется «ибра-и-искат», а второй «ибра-и-истифа».
Когда кредитор заявит об освобождении поручителя от обязательства, тот является от этого обязательства свободным; если кредитор не упоминает о виде освобождения (искат или истифа), то принимается, что он освободил поручителя, отказавшись от своего права.
Это важно знать в том отношении, что при освобождении первого вида предъявитель не может предъявить взыскания к основному должнику, тогда как во втором случае может, если поручительство было сделано по просьбе должника.
Освобождение от обязательства хотя и не подлежит утверждению со стороны поручителя, т. е. действие его начинается немедленно, но оно теряет силу при формальном отказе со стороны поручитель.
Ст. 661. Освобождение от обязательства поручителя не влечет за собою освобождение основного должника.
Но бывают случаи, когда освобождение поручителя влечет за собою и освобождение должника, как это сказано в ст. 669.
Ст. 662. Освобождение основного должника необходимо влечет за собою и освобождение поручителя.
Так как, согласно ст. 50, с гибелью основного, гибнет и зависящее от него.

ЧАСТЬ 2-я.

Об освобождении от личного поручительства.

Ст. 663. Личный поручитель считается свободным от своего обязательства, когда он передает кредитору лицо, за которое он поручился, в таком месте, где тот может возбудить судебное преследование, как в городе или местечке: в этом случае он почитается освобожденным независимо от того, примет кредитор (представленное лицо) или откажется от (его) принятия.
Но, если условие было таково, что передача должна иметь место в определенном городе, поручитель не может почитаться освобожденным от своего обязательства, если он устроит эту передачу в другом городе.
Если поручитель обязался доставить определенное лицо к судье, он не может почитаться освобожденным от своего обязательства, если совершит эту передачу на улице; передача-же, сделанная в присутствии представителя власти, освобождает поручителя от его обязательства.
Ст. 664. В случае требования кредитора о выдаче лица, поручитель, немедленно доставивший это лицо, избавляется от своего обязательства. Иначе говоря, чтобы поручитель мог избавиться от своего обязательства, он должен ясным и определенным образом заявить, что он совершил передачу во исполнение своего обязательства.
Ст. 665. Личный поручитель, обязавшийся доставить лицо в определенный день, освобождается от своего обязательства, если он доставит это лицо раньше определенная дня, хотя- бы кредитор и не принял этой передачи.
Это надо объяснить тем, что в данном случай мы имеем дело с отказом от своего права, а в этом волен всякий. В самом деле, обязательство поручителя доставить определенное лицо в определенный день составляет для него право не представлять это лицо раньше определенная срока, для этого представления ему назначенного. Если-же он сам пожелает сократить этот срок, никто не может ему в этом препятствовать, и кредитор обязан принять представляемое лицо.
Ст. 666. Поручитель, а равно и свидетель по поруке, избавляются от своего обязательства со смертью лица, доставление которого лежало на их обязанности.
Но это не значит, что со смертью должника пропадает право кредитора, – он может обратить взыскание на оставшееся после смерти должника имущество.
Смерть поручителя кладет конец поручительству и освобождает от обязательства свидетеля по поруке.
В этом случае кредитор не имеет права предъявлять взыскания ни к оставшемуся после смерти поручителя имуществу, ни к его наследникам. Так как явка лица не есть имущественное обязательство, которое могло-бы быть покрыто из наследства. Равным образом, и наследники не могут быть принуждены к выполнению действия, составлявшего обязательство их наследователя. В имущественном-же поручительстве смерть поручителя дает кредитору право предъявить взыскание к его наследству или его наследникам. В этом случае свидетель по поруке не освобождается от своего обязательства.
Но смерть кредитора не освобождает от обязательства поручителя, который остается обязанным по отношению к наследникам умершего кредитора.

ЧАСТЬ 3-я

Об освобождении от имущественного поручительства

Ст. 667. Поручитель совершенно освобождается от своего обязательства, когда, в случае смерти кредитора, основной должник является его единственным наследником.
Это происходить потому, что в данном случае должник делается собственником своего долга, т. е. освобождается от своего обязательства, а с ним вместе и его поручитель.
Если-же по смерти кредитора остаются еще другие наследники, поручитель освобождается от своего обязательства лишь в части, принадлежащей основному должнику, и остается обязанным в отношении других наследников за их части.
Другой наследник, в требовании уплаты своей части, волен выбирать: он может предъявить взыскание как к должнику, так и к поручителю. В том случае, когда взыскание обращено на поручителя, этот последний в свою очередь может взыскать долг с должника, если поручительство было сделано по просьбе того; в противном случае он не имеет этого права.
Если после смерти кредитора остается несколько наследников, но часть каждого представляет сумму большую долга основного должника, то поручитель равным образом совершенно освобождается от своего обязательства.
Ст. 668. Соглашение, заключенное между кредитором и должником или его (поверенным) поручителем относительно уплаты лишь части долга, разом освобождает и основного должника и его поручителя, если в соглашении было оговорено, что освобождение от обязательства касается их обоих, или что освобождается лишь должник, и даже если не было сделано никакой специальной оговорки.
Но они не освобождаются от уплаты цены мировой сделки, и эту цену кредитор может потребовать с любого из них: кто бы из них ее ни уплатил, по уплате освобождаются оба.
Это очевидно само собою в первом случае, когда это обстоятельство является специально обусловленным.
Когда в условии упомянуто лишь об освобождении от обязательства основного должника, также освобождаются оба, так как освобождение должника неминуемо влечет за собою и освобождение поручителя.
Если в условии ничего не сказано, также освобождаются оба, так как, если с кредитором вступил в соглашение должник он освободился от своего обязательства, а с ним, следовательно, от этого обязательства освободился и поручитель. Если-же в полюбовное соглашение с кредитором вступил поручитель, то, по уплате цены мировой сделки, должник освобождается от своего обязательства, а с ним, следовательно, и поручитель.
Если-же было постановлено условие, что лишь один поручитель будет освобожден от обязательства, то полюбовное соглашение имеет действие лишь для него; что-же касается основного должника, то кредитор имеет право предъявить к нему требование об уплате всего долга, или-же, взыскав цену мировой сделки, заключенной с поручителем, с этого последнего, остальную сумму долга требовать с должника.
Поручитель в свою очередь может обратить взыскание на должника, если лишь поручительство было дано по просьбе этого последнего. В противном случае, произведенная им уплата считается сделанным должнику даром.
Ст. 669. Перевод платежа долга, сделанный поручителем и принятый кредитором и поверенным, одновременно освобождает от обязательства и основного должника и его поручителя.
Равным образом, если кредитор подарит долг поручителю, и тот примет дар, он делается собственником составляющей долговое обязательство суммы, и оба, то есть, он сам и должник, освобождаются от лежавшего на них обязательства.
Если поручительство было дано по просьбе основного должника, то поручитель может обратить на него взыскание уплаченной им суммы; если-же он дал свое ручательство добровольно, то он не имеет этого права.
Если дар долговой претензии делается поручителю, то для действительности этого акта надо, чтобы со стороны поручителя последовало принятие. Если-же действие дара обращено на основного должника, то принятия этого дара от последнего не требуется, но категорический отказ от принятия может уничтожить действие дара.
Ст. 670. В имущественном поручительстве, в случае смерти поручителя, взыскание долга обращается на его наследство.
Ст. 671. Тот, кто в продаже поручился за продажную цену, в случае расторжения продажного договора, освобождается от своего обязательства, равно как и в случае лишения имущества, вследствие предъявления на него третьим лицом права; то же будет и в случае возвращения проданной вещи, вследствие обнаружения старого порока.
Ст. 672. Поручительство, имеющее целью обеспечить исправный взнос арендной платы за заключенный на определенный срок наем, прекращается с истечением арендного срока. Если после этого арендатор и владелец арендуемого имущества возобновят контракт, сила прежнего поручительства на этот новый контракт уже не распространяется.
Если-же и при возобновлении контракта поручитель подтвердит свое обязательство, требование об уплате арендной платы может быть обращено к нему.

КНИГА ЧЕТВЕРТАЯ

О переводе (платежа) долга.

ВВЕДЕНИЕ.

Объяснение юридических терминов.

Ст. 673. Под термином «хайалэ» разумеется акт, которым долг одного лица переносится на другое.
Хотя лексическое значение слова «хавалэ» есть перенесение вещи из одного места в другое, но специальным образом оно употребляется в смысле перенесения или перевода долга. Таким образом, слово перенос или перевод употребляется здесь в отвлеченном смысле, и самое слово «хавалэ» может быть употреблено лишь для обозначения переноса обязательства – долга, а не вещи. Поэтому, когда обязательство кого-нибудь состоит в передаче вещи, перенесение этого обязательства на другое лицо не может быть выражено посредством термина «хавалэ».
Что-же такое собственно перевод долга, и каково его действие? Юристы – богословы сильно расходятся во взглядах на этот предмет. Некоторые говорят, что переносится долг, и, следовательно, должник освобождается от своего обязательства. По мнению других, предметом переноса является не самый долг, а право его требования. Следовательно, должник, не освобождаясь от своего обязательства, гарантирован от предъявления лично к нему требования относительно выполнения этого обязательства, что является, в некотором роде, отсрочкою уплаты долга. Первое толкование принадлежит имаму Абу-Ханифе, а второе имамам Абу-Юссуфу и Мухаммеду.
Выразители второго мнения поддерживают его так: после перевода долга получение его с того, на кого он перенесен, не может быть сделано, т. е., если вникнуть в сущность дела, то окажется, что перенесенный долг как бы снова возвращается к первоначальному должнику. Но, если бы был перенесен именно долг, как таковой, то в отношении должника он перестал бы уже существовать: раз он уничтожился, он не может уже вернуться. Кроме того, если бы после перевода долга первоначальный должник предложил кредитору принять уплату этого долга, тот был бы принужден эту уплату принять. А если считать, что был переведен именно долг, то выходит, что должник произвёл уплату уже по чужому обязательству, иначе говоря, совершил дар; принятие-же дара для одаряемого не обязательно. Следовательно, если кредитор был обязан принять уплату, мы имеем дело не с даром, а с обязательством, что дает нам основание считать, что обязательство долга осталось на первоначальном должнике и после перевода долга. Конечным выводом всего этого является, что переведен был не долг, как таковой, а лишь право требования уплаты этого долга.
Но так как подобное объяснение удовлетворило не всех, то вопрос остался до известной степени открытым. Как выход из этого положения было принято решение считать «хавалэ» видом отсрочки долга, что мирится и с тем и с другим толкованием.
Ст. 674. Термином «мухиль» обозначается (первоначальный) должник, долг которого переносится.
Из приведенного выше объяснешя видно, что выражение «переносится долг» до известной степени неправильно, но избежать его невозможно, и эту ошибку придется делать сознательно. Считаю необходимым сделать эту оговорку, чтобы уже более не возвращаться к этому вопросу.
Для того, чтобы перевод долга был действительно «хавалэ», необходимо, чтобы переносящий его был кредитор должника. Если же этого нет, то мы будем иметь дело не с «хавалэ», а лишь с доверенностью на получение долга.
Ст. 675. Термином « мухаль-ун-лэх» обозначается кредитор, (имеющий получить с должника служащий предметом « хавалф» долг).
Он называется также «мухталь-ун-лэх» или просто «мухаль» или «мухталь».
Ст. 676. Термином «мухаль-ун-алэйх» обозначается лицо, принимающее на себя обязательство при «хавалэ».
Оно также носит название «мухталь-ун-алэйх». Это лицо может и не быть кредитором должника.
Ст. 677. Термином «мухаль-ун-бих» обозначается долг, составляющий предмет «хавалэ».
Ст. 678. Термином «хавалэ-и-мукайэдэ» (т. е. ограниченный перевод) обозначается перевод, в котором обозначено, что берущее на себя долг другого лица (т. е. мухаль-ун- алэйх) уплатит (долг) при помощи имущества должника, находящегося в его руках.
Это имущество может быть или вещью, отданной на хранение или задержанной за обязательство.
Есть три вида ограниченного перевода:
1) перевод с условием уплаты из денег должника, имеющих быть полученными с лица, принявшего на себя обязательство;
2) перевод с условием уплаты из имущества должника, находящегося на сохранении у лица, принявшего на себя обязательство;
3) перевод с условием уплаты из имущества должника и задержанного лицом, принявшим на себя обязательство.
Ст. 679. Термином «хавалэ-и-мутляка» (т. е. безусловный перевод) обозначается перевод, в котором не сказано, что лицо, берущее на себя обязательство уплатит долг, сделает это при помощи имущества должника, находящаяся в его владении.
То есть, «хавалэ» разделяется на два вида: условный или ограниченный и безусловный или абсолютный.

ГЛАВА ПЕРВАЯ.

О заключении «хавалэ».

ЧАСТЬ 1-я

О существенных элементам «хавалэ».

Ст. 680. Если должник говорит своему кредитору: «делаю перевод моего долга на такого то», и, если те оба примут (это предложение), то договор «хавалэ» является заключенным.
В данном случае договор заключается предложением и принятием трех лиц, которые в деле перевода заинтересованы: должника, кредитора и лица, принимающего на себя обязательство. Если контракт заключен при наличности всех необходимых для его действительности условии, то действие его обязательно для всех троих.
Ст. 681. Договор «хавалэ» может быть заключен лишь между должником и лицом, принимающим на себя обязательство.
То есть, договор заключается предложением и принятием этих двух лиц. Если соблюдены все требуемые при заключении договора условия, он является действительным и обязательным для обоих, не подлежа ни чьему утверждению.
Есть два ривайэта относительно того, является ли согласие должника необходимым условием при заключении договора «хавале» или нет.
По одному из этих преданий, согласие должника является существенным условием, так как «люди, исполненные благородства», не захотят обременять других своими долгами.
По другому-же преданию, приводимому имамом Мухаммедом в его книге «3иядат», это согласие не является существенным условием. Имам Мухаммед дает такое объяснение: «лицо, принимающее на себя обязательство, своим принятием делает некоторое приобретение, и в этом для должника не вред, а скорее польза; для лица, принявшего обязательство, договор делается действительным; он делается действительным для кредитора, когда он выражает свое согласие на перенесение на третье лицо своей долговой претензии».
Нельзя сказать, чтобы это объяснение было очень ясно, как и весь вообще этот вопрос.
Юристы–богословы после длинного ряда доказательств за и против, приводить которых мы не будем, пришли к конечному выводу, что в сущности в этих двух преданиях нет противоречий, так как: согласно первого предания, согласие должника является необходимым условием для того, чтобы третье лицо могло предъявить требование к должнику, или чтобы предмет «хавалэ» мог быть зачтен в сумму, которую должник имеет получить с третьего лица; без согласия-же должника ни того, ни другого сделать нельзя. По заключении же контракта согласие должника не является условием, влияющим на действительность договора для кредитора и третьего лица.
Короче сказать, согласие должника, не являясь необходимым условием для заключения договора, является необходимым для его выполнения.
Например, если кто-нибудь говорит другому: «возьмите на себя долг во столько то пиастров, который у меня числится за таким то», и если этот другой согласится; или еще, если кто-нибудь говорит другому: «позвольте мне взять на себя вашу долговую претензию к такому то», и если этот примет, то договор является действительным.
Если после этого лицо, заявившее о своем желании взять на себя долговое обязательство, раскаялось бы (в своем предложении), оно уже не может отказаться от своего обязательства.
То есть, единолично это лицо не может расторгнуть заключенного договора.
Ст. 682. Договор перевода, заключенный лишь между должником и кредитором, делается действительным и совершенным, если третье лицо, по сообщению ему об этом, выразит свое согласие.
Если же третье лицо не примет обязательства, или раньше, чем заявит о принятии или об отказе, третье лицо умрет, перевод долга делается ничтожным. Иначе сказать, принятие перевода третьим лицом является обязательным для его действительности.
Если, например, кто-нибудь, с согласия своего кредитора, переводит свой долг на третье лицо, находящееся в другой стране (провинции), то договор делается действительным лишь после сообщения его третьему лицу и принятая его этим последним.
Ст. 683. Договор перевода, заключенный лишь между должником и третьим лицом, подчинен принятию со стороны кредитора.
Так, например, если один говорит другому: «возьмите на себя мой долг такому то», и если другой согласится на это, то заключенный между ними договор, будучи подчинен утверждению кредитора, делается действительным лишь после принятия (предложения перевода) этим последним.
Здесь говорится о действительности договора для всех троих: для заключивших же его он был действителен с самого заключения, для договаривающихся же сторон является важным, чтобы он мог производить свое действие и в отношении кредитора.

ЧАСТЬ 2-я

Об условиях договора перевода.

ЧАСТЬ 2-я.
Ст. 684. Для заключения договора перевода необходимо, чтобы кредитор и должник были в здравом уме, а третье лицо должно кроме того быть еще и совершеннолетним.
Первое условие необходимо для действительности всякого договора; что же касается второго, то оно нужно для того, что перевод является видом дара, для совершения которого надо быть совершеннолетним.
Следовательно, малолетний, не обладающий способностью различения, не может перевести долг на другое лицо или допустить перевод долговой претензии на другого. Малолетний не может принять на себя перевод долга все равно, будет ли он обладать способностью различения или не будет, и имеет ли он разрешение на производство коммерческих операции, или это ему запрещено.
Ст. 685. Для того, чтобы договор перевода производил свое действие, надо, чтобы кредитор и должник были совершеннолетними.
Следовательно, действительность перевода долга, сделанного обладающим способностью различения ребенком, подчинена утверждению со стороны опекуна этого ребенка.
Так как утверждению со стороны опекуна подлежит заключение малолетними всех актов, где в первый момент нельзя высказаться категорическим образом, является ли сделка выгодной для малолетнего, или же она клонится к его ущербу. Этого порядка приходится придерживаться и здесь.
Сделанный перевод делается действительным лишь после этого утверждения. Но в случае перевода (малолетним) своей долговой претензии на третье лицо, кроме утверждения опекуна, необходимо еще, чтобы это третье лицо было богаче основного должника.
Так как в заключении договора должна быть для малолетнего польза. Если третье лицо по богатству находится с первоначальным должником в одинаковых условиях, то для малолетнего пользы нет; если же это третье лицо беднее первоначального должника, то для него может быть даже и убыток, вследствие более затруднительного взыскания долга.
Ст. 686. Нет необходимости в том, чтобы третье лицо, принимающее на себя перевод долга, состояло должником (лица) делающего этот перевод. Если бы этому последнему и не причиталось ничего получить с третьего лица, акт перевода остается действительным.
Ст. 687. Никакое обязательство, для которого поручительство не действительно, не может быть и переведено действительным образом.
Ст. 688. Может быть действительным образом переведено всякое обязательство, для которого поручительство является действительным.
Таковыми является, например, продажная цена, наемная плата заем.
Но при этом необходимым условием является определенность переводимого долга. Следовательно, перевод не признанного долга не действителен.
Например, если бы кто-нибудь сказал: «я принимаю перевод вашей долговой претензии, имеющей быть установленной, к такому то», то договор не был бы действительным.
Ст. 689. Равно как перевод прямого личного долга является действительным, действительным также будет и перевод косвенного долга, являющегося результатом поручительства или перевода.
С одним лишь условием, что долг должен быть действительным и известным.

ГЛАВА ВТОРАЯ

О действии перевода.

Ст. 690. Перевод долга освобождает должника и одновременно с ним поручителя, если таковой имеется.
Поэтому, если после акта перевода, кредитор освободит должника или подарить ему составляющую долг сумму, это является недействительным. Все имамы ханефиты единодушны в том, что должник освобождается, один лишь имам Зуфэр говорит, что должник не освобождается от своего обязательства (см. объяснение к ст. 673). Исследование показывает, что долг возвращается к должнику в известных случаях о чем и будет сказано ниже.
И кредитор получает право требовать уплаты долга с третьего лица, принявшего на себя обязательство.
Если третье лицо является должником делающего перевод должника, должник теряет право требовать с него свой долг, по совершении перевода, если перевод является ограниченным. При безусловном переводе это право не теряется: как кредитор может требовать свой долг с третьего лица, равным образом, этим правом обладает и должник.
Кредитор, имеющий залог, который переводит долг на своего должника (которому принадлежит залог), не имеет более права задерживать этот залог.
При обратном положении, т. е. когда должник переводит долг на кредитора, имеющего залог, то должник, по мнению имама Абу-Юссуфа, освобождается от своего обязательства, и кредитор теряет право на удержание вещи. По мнению же имама Мухаммеда, это право остается за кредитором до уплаты ему долга должником.
Ст. 691. Третье лицо, согласившееся на принятие абсолютного перевода долга, по выполнению своего обязательства, может обратить взыскание на сделавшего этот перевод, если только это лицо не является его кредитором.
То есть он взыскивает переведенный долг с должника, но это взыскание не может иметь места ранее, чем он сам произведет уплату своего долга.
Если же это лицо является его кредитором, то после уплаты, произведенной для уплаты переведенного долга, производится зачет (в сумму долга, подлежащего к уплате).
Например, третье лицо, состоя должником на сумму в 2000 пиастров, уплатило переведенный на него его кредитором долг в 1000 пиастров; после этой уплаты это третье лицо остается должным своему кредитору лишь сумму в 1000 пиастров, так как произведенная им уплата зачтена в уплату его долга кредитору.
Если перевод принят по просьбе должника, то принявшее его третье лицо может обратить взыскание на должника. В противном же случае оно не имеет этого права. Причины этого те же, что и в поручительстве.
Ст. 692. В договоре ограниченного перевода должник теряет всякое право на уступаемую вещь.
Если-же перевод является абсолютными то должник сохраняет право на востребование имущества, находящегося в руках третьего лица, или-же на получение причитающихся с него денег.
Третье лицо уже более не может отдать ему ее; если-же оно ему отдаст ее, то оно является материально ответственным перед кредитором; после возмещения убытков он может обратить взыскание на должника.
Если, до уплаты долга, должник умирает и оставляет долги, сумма которых превышает стоимость оставленного им имущества, другие кредиторы не имеет никакого права на уступленную вещь.
Так как эта вещь принадлежит кредитору. Такое толкование принадлежит из ханефитских имамов лишь имаму Зуфэру, но Сводом принято все-же оно.
Что касается имамов Абу-Ханифы, Абу-Юссуфа и Мухаммеда, то они говорят, что оставшаяся в руках третьего лица вещь принадлежит после смерти должника всей массе кредиторов.
Ст. 693. В случае договора перевода долга, в котором сказано, что третье лицо обязано уплатить долг того, кто его переводит, посредством продажной цены, которую оно ему должно, договор перевода не уничтожается в силу того обстоятельства, что продажа делается ничтожной, вследствие потери проданной вещи ранее передачи, или если она расторгнута, вследствие обнаружения в вещи порока, или-же если она просто расторгнута с обоюдного согласия сторон.
И третье лицо, по выполнении своего обязательства, может обратить взыскание на должника, т. е. заставить его возместить причиненный ему убыток.
Если-же продажа признается совершенно ничтожной в силу того, что является новое лицо, предъявляющее (и доказывающее) свое право на проданную вещь, то договор перевода также делается ничтожным.
И в этом случае долг возвращается к должнику. Поэтому кредитор не может предъявить никакого требования к третьему лицу, принявшему на себя переведенный долг. Если-же третье лицо произвело уплату до лишения имущества, то оно имеет право выбора в обращении взыскания убытков: оно может предъявить требование и к должнику и кредитору.
Подобное-же обстоятельство – лишение имущества – не делает договора ничтожным, когда перевод является абсолютным.
Ст. 694. Если в договоре перевода сказано, что третье лицо должно произвести уплату долга из денег, находящихся у него на хранении и принадлежащих должнику, то договор уничтожается в том случае, если явится кто-нибудь и предъявит (и докажет) свое право на эти деньги. Долг в этом случае возвращается к должнику.
Ст. 695. В случае договора перевода, в котором сказано, что третье лицо должно произвести уплату долга из принадлежащих должнику и находящихся на руках третьего лица денег, то договор остается без действия, если деньги эти пропадают без вины на это третьего лица, и долг возвращается к должнику. Если-же убыток по потере денег подлежит возмещению, то договор не уничтожается.
Так, например, если кто-нибудь сделает перевод в пользу своего кредитора и с условием, что ему будет уплачено из денег, находящихся на руках у третьего лица на хранении; и если, находящиеся на хранении, деньги случайно пропадут раньше, чем уплата будет произведена кредитору, договор делается ничтожным, и долг возвращается к должнику.
Так как если доверенное на сохранение имущество погибнет без вины на то его хранителя, этот последний не подлежит за то никакой ответственности.
Если-же, находящиеся у третьего лица деньги были не правильно присвоены, или если дело идет о такой вещи, потеря которой влечет за собой ответственность хранителя, заключенный договор сохраняет свою силу.
Ст. 696. Если кто-нибудь переводит долг на третье лицо с условием, что это лицо произведет уплату из денег, вырученных за продажу определенной вещи, находящейся в его владении, и если кредитор соглашается на перевод при этом условии, договор является действительным, и третье лицо принуждено будет продать (находящуюся в его владении) вещь из вырученных денег заплатить долг.
Понуждение это делается судьею, если третье лицо отказывается от добровольного исполнения своего обязательства. Но вместе с тем это лицо не может быть принуждено к уплате долга ранее продажи вещи. Кроме того, если вырученными за продажу деньгами долг целиком не погашается, недостающая сумма не может быть взыскана с третьего лица.
Здесь мы имеем дело с условным переводом, так как таким именно является перевод с уплатой долга из вырученных за продажу доверенной вещи денег: здесь доверенной вещью является цена, вырученная за продажу вещи по доверенности.
Ст. 697. В случае договора перевода долга, в котором время уплаты не определено, если срок, установленный для уплаты долга лица, сделавшего перевод, уже истек, то контракт рассматривается, как имеющий быть немедленно исполненным, и в данном случае третье лицо должно немедленно произвести уплату.
Как мы указали выше, перевод бывает условный и безусловный в отношении же срока уплаты переведенного долга, он подразделяется на немедленный, т. е. когда уплата должна быть произведена безотлагательно, и отсроченный, т. е. когда уплата должна быть произведена лишь в определенный срок.
Когда при заключении договора срок уплаты долга на определен, то перевод является неопределенным или сомнительным (мюбхем), при определении же срока уплаты – определенным.
Если срок, назначенный для уплаты долга лица, делающего перевод, еще не истек, то контракт рассматривается, как срочное обязательство, и уплата долга может быть потребована лишь по истечении назначенного для этого срока.
Таково-же и действие поручительства. В этом случае, если третье лицо умирает ранее истечения срока, то отсрочка делается ничтожной, и долг подлежит немедленной уплате из оставшегося после смерти третьего лица имущества. Если-же третье лицо умирает, оставляя обремененное обязательствами имущество, то долг снова возвращается к должнику, и в отношении должника отсрочка снова является действительной.
Ст. 698. Третье лицо, не выполнив своего обязательства по уплате переведенного долга, не может обратить взыскание на первоначального должника. Взыскание это может быть предъявлено лишь в сумме взятого на себя обязательства по переводу долга. Оно не может требовать с должника уплаты в той монете, какою само расплатилось с кредитором, а лишь той, в какой оно приняло на себя обязательство.
Так, например, если третьему лицу было поручено произвести уплату серебром, а оно произвело уплату золотом, оно не может требовать возвращения своих расходов в золоте. Равным образом, если оно дало в уплату товар или другие предметы, оно само имеет право лишь на получение суммы в размере принятого им на себя обязательства.
Только в том случае, когда третье лицо, войдя в соглашение с кредитором, уплатило ему лишь часть долга, тогда как остальная часть была сложена, то это третье лицо может предъявить к должнику претензию лишь в пределах действительно уплаченной суммы.
Ст. 699. Третье лицо, принявшее на себя обязательство долга другого, освобождается от своего обязательства не только вследствие передачи переведенного долга, или переводом его, в свою очередь, на другого, или вследствие освобождения со стороны кредитора, но равным образом и в том случае, если кредитор сложит долг из милости или в виде дара. Но в этом случае необходимо требуется согласие третьего лица, принявшего на себя обязательство переведенного долга.
Если кредитор освобождает от долга, то со стороны третьего лица не требуется утверждения; в случае же дара это утверждение необходимо, так как дар является вводом во владение. Раз дар подчинен утверждению, то, следовательно, предложение может быть и отклонено.
Ст. 700. Если кредитор умирает и оставляет третье лицо своим наследником, то обязательство последнего погашается.

КНИГА ПЯТАЯ.

О залоге.

ВВЕДЕНИЕ.

Объяснение юридических терминов.

Ст. 701. Под термином «рэхн» разумеется, с точки зрения права, удержание предмета, предназначенного для удовлетворения права, во имя которого он задерживается.
Как видно из этого определения, предметом залога может быть лишь вещь: следовательно, например, свободный человек не может служить предметом залога.
Кроме того, необходимым условием является, чтобы вещь могла служить для удовлетворения права, во имя которого она задержана. Следовательно, право, об удовлетворении которого здесь идет речь, может быть только имущественным. Поэтому залог не может быть взят, например, при кровомщении: удовлетворение этого права из залога сделано быть не может.
Другими словами, для залога требуется:
1) Что бы он был вещью задержанной;
2) Что-бы был на лицо задержатель вещи и хозяин задержанной вещи;
3) Что-бы существовало право, во имя которого вещь задержана;
4) Что-бы существовал владелец этого права.
Служащее предметом залога имущество называется «мэр-хун» или также «рэхн».
Ст. 702. Термином «иртихан» обозначается взятие в залог.
Ст. 703. Термином «рахин» обозначается тот, кто дает вещь в залог, иначе залогодатель.
Это лицо обыкновенно является должником. Дающим в залог вещь может быть и не быть ее хозяином. Если он не является хозяином вещи, то залог делается с целью обеспечения долговой претензии хозяина вещи или его собственной. В первом случае он может действовать или по доверенности хозяина вещи или-же самовольно. Если он дал вещь в залог для обеспечения собственного долга, то залог является одолженным, когда он дал его с согласия хозяина вещи, или захваченным когда согласия хозяина на это не было испрошено.
Ст. 704. Термином «мюртэхин» обозначается лицо, принимающее залог, иначе залогодержатель.
Ст. 705. Термином «адиль» обозначается третье лицо, которому «рахин» и «мюртэхин» доверяют залог, и в руках которого они его оставляют.
Собственно значение слова «адиль» – справедливый. В данном же случае справедливость, конечно, ни при чем, так как дело решается выбором двух лиц. Термин «адиль» дается вообще тому, чье свидетельство приемлемо на суде. Выбор, сделанный двумя лицами, отнюдь еще не обозначает, что их выборный всегда может выступить свидетелем на суде. Он лишь должен обладать здравым умом. Помимо этого, часто выбором руководят совершенно побочные обстоятельства, которые не имеют ничего общего с оценкой нравственных качеств человека.

ГЛАВА ПЕРВАЯ.

О договоре залога.

ЧАСТЬ 1-я

Обь основных элементах залога.

Ст. 706. Договор залога заключается предложением и принятием залогодателя и залогодержателя.
Договор не может быть заключен лишь одним предложением залогодателя. До получения залога гибель его в руках залогодателя не уничтожает права кредитора. Если-же залог погибнет в руках залогодержателя, его долговая претензия уменьшается на сумму стоимости залога. Поэтому, если бы договор заключайся бы одним предложением без согласия залогодержателя, этот последний нес бы ущерб.
Но совершенным и неотменяемым он делается лишь после передачи предмета залога.
Неотменяемость договора относится лишь до залогодателя, залогодержатель-же может уничтожить договор.
Следовательно, тот, кто дает вещь в залог, может взять свое предложение назад до передачи вещи.
Если после отказа залогодателя кредитор возьмет вещь, он окажется захватчиком. Но, раз передача вещи уже совершилась, залогодатель не может уже взять вещь назад.
Для того, чтобы взятие залога было действительным, надо: 1) чтобы на это было разрешение хозяина вещи, и 2) чтобы данная в залог вещь давала возможность удовлетворить право, во имя которого она задержана.
Ст. 707. Выражение предложения и принятия делается в следующих терминах. Залогодатель говорить, например: «я вам дал этот предмет в залог, как соответствующий моему долгу», или какую-нибудь другую подобную-же фразу. Принимающий залог отвечает: «я принимаю его» или «я согласен», или в каких либо других выражениях.
Нет необходимости, что бы слово залог было непременно произнесено.
Например, если кто-нибудь покупает какую-нибудь вещь за определенную, плату и говорить продавцу, передавая ему какой-либо предмет: «задержите этот предмет, пока я вам не уплачу», то, разумеется, что он оставил этот предмет в залог продавцу.
Залог будет действителен и в том случае, если предметом его будет сама купленная вещь; но в этом случае надо, чтобы покупатель передал ее уже после получения.
Договор залога может быть заключен как словесно, так и письменно, а равно и при посредстве знаков немого.

ЧАСТЬ 2-я.

Об условиях заключения договора залога.

Ст. 708. Необходимо, чтобы залогодатель и залогодержатель находились в здравом уме.
На этом основании принятие или отдача в залог вещи не обладающим способностью различения малолетним или безумным являются актами совершенно ничтожными.
Но совершеннолетие их не является необходимым условием; поэтому ребенок, обладающий способностью различения, может действительным образом дать или принять залог.
Здесь подразумевается малолетний, который получил от своего опекуна разрешение на производство коммерческих операции, к которым относится и залог. С другой стороны, принятие или дача запаса имеют сходство со взысканием или уплатой долга: разрешение одного делает разрешенным и другое. Если-же малолетний не имеет разрешения на производство коммерческих операций, то заключенный им договор залога подлежит утверждению со стороны опекуна или попечителя.
Ст. 709. Предмет залога должен быть вещью, годной для продажи. Следовательно, эта вещь должна существовать в момент заключения договора, быть «мал-и-мутэкавим», т. е. иметь определенную рыночную стоимость, и передача ее должна быть возможна.
Поэтому предметом залога не может быть урожай плодов будущего года, как вещь в момент заключения договора еще не существующая; или свободный человек, как не могущий быть объектом владения: или вырвавшееся и не пойманное животное, передача которого в настоящий момент не представляет возможности.
Так как всякий, с разрешения владельца, может дать в залог принадлежащую тому вещь, то принадлежность вещи дающему ее в залог не является для заключения контракта необходимым условием.
Ст. 710. Предмет залога должен находиться в соответствии с тем предметом, с которым сопряжена ответственность.
То есть, если этот предмет – вещь, она должна быть возвращена в натуре; если долг, он должен быть действительным.
Поэтому можно взять залог за самовольно захваченное имущество. Залог же, удержанный за данную на хранение вещь, не является действительным.
В случай подобного залога, он сам обращается в данную на хранение вещь, и если он погибнет в руках залогодержателя без его на то вины, последний не несет материальной ответственности.
Равным образом, предметом залога не может быть проданная вещь, пока она еще находится в руках продавца: пока она не передана, ответственность за ее гибель не может быть отнесена на покупателя.

ЧАСТЬ 3-я.

О вспомогательных вещах, относящихся до залога, и о заменах и увеличениях, имеющих место после заключения договора залога.

Ст. 711. То вспомогательное, относящееся до вещи, что без особого упоминания входит в договор продажи, входит подобным же образом и в договор залога. Залог земельного участка включает в себе и залог находящихся на этом участке деревьев с фруктами и других насаждений, если об этом даже и не было упомянуто в договоре.
Так как для действительности залога необходимо, чтобы передача его была совершена, а такая передача невозможна для одной земли без находящихся на ней деревьев: залог является занятым имуществом, и, в силу этого, не действителен.
Ст. 712. Один предмет залога может быть заменен другим.
Если залогодержатель примет второй залог, не возвративши первого, то второй залог, до возвращения первого, является лишь сданной на хранение вещью, и залогодержатель не является ответственным за его гибель, происшедшую без его вины.
Например, если кто-нибудь, давши в залог часы за известную сумму долга, числящегося за ним, приносит после этого к своему кредитору саблю и предлагает удержать ее вместо часов, то эта сабля остается залогом за сумму долга, если кредитор удерживает ее и возвращает часы.
Ст. 713. Давший залог должник может увеличить его, то есть, он может к данному залогу прибавить еще вещь, пока только существует право, во имя которого была задержана вещь.
Это прибавление составит часть (обязательства) первоначального договора, предметом которого уже являются как бы две вещи, которые обе вместе составляют залог за долг, существовавший в момент увеличения залога.
Со дня увеличения залога сумме долга соответствует уже большее обозначение; если одна из двух вещей, составляющих предмет залога, пропала бы в руках залогодержателя без его на то вины, то долг уменьшается на соответственную стоимости пропавшей вещи сумму.
Ст. 714. Должник, давши в обеспечение своего долга определенный залог, может увеличить свой долг под то же самое обеспечение.
Таково на этот счет мнение имама Абу-Юссуфа. По мнению же имамов Абу-Ханифы и Мухаммеда, увеличение долга под старое обеспечение не является действительным, так как старое обеспечение не может служить таковым для нового долга.
Например, кто-нибудь заложил, стоящие 2000 пиастров, часы в обеспечение своего долга в 1000 пиастров; если потом он занимает у своего кредитора еще 500 пиастров, то часы рассматриваются как залог, обеспечивающий долг в 1500 пиастров.
Поэтому, до полной уплаты 1500 пиастров залогодатель не может получить обратно своих часов. Если часы пропадут у залогодержателя, то весь долг уничтожается.
Согласно-же толкования имамов Абу Ханифа и Мухаммеда, залогодатель может получить обратно свои часы по уплате долга в 1000 пиастров, так как для дополнительного долга они не являются залогом. Если часы пропадут, то, соответствуя лишь долгу в 1000 пиастров, они покрывают его, долг же в 500 пиастров продолжает существовать по-прежнему.
Ст. 715. Естественное увеличение залога остается вместе с первоначальным залогом.
Поэтому, залогодержатель может до полного погашения долга удержать как залог, так и его увеличение. В случае смерти должника, он имеет преимущественное перед другими кредиторами право не только на залог, но и на его увеличение.
Например, если находящаяся в залоге корова отелилась, погашение долга может быть произведено не только из стоимости коровы, но и теленка. С другой стороны, так как залогодержатель не может без разрешения залогодателя распоряжаться залогом, он не может распорядиться и увеличением его. Если это увеличение погибнет в руках залогодержателя без его на то вины, то сумма долга вследствие этого не уменьшается, потому что, согласно ст. 48, вспомогательное не может быть принимаемо в расчет в отдельности от основного.
Если-же пропадает основной залог, то сумма долга уменьшается на разность стоимостей основного залога в момент заключения договора и увеличения его в момент гибели основного. Так, например, если основной залог – корова погибает, то сумма долга, в обеспечение которого она дана, уменьшается на разность стоимостей – коровы в момент заключения договора, или точнее, в момент передачи, скажем 650 пиастров, и – увеличения залога, т. е. теленка, скажем 120 пиастров: иначе, долг уменьшается на 530 пиастров. Увеличение остается в руках залогодержателя до уплаты должником соответственной части своего долга.
Если увеличение залога гибнет одновременно с основным залогом, то это никакого значения не имеет, так как долг уже уничтожается с потерею основного залога.

ГЛАВА ВТОРАЯ.

О договаривающихся сторонах.

Ст. 716. Залогодержатель может единолично расторгнуть договор залога;
Если-бы залогодатель и не согласился на это. Но, после того как залогодержатель отказался от залога, заключенный договор уже потерял свою силу. Если, по возвращении залога должнику, он погибает в руках последнего, долг от этого не уменьшается, так как неотменяемость залога существует лишь для того лица, которое залог дает.
Ст. 717. Дающий залог не может расторгнуть договора без согласия на то залогодержателя.
Так как право этого последнего связано с удержанием залога, т. е. он является первым заинтересованным лицом в удержании залога.
Ст. 718. По обоюдному согласию, залогодатель и залогодержатель могут расторгнуть договор залога, но вместе с тем кредитор – залогодержатель имеет право на задержание составлявшей предмет залога вещи до полной уплаты долга.
Следовательно, залогодатель не может вернуть своего залога ранее уплаты долга или его сложения тем или иным путем. Если же кредитор, по расторжении договора, вернет залог должнику, то этим он лишается права на задержание вещи и, согласно ст. 51, не может уже снова потребовать ее назад.
Ст. 719. Должник может дать залог своему поручителю.
За исключением случая личного поручительства, так как в данном случае залог не может служить для удовлетворения права, во имя которого он берется, т. е. явки лица.
Ст. 720. Два кредитора, компаньоны или нет, могут принять от их общего должника один залог, который тогда соответствует общей сумм двух долгов.
Например, двое продали свое общее имущество третьему лицу, – продажная цена является их общей долговой претензией к этому лицу, и они могут взять с него залог в обеспечение этого общего долга; совершенно так же если бы один должник был должен одному из кредиторов продажную цену, а другому наемную плату, – дача залога является действительной.
Когда кредитора два, а залог один и он не делим, то он хранится или у одного кредитора с разрешения другого, или же они хранят его оба поочередно. Следовательно, поочередно каждый из них бывает «адиль» другого. Если же залог делим, то каждый из кредиторов хранит у себя часть его, соответствующую части долга. Если один из кредиторов, не желая хранить у себя свою часть, передает ее другому без разрешения залогодателя, и вещь погибнет в руках того, то, по мнению имама Абу-Ханифы, он является ответственным за гибель своей части залога.
Залог, делимый или неделимый, является общим для двух долгов; если должник уплатил первый долг целиком, то залог все же остается до полной уплаты второго долга.
Ст. 721. В обеспечение двух долговых претензий может быть взят один залог, который и служит для обеспечения общей суммы двух претензий.
Поэтому, кредитор может задержать его до полной уплаты по обеим претензиям. Лишь в том случае, если кредитор сполна удовлетворен одним должником, то, по смерти этого последнего, он должен вернуть его наследникам часть залога, соответствующую уплаченной сумме долга.

ГЛАВА ТРЕТЬЯ.

О предмете залога.

ЧАСТЬ 1-я

О расходах, сопряженных с залогом.

Ст. 722. Кредитор – залогодержатель должен лично следить за сохранением данной в залог вещи, или же поручить это какому-нибудь доверенному лицу, как то: члену семьи, компаньону или слуге.
Если залог погибнет, при хранении одним из этих лиц, без его на то вины, то это не влечет за собой материальной ответственности. Если же хранение было поручено какому-нибудь иному лицу, которое не может считаться доверенным, то утрата вещи, даже без вины в том этого лица, влечет за собою материальную ответственность, т. е. кредитор лишается права на часть своей претензии в размере стоимости утраченной вещи.
Ст. 723. Расходы, сопряженные с сохранением находящейся в залоге вещи, как то: плата за помещение и за наем сторожа, относятся на счет кредитора – залогодержателя.
Так как, согласно с г. 87, вред соответствуем пользе. То есть тот, кто пользуется выгодами вещи, несет и сопряженные с нею расходы.
Если бы даже в договоре и было оговорено, что эти расходы должны быть отнесены на счет залогодателя, это условие не может почитаться действительным. Когда же дело идет о сданной на хранение вещи, расходы по ее хранению относятся на счет ее владельца.
Ст. 724. Следующие расходы по залогу относятся на счет залогодателя: если животное составляет предмет залога, то его прокорм и наем пастуха; если предмет залога есть земельный участок, то расходы по его содержанию и улучшению, как то: необходимые поправки (возведенных на нем построек), орошение, прививка (деревьев), удаление трав, очистка каналов и тому подобное.
Это происходит потому, что заложенное имущество остается собственностью залогодателя, и он пользуется его выгодами, как то: фруктами, молоком, шерстью и т. п. На его счет должны быть отнесены все расходы, имеющие целью как поддержание, так и улучшение имущества, ибо они обеспечивают его же выгоду.
Ст. 725. Та из договаривающихся сторон, которая по собственному побуждению уплатила расходы, подлежащие оплате другой стороной, не может просить о их возмещении, ибо этот акт рассматривается как сделанный ею дар (в пользу другой стороны).
Но если залогодатель, по просьбе залогодержателя, произведет уплату лежащих на том расходов, или наоборот, то они взаимно могут требовать их возмещения. Равным образам, если сторона, на которую ложится обязательство уплаты расходов, уклоняется от этого, другая может обратиться к судье, который и решает, что проситель должен уплатить расходы из своего имущества с правом их взыскания с виновной стороны. Решение может быть постановлено как б присутствии виновной стороны, так и заочно.

ЧАСТЬ 2-я.

О залоге взятого на подержание имущества.

Ст. 726. Взятое на подержание имущество может быть дано в залог с разрешения его владельца. Это называется «рэхн-и-мустэар» (т. е. занятый залог).
Это разрешается в силу того, что залог есть вид уплаты долга: раз владелец взятой на подержание вещи выражает желание уплатить ею долг другого, никто не может ему в этом воспрепятствовать.
Отдача же в залог взятой на подержание вещи без разрешения на то ее хозяина является самовольным захватом и сопряжена со всею ответственностью этого последнего. Если заложенное имущество находится еще в руках кредитора, то владелец имущества расторгает акт и требует возвращения себе вещи в натуре; в случае же утраты имущества, его владелец может взыскать убытки, по желанию, с залогодержателя или с залогодателя. Если имущество дано в залог без разрешения хозяина, то последний может и утвердить и расторгнуть договор залога.
Ст. 727. Если дозволение владельца имущества (данного на подержание) является абсолютным, то лицо, в пользовании которого находится это имущество, может заложить его так, как это ему вздумается.
Согласно ст. 64, действе абсолютного должно быть абсолютно, если лишь нет ограничения ясно выраженного или подразумеваемого. Кроме того, если отдача на пользование является простой и чистой, т. е. не ограничена никакими условиями, то занявший это имущество может им пользоваться как ему угодно.
Ст. 728. Если владелец данного на подержание имущества ставить условием, что принадлежащее ему имущество может быть заложено лишь за определенную сумму, или же лишь определенному лицу, или лишь в определенном месте, то взявший это имущество на пользование может заложить его лишь в пределах поставленных условий.
Будет ли поставлено одно или два из этих условий, или все они сразу, они должны быть исполнены полностью. Все эти требования понятны, так как они слишком близко касаются интересов владельца имущества. Отдача имущества в чужие руки всегда сопряжена до известной степени с риском потери: учитывая это обстоятельство, владелец определяет при какой минимальной сумме залога он может рисковать. Равным образом, он может определить и залогодержателя, так как не всякий умеет хранить вещи одинаково. Определение места также важно для него, так как, если залог отдан, например, в другой город, поездка за ним может быть сопряжена со значительными расходами.
Если залогодатель не исполнить указанных условии, он является самовольным захватчиком. Хозяин имущества может утвердить залог или просить о расторжении договора. Если имущество уже уничтожено или растрачено, то виновный должен возвратить его владельцу, заменив его ему подобным, или же уплатить его стоимость.

ГЛАВА ЧЕТВЕРТАЯ.

О действии залога.

ЧАСТЬ 1-я

Об общем действии залога.

Ст. 729. Действие залога заключается в том, что он дает кредитору право на его удержание впредь до освобождения (от обязательства), а в случае смерти должника дает кредитору предпочтительное перед другими должниками право на заложенную вещь.
Следовательно, право кредитора на удержание залога теряется с уплатой долга или со сложением каким бы то ни было путем, словом с освобождением залога от обязательства.
В случае смерти должника, или в случае ликвидации его дел при его жизни, кредитор – залогодержатель может продать залог в свою пользу. Если, после погашения его долга, что-нибудь остается, то остаток этот распределяется между остальными кредиторами пропорционально их претензиям.
Ст. 730. Залог не препятствует требованию об уплате долга. Другими словами, кредитор имеет право предъявить к должнику требование об уплате долга даже после того, как (в обеспечение этой уплаты) он получил залог.
С этим связано право и на задержание залога до уплаты долга. Когда кредитор предъявит к должнику требование об уплате долга, тот имеет право убедиться, цел ли данный им или для него залог в руках залогодержателя – кредитора. После этого он обязан произвести уплату разом или в определенные сроки, смотря по условию. Когда уплата им произведена, кредитор возвращает ему залог.
Если кредитор – залогодержатель не допускает его убедиться в целости залога, он бывает понужден, по приговору судьи, предъявить этот залог, если только это предъявление не сопряжено с большими расходами. Если для этого требуются расходы, то ограничиваются тем, что заставляют кредитора принять присягу для подтверждения целости залога. Если он примет присягу, то должник должен уплатить свой долг, после чего залог ему возвращается. Если кредитор от присяги откажется, то должник не может быть понужден к уплате своего долга.
Ст. 731. Частичная уплата долга не дает права на требование о возврате соответственной части залога: кредитор – залогодержатель имеет право задержать его весь до полной уплаты всего долга.
Так, например, если кто-либо гуртом продал несколько различных вещей (см. ст. 297) и получил в уплату за них лишь часть продажной цены, он может удержать их все до полной уплаты, так как частичная уплата не влечет за собой обязательства передать покупателю часть вещей.
Если залог является вещью, допускающей раздел, то исключительно от доброй воли залогодержателя зависит вернуть часть его после производства частичной уплаты долга.
Но, когда две вещи даны в залог, каждая в обеспечение одной части долга, то должник может просить о возврате ему части (общего залога, т. е. одной из двух вещей), соответствующей уплаченной им суммы долга.
Ст. 732. Собственник данной на подержание вещи может возбудить против залогодателя преследование с тем, чтобы он освободил залог и передал его ему.
При этом следует заметить, что, если вещь была дана на срок, то и требование о возврате может быть предъявлено лишь по истечении этого срока.
Если взявший вещь на подержание не имеет чем уплатить свой долг, то хозяин вещи может произвести за него уплату и потребовать возвращения себе вещи.
Ст 733. Контракт залога не уничтожается ни смертью должника, ни смертью кредитора.
Здесь можно сделать три предположения: 1) что умирает один должник, 2) что умирает один кредитор, 3) что умирают оба вместе. Во всех этих случаях заключенный договор не уничтожается.
Как же надо поступать в каждом из этих случаев, будет видно из следующих статей.
Ст. 734. В случай смерти должника, если наследники его совершеннолетние, они должны вместо него освободить залог, уплатив долг из оставшегося наследства.
Вместе с тем. они не могут быть принуждены к возвращению залога уплатою долга из собственных средств, за исключением того случая, когда они сами были поручителями покойного должника. Если имущества после смерти покойного не остается, или же оставшегося не хватает для уплаты долга, и наследники также не могут этого сделать, то кредитор обращается к судье, который и разрешает продать залог.
Если же наследники умершего малолетние, или если, будучи совершеннолетними, они отсутствуют, их опекун, с разрешения кредитора, продает залог и из вырученных за его продажу денег уплачивает долг.
Если же кредитор не хочет на это согласиться, или если стоимость залога не может покрыть долга, то и продажа не может иметь места, так как кредитор имеет право выждать возможного увеличения цены залога, и до тех пор удержать его.
Ст. 735. Безразлично, находится ли взявший на подержание вещь должник в живых, или он умер до освобождения залога, хозяин отданной на подержание вещи не может принудить кредитора вернуть ему залог ранее полной уплаты долга, в обеспечение которого залог был дан.
Ст. 736. Если должник, взявший на подержание вещь, умирает несостоятельным должником, залог продолжает оставаться в руках кредитора, но он не может быть продан без разрешения на то владельца.
То есть, даже судебное решение о продаже залога может быть постановлено только в случае согласия на то хозяина вещи; это происходит на том основании, что хозяин вещи разрешил дать ее в залог с тем, что она может быть лишь задержана до уплаты долга, но не продана.
Если стоимость вещи является достаточной для покрытия долга, то ее владелец может ее продать без согласия на то кредитора.
Так как право кредитора на задержание вещи имеет в виду возможность уплаты, и кредитор не может мешать осуществлению этой возможности тем или иным путем.
Если же стоимость вещи не может целиком покрыть долга, то залог не может быть продан без согласия кредитора.
В этом случае кредитор удерживает вещь, и в этом он находит выгоду, так как владелец заложенной вещи, нуждаясь в ней, постарается найти средства, чтобы уплатить долг и тем освободить залог.
Ст. 750. Кредитор без разрешения должника не может пользоваться составляющей предмет залога вещью.
Так, если залог есть книга, кредитор не может ее читать; если это животное, он не может ездить на нем верхом или употреблять его для перевозки грузов; если это дом, он не может в нем жить; если это лавка, он не может поместить в нее свои товары; если это фруктовый сад, он не может пользоваться плодами из него.
Если кредитор без разрешения должника пользуется залогом, то, хотя бы этот залог и был вещью, специально предназначенной для найма, все же платы за пользование не полагается, но он является ответственным в утрату вещи или за ее порчу, влекущую за собой уменьшение стоимости.
Но с согласия и разрешения должника он может пользоваться как залогом, так и его плодами, как например, фрукты или молоко. Вследствие этого пользования долг не уменьшается.
Ст. 751. Кредитор, находящийся в путешествии, может взять с собою залог, если только дороги, по которым он путешествует, безопасны.
Если же дороги опасны, то он не может взять с собою залога. Если же дорога безопасна, то он скорее даже должен, чем может взять залог с собой, если природа вещи позволяет это. И вот почему: обязанность хранения залога лежит на кредиторе, и, как мы видели в Книге о Поручительстве, ответственность за утрату вещи лежит на нем не только в случае его вины, но и в случае его упущения или небрежности в хранении. В данном случае, если бы во время отсутствия кредитора, дом его сгорел, а вместе с ним и залог, то кредитору может быть поставлено в упрек, что он не взял с собою залога, раз дорога, по которой он должен был ехать, не внушала никаких опасений.
Если расходы или какие-либо издержки были вызваны перевозкой залога, эти расходы относятся на счет кредитора.

ЧАСТЬ 3-я.

О залоге в руках третьего лица.

Ст. 752. Залог, находящийся в руках третьего лица (адиль), находится как будто бы в руках кредитора. То есть, если должник и кредитор согласились отдать залог на хранение доверенному лицу, и это (доверенное третье) лицо согласилось (на их предложение) и приняло залог, то договор является совершенным и неотменяемым. Это третье лицо заменяет совершенно кредитора.
Как кредитор хранит залог, так и третье лицо должно его хранить. Доверенных лиц может быть и несколько. Если залог погибает в руках доверенного лица, оно является ответственным за это.
Ст. 753. Должник и кредитор, условившиеся в момент заключения договора, что залог должен находится на хранении у кредитора, могут потом, с обоюдного согласия, передать его на хранение третьему лицу.
В этом случае все обязательства кредитора по хранению залога переходят к третьему лицу. Равным образом, с согласия и дозволения должника, доверенное лицо может пользоваться выгодами залога.
Ст. 754. Пока существует долг, третье, лицо-хранитель залога не может передать его одной из договаривающихся сторон без согласия на то другой стороны; если бы он его дал, он имеет право требовать его возврата. Если залог погибает раньше возвращения, третье лицо является за это ответственным.
По возмещении третьим лицом убытка, новый залог, по соглашению сторон, может быть дан или снова ему или другому лицу. Если же стороны не могут прийти к соглашению сторон, может быть дан или снова ему или другому лицу. Если же стороны не могут прийти к соглашению, то хранитель назначается судьей, и залог передается ему для хранения. Права и обязанности назначенного хранителя те же, что и выбранного.
Ст. 755. В случае смерти доверенного лица, залог, по обоюдному соглашению сторон, передается другому хранителю. Если же стороны не могут прийти к какому-либо соглашению относительно выбора этого хранителя, то судья передает залог в руки (назначенного им) доверенного лица.
Стороны обязаны подчиниться этому выбору и не могут против него протестовать.
ЧАСТЬ 4-я.

О продаже залога.

Ст. 756. Должник или кредитор, один без согласия другого не могут продать залог.
Ст. 757. Если, с наступлением срока для уплаты долга, должник от этой уплаты отказывается, то, по решению судьи, он продает составляющую предмет залога вещь и из вырученной суммы уплачивает свой долг.
Если долг подлежит немедленной уплате, то кредитор во всякое время может обратиться к судье с просьбой о приказании продать составляющую предмет залога вещь.
Если должник вновь отказывается (и от продажи залога, как и от уплаты долга), то судья (сам) продает залог и уплачивает долг.
Если вырученная от продажи залога сумма с избытком покрывает долг, то излишек возвращается должнику. Если сумма не достаточна для погашения долга, то недостающая сумма взыскивается с должника. В случае продажи залога судьей, все равно все расходы по продаже относятся на счет должника.
Ст. 758. Если (должник) находится в безвестной отлучке, и неизвестно, жив он или умер, кредитор обращается к судье для продажи залога и погашения долга из вырученных за продажу денег.
Судья или сам производит продажу или же поручает ее доверенному лицу. Если, по уплате долга, остаются еще деньги, они находятся у доверенного лица до обнаружения места нахождения или до явки должника.
Ст. 759. Если есть основание опасаться порчи составляющей предмет залога вещи, то кредитор может его продать с разрешения судьи.
Это будет иметь место в том случае, если должник отсутствует или не соглашается на предложение кредитора продать залог.
Вырученные за продажу деньги остаются у него на руках в качестве залога. Если же он продает залог без разрешения судьи, он является ответственным.
В этом случае должник имеет право выбора: он может или расторгнуть продажу и, если залог еще цел в руках покупателя, вернуть его и снова передать кредитору; если же залога в руках покупателя уже нет, он заставляет кредитора уплатить его стоимость или заменить его ему подобным. И то и другое остается в качестве залога в руках кредитора.
Равным образом, если кредитор опасается, что данные в залог фрукты из сада или овощи из огорода могут переспеть и испортиться, он может продать их только с разрешения судьи.
Если же он совершит подобную продажу самовольно, он является за это ответственным (как совершивший самовольный акт владения не принадлежащим ему имуществ).
Ст. 760. С наступлением назначенного для уплаты долга срока, поручение о продаже составляющей предмет залога вещи, данное должником кредитору, или доверенному лицу (хранителю залога), или всякому другому является действительным.
Так как должник является собственником залога, то он может как сам продать его для производства уплаты долга, так и поручить это сделать другому, с одним лишь условием, чтобы этот другой удовлетворял качествам доверенного лица. Так, например, он не может поручить продажу залога малолетнему, не обладающему способностью различения, или безумному.
Он уже не может взять обратно свое поручение.
Следует добавить – единолично, так как с согласия кредитора он вполне может это сделать.
Сила поручения (продажи залога) не уничтожается даже смертью кредитора или должника.
Доверенность на продажу составляющей предмет залога вещи уничтожается в том случае, если доверенный умирает или заболевает безнадежной формой умопомешательства.
Ст. 761. С наступлением срока, назначенного для уплаты долга, лицо, принявшее поручение произвести продажу составляющей предмет залога вещи, должно это (поручение) выполнить, (т. е. произвести продажу) и вырученные от продажи деньги передать кредитору. Если (доверенное лицо) отказывается от продажи, сам должник понуждается произвести продажу. Если же и (должник) отказывается, то продажу производит сам судья.
Если должник или его наследник отсутствуют, то лицо, принявшее на себя поручение произвести продажу, может быть понуждено продать составляющую предмет залога вещь.
Мерою принуждения к продаже в данном случае может служить даже арест в течение нескольких дней.
Если же (это доверенное лицо) отказывается, то судья производит продажу сам.

КНИГА ШЕСТАЯ.

О ДОВЕРЕННЫХ (на хранение) ВЕЩАХ.

КНИГА ШЕСТАЯ.
ВВЕДЕНИЕ.

Объяснение юридических терминов.

Ст. 762. Термин «эманэт» употребляется для обозначения вещи, принадлежащей одному лицу и находящейся у другого, которое является доверенным лицом (или «эмин»).
Но, как арабская форма отглагольного существительного, слово «эманэт» может быть переводимо как действие отдания вещи на хранениe. Но здесь термин этот относится к вещи, и мы будем этого придерживаться.
Кроме того, так как вещь эта не всегда отдается на хранение, как мы это увидим дальше, а часто лишь оказывается на хранении, то для большей точности положения и пришлось формулировать его так: «вещь, находящаяся у другого», а не «вещь, отданная другому».
Это другое лицо (эмин) может быть выбрано, как в случаях, когда дело идет о вещи, действительно отданной на хранение, на пользование или в наем; или же назначено судебным порядком, когда дело идет о находке или о вещи, занесенной ветром на чужой двор.
Будет ли эта вещь сдана в силу особого договора с целью ее сохранения, или она находится (у другого) в силу контракта, как отданная в наем или на подержание; или, наконец, если, помимо всякого контракта, она случайно попала в руки лица, как, например, ветром занесенная на чужой двор вещь, – она будет в руках лица, у которого она находится «эманэт» и, за исключением последнего случая «вэдия».
То есть, вещь, данная со специальной целью сохранения. Что касается отдачи в наем, то этот контракт, не будучи «эманэт» по форме, является им по содержанию. То же можно сказать и о вещи, отданной на пользование. Во всех случаях обязанность хранения вещи вменяется тому, кто ею пользуется.
Лишь в том случае, когда вещь случайно попала в чьи-либо руки и потом погибла без вины на то лица, к которому она попала, это лицо не является ответственным за ее гибель.
Отсюда мы видим, что отдача в наем, на хранение, на пользование – являются частными случаями «эманэт», или, как мы сказали выше, отдания вещи на хранение вообще.
Ст. 763, Термином «вэдия» обозначается вещь, отданная кому-нибудь специально для хранешя.
Отсюда ясно, что «вэдия» может быть лишь вещью. Если, например, кто-нибудь, уходя из дому, говорит своему соседу: «поберегите моего ребенка», ребенок не будет «вэдия», так как свободный человек не может быть объектом контракта, сопряженного с материальной ответственностью за этот объект. Если тот, кому доварили ребенка, будет причиной его гибели, он подлежит ответственности по закону о «дийэт», т. е. цене крови: не за то, что он не сохранил доверенное ему, но за то, что он явился причиной гибели невинного существа.
Из определения «вэдия» мы видим ее отличие от найма и отдачи на подержание: в двух последних случаях обязанность хранения является лишь следствием, вытекающим из контракта; в первом же случае хранение есть цель контракта.
Ст. 764. Термином «ида» обозначается акт, которым какая-нибудь вещь отдается на хранение (определенному лицу).
Тот, кто доверяет вещь (вкладчик), называется «муди», а тот, кто принимает вещь (хранитель) – «мустэвди».
Ст. 765. Термином «арийэт» обозначается вещь, принадлежащая другому лицу, и которой пользуются бесплатно, т. е. без всякого вознаграждения за ввод во владение выгодой.
Владение может относиться как к вещи, так и к выгоде, и может быть платным и бесплатным, а именно: 1) платный ввод во владение выгодой – продажа выгоды, проще – наем; 2) бесплатный ввод во владение выгодой – отдача на пользование, иначе «арийэт» или «иадэ»; 3) платный ввод во владение вещью – продажа; 4) бесплатный ввод во владение вещью – дар.
Ввод во владение вещью неизбежно влечет за собою и ввод во владение выгодой, с этой вещью неразрывно связанной. Наоборот, владение выгодой не влечет за собой владение вещью.

ГЛАВА ПЕРВАЯ.

Общие положения.

Ст. 768. Вещь, доверенная другому (эманэт), сама по себе не связана с ответственностью. То есть, если без вины хранителя она пропадает или погибнет, он не является за это ответственным.
Если же вещь погибнет по вине или от действия хранителя, он подлежит ответственности. Если хранитель устранит причиненный вред, ответственность с него снимается, если след не оставил на вещи следа – видимого или ощутимого. Если подобный след остается, то хранитель не освобождается от ответственности. Так как если лицо, на хранение которого сдана вещь, причиняет ей вред, он уже выходит из роли хранителя и делается самовольным захватчиком – в смысле недозволенного пользования вещью.
Ст. 769. Если кто-нибудь найдет какую-нибудь вещь на дороге или в другом месте и возьмет ее с целью присвоить себе, он приравнивается к тому, кто без права овладевает вещью другого.
Следовательно, он является материально ответственным в случае утраты вещи даже и без его вины.
Согласно ст. 2, чтобы оценить какое-нибудь действие, надо исследовать намерение. Поэтому если намерение поднявшего было присвоение вещи, то в случае ее потери, он должен или дать подобную же ее хозяину, по обнаружении его, или уплатить ее стоимость, в зависимости от характера вещи.
Но если бы он поднял найденную вещь с целью (после поднятия) передать ее ее хозяину, то она считается как «эманэт» в его руках, если хозяин вещи известен.
Этим хотят сказать, что, при известности хозяина, поднятая вещь не считается находкой.
Он должен передать ее ее хозяину.
Если же хозяин умер, то его наследникам. Если же наследников нет, или они отсутствуют, то властям для передачи в казну. Если вещь до передачи погибнет в его руках, без его на то вины, то он не подлежит материальной ответственности.
Если же хозяин не известен, то (поднятая) вещь считается находкой (луката), и она равным образом является «эманэт» в руках того, кто ее нашел. Он называется «мюльтэкит».
Если кто-нибудь поднимет вещь, оброненную идущим впереди его эта вещь не может рассматриваться как находка, так как в данном случае хозяин ее точно известен. Равным образом, не может считаться находкой вещь, поднятая в огороженном месте, так как в данном случае легко предположить, кто может быть ее хозяином, или что хозяин огороженного места легко может содействовать разысканию хозяина оброненной у него вещи. Точно также, не может считаться находкой дозволенное, т. е. бесхозяйное имущество, как, например, плывущее по реке яблоко. Такое толкование принято сводом.
Есть юристы-богословы, которые считают находкой всякое поднятое имущество, независимо от того, известен или не известен его хозяин, и будет ли имущество дозволенным или нет. Другие возражают им на это так: всякий вывод основывается на определенных данных, и при перемене данных, должен меняться и вывод; следовательно, дело должно меняться в зависимости от того, будет ли хозяин известен или не известен, будет ли имущество дозволенным или не дозволенным. Если хозяин известен, вещь должна быть передана ему; если же хозяин не является известным, то даже при желании передать ему вещь это не представляется дозволенной, то для передачи ее кому бы то ни было нет никаких оснований.
Из сказанного можно вывести следующее. Кто найдет имущество, за исключением дозволенного, и возьмет его себе, считается присвоителем.
Находка (луката) относится лишь к вещам, а не к людям. Если, например, найден ребенок, потерявший своих родителей, он называется «лякит» (найденыш).
Всякое найденное имущество считается «эманэт». Если кто растратит найденное имущество, он является ответственным, так как его действие ясно показывает, что он был намерен присвоить себе вещь.
Ответственности за гибель найденной вещи нет в том случае, когда она была поднята с целью передачи хозяину и погибла без вины поднявшего ее лица. Если между нашедшим вещь и ее хозяином возникает спор относительно того, каковы были намерения нашедшего, иначе сказать, был ли он намерен вернуть ее или нет, то вопрос этот решается в положительном смысле, если нашедший заявил об этом своем намерении в момент находки или во время, непосредственно следующее за этой находкой (см. ст. 2). Относительно того случая, когда он этого заявления не сделал, мнения разделяются: имамы Абу-Ханифа и Мухаммед говорят, что в этом случае он подлежит ответственности. Имам же Абу Юссуф говорит, что и в этом случае он не подлежит ответственности, если под присягой подтвердит, что имел намерение вернуть вещь хозяину.
Если найденная вещь погибает по вине нашедшего, или если он отказывается вернуть ее обнаружившемуся хозяину, он подлежит ответственности.
Как должен поступить тот, кто найдет вещь на дороге или в другом месте? Если он опасается, что вещь может пропасть, если он ее не поднимет, – он должен ее взять. Если же он не ручается за себя, что он объявит о находке и вернет ее хозяину, – он должен оставить ее на месте. Это на том основании, что, если он поднимет эту вещь, она безусловно должна погибнуть для ее хозяина, так как сам нашедший имеет намерение ее присвоить. Если же он оставит ее, то возможно, что другой нашедший эту же вещь окажется более добросовестным, и утраченная вещь будет возвращена потерявшему ее хозяину.
Найденное бесхозяйное животное считается находкой. Если не заявив предварительно судье, нашедший кормит его, он считается сделавшим дар и не может взыскать этих денег с обнаруженного впоследствии хозяина. Если же он кормит найденное животное по приказанию судьи с тем, что расходы будут потом возмещены хозяином, он имеет право на возврат этих денег. Если судья прикажет лишь кормить но не оговорит условия, что произведенный расход должен быть отнесен на счет хозяина животного, то нашедший это животное не имеет права требовать с его хозяина возвращения ему израсходованных на прокорм животного денег. Если же судья постановил, что нашедший должен кормить животное за счет хозяина, то он может задержать это животное до полной уплаты его хозяином израсходованных на прокорм денег. Если хозяин животного отказывается платить, то, распоряжению судьи, животное продается, и из вырученной от продажи суммы пополняется произведенный на прокорм животного расход. Если животное погибает в руках нашедшего уже после задержания за неуплату хозяином денег, то долговая претензия нашедшего уничтожается. Если же животное погибает в то время, когда хозяин требует возвращения, а нашедший в этом отказывает, то последний является ответственным.
Если найденное животное можно сдавать в наем, то нашедший, с разрешения судьи, сдает его в наем и из вырученных денег пополняет расходы по его прокормление. Если же сдача в наем невозможна, то судья может приказать продать животное, продержав его несколько дней. Это делается на случай быстрого обнаружения хозяина. Из вырученных за продажу денег покрывается расход на прокорм. Но, если не представляется возможным сдать животное в наем, и сам нашедший, по своим обстоятельствам, не имеет нужды в пользовании им, он не имеет права держать его долгое время и не просить разрешения на продажу его. В зависимости от местности, срок держания пригульного скота назначается от трех до десяти дней.
Ст. 770. Тот, кто поднял находку, должен об этом объявить и хранить вещь у себя, как «эманэт», до обнаружения хозяина.
Объявление, как мы говорили в см. 2, делается простым и ясным заявлением, лично или при посредстве глашатая, что хозяин вещи должен обратиться за получением ее туда то. Потом он просит сделать такое-же объявление, при посредстве глашатаев, в сборных местах города или селения, как площади, базары, мечети и т. п. Что в сочинениях древних юристов-богословов нет указания на публикацию в газетах, надо объяснить лишь отсутствием газет в то время: такой способ публикации в настоящее время является конечно самым практичным и надежным.
Если для нашедшего удобнее хранить деньги, чем вещь, он может продать находку; он даже должен это сделать, если есть опасение, что продолжительное хранение может быть в ущерб вещи. Если продажа была сделана с разрешения судьи, то обнаружившейся хозяин не может ее расторгнуть. Если же продажа произведена без разрешения судьи, то хозяин вещи может или расторгнуть эту продажу или утвердить ее, получив продажную цену. Если проданная вещь погибла, хозяин заставляет нашедшего возместить убыток.
Если найденная вещь способна скоро портиться, и нашедший держит ее при себе, не продавая, он не является ответственным за ее пропажу. Если есть серьёзное основание думать, что хозяин вещи не обнаружится, или что вещь может скоро испортиться, а сам нашедший весьма беден, он, после соответственного заявления, может израсходовать на себя находку или же отдать ее другому бедному как милостыню. Если после этого обнаружится хозяин, он волен признать или не признать этот акт. В случае непризнания этого акта, он может обратить взыскание стоимости вещи или на того, или на другого.
И как только кто-нибудь явится и докажет, что он хозяин вещи, нашедший должен передать ее ему.
Если они не достигают соглашения мирным путем, то решение о передаче делается по суду. Если же кто-нибудь явится и не сумеет объяснить примет вещи, то нашедший не может быть принужден выдать ему эту вещь. Если же претендент не сумеет точно определить вещь и указать ее приметы сразу, но потом, мало-по-малу, без посторонних указаний, он опишет ее, то нашедший обязан признать в нем хозяина, и передача вещи в таком случае делается действительной.
Если нашедший возвращает хозяину вещь не по приговору судьи, он имеет право потребовать поручителя в том, что получающий вещь является ее действительным хозяином. Если тот окажет в представлении поручителя, нашедший имеет право отказать ему в передаче вещи.
Если нашедший выдаст кому-нибудь ошибочно вещь, и потом обнаружится истинный хозяин, и судья приказывает выдать вещь ему, найденная вещь должна быть ему передана. Следовательно, если вещь цела, она отнимается у первого претендента, и в этом случае нашедший не несет ответственности. Если вещь уже утрачена, истинный хозяин волен заставить того или другого возместить себе убыток. Если убыток возмещен нашедшим, то он может обратить взыскание на первого претендента: хотя он при выдаче ему вещи и признал его хозяином, но решение судьи опровергло его мнение.
Если же вещь была выдана первому по приговору судьи, то, по обнаружении истинного хозяина, нашедший не подлежит никакой ответственности.
Ст. 771. Если вещь, находящаяся в руках другого, случайно погибает, то взявший ее является во всяком случае ответственным за ее гибель, если он взял ее без разрешения хозяина. Если же вещь находилась в его руках с разрешения ее хозяина, то она рассматривалась как «эманэт» и взявший ее не обязан уплачивать ее хозяину убыток в случае ее порчи от случайной причины, за исключением того случая, когда вещь была продана с правом пробы и с обозначением цены. В этом случае держатель вещи уплачивает убыток ее хозяину.
Например, если в лавке горшечника берут сосуд без его разрешения, и сосуд падает и разбивается, причиненный горшечнику убыток должен быть возмещен.
Если же, наоборот, сосуд был взят в руки с разрешения хозяина и при осмотре упал и разбился, то хозяину не полагается никакого вознаграждения за убыток, если только гибель сосуда была случайной.
Так как в данном случае сосуд является «эманэт», то за нечаянную его гибель ответственности нет. Но, если от падения сосуда разбились другие вещи, которые не являются «эманэт», то ответственность существует.
Если же (взятый с разрешения хозяина) сосуд, упавши на другие и разбивши их, разбился также и сам, то покупатель обязан возместить хозяину лавки убыток лишь за сосуды, разбитые упавшим, а за этот последний никакой уплаты не полагается, так как он является «эманэт».
Но, если после того, как у хозяина лавки спросили цену сосуда, и хозяин ответил: «он стоит столько то, купите его», берут вещь и роняют ее из рук, то убыток (причиненный) хозяину лавки должен быть возмещен.
Равным образом, если продавец прохладительных напитков дает кому-нибудь пить, и тот нечаянно роняет стакан с напитком, он ничего не должен продавцу за разбитый стакан, так как он, как данная на пользование вещь, считается как «эманэт» в его руках.
Покупатель, уплачивая за прохладительный напиток, дает, в сущности говоря, две платы: одну –собственно за напиток и другую за пользование стаканом. Другими словами, мы имеем здесь дела с двумя договорами, из которых один есть продажа напитка, а другой – отдача на пользование стакана. Поэтому, если покупатель уронит стакан с еще не выпитой жидкостью, уплата за нее должна быть произведена, как за проданную вещь, погибшую после передачи в руках покупателя. За стакан же данный на пользование платы не полагается.
Но если бы стакан разбился вследствие небрежного с ним обращения покупателя, этот последний должен бы был возместить убыток торговцу.
Помимо того, если бы разбившийся стакан при падении разбил еще и другие, то возмещение убытков за эти последние следует во всяком случае, так как они не являются «эманэт».
Ст. 772. Безмолвное разрешение все равно, что специальным образом выраженное позволение. Если же существует формальное запрещение, то предполагаемое лишь разрешение не принимается в расчет.
Например, если кто-нибудь входит в дом с разрешения его хозяина, рассматривается как получивший разрешение напиться воды из первого попавшегося ему стакана. Если этот стакан случайно падает из его рук и разбивается, он ничего не должен хозяину.
Если же, напротив, хозяин специально запретил ему касаться до стакана, он явился бы ответственным в случае разбития стакана.

ГЛАВА ВТОРАЯ.

О заключении договора.

ЧАСТЬ 1-я

О заключении договора и об условиях его действительности.

Ст. 773. Отдача на хранение заключается (ида) предложением и принятием, выраженными определенно или безмолвно.
Например, если хозяин вещи скажет: «я вверяю тебе эту вещь на хранение» или: «я оставляю у тебя эту вещь», и если хранитель ответить: «я принимаю», то договор заключен.
Равным образом, договор заключается безмолвно, если; кто-нибудь, войдя на постоялый двор, спросит его хозяина «куда мне привязать свою лошадь?» и, по указанию хозяина, привяжет лошадь.
В данном случай привязание лошади является предложением, выраженным в действии; молчание же содержателя двора является принятием.
Также если кто-нибудь оставляет свою вещь у лавочника и уходит, а тот, видя это, молчит, оставленная вещь рассматривается, как отданная на хранение хозяину лавки. Но если хозяин лавки определенно заявит, что он не принимает вещи, то договор не заключается.
Поэтому, если вещь в последнем случае пропадает, хозяин лавки не является ответственным за ее гибель. Является спорным следующей вопрос. Если кто-либо, оставив вещь в лавке несмотря на протест лавочника, уйдет, а тот потом, заперевши лавку, унесет вещь к себе, и она у него погибнет, — должен ли он возместить убыток хозяину вещи или не должен? Одни считают, что должен, независимо от того, погибла ли вещь по его вине или нет, так как он является в данном случае захватчиком, совершившим по отношению к вещи недозволенное действие. Другие, и не без основания, отвечают на это, что о захватном действии здесь не может быть речи, так как цель действия была не во вред, а в пользу для вещи. Кроме того, раз хозяин лавки взял вещь к себе домой, покидая лавку, этим он показал, что принимает сделанное ему предложение, и, следовательно, он не подлежит ответственности за гибель вещи, происшедшую не по его вине, так как вещь является «эманэт» в его руках.
Мне кажется, что можно соглашаться или не соглашаться со взглядом первой группы, но рискованно разделить безусловно взгляд второй. Первое положение – о пользе, являющейся целью действия, безусловно правильно. Едва ли можно признать таковым второе. На сделанное хозяином вещи предложение принять ее, лавочник ответил отказом: следовательно, отвергнутое им предложение сделалось ничтожным и как бы не имевшим места. А раз не имеется на лицо предложения, о каком же принятии может быть речь? Это принятие могло бы иметь место лишь в одном случае, когда получив отказ, хозяин вещи вновь повторил свое предложение и, не получив ответа на него, ушел: в этом случае молчание лавочника с некоторой натяжкой могло бы быть истолковано как утвердительный ответь. Следовательно, вещь является «эманэте» в его руках, и он не подлежит ответственности в случае гибели вещи не по его вине. Или же хозяин лавки, желая поступить с оставленной вещью, как с оброненной известным лицом, взял ее в дом со скрытой целью передать ее собственнику при первой возможности, – в данном случае вещь также будет «эманэте», и за утрату ее держатель не подлежит ответственности. Здесь нет надобности в соблюдении всех формальностей, обязательных при находке: объявление о находке, имеющее обыкновенно извещение или розыск хозяина, здесь не имеет смысла, так как хозяина вещи не приходится ни извещать о находке, ни разыскивать его, так как он сам знает о месте нахождения вещи.
Равным образом, если кто-нибудь оставляет свою вещь на хранение у нескольких лиц и уходит, а те, видя это, хранят молчание, то считается, что эта вещь (вэдия) сдана на хранение всем этим лицам. Но если они один за другим покидают это место, то остающиеся последним один является хранителем этой вещи.
Ст. 774. Как вкладчик, так и хранитель могут в любой момент расторгнуть заключенный ими договор.
Так как хранение является добровольно принятым на себя обязательством, без всякого за это вознаграждения, то оно и длится пока существует на то добрая воля хранителя. Что же касается вкладчика, то его право всегда потребовать обратно принадлежащую ему вещь вполне понятно.
Ст. 775. Чтобы договор отдачи на хранение был действителен, необходимо, чтобы сдаваемая на хранение вещь была возможна в пользовании, и чтобы передача ее была возможна.
Следовательно, нельзя считать действительной передачу на хранение летающей в воздухе птицы.
Ст. 776. Тот, кто отдает вещь на хранение, а равно и тот, кто ее на хранение принимает, должны быть в здравом уме и обладать способностью различения.
Совершеннолетие договаривающихся сторон не является обязательным условием.
Поэтому, отдача или принятие вещи на хранение безумным или не обладающим способностью различения малолетним не могут быть действительными.
На основании этого, если правоспособный примет у безумного на хранение вещь, и она погибнет, хотя бы и без его на то вины, он подлежит ответственности, так как он рассматривается как захватчик, если не получил разрешение на принятие со стороны попечителя безумного: договор не имеет силы, и взявший на хранение вещь является захватчиком.
Но если обладающий способностью различения малолетний получил от своего опекуна дозволение на производство коммерческих операций, он имеет право дать или принять вещь на хранение, – заключенный (относительно этого) договор будет действителен.

ЧАСТЬ 2-я

О действии договора и вытекающих из него обязательствах.

Ст. 777. Отданная на хранение вещь есть «эманэт» (в руках того, кому она дана).
Это лицо обязано ее хранить и вернуть ее обратно по первому требованию хозяина, если к этой выдаче нет никаких препятствий.
Поэтому, если она погибнет не от действия или вины хранителя, или не вследствие какого-нибудь упущения с его стороны в хранении, он не является ответственным за эту гибель.
Так как принятие на хранение вещи есть безвозмездный акт со стороны хранителя, то и не влечет за собою ответственности. Кроме того, порою в отдаче вещи на хранение чувствуется необходимость; а если бы за гибель доверенной на хранение вещи без вины на то хранителя полагалась ответственность, то едва ли бы нашлись охотники брать на себя риск этой ответственности, ничего вместо этого не получая. Это в свою очередь, невыгодно отозвалось бы на человеческих отношениях.
Если же вещь погибает по вине хранителя, то убыток должен быть возмещен.
Но если хранитель вещи согласится на хранение вещи за определенную плату, и вещь погибает вследствие какого-либо обстоятельства, отклонить которое была возможность, он является ответственным за ее гибель.
Здесь можно провести параллель с вещью, отданной рабочему для производства над ней какой-нибудь работы. Относительно ответственности отдающего свой труд в общественное пользование (эджир–и–муштерэк) рабочего за гибель вещи от причин, избежать которых было возможно, мнения имамов разделяются: Абу Ханифа отрицает эту ответственность, а Абу-Юссуф и Мухаммед ее признают. Последующее толкователи остановились на половинной ответственности.
Разбираемый нами случай, будучи параллелен с сейчас приведенным, отличается от него тем, что разногласия относительно ответственности в нем не имеется – по следующему соображению: в найме труда основной целью контракта является труд, обязанность же хранения является лишь вытекающим оттуда последствием. При отдаче же вещи на хранение за плату хранение само по себе является целью договора: поэтому, если в хранении не были приняты все возможные меры предосторожности, хранитель является ответственным.
Например, если отданная кому-нибудь на хранение вещь, скажем, часы падают на землю и разбиваются, хранитель не является ответственным за это; но он является ответственным, если он разбивает часы, уронивши на них какой-нибудь другой предмет.
Равным образом, если кто-либо отдал свою вещь на хранение другому, уплатив ему определенную сумму за хранение, и вещь погибла вследствие какого-нибудь обстоятельства, избежать которого была возможность, как например (приняв меры предосторожности против) кражи, – хранитель является ответственным за утрату вещи.
Но при погибели вещи при таких обстоятельствах, предвидеть и устранить которые не было возможности, как, например, пожар, – ответственности нет.
Ст. 778. Если слуга хранителя доверенной на хранение вещи уронит на нее какой-нибудь предмет и разобьет ее, то ответственным за гибель вещи является слуга.
Сам хранитель не почитается ответственным за подобную порчу вещи, происшедшую по вине его слуги или кого-нибудь из его семейных.
Ст. 779. Виною (таади) хранителя (в хранении вещи) является всякий (по отношении к вещи) акт, несогласный с волей доверителя.
Например, пользование вещью без согласия на то ее владельца, или отдача вещи на пользование другому лицу. Хранение же вещи в месте, обыкновенно для подобного хранения не предназначенном, есть лишь упущение (таксыр).
Ст. 780. Лицо, получившее вещь на хранение, лично хранить ее как и свое собственное имущество, или же поручает ее хранение какому-нибудь лицу, пользующемуся его доверием.
Таким достойным доверия лицом могут быть члены семьи, компаньоны в предприятии, нанимаемые помесячно слуги. Передача на хранение доверенному лицу разрешается в силу необходимости: например, хранитель должен по своим делам куда-нибудь отлучиться, а взять с собой вещи не имеет возможности в силу того обстоятельства, что вещь очень неудобна для передвижения, или вследствие того, что дороги, по которым он должен проезжать, не представляют достаточной гарантии, – он передает ее на хранение доверенному лицу. Так как подобный случай всегда возможен, то считается, что при заключении договора доверитель дает на это свое безмолвное согласие. Кроме того, хранитель дает обязательство хранить вещь как свое собственное имущество; а раз он свое имущество доверяет другому лицу, то с равным правом доверяет этому лицу и данное ему на хранение имущество.
В этом случае, если вещь погибнет без вины на то доверенного лица, ни это доверенное лицо, ни хранитель не являются ответственными за эту гибель.
Так как, согласно ст. 91, законное разрешение не влечет ответственности за вред.
Ст. 781. Лицо, получившее на хранение вещь, может хранить ее там же, где хранит свои собственные вещи.
Если вещь погибнет при хранении в подобном месте без вины на то хранителя, эта гибель не влечет за собой ответственности.
Ст. 782. Отданная на хранение вещь должна храниться (в тех же условиях, в) как(их) (обыкновенно) хранятся подобные вещи.
Так, например, хранение таких вещей, как деньги или драгоценности, в сарае или конюшне, было бы небрежностью. В случае их утраты при подобных обстоятельствах хранитель является ответственным.
Ст. 783. Когда лиц, которым вверено на хранение имущество, несколько, а вещь неделима, то хранение ее производится или одним из них с согласия других, или каждым из них поочередно.
То есть, каждый из них хранит один вещь во время своей очереди, а потом доверяет ее другому. Безмолвное разрешение на это дается доверителем при заключении договора, так как вполне понятно, что несколько человек одновременно не могут день и ночь хранить при себе неделимую вещь, и что в силу этого хранение по очереди является необходимым.
Если при подобном хранении вещь погибнет без вины на то хранителей, ни один из них не является за это ответственным. Если же доверенная на хранение вещь делима, она разделяется между хранителями, и каждый из них хранит свою часть, не имея права передать ее другому без разрешения на то хозяина вещи.
Так как, если вещь делима и доверена на хранение нескольким лицам, из этого никак нельзя вывести заключение, что доверитель согласился на хранение ее лишь одним лицом.
И если он доверит хранение своей части другому лицу, и вещь погибнет без вины того, взявший не является ответственным.
Так как, по мнению имама Абу Ханифы, доверенный хранителя не может почитаться ответственным. Но, если гибель произошла по вине хранителя, то доверитель может взыскать убыток по желанию с того или другого, или же с обоих вместе.
Но давший свою часть (на хранение другому) является за ее утрату ответственным.
Так как он доверил чужое имущество другому лицу без разрешения на то владельца этого имущества, то есть совершил захватный акт.
Ст. 784. Из условий, поставленных при заключении договора хранения, действительны лишь те, которые выполнимы и полезны; все же другие как бы не существуют.
То есть, каждое из поставленных условий должно заключать в себе исполнимость и полезность.
Например, если какая-нибудь вещь была доверена на хранение под условием, что хранитель должен держать ее в своем доме, то это условие сделалось бы недействительным в том случае, если бы при пожаре вещь пришлось перенести для хранения в другое место. Если вещь, при подобных обстоятельствах перенесенная в другое место, погибнет там без вины на то хранителя, эта гибель вещи не влечет за собой ответственности.
Равным образом, если лицо, доверившее вещь на хранение, приказало хранителю не давать эту вещь своей жене, или своему сыну, или своему слуге, или какому-нибудь другому лицу из тех, кому хранитель доверяет обыкновенно свои вещи, – это условие не может быть принято во внимание в том случае, если бы хранитель, в силу необходимости, был вынужден передать эту вещь кому-нибудь из означенных лиц. В подобном случае, если бы вещь погибла или пропала после передачи ее одному из означенных лиц, без их на то вины, то хозяину вещи не надлежит никакого вознаграждения за убыток. Но хранитель явился бы ответственным в том случае, если бы он передал вещь без нужды.
Также, если было условлено что данная на хранение вещь должна храниться в определенной комнате дома хранителя, а он хранит ее в другой, – это условие считалось бы ничтожным в случае, если бы обе комнаты были в одинаковой степени безопасны: в этом случае утрата доверенной на хранение вещи не могла бы быть отнесена на ответственность хранителя.
Наоборот, если бы комнаты разнились между собою (по представляемым ими условиям безопасности), как если бы одна была выстроена из камня, а другая из дерева, то условие было бы действительным, и хранитель был бы обязан держать вещь в той комнате, в которой (хранение ее) было условлено. Следовательно, если бы хранитель поместил вещь в комнату, представляющую меньше шансы безопасности, чем та, в которой условлено хранение вещи, он явился бы ответственным в случае утраты вещи.
Ст. 785. Если владелец отданной на хранение вещи отсутствует, и не известно, жив или нет, – принявший на хранение вещь обязан ее хранить до тех пор, пока не будет уверенности относительно смерти (доверившего вещь) лица.
Как мы говорили выше, безвестно отсутствующий, с точки зрения права, всегда жив, так как, согласно ст. 5, вещи естественно оставаться в том состоянии, в каком она находится: безвестно отсутствующий был жив до исчезновения, и таковым он будет считаться пока не будет доказан факт его смерти.
Но если доверенная на хранение вещь подвержена быстрой порче, хранитель может, с разрешения судьи, продать вещь и вырученные от продажи деньги хранить как «эманэт».
Если он продаст вещь без разрешения судьи, это будет с его стороны самовольным распоряжением чужой вещью, и явившийся потом хозяин вещи имеет право выбора: или утвердить продажу и получить вырученные от нее деньги, или, не утверждая продажи, заставить хранителя возместить убыток, т. е. дать ему подобную же вещь или уплатить ее стоимость, смотря по характеру вещи. Лишь в том случае, если хранитель находится в местности, где нет судьи, он может сам продать скоро портящуюся вещь и вырученные от продажи деньги хранить как «эманэт».
Если же он не продаст вещи, и она испортится, он не подлежит ответственности.
Так как хранитель не обязан обращаться к судье за разрешением продажи, он может это сделать, если желает, – обязанность же его заключается в хранении вещи, и, если в этом хранении нет опущений, он не может почитаться ответственным.
Ст. 786. Расходы по содержании такой доверенной на хранение вещи, как лошадь или корова, относятся на счет их хозяина.
Их нельзя отнести на счет хранителя, так как этот лишь хранит вещь, а выгода от нее идет доверителю: согласно ст. 88, вред пропорционален выгоде и наоборот. Таким образом, если доверитель находится на лицо, хранитель требует с него деньги на содержание. Если тот отказывается от уплаты, хранитель может или обратиться к судье или расторгнуть договор. Если же хранитель дает корм доверенному на хранение скота без согласия на то доверителя, то считается, что он сделал этому последнему дар, и он уже не может требовать возврата этих денег.
Если доверитель отсутствует, хранитель может обратиться к судье, и тот приказывает принять подлежащие меры, наиболее соответствующие интересам доверителя. Так, в случае, если доверенная на хранение вещь может быть сдана в наем, то судья может разрешить хранителю сдать ее в наем с тем, чтобы из вырученной наемной платы производить расходы на содержание вещи, или продать ее за соответственную цену. Если же вещь не может быть сдана в наем, судья может разрешить ее продажу за соответственную цену или немедленно, или после трехдневного содержания вещи на собственный (хранителя) счет. В этом последнем случае хранитель имеет право требовать с хозяина вещи возвращения ему расхода на содержание вещи в течение трех дней.
Но если (этот) расход был произведен без разрешения судьи, израсходованные хранителем деньги не могут быть потребованы с хозяина вещи.
Ст. 787. Если доверенная на хранение вещь гибнет или портится вследствие вины или упущения хранителя, он является за это ответственным.
Так, например, хранитель денежной суммы является ответственным перед своим доверителем, если он расходует эту сумму на свои дела и тратит ее. Следовательно, если хранитель, растратив доверенные ему на хранение деньги, заменит их другими монетами из собственных денег, положив их в кошелек (где были доверенные деньги), и потом эти деньги пропадут, то хранитель не избавляется от ответственности, хотя бы причина гибели и была случайна.
Так как хранимый им в данное время деньги составляют его собственное имущество, а не имущество его доверителя. Гибель же собственного имущества не может избавить хранителя от ответственности за гибель имущества, доверенного ему на хранение.
Самовольная замена данных на хранение денег влечет за собою материальную и нравственную ответственность. Первая легко устраняется, если хранитель заменил доверенные на хранение денежные знаки другими однородными, если доверитель соглашается их принять. Нравственная ответственность является вследствие того, что хранитель совершил грех неблаговидное отношение к доверенному имуществу, и, чтобы избавиться от этой ответственности, нужно получить от доверителя прощение.
Если хранитель растратил половину доверенной ему суммы, но потом пополнил растрату, после чего произошла кража части денег, могут быть два случая: если украдены деньги, принадлежащие хранителю, он должен возместить доверителю убыток, происходящий от кражи. Если же были украдены деньги доверителя, то хранитель не ответствен. Это в том случае, если растраченные и потом пополненные деньги хранятся отдельно от собственных денег хранителя. Если же хранитель после пополнения растраты смешал все деньги вместе, то они считаются его имуществом, так как нет возможности сделать разграничение. В случае пропажи некоторой части денег, хранитель является ответственным, хотя бы в этой пропаже не было ни его вины, ни его упущения.
Подобно этому, если лицо, которому доверили на хранение животное, пользуется им как верховым животным для того, чтобы отправиться куда-нибудь, хранитель во всех случаях ответствен за утрату животного в пути, пало ли оно от усталости, или было украдено, или же погибло вследствие какой-либо случайной причины.
Он должен уплатить стоимость животного в день пропажи, или, если животное было лишь попорчено, должен уплатить разницу в стоимости.
Из этой статьи можно понять, что пользование доверенной на хранение вещью является риском хранителя: если вещь испортилась или погибла, он возмещает причиненный убыток; если же вещь осталась целой, мы не видим для него никакой ответственности – в силу того принципа, что, согласно ст. 55, недозволенное в принципе может получить разрешение по исполнении. Другими словами, нужно хотя бы последующее разрешение доверителя, т. е. примирение с совершившимися фактом и указание на будущее время.
Подобным образом, от ответственности не может быть избавлен хранитель, который, имея возможность перенести во время пожара доверенную на хранение вещь в другое место (и тем спасти ее), не сделал этого, (и вещь погибла).
Ст. 788. Хранителю вменяется в вину, если без разрешения хозяина он смешивает доверенную ему на хранение вещь со своим собственным имуществом так, что их невозможно различать.
В этом случае безразлично, перемешает ли это имущество сам хранитель или другое лицо, и принадлежит ли это имущество хранителю или другому лицу,
Положение, послужившее основанием для этой статьи, было предметом обсуждения многих юристов. Его можно резюмировать так.
Может быть произведено смешение или однородного или разнородного имущества. В последнем случае разграничение его может быть легко, или трудно, или невозможно, то есть получается всего четыре различных положения.
1) Смешение разнородного имущества делат разграничение его вполне возможным и легким. Например, смешение орехов и миндаля.
2) Смешение разнородных вещей, – разграничение хотя и возможно, но очень трудно. Например, смешение ячменя и пшеницы.
3) Смешение разнородных вещей, – разграничение невозможно. Например, смешение оливкового масла с кунжутным.
4) Смешение однородных вещей, – разграничение невозможно. Например, смешение молока с молоком же.
Текст статьи имеет в виду очевидно лишь два последние положения.
Относительно четвертого положения между имамами есть разногласие. Имам Абу-Ханифа говорит, что, будет ли идти дело о жидкостях или твердых телах, право доверителя на владение доверенной вещью, в случае подобного смешения, прекращается, и хранитель должен возместить убыток. Имамы Абу-Юссуф и Мухаммед говорят, что, если дело идет не о жидкостях, то владелец доверенного на хранение и смешанного имущества имеет право выбора: он или в соответственной части делается совладельцем смешанного имущества, или заставляет хранителя возместить убыток. Имам Мухаммед держится такого же взгляда и в вопросе о жидкостях. Мнение же имама Абу-Юссуфа таково, что большее подчиняет себе меньшее: если количество, добавленное к данной на хранение вещи, является меньшим, то целое принадлежит доверителю, который должен вознаградить хранителя за излишек, и наоборот.
В виду того, что текст статьи не разграничивает жидких тел от твердых, и что, согласно ст. 64, действие абсолютного должно быть абсолютно, мы должны вывести заключение, что текст этот приноровлен к указанию имама Абу-Ханифы.
Следовательно, если хранитель, без разрешения на то доверителя, смешает данные ему на хранение золотые монеты со своими собственными или с другими, также данными на хранение, он является ответственным в случае утраты или кражи этих монет. Если же это смешение сделано каким-либо другим лицом, то это последнее и является ответственным за утрату.
Ст. 789. Если же хранитель, с разрешения доверителя, смешает данное ему на хранение имущество с другим таким образом, что разграничение его будет невозможно; или если подобное смешение образуется без вины на то хранителя, как, например, в том случае, когда сохраняемая в шкатулке сумка с деньгами прорвется, и монеты высыпавшись из нее, перемешаются с находящимися в шкатулке, то хранитель и доверитель делаются совладельцами смешанного имущества в соответствии своих частей.
В этом случае, если бы доверенная вещь погибла в силу случайного обстоятельства, хранитель не может почитаться за это ответственным.
В этом случае получается вид принудительного товарищества. В случае утраты вещи или ее части, убыток распределяется между компаньонами в пропорции их частей.
Ст. 790. Без разрешение доверителя лицо, которому вверено хранение вещи, не имеет права поручить это хранение третьему лицу.
Так как это является самовольным распоряжением чужой вещью, а с переменою лица, хранящего вещь, меняется и степень уверенности за сохранность вещи. Но, как мы видели выше, этим третьим лицом может быть одно из лиц, пользующихся безусловным доверием хранителя.
Если же он это сделает, и вещь потом погибнет, он является за это ответственным.
В этом случае, если гибель произошла без вины второго хранителя, то, по мнению имама Абу-Ханифы, он не подлежит ответственности. Имамы же Абу Юссуф и Мухаммед полагают, что в этом случае также доверитель волен обратить взыскание на любого из хранителей. Если взыскание обращено на первого хранителя, он не может искать убытки со второго, если тот не является виновным в гибели вещи. Если же взыскание обращено на второго хранителя, он может искать с первого возмещения убытков. Свод принимает толкование имама Абу-Ханифы, как это видно из текста настоящей статьи.
Если же доверенная на хранение вещь погибает вследствие того, что в этом была вина второго хранителя или его действие, то доверитель может по своему выбору обратить взыскание на первого хранителя или на второго. Взыскание, обращенное против первого хранителя, дает ему право искать убытки со второго.
Ст. 791. Если лицо, которому вверена на хранение вещь, поручает ее хранение другому, и владелец вещи на это соглашается, то первый является освобожденным от принятого на себя обязательства, и второй вполне заменяет его.
Так как данное впоследствии разрешение рассматривается как ранее данная доверенность, т. е. выходит, что как бы доверитель отдал вещь на хранение сразу второму хранителю.
Ст. 792. С согласия лица, доверившего на хранение вещь хранитель не только может ею пользоваться, но может сдать, ее в наем, дать на пользование или в залог.
В этом случае он сдает в наем, дает на пользование или в залог как бы по доверенности владельца вещи. Здесь уже хранитель не является ответственным за последующую гибель вещи. Относительно залога, см. ст. 703.
Если же он, без разрешения хозяина вещи, отдаст ее в наем, или даст на пользование или в залог, и вещь или погибнет или потеряет в стоимости в руках лица, взявшего ее в наем, на пользование или в залог, – он является ответственным за гибель вещи или за уменьшение ее стоимости.
Так как, согласно ст. 96, никто не может без разрешения хозяина пользоваться принадлежащей тому вещью.
Ст. 793. Если лицо, которому доверена на хранение денежная сумма, одолжит ее другому лицу, без разрешения на то ее владельца, он является ответственным за эту сумму, если владелец не утвердит этого займа.
Равным образом, он является ответственным если, без разрешения владельца денег, уплатит из доверенной тем на хранение суммы денег его долг.
Хранитель же, по возмещению убытка, не имеет права на получение обратно денег с кредитора своего доверителя: считается, что он уплатил долг своего доверителя безвозмездно. Долг погашен, и кредитор не может требовать с своего должника вторичной уплаты.
Ст. 794. Доверенная на хранение вещь должна быть возвращена владельцу ее по первому его требованию. Если эта передача сопряжена с трудностями и расходами, они относятся на счет владельца вещи. Если же хранитель не вернет доверенной на хранение вещи по требованию доверителя, и эта вещь потом пропадет, он является ответственным за ее гибель.
Так как самый факт требования возврата вещи показывает, что доверитель не согласен на ее удержание хранителем. Следовательно, если хранитель не возвратил вещи без уважительной причины, он является самовольным захватчиком и подлежит, как таковой, ответственности.
Если же возвращение вещи по требованию (владельца) не могло состояться по какой-либо уважительной причине, как нахождение вещи в отдаленном месте, то последующая гибель вещи не влечет за собою ответственности для хранителя.
Ст. 795. Хранитель может вернуть доверенную на хранение вещь или лично или через достойное доверия лицо. И в этом последнем случае он не может считаться ответственным за случайную гибель вещи до того, когда она попадает в руки владельца.
Так как, согласно ст. 91, законное разрешение не влечет ответственности за вред.
Ст. 796. Если два совладельца сдают кому-нибудь на хранение свое общее имущество, и, если за время отсутствия одного из них, другой приходит и требует у хранителя возвращения принадлежащей ему части, то хранитель выдает ее ему, если вещь эта типа «мисли», т. е. из обращающихся в торговле по определенной цене.
Так как в данном случае это является возвращением имущества его хозяину. Поэтому хранитель не подлежит ответственности за выдачу совладельцу принадлежащей тому части. Деление вещей типа «мисли» является дроблением.
Если же доверенная вещь есть типа «киэми», то хранитель не может выдать ее части по требованию одного из совладельцев.
Так как деление вещей типа «киэми» является, в сущности говоря, обменом, который может явиться следствием добровольного соглашения или судебного решения. (См ст. 1116–1118) Подобная выдача влечет за собою ответственность.
Ст. 797. Отданная на хранение вещь должна быть возвращена там же, где она была дана.
То есть, владелец вещи не может обязать хранителя доставить вещь для сдачи в иное место, если об этом не было сделано предварительного соглашения; так как все хлопоты и расходы по возвращению сданной на хранение вещи относятся на счет ее владельца.
Например, вещь, отданная на хранение в Константинополе, и возвращена должна быть в этом же городе. Хранитель не может быть принужден сдать ее, например, в Адрианополе.
Ст. 798. Плоды отданной на хранение вещи принадлежат ее владельцу. Так, приплод отданного на хранение животного, а равно его молоко и шерсть принадлежат хозяину.
В силу этого обстоятельства хранитель доверенной вещи должен вместе с нею хранить и плоды ее. Если он продаст их без разрешения судьи владелец может требовать возмещения убытка. Лишь в местах, где нет судьи, например, в пустыне, – хранитель может совершить эту продажу, если есть опасение, что вещь может испортиться.
Ст. 799. В случае отсутствия лица, отдавшего вещь на хранение, судья, по просьбе лица, содержание которого лежит на обязанности отсутствующего, устанавливает сумму этого содержания и разрешает уплатить ее из отданной на хранение вещи. Израсходовав таким образом сданную на хранение вещь, хранитель не является ответственным.
Хотя тут и есть распоряжение чужой собственностью, но оно имеет место в силу разрешения судьи. Но, если хранитель отрицает «эманэт» или обязательство содержания, судья не может принудить его к уплате на том основании, что доказательств на это не может быть представлено, так как хранитель не может быть стороною в иске и, следовательно, ему не может быть предложено принятие присяги.
В этом случае судье придется для изыскания средств на содержание заинтересованного лица разыскать другое имущество отсутствующего, или же сделать заем, который и будет долгом отсутствующего.
Если же он употребит отданное на сохранение имущество на этот предмет без разрешения судьи, он является ответственным.
Но в том случае, когда, по местным обстоятельствам, сообщение не может быть сделано судье, расход этот может быть произведен самим хранителем в размерах, необходимых для удовлетворения этой нужды.
Ст. 800. В случае, если бы хранитель доверенной вещи заболел умопомешательством, и не было бы надежды на его исцеление, и если бы не нашли в натуре вещь, доверенную на хранение безумному до его болезни, то владелец вещи может обратить взыскание на имущество безумного, представив солидного поручителя.
Если же потом хранитель, исцелившись, покажет под присягой, что он уже возвратил доверителю данную на хранение вещь, или что она погибла от какой-нибудь причины случайного характера, ему возвращаются взятые у него деньги.
Ст. 801. В случае смерти лица, которому была доверена на хранение вещь, если она существует в натуре среди оставшегося после смерти покойного имущества, она остается как «эманэт» в руках его наследника и должна быть возвращена доверителю.
Если же в натуре она не существует среди оставшегося после смерти покойного имущества, наследник будет освобожден от всякого обязательства, если он докажет, что хранитель при жизни сделал заявление о судьбе доверенной вещи, объявив, например, что она погибла в силу какого-либо случайного обстоятельства.
Равным образом, наследник будет освобожден от обязательства, если он заявит, что он знал доверенную на хранение вещь, сделает точное ее описание и тут же под присягой заявит, что она погибла от случайной причины после смерти хранителя.
Если же покойный хранитель при жизни не сделал заявления о судьбе доверенной ему вещи, то считается, что он при своей смерти скрыл ее. Следовательно, стоимость этой вещи ложится обязательством на оставшееся после его смерти имущество наравне с другими долгами.
Равным образом уплата за доверенную на хранение вещь ложится обязательством на наследство, если наследник заявит, что он знал доверенную на хранение вещь и сообщит о ее гибели, но не будет в состоянии сделать точного описания этой вещи. В этом случае его заявлению не будет придано цены, если только он не докажет, что эта вещь действительно погибла.
При этом надо заметить, что, если после покойного хранителя не осталось никакого имущества, то наследники его не обязаны погашать этот долг из своего собственного имущества.
Ст. 802. В случае смерти лица, доверившего вещь на хранение, доверенная вещь передается его наследникам.
Если же наследство является обремененным обязательствами, то следует обратиться к судье. Другими словами, хранитель вещи является ответственным перед массой кредиторов, если, без предварительного обращения к судье, он выдаст вещь наследнику, а тот совершит ее отчуждение.
Хотя хранитель и освобождается от своего обязательства с передачей вещи, но эта передача должна быть сделана лицу, имеющему на вещь право собственности. В данном же случае этого нет, так как доверенная на хранение вещь, составляя часть наследства, является достоянием кредиторов, а не наследника.
Ст. 803. Когда возможно возобновить утраченную вещь, если она типа «мисли», она заменяется другой вещью, ей подобной. Если же вещь типа «киэми», то должна быть уплачена ее стоимость в тот день, в который произошло обстоятельство, вызывающее необходимость уплаты.
На это обращается внимание, так как и в день утраты, и в дни отдачи вещи на хранение и востребования ее обратно стоимость вещи может быть различной.

ГЛАВА ТРЕТЬЯ.

Об отдаче на пользование.

ЧАСТЬ 1-я

О заключении контракта и об условии его действительности.

Ст. 804. Отдача на пользование заключается предложением и принятием, за которыми следует передача вещи.
Например, когда кто-нибудь говорит другому: «я отдаю вам мою вещь на пользование», или: «я уступаю вам эту вещь заимообразно», и другой отвечает: «я принимаю», или же, ничего не отвечая, берет вещь, контракт заключается.
Равным образом контракт будет заключен, если один скажет: «одолжите мне эту вещь», и другой даст ее ему.
В первом случае предложение и принятие ясно выражены в специально употребляющихся для этого терминах. Во втором случае – предложение ясно выражено в словах, принятие же выражено действием. В третьем случай контракт заключается обменом, т. е. передачей вещей.
Ст. 805. Молчание предлагающего вещь не обозначает согласия. Следовательно, если кто-нибудь просит у другого принадлежащую тому вещь на пользование, и собственник (просимой вещи) хранит молчание, и первый все-таки возьмет вещь, он является самовольным захватчиком чужого имущества.
Ст. 806. Тот кто дает свою вещь на пользование, может во всякий момент расторгнуть контракт.
Так как этот акт не связан с какими-либо обязательствами, а является совершенно добровольным. Но, как мы увидим дальше, если на пользование дана на определенный срок земля и с правом возводить постройки и делать насаждения, то, хотя собственник земли и может нарушить контракт во всякое время, но он обязан уплатить за насаждения в размере, равном разнице в стоимостях деревьев в момент порубки и в момент окончания контрактного срока, т. е. той стоимости, которую деревья могли бы иметь, если бы они были оставлены на корню до окончания срока контракта.
Совершенно аналогичным образом, если земля дана на определенный срок на пользование для посева, то, хотя владелец земли не может расторгнуть контракта раньше жатвы, но это происходит в силу особых причин. В сущности, он это право имеет и может расторгнуть контракт в любой момент, но, вместе с тем, пользующийся землей имеет право остаться на ней до снятия посева за соответственную плату, назначенную по соглашению. Таким образом, пользующийся землею обращается в нанимателя. Если стороны не могут прийти к соглашению относительно оценки, то таковая производится судьей.
Ст. 807. Со смертью дающего вещь на пользование или берущего ее на пользование контракт расторгается.
Подобно тому, как и при найме. Здесь полезно заметить, что большинство правил, касающихся найма, действительны и для отдачи на пользование, так как и то и другое является временным вводом во владение выгодой вещи, с тою лишь разницей, что при найме право извлечения выгоды является платным, а при пользовании оно является бесплатным.
Как мы говорили выше, наем является непрерывно возобновляющимся, по мере извлечения выгоды, договором: со смертью одной из сторон это возобновление делается невозможными и договор ipso facto уничтожается. То же мы имеем и при отдаче вещи на пользование. Со смертью получившего вещь на пользование, его наследники не имеют права пользоваться ею и должны лишь хранить ее до востребования хозяина. Если умрет хозяин вещи, то получивший вещь на пользование уже не имеет права продолжать пользоваться ею, но он должен вернуть ее законному наследнику хозяина этой вещи. Конечно, со смертью одной из договаривающихся сторон, наследники могут возобновить контракт, не доводя дело до передачи вещи.
Ст. 808. Чтобы отдача на пользование была действительной, необходимо, чтобы заемщик был в состоянии пользоваться одолжаемой ему вещью. Поэтому, вырвавшееся и убежавшее животное не может служить предметом контракта отдачи на пользование.
И в этом также мы видим полную аналогию с наемным договором.
Ст. 809. Для действительности контракта необходимо, чтобы дающий и берущий вещь на пользование были в здравом уме и обладали способностью различения. Их совершеннолетие не является существенным условием.
Поэтому, контракт, заключенный безумным или ребенком, не обладающим способностью различения, не может быть действительным.
Так, если кто-нибудь даст свое имущество на пользование безумному, и в руках того это имущество погибнет, он не подлежит за это ответственности. Равным образом, если имущество погибло в руках малолетнего от недосмотра, ответственность также не существует. Но в случае, если имущество погибнет непосредственно от действия малолетнего, то убыток возмещается из его имущества. Если же кто возьмет в пользование имущество умалишенного или малолетнего, то он всегда является ответственным за порчу или утрату этого имущества, так как он считается завладевшим самовольно чужим имуществом.
Малолетний же, получивший от опекуна разрешение на производство коммерческих операций, может действительным образом дать и взять вещь на пользование.
Ст. 810. Так как передача одолженной вещи является существенным условием для совершенства контракта отдачи на пользование, то до передачи вещи контракт остается без силы.
Следовательно, если, до передачи вещи, ее хозяин откажется от сделанного предложения, то контракт пребывает недействительным.
Ст. 811. Данная на пользование вещь должна быть определена. Так, когда из двух лошадей одну дают на пользование, но не указывают которую и не предоставляют другой стороне права выбора, контракт не заключается, и хозяин лошади должен указать, которую из двух он разумеет в своем предложении.
Если же хозяин вещи предоставляет берущему право выбора, говоря ему: «берите из двух лошадей какую вам угодно», то контракт является действительным.

ЧАСТЬ 2-я

О действии контракта и вытекающих из него обязательствах.

Ст. 812. Берущий вещь на пользование делается собственником выгоды, ничего не платя за это.
Поэтому, владелец вещи не может потом требовать с него платы за пользование.
Ст. 813. Данная на пользование вещь есть «эманэт» в руках получившего ее.
Следовательно, если она погибнет без вины пользующегося, или уменьшится ее стоимость, он не является за это ответственным.
Например, если данное на пользование зеркало нечаянно падает из рук взявшего его на пользование и разбивается, или, если он сам, поскользнувшись и упав на зеркало, разбивает его, он не является ответственным за убыток.
Равным образом, если жидкость случайно проливается на данный на пользование ковер и, сделавши на нем пятно, уменьшает его стоимость, то взявший его на пользование не является за это ответственными
Ст. 814. Когда утрата или порча взятой на пользование вещи происходит по вине взявшего ее, он является ответственным за причиненный убыток.
Так, например, лицо, взявшее на пользование лошадь и сделавшее на ней в один день пробег, который обыкновенно делается лишь в два дня, является ответственным, если лошадь из-за этого погибнет или же испортится настолько, что ценность ее уменьшится.
Равным образом, он будет ответствен в том случае, если он взял лошадь на пользование лишь для того, чтобы отправиться на ней до определенного пункта, а сам проехал далее этого пункта. Ответственность будет даже в том случае, если бы после этого лошадь пала от естественной смерти.
Подобным образом, если кто-либо, взяв на пользование ожерелье, надел его на малолетнего, которого оставил без надзора, то, в случае пропажи ожерелья, взявший его не будет ответствен, если малолетний в состоянии сам хранить свои вещи; если же малолетний сделать этого не в состоянии, он является ответственным.
Ст. 815. Расходы по содержанию взятой на пользование вещи относятся на счет того, кто ею пользуется.
Поэтому лицо, взявшее для пользование животное, явится ответственным, если животное падет от того, что не было кормлено.
Ст. 816. Когда отдача на пользование является чистой и простой, т. е. без ограничения места, времени и образа пользования, то взявший эту вещь может ею пользоваться по своему усмотрению.
Условия пользования вещью, оговоренные в контракте, являются для взявшего вещь обязательными. Всех условий может быть четыре: лицо, место, время и образ пользования. Они могут быть предъявлены все одновременно или же часть их.
Следовательно, когда контракт является безусловным, взявший вещь может передать ее на пользование другому лицу.
В таком случае пользование вещью должно быть сообразовано с существующими на этот счет местными обычаями.
Так, например, лицо, взявшее на пользование лошадь без ограничения условий, может ездить на ней куда захочет и когда захочет; но в один час оно не может сделать путь, который обыкновенно делают в два часа.
Равным образом, кто получил в абсолютное пользование комнату в гостинице, может по желании жить в ней или сложить туда товары. Но он не мог бы, противно обычаю, открыть там кузницу.
Ст. 817. Если отдача на пользование сделана с условием времени или места пользования, это условие является действительным, и взявший вещь на пользование не может его нарушить.
Так, нельзя четыре часа пользоваться лошадью, данной на пользование лишь в течение трех часов.
Равным образом, на лошади, взятой для поездки в определенное место, нельзя отправиться в другое место.
Если же взявший вещь на пользование не соблюдает поставленных ему условий, он является ответственным в случае происшедшей через это порчи. Если же вреда животному не причинено, и он вернет его хозяину невредимым, то ответственности за неисполнение условий нет. Отсюда мы видим, что неисполнение поставленных условий пользования само по себе не является причиной ответственности, являясь лишь риском для пользующегося.
Ст. 818. Если вещь взята на пользование для определенного употребления, то взявший ее не может дать ей употребление более предосудительное, т. е. приносящее больший вред, чем то, относительно которого было постановлено условие. Но он может дать ей другое употребление, равное или менее предосудительное, чем указанное в контракте.
Так как разрешение чего-либо есть вместе с тем и разрешение подобного или менее предосудительного для вещи.
Так, например, на лошадь, взятую для груза ячменя, нельзя грузить железо или камень.
1
Так как относительный вред, причиняемый животному грузом железа или камня, больше, чем вред от груза ячменя.
Но на эту лошадь можно положить груз, равный (по относительному весу) ячменю или более легкий. Равным образом, нельзя брать для (перевозки) тяжестей животное, взятое для верховой езды. Животное же, взятое для (перевозки) тяжестей, можно употреблять под верх.
Ст. 819. Если хозяин вещи дал ее на пользование без всяких условии, то взявший ее может ею пользоваться как ему угодно. Другими словами, он, может, по желанию, пользоваться ею сам, или же может отдать ее на пользование другому.
Но раз уже он воспользовался вещью сам, он не может дать ее на пользование другому. Равным образом, если он дал ее на пользование другому, потом он уже не может пользоваться ею сам, потому что фактическое пользование уже выяснило лицо, имеемое в виду контрактом.
Это применяется одинаково как к вещам, которые не могут изменяться от перемены пользующегося ими, так и к вещам, которые подвержены этой перемене. Например, комната в первом случае и верховая лошадь во втором.
Например, если дающий вещь на пользование говорить: «я вам отдаю мою комнату в пользование», то берущий может, по желанию, жить в ней сам или поместить в ней другое лицо.
Равным образом, если кто-нибудь говорит: «я отдаю вам на пользование мою лошадь», то берущий может, по желанию, воспользоваться ею или сам или передать ее другому лицу.
Ст. 820. Обозначение лица, которое должно пользоваться одолженной вещью, имеет значение лишь для вещей, которые могут изменяться с переменою лица, ими пользующегося. Для вещей же иной категории оно не действительно.
То же, что мы видим и при найме.
Но лицо, взявшее вещь на пользование, не может уступить ее другому, если владелец вещи запретил ему это формальным образом.
Если же он это сделает, он является ответственным за вред, происшедший не только вследствие этого, но и просто при этом.
Например, если владелец лошади говорит: «я вам даю эту лошадь для вашего личного пользования под верх», то берущий не может дать ее под верх своему слуге.
Напротив, когда дело идет о комнате, если дающий вещь говорит: «я вам даю эту комнату для того, чтобы вы жили в ней», то берущий не только может жить в ней сам, но и отдать ее в пользование кому-нибудь другому. Лишь в случае, если бы хозяин вещи добавил: «не дозволяйте в ней жить никому другому», взявший вещь не может нарушить этого запрещения.
Так как в данном случай хотя дело и идет о вещи, которая не может изменяться от перемены пользующегося ею лица, но имеется формальное запрещение хозяина вещи, и с этим запрещением нельзя не считаться. Если взявший вещь на пользование нарушит это запрещение, он совершает акт самовольного захвата чужого имущества.
Помимо этого, иногда формальное запрещение, не будучи выражено в словах, должно тем не менее чувствоваться. Так, например, если кто-нибудь приходит к своему соседу и говорит ему: «мне приходится для ремонта совершенно разрушить свой дом, так что некоторое время в нем нельзя будет жить: уступите мне на пользование одну из комнат вашего дома», и если другой отвечает: «я никому не даю своих комнат на пользование, но вас пущу в виду исключительных обстоятельств чтобы дать вам кров», то контракт отдачи на пользование заключен с формальным условием не передавать вещь для пользования никому другому.
Ст. 821. Тот, кто берет на пользование лошадь, чтобы отправиться в определенное место, может, по своему усмотрению, выбрать любую из ведущих туда дорог, лишь бы эта дорога была посещаемой.
Если же он выберет дорогу, которой обыкновенно не пользуются, то он будет ответствен в случае гибели лошади.
Это в том случае, если дорога не была указана владельцем лошади. Если же владелец дал относительно дороги какие-нибудь указания, то взявший лошадь должен следовать по указанной дороге. Он может выбрать другую дорогу, более легкую, но отнюдь не может ехать по дороге более трудной.
Равным образом, если дорога была указана, и он поехал по другой дороге, более длинной или более тяжелой, он является ответственным в случае гибели лошади.
Ст. 822. Если замужняя женщина отдает кому-нибудь на пользование вещь, принадлежащую ее мужу, без разрешения этого последнего, то, в случае утраты этой вещи, ни жена, ни пользующийся этой вещью не будут ответственны, если данная на пользование вещь есть из тех, которые, будучи предназначены для домашнего хозяйственного употребления, находится обыкновенно в руках женщины.
Так как подобные вещи могут быть даны на пользование другому семейными хозяина дома: оставление их в руках семейных есть косвенное разрешение распоряжаться ими.
Если же вещь не из тех, которые остаются обыкновенно в руках женщин, то хозяин дома, по желанию, может в случае утраты вещи обратить взыскание убытков или на свою жену или на того, кто пользовался вещью. Так, например, было бы в случае, если бы дело шло о лошади.
Так как в этом случае вещь не является из тех, которые обыкновенно находятся на руках женщин. Следовательно, не было дано косвенного разрешения относительно распоряжения ею, и жена является захватчицей не принадлежащего ей имущества.
В случае, если взыскание обращено мужем на жену, и она пополнила убыток, то данная ею на пользование вещь сделалась уже ее собственностью. И если вещь погибла по вине пользующегося ею, то женщина может заставить его, в свою очередь, возместить ей убыток. Если же вещь погибла без вины того, кто ею пользовался, то она не может этого сделать.
Ст. 823. Взявший вещь на пользование, без разрешения хозяина, не может ни сдать ее в аренду, ни дать ее в залог.
Так как сдача в аренду есть, так сказать, более сильное отчуждение вещи, чем отдача на пользование. В залог же он не может отдать вещь в силу того обстоятельства, что он получил вещь для извлечения из нее выгоды, а не для уплаты ею своего долга: отдача же вещи в залог есть вид уплаты долга.
Если он сдаст вещь в аренду, то хозяин вещи может утвердить договор, который тогда делается действительным и неотменяемым; или же расторгнуть его: если вещь цела, он заставляет возвратить ее себе в натуре. Если вещи уже не существует, то пользовавшийся обязан возместить ее стоимость, причем взыскание может быть обращено как на лицо, получившее вещь в пользование, так и на нанимателя ее. В том случае, когда взыскание обращено на лицо, взявшее вещь на пользование, тот, в свою очередь, может искать убыток с нанимателя, если вещь погибла по вине того. Если же взыскание обращено на нанимателя, он может обратить его на лицо, сдавшее ему вещь в наем лишь в том случае, если он был обманут, т. е. не был поставлен в известность относительно того, что нанимаемая им вещь была дана на пользование.
То же самое будет и в том случае, если данная на пользование вещь была без разрешения хозяина отдана в залог.
Если кто-нибудь занял вещь, чтобы дать ее в залог в одном городе, он не может дать ее в залог в другом. Если же он это сделает, и вещь погибнет или пропадет он является за это ответственным.
Ст. 824. Взявший вещь на пользование может дать ее на сохранение третьему лицу, и, если вещь пропадет в руках этого третьего лица, без его на то вины, он не является ответственным.
Так как, согласно ст. 91, законное разрешение не влечет ответственности за вред.
Так, когда кто-нибудь занимает лошадь, чтобы отправиться в определенное место, прибывает туда и сдает уставшую лошадь на сохранение третьему лицу, и если после этого лошадь падет от естественной смерти, занявший ее не несет ответственности за ее утрату.
Если же лошадь пала по вине лица, которому она была сдана на хранение, то взявший ее является ответственным, и сам, в свою очередь, может искать убытки с хранителя.
Ст. 825. Занявший вещь должен возвратить ее немедленно по требованию хозяина.
Выше уже было сказано, что, так как отдача на пользование является добровольным актом, владелец вещи всегда может расторгнуть контракт. Лишь в том случае, когда есть какое-нибудь препятствие к передаче вещи, тогда отдача на пользование обращается в наем. Так было бы, например, в том случае, если бы владелец отданного на пользование поля пожелал взять его обратно раньше, чем снят урожай.
Если же взявший вещь на пользование задерживает ее без законного повода, и вещь погибнет, или уменьшится ее стоимость, он является ответственным.
Так как задержание вещи без законной на то причины является захватом. Если же задержка произошла в силу какого-нибудь обстоятельства, являющегося законной причиной, то ответственности нет.
Ст. 826. Если определенным или косвенным образом был обозначен срок пользования (данной вещью), то занявший (вещь) должен ее возвратить сейчас же по истечении этого срока. Впрочем, он может воспользоваться законной отсрочкой.
Например, данные на пользование драгоценности до вечера такого то дня должны быть возвращены немедленно с наступлением срока.
Равным образом, драгоценности, данные для пользования на свадьбе, должны быть возвращены немедленно по окончанию празднества. Все же, в возвращении этих вещей может быть допущена дозволенная обычаем отсрочка.
Если вещь, без вины на то взявшего ее, пропадет в течение срока, допущенного обычаем для ее передачи, то пользующийся ею не подлежит ответственности. Если же вещь пропала после того, как льготный срок окончился, то пользующийся вещью подлежит ответственности.
Ст. 827. Вещь, занятая для исполнения определенного труда, остается как «эманэт» в руках взявшего, по исполнении им этого труда.
Так как в данном случае имеется косвенное ограничение срока пользования, а именно этот срок определяется окончанием определенного труда.
Поэтому, взявший вещь не может уже ею пользоваться после того, ни удержать ее долее срока, назначенного для сдачи вещи. Если же он это сделает, и вещь погибнет, он является ответственным.
Ст. 828. Лицо, взявшее вещь на пользование, может возвратить ее как лично, так и через лицо, пользующееся обыкновенно его доверием.
Ст. 829. Когда на пользование даны драгоценные вещи, как, например, бриллианты, то возвращение их должно быть сделано лично лицом, которое ими пользовалось.
Так установлено обычаем, так как взявший их не имеет права никому передать их.
Если же дело идет не о драгоценных вещах, то достаточно поместить их в такое место, где они могут считаться сданными, или же передать их на руки слуге хозяина. Так, например, чтобы сдача данной на пользование лошади считалась действительной, достаточно поместить ее в конюшне или сдать на руки конюху, находящемуся в услужении хозяина лошади.
Ст. 830. Все расходы по возвращению отданной на пользование вещью относятся на счет взявшего ее.
Так как, согласно ст. 87, вред соответствует пользе; пользующийся вещью брал ее исключительно для своей выгоды, следовательно, и все расходы должен нести также он.
Ст. 831. Можно действительным образом занять земельный участок для того, чтобы возвести там постройки и сделать насаждения.
Но хозяин земельного участка во всякое время может расторгнуть контракт и заставить вырыть насаждения и снести постройки.
Если пользование было бессрочное, то пользовавшийся не имеет права ни на какое вознаграждение: он всегда должен был ожидать, что контракт может быть нарушен, и должен был поступать сообразно с этим. Владелец участка может купить у него постройки и владелец участка может купить у него постройки и насаждения на корню, если вырытие их вредно для земли: согласия пользующегося в данном случае не спрашивают. Если же вырытие деревьев вредным для земли не является, то пользующейся не может быть принужден к продаже деревьев.
Тем не менее, если был обозначен срок, хозяин отданной на пользование вещи должен возместить разницу стоимостей деревьев и построек в момент их вырытия и сноса и в момент окончания контрактного срока.
То есть, стоимости, которую имели бы постройки и насаждения, если бы они были оставлены до истечения обусловленного контрактом срока.
Например, если снесенные постройки и вырытыя деревья теперь имеют стоимость в 12 золотых, тогда как их стоимость была бы в 20 золотых, если бы они оставались на месте до конца условленного срока, владелец земельного участка, заставив их вырыть и снести немедленно, должен уплатить разницу их стоимостей, т. е. 8 золотых.
Если же снос и вырытие происходят по истечении срока, то лицо, пользовавшееся земельным участком, не имеет права на вознаграждение. Если вырытие деревьев может быть вредно для земли, то владелец участка может их купить.
Ст. 832. В случае отдачи земельного участка в пользование для производства на нем посева, владелец участка не может потребовать его обратно раньше снятия урожая, безразлично, был ли участок сдан на срок или без срока.
Хотя владелец участка и имеет право во всякое время расторгнуть контракт, но он не может отнять у пользующегося засеянную землю, так как, согласно ст. 46, когда сталкиваются необходимость (вернуть свою землю) и препятствие (произведенный на ней посев), то последнее является преобладающим. Чтобы владелец участка не лишился своего права, с момента расторжения контракта он получает арендную плату, так как пользование обращается в наем. Если стороны не достигнуть соглашения относительно определения наемной платы, это определение делается судьей.
Здесь мы видим разницу в том, как надлежит поступить с посевом и как с насаждениями. Это происходит по той причине, что можно владельца земли обязать дожидаться урожая посеянного хлеба, так как это будет срок, если не точно, то все же приблизительно определенный. Срока же для роста деревьев определить нельзя, и пришлось бы обязать владельца участка ждать без конца, что является несправедливым.

КНИГА СЕДЬМАЯ.

О даре.

ВВЕДЕНИЕ.

Объяснение юридических терминов.

Ст. 833. Даром (хэббэ) называется безвозмездный ввод другого во владение вещью.
Как видно из этого определения, дар может относиться лишь к имуществу. Тем, что он является безвозмездным вводом во владение, дар отличается от продажи.
Есть вид дара с условием обмана, т. е. возмещения даримой вещи чем-нибудь. Этот вид сюда не входит, так как, будучи первоначально даром, он в конце концов обращается в продажу – обмен.
Дар долга – выражение неправильное, иначе пришлось бы допустить, что дар относится не только к вещам, но и к обязательствам. Если должник получает от кредитора предложение не платить ему долга, это не значит, что кредитор подарил ему свою долговую претензию, – он лишь освободил его от его обязательства. Точно также, если кредитор дарит свою долговую претензию третьему лицу, то мы имеем дело не с даром долга, а с даром имущества, так как прежде чем подарить, кредитор должен получить долг, а полученный долг есть уже имущество. Если одаряемый умрет ранее получения этого дара, то дар не имеет силы.
В данное в этой статье определение дара не входит завещание: так как в статье сказано – ввод во владение, то это относится к настоящему времени. Если же завещание приравнивать к дару, оно может рассматриваться лишь как дар в будущем.
Даритель обозначается термином «вахиб», предмет дара называется «мэвхуб», и одаряемое лицо «мэвхуб-ун-лэх».
Термин «иттихаб» употребляется для обозначения действия принятия дара.
Ст. 834. Термином «хэдийэ» обозначается принятие или присылка подарка кому-либо из желания угодить ему. (Этим термином обозначается также и самый подарок).
Ст. 835. Термин «садака» употребляется для обозначения того, что дается из милосердия, т. е. милостыня.
Милостыня, будучи также даром, отличается от других видов дара тем, что она имеет религиозную подкладку, так как составляет одно из действий, обязательно предписанных религией. Такой дар может получить лишь бедный, тогда как другие виды дара могут быть приняты одинаково как бедными, так и богатыми. Богатым или, точнее не бедным, считается тот, кто имеет 200 драхм серебра или равноценное имущество. Тем, кто подобным имуществом не владеет, может быть дана милостыня. Это касается подаяния, милостыни. Другое дело – просьба о милостыне: просить милостыню может лишь тот, кто не имеет или не может заработать себе дневного пропитания. Следовательно, если бедняк продолжает просить милостыню после того, как он набрал сумму, необходимую для расходов на его дневное содержание, он уже поступает неправильно, совершая обман.
Ст. 836. Термином «ибаха» обозначается данное кому-нибудь позволение поесть и попить бесплатно (для утоления голода).

ГЛАВА ПЕРВАЯ.

Об существенных элементах разных видов дара
и о передаче даримой вещи.

ЧАСТЬ 1-я.

О действительности и передаче дара.

Ст. 837. Дар заключается предложением и принятием и делается совершенным через передачу даримой вещи.
Относительно существенности принятия для дара мнения богословов расходятся: одни признают его обязательными другие – нет. Словом принято первое толкование. Здесь мы замечаем различие с продажей: тогда как для совершенства продажи не требуется, чтобы предмет продажи был передан покупателю, дар делается совершенным лишь после передачи даримой вещи одаряемому. Если бы считать дар совершенным до передачи, то следовало бы признать, что одаряемый имеет право располагать даром до получения его, т. е. мог бы потребовать его немедленной передачи себе, чего на самом деле нет, так как дар является актом вполне добровольным и никаким обязательством не связанным.
Ст. 838. Предшествующее дару предложение выражается обыкновенно в словах, ясно выражающих желание (предлагающего) ввести другого бесплатно во владение даримой вещью, как то: «я вам даю», «я дарю это вам», «я вам делаю подарок» и т. п.
Равным образом, мы будем иметь дело с предложением, когда муж, передавая своей жене пару серег или какое либо украшение, пользуется одним из выражений, показывающих его желание сделать бесплатно эту вещь собственностью жены, как то: «возьми это и носи».
Ст. 839. Равным образом, дар может заключиться безмолвно-фактической передачей и принятием даримой вещи.
При этом должно быть видно намерение как дать, так и принять дар. Так, например, если прохожий, видя остановившегося перед ним нищего, дает ему монету, и тот принимает ее, то дар – милостыня заключается.
Ст. 840. Посылки и принятие дара или милостыни заменяют словесный обмен предложения и принятия.
Ст. 841. В даре получение вещи все равно, что в продаже принятие.
Так как совершенство этих актов достигается в первом случае получением, а во втором принятием.
Следовательно, дар является совершенным, когда даритель, формулировав свое предложение, например, в словах: «я вам дарю эту вещь», не получает в ответ от одаряемого: «я принимаю», а тот прямо берет вещь тут-же.
Ст. 842. Одаряемый может вступить во владение даримой вещью лишь с разрешения дарителя, выраженного им прямо или косвенным образом.
Ст. 843. Предложение дарителя есть косвенное разрешение вступить во владение даримой вещью.
Так, например, слова: «дарю вам эту вещь» могут быть истолкованы как косвенное разрешение вступить во владение этой вещью.
Ясное и определенное разрешение на это будет в том случае, когда даритель употребляет категорические выражения, как то: «я вам дарю эту вещь, – возьмите ее», если вещь находится тут-же: или: «я вам дарю такую то вещь, пойдите возьмите ее», если вещь не находится тут же при заключена договора.
Ст. 844. Когда имеется категорическое разрешение дарителя взять вещь, одаряемый может взять ее или немедленно, или потом. Если же разрешение было безмолвным, сила его распространяется лишь на то время пока договаривающиеся стороны на разошлись. После же того, как договаривающиеся стороны разошлись, одаряемый не может вступить во владение вещью.
Если же он возьмет вещь, то это вступление во владение вещью должно получить утверждение со стороны владельца вещи – дарителя.
Например, после того, как даритель сказал: «я вам дарю эту вещь», одаряемый действительным образом может вступить во владение ею во время, пока стороны находятся вместе; но, если они разошлись он уже не может сделать этого.
Равным образом, предположим, что даритель сказал: «я вам дарю такую то мою вещь, которая находится в таком то месте, но не прибавил: «пойдите, возьмите ее», одаряемый не может отправиться в указанное место и взять вещь.
Если даритель дал лишь косвенное разрешение на взятие вещи и, раньше чем одаряемый взял ее, отказался от своего предложения, то одаряемый уже не может вступить во владение вещью, так как, когда есть ясное указание (отказ), условное или подразумеваемое (разрешение взять) не может быть принято во внимание.
Ст. 845. В продаже покупатель может подарить купленную вещь какому-нибудь третьему лицу, даже раньше передачи вещи.
О перепродаже купленной вещи раньше ее передачи покупателю говорится б ст. 253. Если мы припомним статью, то увидим, что может быть перепродана лишь недвижимость. Дар же купленной, но не полученной вещи, является действительным, а после передачи он делается совершенным.
Ст. 846. Дар, сделанный собственником вещи тому, у кого она уже находится в руках, делается совершенным в силу одного принятия одаряемого, – делать другую передачу не требуется.
Так, например, если хозяин вещи, данной другому на сохранение, разрешает ему пользоваться ею, то, так как вещь уже находится в руках того, кто должен ею пользоваться, то в новой передаче надобности нет. Так как вещь, данная на сохранение, есть «эманэт» и равным образом данная на пользование вещь есть тоже «эманэт», то первая передача вполне заменяет вторую, будучи одного с нею характера. Если бы даже передачи, сделанная и имеющая быть сделанной, не одного характера, то все же возобновлять ее не следует.
Здесь, чтобы было ясным выражение «однородность передачи», надо заметить, что при заключении контрактов передачи бывают высшая и низшая. К первому типу относятся передачи в договорах, как продажа, наем и т. п., когда передача является обязательной. Ко второму же типу относятся передачи, имеющие место при договорах разного вида «эманэт», т. е. когда передача является добровольной.
В общем необходимость передачи можно формулировать так: когда была уже сделана высшая передача, и требуется сделать низшую, то возобновление передачи не требуется; если же была сделана низшая передача, и требуется сделать высшую, то возобновление передачи должно иметь место.
Ст. 847. Если кредитор подарит долг или освободит от него своего должника, и тот не откажется от предложения, то дар является действительным и долг уничтожается.
Относительно выражения «подарить долг» мы говорили уже выше. Выражение «или освободить от него» как бы исправляет первое.
Ст. 848. Когда кредитор передает в дар свою долговую претензию не должнику, а третьему лицу, ясным образом давая одаряемому разрешение пойти и взыскать долг с должника, дар делается совершенным, как только одаряемый получает уплату долга.
Ст. 849. Если даритель или одаряемый умирает ранее передачи предмета дара, то дар делается ничтожным.
Ст. 850. В случае дара, сделанного отцом своему сыну, то есть возмужалому и в здравом уме, передача вещи и принятие ее являются необходимыми.
Ст. 851. Дар, сделанный несовершеннолетнему его опекуном или воспитателем, является совершенным после предложения дарителя: все равно, находится ли вещь в руках дарителя или в руках третьего лица, несовершеннолетий делается полным ее собственником, хотя бы еще фактически он и не вступил в пользование даром.
Ст. 852. Дар, сделанный кем-либо ребенку, делается совершенным, когда опекун или наставник ребенка вступит во владение подаренной вещью.
Что касается наставника, то здесь имеется в виду наставник из членов семьи, иначе дар не является совершенным.
Ст. 853. Если одаряемый есть малолетний, обладающий способностью различения, дар делается совершенным лишь тогда, когда он сам вступает во владение подаренной вещью, хотя бы он и имел опекуна.
Так как обладающий способностью различения малолетний может как и принять дар, так и отказаться от него.
Ст. 854. Дар, относящийся к будущему времени, не действителен.
Ибо нельзя относить к будущему времени ввод во владение вещью, который выполним в настоящее время. Вообще же, как мы говорили выше, совершенным дар является лишь по вступлении одаряемого во владение вещью. Если кто-нибудь говорит другому: «я вам подарю одного из щенков, когда моя собака ощенится», это не является даром, а лишь простым обещанием, так как в данный момент предмет дара еще не существует, – а предметом дара может быть лишь существующая вещь, иначе дар не может быть совершенным, так как для этого требуется передача даримой вещи.
Так, например, если кто-нибудь говорит другому: «я дарю вам эту вещь с первого числа будущего месяца», дар не действителен.
Иначе сказать, одаряемый не сделался в силу этого дара собственником вещи. До первого числа будущего месяца и даритель может отказаться от своего намерения, и предмет дара может погибнуть.
Ст. 855. Дар с условием обмена действителен, как и само условие.
Например, даритель может выговорить условие, что одаряемый дает ему в обмен дара какую-нибудь вещь, или что он уплатит определенную сумму его долга.
Если одаряемый исполнит условие, дар делается неотменяемым; в противном случае даритель может потребовать свой дар обратно.
При этом необходимо, чтобы дар не был подчинен исполнению условия. Так, например, если было сказано: «если сделаешь такую-то вещь, то я подарю тебе то-то», дар не является действительным.

Равным образом, если кто-нибудь, давая в дар свою недвижимость, ставит условие, что одаряемый должен содержать его до конца жизни, то, пока одаряемый исполняет это условие, даритель не может востребовать своего дара обратно, хотя бы и раскаялся в том, что сделал этот дар.
Если же одаренный не исполняет своего обязательства, даритель имеет право востребовать свой дар обратно. Дар с условием обмена является даром лишь сначала, а в конце концов он обращается в продажу. Так как сначала это есть дар, то должна быть произведена взаимная передача даров: до этого же каждая из сторон может отказаться от своего предложения. А так как в конце концов вид этого дара обращается в продажу, то в нем действительным образом применяется право выбора, т. е. право распоряжения контракта из-за неосмотра вещи или из-за обнаружения в ней порока. Также применяется тут и право преимущественного владения.
Если одаряемый, после получения дара, отказывается от передачи своего, то даритель имеет право востребовать этот дар обратно в натуре, если он еще цел, а в противном случае заставить одаряемого возместить его стоимость. Но он не может принудить одаряемого дать ему обменный дар.
В даре с условием обмена предмет обменного дара должен быть известен. Если же этот предмет не известен, то дар является уничтоженным.
Хотя в тексте статьи говорится лишь о недвижимом имуществе, но подобное условие может равным образом относиться и к движимости. Не помещено это в статье лишь потому, что подобный случай очень редок.

ЧАСТЬ 2-я.

Об условиях (необходимых для действительности) дара.

Ст. 856. Предмет дара должен существовать в момент заключения договора.
Поэтому, нельзя действительным образом подарить ни будущий урожай винограда, ни жеребенка, имеющего еще родиться.
Ни даже масло, которое еще будет сделано из существующего уже теперь молока, ни муку, которая будет смолота из существующего теперь зерна.
Ст. 857. Даримая вещь должна принадлежать дарителю. Следовательно, дарение принадлежащей другому вещи не может быть действительным.
Ст. 858. Даримая вещь должна быть известна и определена. Следовательно, если, предположим, даритель говорит: «я дарю одну из моих вещей», или «я даю одну из этих двух лошадей», не обозначая вещи, которую он хочет дать, то дар является недействительным. Однако, в случае, если бы даритель сказал: «я вам даю любую из этих двух лошадей», и если бы одаряемый тут же указал бы на ту, которую он желает (получить), дар был бы действительным. Но, если бы одаряемый остановил свой выбор уже после того как стороны разошлись, он уже был бы недействительным.
Ст. 859. Даритель должен быть совершеннолетним и (находиться) в здравом уме.
Следовательно, дар, сделанный малолетним, безумным или впавшим в детство, не действителен. Они же сами могут принять сделанный им дар (и он будет действительным).
Так как одаряемый может и не быть совершеннолетним и в здравом уме.
Ст. 860. Согласие дарителю необходимо для действительности дара. Поэтому дар, сделанный по принуждению, является недействительным.
В этом случае даритель имеет право выбора. Когда являющееся причиной принуждению обстоятельство уже устранено, он может или утвердить дар, который в таком случае делается неотменяемым; или же расторгнуть принудительный договор, который тогда делается ничтожным. Утверждение может быть как словесное, так и выраженное действием.

ГЛАВА ВТОРАЯ.

О действии дара.

ЧАСТЬ 1-я

О востребовании предмета дара.

Ст. 861. Одаряемый, с получением даримой вещи, делается ее собственником.
Ст. 862. До того, как одаряемый вступил во владение даримой вещью, даритель может взять свое предложение (о даре) обратно.
После этого дар теряет свою силу. Хотя как мы говорили выше предложение есть косвенное разрешение вступить во владение вещью, но, раз является категорический отказ от предложения, косвенное разрешение не может уже быть принято в расчет.
Ст. 863. Если даритель, сделав предложение, запрещает одаряемому вступить во владение даримой вещью, то считается, что он берет свой дар обратно.
См. предыдущую статью.
Ст. 864. После того, как одаряемый вступил во владение даримой вещью, даритель, с согласия одаряемого может взять свой дар обратно. Если же одаряемый не соглашается на это, то по просьбе дарителя, судья может постановить решение о расторжении (контракта) дара, если только этому не препятствует какое-нибудь из обстоятельств, перечисленных в следующих статьях.
Если же существует одно из этих препятствий, то и судья не может расторгнуть договора.
Ст. 865. Даритель, который после передачи берет обратно подаренную вещь, без согласия одаряемого или без соответственного судебного решения, совершает захват чужой собственности.
С одной стороны, после того как дар передан, его собственником сделался одаренный. Если прежний хозяин, раскаявшись в своем великодушии, хочет востребовать свой дар обратно, одаренный может законным образом воспрепятствовать этому.
С другой стороны, можно допустить, что дар имел какую-либо тайную цель. Достигнута эта цель, с передачей дара, или нет, – неизвестно. Возможно, что цель дара – была совершить вообще доброе деяние или заслужить расположение одаряемого, – в таком случай цель дара достигнута, и нет никаких оснований востребовать его обратно. Но воз можно, что цель дара была вызвать одаряемого на ответный подарок, – в этом случай цель дара не достигнута, и даритель как бы имеет некоторое основание востребовать свой дар обратно. Для выяснения этого и, так сказать, для подкрепления слабого основания необходимо или соглашение сторон или судебное решение. Так как до постановления судебного решения вещь остается полною собственностью одаренного, то он и имеет право распоряжаться ею по своему усмотрению.
Следовательно, если вещь погибнет в его руках, он является ответственным перед одаренным.
Если же одаряемый вернет вещь добровольно дарителю, или она тому будет возвращена по судебному решению, право одаренного на вещь уже уничтожилось и вновь перешло к дарителю. Если после решения подаренная вещь еще осталась в руках одаренного, она есть лишь «эманэт» в его руках, и она должна быть возвращена по первому требованию дарителя. Если же он, по требованию дарителя, не вернет ее, и она погибнет в его руках, он является ответственным перед дарителем. Если же вещь, оставшаяся в руках одаренного после постановления судебного решения о возвращении этой вещи дарителю, погибнет в его руках без его на то вины, он не является за это ответственным.
Ст. 866. Как было сказано в ст. 864, дар не может быть востребован обратно, когда к этому существует какое-нибудь препятствие.
Дары, сделанные в пользу родителей и детей, а также всех прямых родственников по восходящей или нисходящей степени, в пользу братьев и сестер, а равно и их детей, или в пользу дядей и теток со стороны отца и со стороны матери, не могут быть востребованы обратно.
Здесь мы имеем дело с буквой (карабэт-родство). Родство кровное разделяется на родство, воспрещающее брак, и на родство, не служащее препятствием для вступления в брак. К первой категории принадлежат лица, состоящие между собою в степенях родства, в статье указанных родственникам, находящимся между собою в иных степенях родства, браки друг с другом не воспрещены. Кроме того, считаются между собою родственниками лица, состоящие в свойстве или молочном родстве. Невозвратимость дара относится лишь к первой категории родственников, т. е. тех, браки между которыми воспрещены.
Ст. 867. Если во время брака один из супругов сделал дар другому, и передача совершилась, дар этот уже не может быть востребован обратно.
Здесь препятствием к возвращению дара служит брак или буква (зэвджийэт – брак). Так как цель брачного подарка – быть приятным одаряемому супругу – достигается, то в силу этого он делается неотменяемым. Но сам по себе брак не может служить препятствием к востребованию обратно сделанного до брака подарка.
Ст. 868. Принятие дарителем отплаты за (полученный) дар также является препятствием к востребованию обратно дара.
Здесь мы имеем дело о буквой (авэз – обмен, в смысле вещи). Дар является неотменяемым в силу того, что цель его – получить что-либо в оплату – уже достигнута.
Следовательно, если даритель сделал дар с тем, чтобы получить также что-нибудь от одаряемого или от третьего лица (по поручению одаряемого), то он уже не может востребовать свой дар обратно после получения ответного дара.
треть
Вещь, даваемая в обмен, может быть равноценна предмету дара может быть или дороже или же дешевле его.
Если одаряемый дал что-либо дарителю, но при этом не предупредил его, что эта вещь является обменом, это не служит препятствием к востребованию дара. Как даритель может востребовать свой дар от одаренного, так и этому последнему предоставляется право взять назад данную им вещь.
Если обмен дается за весь дар, то, по принятии этого обмана, даритель уже не может востребовать дара обратно. Если же обмен был дан лишь за часть дара, то лишь эта соответственная часть дара не может быть востребована.
Замен не может быть самым предметом дара. Например, если одаренный, как бы в обмен, дает дарителю часть полученного от него дара, это не является препятствием к востребованию дара обратно. Здесь выходит, что контракт на часть дара был, с обоюдного согласия сторон расторгнут, а оставшаяся часть так и осталась без обмена, следовательно, может и быть востребована обратно.
Равным образом, обменом не может служить одна из двух одновременно подаренных вещей. Если же вещи были подарены разновременно, то первая может служить обменом для второй, и второй дар делается после этого неотменяемым. Также, если одаряемый вернет дарителю в обмен его же дар, но измененный настолько, что меняется даже его название, это является препятствием к востребованию дара обратно. Помимо того, самое это изменение предмета дара, являясь как бы утратой предмета дара, служит препятствием к его возвращению.
Ст. 869. Подаренная вещь уже не может быть востребована назад после того, как она увеличилась, и если это увеличение неразрывно с нею связано; как, например, когда дело идет о земле, и одаренный уже возвел на ней постройки или посадил деревья; или когда худое животное, откормившись у одаренного, сделалось жирным.
В этом случае мы имеем дело с препятствием, помеченным буквой (зиядэ и муттасилэ – неразрывно связанное увеличение: здесь взята не первая, а одна из коренных букв). Что в данном случае дар не может быть востребован обратно, вытекает из следующих соображений. Даритель имеет право, когда нет к тому препятствий, потребовать обратно свой дар; но увеличение не есть уже дар, и вместе с тем, это увеличение неотделимо, и оно не может быть оставлено, а один дар возвращен. Поэтому увеличение и служит препятствием к возвращению дара: безразлично, будет ли это увеличение происходить из самой вещи, как, например, жир животного, или извне ее, как постройки на земле.
При изменении дара до неузнаваемости, он не может быть востребован обратно, так как он рассматривается как бы погибший.
Также будет и в том случае, если подаренная вещь потерпела такое изменение, что она более не обозначается уже прежним именем. Таков, например, случай, когда подаренное зерно было перемолото в муку.
Что же касается увеличения, которое может быть отделено от подаренной вещи (без ущерба для нее), оно не служит препятствием к возвращению дара.
Следовательно, когда дело идет о беременной самке животного, то дар не может быть потребован обратно во все время беременности; после же разрешения от бремени, дар может быть потребован. Вместе с тем, приплод остается в пользу того, кому дар был сделан.
Так как самка принадлежала дарителю, выгода же вещи, т. е. в данном случай приплод принадлежит тому, кто вещью пользуется.
Здесь следует заметить, что увеличение вещи, которое предусматривается статьей, должно быть материальным, происшедшим в самой вещи, и лишь такое увеличение может явиться препятствием к возвращению дара. Увеличение же ценности предмета, например, вследствие увеличенного спроса на товар, или поднятия курса ценных бумаг, препятствием к возвращению не служит, так как в данном случае сама вещь не изменилась и не увеличилась, а лишь изменилась оценка вещи; другими словами, мы имеем дело не с увеличением предмета, а с увеличением его качеств.
Если же увеличению цены подаренной вещи способствует увеличение ее, то это также является препятствием к возвращению дара. Так, если кто-нибудь подарил другому маленького теленка, он не может требовать обратно свой дар через несколько лет, когда теленок обратился уже в рабочего быка. Наоборот, если увеличение вещи не только не способствует поднятию ее ценности, но даже влияет на ее уменьшение, это обстоятельство не может служить препятствием для возвращения дара.
Если увеличение вещи способствует увеличению ее цены, и это увеличение касается всей вещи, то это обстоятельство служит препятствием к востребованию дара обратно. Если же увеличение цены касается лишь части предмета дара, то эта часть не может быть востребована обратно, что не мешает однако дарителю востребовать остальную часть. Например, если одаренный построил в одном углу подаренного большого земельного участка дом, то стоимость участка несомненно вследствие этого увеличилась: даритель может востребовать обратно подаренный участок за исключением части его, находящейся под домом и необходимого количества примыкающей к дому земли.
Следует разъяснить еще один пункт настоящей статьи, а именно – о приплоде. Так как только что родившееся животное нуждается в заботах своей матери, и без них может пропасть, то мать и не может быть от него отнята до тех пор, пока разлука с нею не будет вредна для молодого животного. Пока же заботы самки необходимы для детеныша, он рассматривается как неразрывное с вещью увеличение ее, т. е. вещь не может быть востребована обратно. Как же только нужда в этих заботах пропадет, то детеныш рассматривается как увеличение, отделимое от вещи, и в этом случае вещь, т. е. самка может быть возвращена дарителю.
Ст. 870. Если одаренный продал подаренную вещь или сам подарил ее кому-либо, и вещь уже передана, то даритель не может востребовать ее обратно.
Здесь мы имеем дело с препятствием, обозначенным буквой (хурудж – выход, надо понимать – выход из владения, отчуждение).
Причина, являющаяся препятствием к возвращению дара в данном случае, следующая: как мы видели в ст. 98, перемена права владения вещью равнозначаща перемене самой вещи. Когда дар продан или подарен третьему лицу, он как бы уже не существует, и для возвращения не остается места. Но, если потом вещь снова возвращается к тому лицу, которому она была первоначально подарена, то право обратного ее требования снова возвращается к дарителю, так как вещь вернулась в свое первобытное состояние.
На первый взгляд это может показаться противоречием изложенному в ст. 51 принципу, что утрата права невозвратима, но на самом деле этого нет. В то время, пока вещь находилась у третьего лица, она как бы не существовала для дарителя: он не отказывался от своего права потребовать свою вещь обратно, но был лишен возможности применить свое право. При первой возможности он его и применяет.
Ст. 871. Если подаренная вещь погибла в руках того, кому она была подарена, то для ее востребования более уже не остается места.
Так как вещь уже не существуете в натуре, и, вместе с тем, одаренный при получении дара не брал на себя никакого обязательства, то и нет никаких основании для возвращения вместо утраченной вещи другой, ей подобной, или же ее стоимости, когда дело идет о вещах типа «киэми».
Этот вид препятствия выше был обозначен буквой (хэляк-гибель).
Ст. 872. Смерть дарителя или одаряемого делает дар неотменяемым.
Здесь мы имеем дело с препятствием, обозначенным буквой (мэвт — смерть).
Следовательно, в случае смерти одаренного, даритель уже не может востребовать обратно свой дар. Равным образом, в случае смерти дарителя, его наследники не имеют права востребовать сделанный дар обратно.
Причиной препятствия к возврату здесь служит то обстоятельство, что со смертью одаренного подаренная ему вещь уже вышла из его владения и перешла во владение его наследников; другими словами, переменился владелец вещи, или, что то же, переменилась сама подаренная вещь. Если же вещь переменилась, то она как бы перестала существовать для дарителя.
В случае смерти дарителя, его наследники не имеют права востребовать обратно дар; это происходит в силу того, что в момент смерти дарителя предмет сделанного им дара уже не состоял в активе наследства, и, следовательно, наследники не имеют на него никакого права. Выше мы несколько раз говорили уже, что право не переходит по наследству, а оно остается лишь неразрывным с перешедшей по наследству вещью: перенос же имущественного права независимо от вещи не может иметь места.
Ст. 873. После того как кредитор подарил должнику свою долговую претензию, он уже не может востребовать обратно своего дара.
Опять напомним, что выражение «подарить долговую претензию» неправильно, но его поневоле приходится употреблять для точности перевода.
Освободивши должника от обязательства заплатить свой долг, кредитор этим самым отказался добровольно от своего права требовать уплаты долга. А раз он утратил право, то, согласно ст. 51, утрата эта невозвратима.
Ст. 874. То, что было дано и принято под видом милостыни, ни в каком случае не может быть востребовано обратно.
Помимо того, что могут существовать указанный в ст. 866 препятствия, цель милостыни совершение богоугодного дела – достигнута, и, следовательно, востребование дара не может иметь места.
Здесь полезно заметить, что вообще дар бедному человеку является, в сущности говоря, милостыней. Следовательно, дар такой не подлежит востребованию, хотя бы к этому и не было других препятствий.
Ст. 875. Тот, кому позволяют безвозмездно есть и пить (ибаха), не может распоряжаться (данным ему провиантом) для отчуждения (его), путем ли продажи, или путем дара, или как-нибудь иначе. Он имеет лишь право съесть (или выпить) то, что ему дано. В этом случае владелец припасов не может требовать с него никакой уплаты за съеденное.
Например, если кто-нибудь, с разрешения хозяина виноградника, ест бесплатно виноград, хозяин не может потребовать уплаты за съеденный виноград.
Ст. 876. Подарки принесенные на празднество по случаю обрезания или бракосочетания, принадлежат ребенку или невесте, или же их родителям, смотря по тому, кого указали принесшие их.
Если же принесшие подарки не обозначали, кому они должны принадлежать, и не было возможности опросом выяснить это обстоятельство, то поступают по существующим на этот счет местным обычаям.

ЧАСТЬ 2-я.

О даре, сделанном на смертном одре.

Ст. 877. Если кто-либо, находясь на смертном одре, и не имея наследников, дарит кому-либо и передает во время болезни все свое состояние, то дар этот является действительным, и казна не имеет никакого права на это наследство.
Для действительности этого дара, как и всякого другого, необходимо, чтобы была совершена передача. Если же даритель умирает до передачи, то дар делается ничтожным. Результатом этого является то, что он будет рассматриваться как завещание, т. е, одаряемый получит лишь третью часть имущества дарителя, а две трети поступят в казну.
Ст. 878. Находящийся на смертном одре супруг, не имеющий другого наследника кроме супруга, может действительным образом передать, подаривши, все свое имущество этому последнему. В этом случае казна, после смерти дарителя, не имеет никакого права на это имущество.
Если же передача не совершится до смерти дарителя, то избежать вмешательства фиска нельзя, и в этом случай оставшийся в живых супруг получит лишь по закону причитающуюся ему часть.
Ст. 879. Дар, сделанный кем-либо, во время его пребывания на смертном одре, одному из своих наследников, действителен лишь в случае утверждения этого дара другим наследником после смерти дарителя.
Как говорится в ст. 46, когда сталкиваются необходимость и препятствие, то последнее является преобладающим. Здесь передача сделанного дара является необходимостью, права же других наследников на это имущество являются препятствием, которое и является преобладающим.
Если же, по смерти дарителя, наследники признают дар, то, согласно ст. 24, с устранением препятствия запрещение вновь входит в силу. Запрещение в данном случае касается обратного востребования дара. С этого момента дар делается неотменяемым. Если бы потом наследники и раскаялись в своем решении, то, согласно ст. 51, они уже не могут вернуть утраченного ими права. Признание дара всеми наследниками за одним из них является с их стороны отказом от своего права требовать себе законной части оставшегося после смерти дарителя имущества.
Если же дар будет признан лишь частью наследников, а не всеми ими, а частью не признан, то этот дар является действительным и неотменяемым лишь в бесспорно признанной части.
Здесь имеется в виду только наследник, бывший таковым в момент смерти дарителя – наследователя. Был ли он наследником во время совершения дара, или не был, на это не обращается внимания.
Например, если кто-нибудь сделал дар какой-нибудь посторонней женщине, на которой он впоследствии женился, то после его смерти дар должен быть признан его наследниками, хотя эта женщина в момент совершения дара и не была его наследницей, а сделалась таковую уже потом вследствие брака.
Если бы дело шло о признании, то в аналогичном случае признание не нуждалось бы в утверждении со стороны других наследников.
Если же покойный подарил и передал свое имущество не одному из своих наследников, (а постороннему лицу), то дар является действительным лишь для части, не превышающей треть имущества покойного. Что же касается части, превышающей эту меру, то одаренный должен ее возвратить, если только наследники не утвердят этого дара (в целом его виде).
Если же требуемое со стороны наследников покойного утверждение последует, то, как бы ни была велика та часть, которая превышает третью часть оставшегося после смерти покойного имущества, дар делается действительным и неотменяемым, и уже после этого наследники, переменив свое намерение, не могут предъявить к одаренному новые требования о возвращении дара или части его.
Ст. 880. Если даритель, находясь на смертном одре, подарил и передал свое имущество кому-либо, будь то его наследник или нет, и после его смерти остается обремененное обязательствами наследство, то в отношении кредиторов покойного дар не является действительным, и они могут требовать возврата его для приобщения к активу наследства.
Так как, хотя покойный и мог располагать своим имуществом, но право его кредиторов является ему в том препятствием, которое, согласно ст. 46, и должно преобладать.
Если же кредиторы признают дар, этим они добровольно отказываются от своего права, которое, согласно ст. 51, и утрачивается безвозвратно.

КНИГА ВОСЬМАЯ.

О захвате и уничтожении принадлежащей другому вещи.

ВВЕДЕНИЕ.

Объяснение юридический терминов.

Ст. 881. Термином «гасб» обозначается действие захвата чужой вещи и задержания ее без права на то и без разрешения владельца.
Это касается не только имущества частных лиц, но и казенного и вакуфного.
Мнения имамов относительно захвата и захваченного имущества расходятся. Было бы слишком долго приводить все их взгляды на этот предмет, поэтому и ограничимся лишь приведением, в двух словах, результатов, к которым приводят все их доводы. Эти результаты лишь и важны практически.
Имамы ханефиты сходятся в том, что увеличение и плоды захваченной вещи не являются обязательством захватчика, т. е., в случае их утраты, этот последний не является за это ответственным. Имамы шафеиты эту ответственность признают.
Так, например, если захваченная кем-либо корова отелилась, и теленок пропадает, то, по учению ханефитов, для захватчика не существует ответственности; по учению же шафеитов, эта ответственность существует. Это касается случая пропажи плодов или увеличения захваченной вещи, когда в этой пропаже нет вины, или когда она не является следствием действия захватчика. Если же плод пропадает по вине или от действия захватчика, то все имамы единогласно признают его ответственным.
Захватчик обозначается термином «гасыб», захваченная вещь термином «магсуб», и владелец захваченной вещи «магсуб-ун-минх».
Ст. 882. Термином «каимэн-кшмэт» обозначается стоимость возведенных на земле построек в целом виде и посаженных деревьев на корню. Она заключается в разнице, существующей между оценочной стоимостью земли с постройками и насаждениями и стоимостью той же земли, но без построек и насаждений.
Например, если земля с постройками и насаждениями оценивается в 10000 пиастров, а без них в 6000, то разница в 4000 пиастров и составляет «каимэн-киймэт» построек и насаждений.
Ст. 883. Термин «мэбнуэн-киймэт» есть то же, что и «каимэн-киймэт», но лишь в применении специально и исключительно к постройкам.
Тогда как первое выражение употребляется одинаково как для построек, так и для насаждений.
Ст. 884. Термином «маклюэн-киймэт» обозначается стоимость материалов после разрушения построек или стоимость леса после вырытия деревьев.
Ст. 885. Термином «мустэхак-уль-каль-оларак-киймэт» обозначается стоимость материалов разрушенных построек или леса после вырытия деревьев, за вычетом расходов по сносу зданий или по вырытию деревьев.
Таким образом, когда сделана оценка «маклюэн-киймэт», и известны расходы по вырубке деревьев и по сносу зданий, легко уже получить чистую стоимость материала, как такового.
Ст. 886. Термином «ноксан-и-арз» обозначается разница в меньшую сторону между наемной платой (или стоимостью) земли до и после посева.
Здесь приходится сделать оговорку для тех, кто не понимает значения слов «ноксан-и-арз», которых точно передать нельзя, так как это есть условный термин, но что приблизительно обозначает: убыток в земле или недостаток в земле. Здесь имеется в виду тот убыток или обессиливание почвы, которое является следствием культуры. Если, предположим, арендная плата до посева была по оценке 300 пиастров за десятину; по снятии же урожая, когда почва несколько истощилась, и арендная плата по оценке стала лишь 250 пиастров, то разница в 50 пиастров и есть «ноксан-и-арз».
Из этого видно, что, если стоимость земли, а равно и арендная плата не изменились, то не будет и «ноксар-и-арз».
Ст. 887. Термином «мубаширэтэн-и-итлаф» называется действие непосредственного нанесения вещи ущерба (или непосредственное ее уничтожение). Автор его называется «фаил- и-мубашир».
Ст. 888. Термином «тесэббюбэн-итлаф» называется действие, неизбежным результатом которого является порча или гибель вещи. Тот, кто является причиной этой гибели или порчи, называется «мутесэббиб».
Так, например, когда кто-нибудь обрезает шнурок, на котором повышена лампа, эта последняя неминуемо должна упасть на землю и разбиться. Тот, кто обрезает шнурок, является непосредственным автором порчи, причиненной веревке, и косвенной причиной разрушения лампы.
Равным образом, когда кто-нибудь протыкает бурдюк, и находящееся в нем масло вытекает и теряется, он является прямым автором порчи бурдюка и косвенной причиной потери масла.
Ст. 889. Термином «тэкаддум» обозначается уведомление, сделанное вперед, с целью предупредить грозящий убыток.
Например, таким предупреждением будет обращение к владельцу грозящей обрушиться стены, чтобы он ее срыл или починил, и чтобы этим была отклонена опасность разрушения, могущая сопровождаться гибелью людей или, вообще, какими-нибудь несчастными случаями. Если же владелец стены не послушается, и стена обрушится и причинит кому-нибудь гибель, то он является действительным виновником в неисполнении предупреждения и косвенной причиной гибели людей, и потому будет почитаться ответственным. Предупреждение это должно быть сделано тем, кто имеет на это право.
Об этом мы еще будем подробно говорить в книге о товариществах.

ГЛАВА ПЕРВАЯ.

О захвате чухой вещи.

ЧАСТЬ 1-я.

О действии захвата.

I
Ст. 890. Если вещь, которую кто-нибудь самовольно захватил, цела, она должна быть возвращена ее владельцу там, где она была взята.
В этом случае, если даже стоимость ее уменьшилась, владелец ее не имеет права требовать уплаты ее стоимости.
В случае, если бы хозяин вещи встретился с захватчиком в другом месте, он, если пожелает, может там же требовать возврата себе захваченной вещи. Если же он пожелает, чтобы передача была совершена в том месте, где был произведен захват, то всё расходы по доставке туда вещи падают на захватчика.
Если же оценочная стоимость вещи в день ее обнаружения и в том городе, где она обнаружена, ниже ее соответственной стоимости в городе, где был совершен захват, то владельцу вещи предоставляется выбор поступить одним из трех способов, а именно: отобрать вещь там, где он ее обнаружил; или взыскать с захватчика стоимость вещи по оценке по месту пропажи, а вещь оставить захватчику; или же потребовать доставку вещи в город, где был произведен захват, и чтобы там она была ему передана.
Ст. 891. Захватчик является материально ответственным не только в том случае, если он израсходует захваченную вещь, но и в случае ее порчи, независимо от того, произошла ли эта порча по его вине или нет.
Если эта вещь типа «мисли», он должен заменить ее ей подобною, если же она не относится к этой категории вещей, то он должен уплатить ее владельцу стоимость вещи в день захвата.
Если уплачивается стоимость вещи, то эта стоимость берется по оценке того города, где был совершен захват вещи. Если стоимость вещи по оценке, произведенной в месте обнаружения, больше, то владелец не имеет права на получение этой цены.
Если вещь эта типа «мисли», т. е. может быть заменена другою, ей подобной, то владелец вещи берет ей подобную, если он встретит захватчика в том же городе, где был совершен захват. Если же он встретится с захватчиком в другом городе, то должно принять в соображение: если оценочные стоимости в двух городах являются равными, то владелец вещи берет ей подобную. Если же оценочная стоимость вещи в городе встречи меньше, чем в городе совершения захвата, то владелец или взыскивает стоимость вещи по оценке в городе, где был совершен захват, или требует передачи себе вещи в том городе. Если же стоимость вещи в городе встречи с захватчиком выше, чем в городе, где был совершен захват, то захватчик может предложить владельцу вещи или принять стоимость вещи по оценке в городе захвата или же ожидать сдачи в том городе. Владелец вещи обязан принять одно из этих двух предложений.
Если захват был сознательный, то у захватчика, кроме материальной ответственности, есть еще и нравственная. Если же захват был невольный, то с возвращением вещи захватчик совершенно освобождается от своего обязательства. В первом же случае он может освободиться от него, лишь получив прощение от владельца вещи.
Ст. 892. Захватчик освобождается от своего обязательства после возвращения захваченной вещи ее владельцу в том месте, где он ее взял.
См. что сказано в объяснении к предыдущей статье.
Ст. 893. Считается, что захватчик вернул захваченную вещь, если он кладет ее перед ее хозяином, причем безразлично, возьмет ли ее тот в действительности или нет.
Кладет вещь перед хозяином, это значит – ставит его в возможность вновь войти во владение вещью. Если же захватчик, не предупредив хозяина захваченной вещи, бросит ее где-либо, он не считается свободным от своего обязательства, так как сущность захвата заключается не в том, что постороннее лицо пользуется не принадлежащей ему вещью, а в том, что настоящий хозяин вещи лишен возможности ею пользоваться. Пока владелец вещи не получил возможности вновь вступить во владение ею, захват продолжается, и виновник его продолжает считаться ответственным.
В случае же утраты захваченной вещи и возврате вместо нее ей подобной или ее стоимости, захватчик не освобождается от своего обязательства, если владелец захваченной вещи в действительности не примет то, что дается ему вместо утраты.
Ст. 894. Если захватчик возвращает захваченную вещь в месте, внушающем опасение, то владелец может отказаться от ее принятия, и в этом случае захватчик не освобождается от своего обязательства.
Ст. 895. Если, в случае утраты захваченной вещи, захватчик предлагает ее владельцу уплату ее стоимости, и тот отказывается от ее принятия, то захватчик имеет право обратиться к судье, чтобы тот обязал (владельца вещи) принять уплату.
В этом случае утраты захваченной вещи, захватчик предлагает ее владельцу уплату ее стоимости, судья принуждает владельца вещи принять уплату. Если же владелец вещи оспаривает факт утраты и утверждает, что вещь находится в руках захватчика, а захватчик не будет в состоянии представить доказательств факта утраты, он, по приговору судьи, может быть подвергнут тюремному заключению. Если между захватчиком и владельцем вещи выходит разногласие из-за ее оценки, то владелец должен доказать основательность своей претензии.
Ст. 896. Если собственником вещи является малолетний, то возвращение ее ему захватчиком будет считаться действительным лишь в том случае, если малолетний обладает способностью различения и способен сохранить вещь. В противном случае передача не действительна.
Если захватчик возвращает малолетнему стоимость вещи, то эта передача считается действительной лишь в том случай, если малолетний имеет разрешение на производство коммерческих операций.
Ст. 897. Когда захваченная вещь есть плод, и если он потерпел какой-либо ущерб в руках захватчика, например, высох, то владелец может действовать по желанию: или требовать возвращения плода в натура, или требовать возмещение его стоимости.
Ст. 898. Если захватчик изменил захваченный им предмет, прибавив к нему некоторую часть собственного имущества, то собственник вещи имеет право требовать или возмещения стоимости вещи, или может принять вещь в натуре и уплатить захватчику за находящуюся в ней часть его имущества.
Так как никто не может бесплатно взять вещь другого. Когда к захваченной вещи присоединилась вещь захватчика, то у целого имеются два собственника, которым и предлагается тем или иным путем разорвать это вынужденное товарищество. Если стороны не могут прийти к соглашению, то вопрос разрешается судьей, который в данном случае руководствуется принципом, что меньшее поглощается большим. То есть, если прибавленная захватчиком часть более захваченной вещи, то эта последняя остается за ним, а он обязан уплатить собственнику стоимость ее.
Например, если кто-нибудь захватил у другого кусок материи и окрасил ее, то владелец материи или требует возврата вещи в натуре и при этом уплачивает стоимость краски, или же требует уплаты стоимости вещи.
Если кто-либо, захватив чужую арбу, совершенно обновит ее, так что ремонт обойдется в сумму, большую стоимости этой арбы в том виде, в каком она была до ремонта, то собственник ее может требовать или уплаты ее стоимости до ремонта или же возврата арбы в натуре с уплатой за произведенный ремонт.
Если решение вопроса будет передано судье, то он, вероятно, постановит, что арба должна остаться у захватчика, который к захваченной вещи прибавил своего имущества в большем – по стоимости – количестве, а владелец арбы будет принужден согласиться на принятие уплаты стоимости захваченной арбы.
Ст. 899. Если захватчик изменит захваченную вещь до того, что она изменится по имени, он обязан заплатить стоимость ее собственнику и сохраняет за собою вещь.
Обязательство возмещения стоимости захваченной вещи является здесь в силу того, что захватчик, так сказать, уничтожил захваченную им вещь, и это уничтожение произошло по его вине или вследствие его действия.
Например, если кто-либо, захватив принадлежащее другому зерно, обращает его в муку, эта последняя делается его собственностью, а он обязан возместить владельцу зерна его стоимость.
Равным образом, если он посеял захваченное зерно на собственной земле, урожай принадлежит ему, но он должен уплатить стоимость захваченного зерна его владельцу.
Ст. 900. Если самовольно захваченная вещь теряет в своей стоимости, собственник не может отказаться от принятия возвращенной в натуре вещи и требовать уплаты ее стоимости, которую она имела в день захвата.
Но, если это уменьшение стоимости вещи является результатом того употребления, которое ей дал захватчик, то он является ответственным.
Например, если захватчик животного возвращает его владельцу ослабевшим, он является ответственным за уменьшение стоимости, которое произошло.
Это касается не только употребления вещи. Какая бы ни была причина уменьшения стоимости захваченной вещи, кроме совершенно не зависящих от захватчика причин, как например, падение курса процентных бумаг, он является ответственным, и он должен возместить разницу стоимостей, когда вред не велик.
Равным образом, если захватчик испортит захваченное платье, порвав его, он должен возместить собственнику убыток, когда этот ущерб незначителен, т. е. не достигает четвертой части стоимости вещи. Когда же ущерб является более значительным т. е. когда он равен или превосходит четвертую часть стоимости вещи, то собственник имеет право выбора: или заставить захватчика возместить убыток, или же оставит платье захватчику и получит за него уплату полной стоимости.
Ст. 901. Тот, кто пытается уничтожить право другого на владение вещью, считается захватчиком.
Так, например, хранитель отрицающий нахождение у него на руках «эманэта», считается захватчиком. Он является ответственным за утрату вещи, если она произошла даже и не по его вине.
Ст. 902. Если кто-нибудь является лишенным своего владения в силу какой-либо случайной причины, как, например, когда расположенный на склоне горы сад сползает на другой сад, расположенный по тому же склону, но ниже, то имение меньшей ценности присоединяется к имению большей ценности. То есть, владелец более ценного сада вступает во владение и другим, уплатив его хозяину стоимость его сада.
Так, предположив, что до оползания стоимость верхнего сада была 500 пиастров и нижнего 1000 пиастров, то собственник нижнего сада вступает во владение верхним, уплатив его хозяину 500 пиастров.
Равным образом, если кто-нибудь уронит жемчужину, стоящую 500 пиастров, и принадлежащая другому курица, ценою в 5 пиастров, проглотит ее, то собственник жемчужины приобретает курицу, уплатив ее хозяину 5 пиастров.
Здесь применяется принцип, изложенный в статьях 27-29, что из двух зол надо выбирать меньшее.
Ст. 903. Плоды самовольно и без права захваченной вещи принадлежат ее собственнику.
Они являются лишь «эманэт» в руках захватчика. Поэтому он не является ответственным, если плоды пропадут без его на то вины.
Если же захватчик израсходует их, то он является ответственным.
Так, например, если было захвачено животное, то его приплод и молоко принадлежат владельцу животного. Если захватчик их истратит, он является ответственным. То же самое касается и фруктов, выросших в захваченном саду.
Равным образом, если кто-нибудь самовольно захватит чужой улей с находящимися там пчелами, то при возвращении улья с пчелами владелец имеет право и на мед, выработанный пчелами в то время, пока они находились в руках захватчика.
Ст. 904. Мед, произведенный пчелами, поселившимися в чьем-нибудь саду, принадлежит владельцу сада. Если им завладеет третье лицо и израсходует его, оно является ответственным по отношению к владельцу сада.

ЧАСТЬ 2-я

О захвате движимостей.

Ст. 905. Если захваченным имуществом является недвижимость, то захватчик должен сдать ее владельцу без всякого изменения и без уменьшения ее стоимости. Если же от действия захватчика недвижимость теряет что-нибудь в своей ценности, она является за это ответственным.
Когда, например, дело идет о доме, и если захватчик разрушит какую-нибудь его часть или причинит ему какой-нибудь ущерб, обитая в нем, он обязан возместить владельцу причиненный убыток в размере уменьшения стоимости дома.
Если дом сгорает от пожара, возникшего от разложенного захватчиком огня, он должен уплатить хозяину стоимость дома до пожара.
Если же вред произошел не по вине захватчика, как например, если бы дом загорелся от молнии, то захватчик не несет ответственности за исключением тех случаев, когда имущество принадлежит малолетнему или вакафу.
Ст. 906. Если захваченным имуществом является земля и захватчик сделает на ней насаждения или возведет постройки, он должен их удалить и снести при возвращении земли ее владельцу.
Если удаление деревьев является вредным для земли, то владелец земли вступает во владение ими, уплатив стоимость леса за вычетом расхода (который должен был бы быть произведен) по удалению деревьев.
Если же стоимость построек и насаждений превышает стоимость земельного участка, то, уплатив стоимость земли, захватчик делается ее собственником. Это в том случае, если владелец ничего не возражал против построек в то время, когда они делались захватчиком.
Например, если кто-нибудь сделал насаждения и возвел постройки на земле, полученной по наследству от отца, и стоимость этих построек и насаждений больше стоимости земли; если впоследствии явится третье лицо, предъявит право на эту землю и вытеснит наследника, то владелец построек и насаждений имеет право приобрести землю, уплатив ее стоимость предъявившему на нее право лицу.
Если же постройки и насаждения были произведены без законного основания, то, хотя бы стоимость их превышала стоимость земли, они должны быть удалены при возвращении земли.
Ст. 907. Если захватчик производит посев на самовольно захваченной чужой земле, то владелец земли имеет право, при ее возвращении требовать себе возмещение убытков в сумме, на которую после посева уменьшилась стоимость земли.
Если захваченная земля принадлежит казне или вакуфу, или малолетнему, то уплачивается или соответственная арендная плата за время захвата или сумма, равная по величине той, на которую уменьшилась стоимость земли, — смотря по тому, какая из двух сумм больше.
Равным образом, если один из совладельцев общей земли производит на ней посев без согласия другого совладельца, этот последний имеет право на возмещение убытка из-за потери землею стоимости после производства на ней посева.
Ст. 908. Если кто-либо самовольно захватывает принадлежащее другому поле и обрабатывает его, то, по возвращении земли ее владельцу, захватчик не имеет права что-либо требовать себе за обработку этой земли.
Здесь дело идет не только о работе. Если захватчик унавозит землю, которую он захватил, он не имеет права требовать уплаты стоимости израсходованного навоза.
Ст. 909. Тот, кто накидывает на чужую землю мусор и нечистоты, и таким образом занимает ее, может быть принужден произвести очистку этой земли.

ЧАСТЬ 3-я.

О захвате захваченной вещи.

Ст. 910. Кто самовольно и без права захватывает вещь у другого, который также овладел ею захватным образом, тот уподобляется первому захватчику.
Следовательно, в случае потери вещи в руках последнего захватчика, владелец вещи волен по желанию обратить взыскание как на первого, так и на второго захватчика, или же по частям на обоих вместе.
Если взыскание обращено на первого захватчика, тот, в свою очередь, может обратить его на второго. В случае же уплаты убытков вторым захватчиком, он не имеет права обратить взыскание на первого.
Если захватчик произведет отчуждение захваченной вещи, т. е. продаст ее, или сдаст в наем, или даст в залог, то владелец ее может обратить взыскание, — по желанию, как на захватчика, так и на новых владельцев, т. е. покупателя, арендатора или залогодержателя, смотря по роду отчуждения.
Само собою разумеется, что владелец вещи, войдя в соглашение с заинтересованными, может и утвердить акт отчуждения.
Ст. 911. При возвращении вещи первому захватчику один второй освобождается от обязательства. Возвращение же вещи непосредственно хозяину освобождает от обязательства разом как первого, так и второго захватчиков.

ГЛАВА ВТОРАЯ.

О разрушении чужой вещи.

ЧАСТЬ 1-я

О непосредственном разрушении.

Ст. 912. Если кто-нибудь, с намерением или без намерения, разрушит принадлежащую другому вещь, находящуюся в руках ли хозяина, или в руках того, кому она доверена, обязан возместить убыток.
Если же кто-либо разрушит чужую вещь, самовольно и без права захваченную третьим лицом, то владелец вещи может взыскать убыток как с разрушителя, так и с захватчика. Если взыскание произведено с захватчика, то он в свою очередь может обратить его на разрушителя. Если уплата за вещь произведена разрушителем, то он не может обратить взыскания на захватчика.
Ст. 913. Если кто-нибудь поскользнется и, падая, разрушит принадлежащую другому вещь, он должен возместить убыток.
Так как, согласно ст. 92, непосредственный автор является ответственным даже и за ненамеренное деяние.
Ст. 914. Если кто-нибудь разрушит чужую вещь, принявши ее за свою, он должен возместить убыток.
Но в этом случае для него нет нравственной ответственности, так как ошибка извинительна.
Ст. 915. Если кто-либо, потянув другого за платье, разорвет это последнее, он обязан уплатить его стоимость.
Если же он лишь взялся за платье, которое разорвалось вследствие того, что владелец стал вырываться, он обязан уплатить лишь половину стоимости платья.
Равным образом, если кто-нибудь сядет на полу платья другого, и тот, не заметив этого, поднимется сразу и порвет его, первый обязан уплатить лишь половину стоимости.
Ст. 916. Если малолетний разрушит принадлежащую другому вещь, то он обязан возместить убыток из собственных средств.
Если он не имеет имущества, то ожидают, пока он его приобретет, но взыскание не может быть обращено на опекуна.
Ст. 917. Если кто-нибудь своим действием уменьшит стоимость принадлежащей другому вещи, он обязан возместить убыток.
Например, если кто-либо без разрешения хозяина берет принадлежащее тому платье и носит его, вследствие чего стоимость платья уменьшается, он обязан возместить произведенный им убыток.
Ст. 918. Если кто-нибудь, не имея на то права, разрушит принадлежащую другому недвижимость, как дом или лавка, то владелец имеет право выбора: он может заставить уплатить себе стоимость недвижимости до разрушения и оставить материалы разрушителю; или же сохранить себе материалы и взыскать стоимость недвижимости, за вычетом стоимости материалов.
Собственник вещи может воспользоваться одним из этих двух способов для возмещения своего убытка, но он не может, например, заставить разрушителя восстановить дом или лавку в том виде каком они были до разрушения.
Если (же сам) разрушивший чужую собственность восстановит ее в первоначальном виде и так сдаст владельцу, то он освобождается от всякой ответственности.
Ст. 919. Когда во время пожара кто-нибудь заставит разрушить чужой дом, без согласия на то хозяина и огонь остановится там, то разрушитель ничего не обязан владельцу дома за убыток, если разрушение было произведено по распоряжению подлежащих властей. Если же он разрушил дом самовольно, то он обязан уплатить владельцу его стоимость.
Ст. 920. Если кто-нибудь, не имея на о права, срубит в чужом саду деревья, то владелец имеет выбор: потребовать уплату стоимости деревьев, которую они имели до порубки ( т.е. «каимэн-киймэт») и оставит лес в пользу порубившего; или же оставить лес за собой и требовать уплаты стоимости деревьев за вычетом стоимости леса.
Например, предположим, что сад с деревьями на корню оценивался в 10000 пиастров, а без деревьев в 5000 пиастров, и что срубленный лес оценивается в 2000 пиастров. Хозяин сада может оставить лес в пользу порубщика и требовать себе уплаты 5000 пиастров, или же, сохранив лес за собой, требовать лишь 3000 пиастров в уплату за убытки.
Ст. 921. Если кто-нибудь претерпел притеснение это не дает ему права притеснять другого.
Согласно ст. 19, запрещается нанесение вреда, равно как и отплата нанесением вреда.
Например, если чье-нибудь имущество разрушено другим, он не может нанести этому другому ответный вред. Если же он это сделает, то оба взаимно обязаны возместить причиненный друг другу убыток.
То же самое в следующем случае: если кто-либо, принадлежащий к одному племени, разрушит имущество, принадлежащее человеку из другого племени; и если этот последний, в свою очередь, разрушит имущество третьего лица, принадлежащего к первому племени, то каждый из двух первых обязан возместить причиненный другому убыток.
Наконец, тот, кого обманули, дав ему фальшивую монету, не имеет права передать ее, в свою очередь, третьему лицу.

ЧАСТЬ 2-я

О вреде, нанесенном косвенным образом.

Ст. 922. Если кто-либо является причиной потери или разрушения чужой вещи, другими словами, если кто-либо совершит деяние, неизбежным результатом которого является разрушение или порча чужой вещи, то он обязан возместить убыток.
Так, например, если кто-нибудь, споря с другим, уцепится за его платье, из кармана которого во время борьбы выпадет и потеряется какая-нибудь вещь, или упадет и попортится, то первый обязан возместить убыток.
Равным образом, если кто-нибудь перепрудит воду не позволяя ей течь на землю другого, то он обязан возместить убыток, который владелец земли может понести в случае засухи, и от которой погибнет посев или насаждения.
Также, если кто-нибудь отведет воду на чужую землю, он является ответственными за вред, происшедший от подтопления посева.
Если же кто либо поливая собственную землю, невольно подтопил землю своего соседа, то в этом случай принимается во внимание: если он пользовался водою как это указано обычаем, то он не является ответственным за вред, если же пользование водой было неправильное, то оно влечет за собой ответственность за причиненный вред.
Аналогичен с этим случай, когда кто-нибудь разложит в своем доме огонь, и от этого загорится дом соседа.
1^Эр{ iffiif д|#?¥ук £>.. ^ид’кгг Bit: к ft-

ь ^ . «

им^я на то права,
У , * ; : ‘ ‘♦ 7
имеет выбор: потре-
до
*г<

Г ^

за
деревьями^щ&кор-

• *
  В о JIQJI;b§£
  , ШЯ же,

лишь
тастрр.эт?. втэ’&пдзеу

i г
;■* -г* ‘-г.
вре)*ау; равно ««к и отплата
• взаимно

Наконец, тот, кто откроет дверь чужой конюшни, где находится животное, или (дверцу) клетки с птицей, он является ответственным перед владельцем, если животное или птица вырвутся на волю и пропадут.
Но, по мнению имамов Абу-Юссуфа и Мухаммеда, одно действие открытия двери конюшни или дверцы клетки еще не является достаточным основанием для ответственности, так как выход животного или вылет птицы вовсе не является неизбежным следствием этого действия. Если же открывший дверь выгонит животное, и то пропадет, тогда он является ответственным, так как в его действии виден злой умысел.
Ст. 923. Когда животное испугавшись при виде кого-нибудь, вырывается и пропадает, этот не является ответственным за гибель животного, если только не испугает его умышленно.
Равным образом, когда животное, испугавшись шума ружейного выстрела, произведенного охотником, убегает и теряется или во время бега получает какое-нибудь повреждение, то охотник не является ответственным за вред, если только он не произвел выстрела со специальной целью испугать животное. (См. ст. 93).
Ст. 924. Ответственность, о которой говорится в предыдущих статьях, и относящаяся до случаев, когда кто-либо является косвенной причиной причиненного вреда, существует вообще в тех лишь случаях, когда вызывающий ответственность акт является незаконным.
Другими словами, чтобы кто-либо (совершивший какое-либо подобное вышеописанным деяние) явился ответственным, необходимо, чтобы он совершил, не имея на то права, акт, неизбежным последствием которого является гибель или порча вещи.
Так, например, если кто-либо, без разрешения на то подлежащей власти, выроет на общественной дороге колодец, и кто-либо упадет туда, вырывший является ответственным.
Таким образом, если кто-либо на собственной земле выроет колодец, он не является ответственным за гибель попавшего туда чужого животного.
Ст. 925. Когда кто-либо совершил какое-нибудь действие, явившееся косвенной причиной гибели, т. е. если вступает третье лицо и совершает какое-либо действие, причиняющее непосредственную гибель вещи, то лишь непосредственный автор является ответственным.
Так как, согласно ст. 90, при наличности прямого автора какого-либо деяния, ответственность за это деяние падает лишь на него.

ЧАСТЬ 2-я.

О частных предприятиях на общественным дорогах.

Ст. 926. Каждый имеет право проходить по общественной дороге, но при условии не причинять другому какого-либо ущерба каким-нибудь действием которого возможно избежать.
Так как право прохода принадлежит всякому, то все являются, так сказать, соучастниками в применении этого права; поэтому каждый и должен пользоваться своим правом так, чтобы не нарушать при этом права другого.
Следовательно, если проходящий по общественной дороге носильщик роняет свою ношу на чужое имущество и портит его, он является ответственным за это.
Равным образом, если, в то время как кузнец кует железо, раскаленные частицы железа вырываются на общественную дорогу и зажигают одежду прохожих, кузнец является ответственным за происходящий таким образом вред.
Ст. 927. Никто не может, без разрешения на то подлежащей власти, останавливаться на общественной дороге и заниматься операциями купли, продажи или что-нибудь класть там. В случае же нарушения этого, совершившей его обязан возместить происшедший через то убыток.
Ст. 928. Владелец обрушившейся стены не ответствен за происшедший через то вред.
Но, если стена уже раньше грозила обрушением, и кто-либо предупреждал хозяина о том, что он должен починить ее, (но тот не сделал этого), и стена обрушилась по прошествии некоторого времени, достаточного для производства ремонта, то владелец стены является ответственным. Но это предупреждение должно было быть сделано лицом, имеющим на то право.
Так, например, если стена обваливается на дом соседа, то надо, чтобы предупреждение было сделано кем-нибудь из обитателей соседнего дома. Сделанное посторонним лицом, предупреждение не имеет никакой цены.
Если обрушение происходит на частную дорогу, предупреждение должно быть сделано кем-нибудь из лиц, имеющих право прохода по этой дороге.
Наконец, если обрушение происходит на общественную дорогу, то кем бы ни было сделано предупреждение, оно является действительным.
Как условием действительности предупреждения является необходимость, чтобы оно было сделано имеющим на то право лицом, так другим условием требуется, чтобы означенное предупреждение было сделано лицу, могущему его выполнить, т. е. имеющему право разрушить стену или поправить ее.
Так, например, если предупреждение было сделано взявшему недвижимость на подержание, в аренду или в залог, или принявшему ее на хранение, все эти лица не несут ответственности, если стена обрушится и причинит какой-нибудь вред, ибо все эти лица не имеют права производить актов владения по отношению к находящейся временно у них вещи. Вместе с тем не является ответственным и владелец, если ему не было одновременно сделано предупреждение.

ЧАСТЬ 4-я.

О вреде, причиняемом животными.

Ст. 929. Владелец животного не ответствен за тот вред, который оно само по себе причинит кому-нибудь.
Так как, согласно ст. 94, вред и преступления животных не подлежат ответственности.
В соответственном месте мы объяснили, что в данном случае следует понимать под словом преступление.
Но если владелец животного, видя, что оно причиняет вред, не препятствует этому, он является ответственным.
Так как в данном случае действие животного приписывается его хозяину. Если же вредоносное действие животного замечено не хозяином это лицо не несет ответственности материальной, а лишь нравственную.
Равным образом, когда дело идет о злом быке или бросающейся на людей собаке, и если кто-нибудь из жителей селения или квартала предупреждает хозяина, что он должен держать животных на привязи; то хозяин, оставивший после этого животных на свободе, является ответственным за причиненный ими вред.
Ст. 930. Если животное, находящееся по верхом или нет, но на земле хозяина (этого животного), причинит кому-либо вред ногой, головой или хвостом, то хозяин животного не является за это ответственным.
Так как в данном случае хозяин животного может рассматриваться как лишь косвенная причина вреда, т.е. будет ответственен лишь в том случае, если с его стороны был злой умысел или вина. В держании же животного на собственной земле никак нельзя усматривать ни того, ни другого.
Ст. 931. Когда кто-нибудь приведет принадлежащее ему животное в огороженное место другого, с разрешения этого последнего, то считается, что он находится как бы на своей собственной земле. Следовательно, он не является как это сказано в предыдущей статье ответственным за вред причиненный животным.
Если же он привел животное на чужую землю без разрешения хозяина (этой земли), он является ответственным за причиненный животным вред, все равно, будет ли он ехать на нем верхом или вести его под уздцы, или толкать его перед собой, или будет идти рядом с ним.
В данном случае, если владелец животного едет на нем верхом, он рассматривается или как непосредственный автор вреда, если лошадь наступит на что-нибудь, или косвенной причиной, если лошадь произведет вред, махнувши хвостом или головой, или ударивши ногой. В этом есть его вина, т, е. в обоих случаях он является ответственным за вред.
Если же животное, оставленное на свободе или освободившееся само, проникает на чужую землю и производит так какой-либо вред, хозяин его не является ответственным.
Потому, что в данном случае хозяин животного не является ни прямым автором, ни косвенной причиной произведенного животным вреда.
Ст. 932. Каждый имеет право проходить по общественной дороге со своими животными.
Следовательно, проезжающий по общественной дороге всадник, если лошадь причинила какой-нибудь вред, предупредить который было невозможно, не несет ответственности.
Например, если лошадь подымает по дороге пыль или взбрасывает грязь и тем загрязняет одежду пешехода; или если она взмахом своего хвоста или передней или задней ноги производит какой-нибудь вред, седок не является ответственным.
Если же лошадь задевает кого-либо головой, подымается на дыбы или ударяет передней ногой, всадник является ответственным за причиненный вред.
Так как избежать всего этого, до известной степени во власти всадника.
Ст. 933. Тот, кто ведет животное по общественной дороге под уздцы или погоняет его, рассматривается как всадник, т. е. является ответственным лишь за тот вред, ответственность за который падает на всадника.
Ст. 934. Никто не имеет права останавливаться на общественной дороге или привязывать там свое животное.
Так как это не вызывается необходимостью: вполне можно проехать по общественной дороге, не останавливая животного и не привязывая его. Это препятствует свободному проходу других, т. е. нарушает их право пользования общественной дорогой.
Следовательно, в случае несоблюдения этого правила, если животное причиняет вред передней или задней ногой, или каким-либо иным способом, то владелец его является за это ответственным.
Но вместе с тем разрешается останавливать животное, когда оно хочет мочиться, так как большинство животных иначе не могут отправить этой потребности.
Исключаются из этого места, специально назначенные для остановки животных, как то: скотские базары и биржи наемных животных.
То есть, если какой-либо вред будет причинен животным в подобном месте, то владелец его не является ответственным. Если же вред был причинен в то время, когда владелец продвигался с животным к месту остановки, он является ответственным в тех же случаях, когда ответственность существует для всадника.
Ст. 935. Кто оставляет принадлежащее ему животное на свободе на общественной дороге, является ответственным за причиненный животным вред.
Ст. 936. Если чья-либо лошадь идущая под верхом, раздавить что-нибудь передней или задней ногой, всадник рассматривается как непосредственный автор вреда и является ответственным во всех случаях, будет ли вред причинен на его собственной земле или в другом месте.
Так как непосредственный автор является ответственным и в том случай, когда в деянии его не было злого умысла.
Ст. 937. Если лошадь закусила удила и понесла, и седок не может уже справиться с нею, он не является ответственным за вред, который животное могло бы причинить.
Ст. 938. Если кто-либо привяжет на собственной земле принадлежащее ему животное, и, туда придет третье лицо без его разрешения, там же привяжет свое животное, то владелец земли не является ответственным, если его животное нанесет вред животному третьего лица. Но третье лицо является ответственным, если его животное причинит вред животному владельца земли.
Ст. 939. Если два лица, оба имеющие право привязывать животное в определенном месте, воспользуются своим правом, то, если животное одного убьет животное другого, это обстоятельство не вызывает ответственности (для владельца животного, которое убило).
Таков, например, случай, когда двое привязывают своих животных в месте, где ни то, ни другое не имели права сделать это, то, если животное, принадлежащее первому привязавшему, причинит вред другому (животному), для хозяина первого животного нет никакой ответственности.
Если, наоборот, вред будет причинен животным, которое было привязано вторым, то хозяин его несет ответственность.

КНИГА ДЕВЯТАЯ.

О запрещении (лишении правоспособности), принуждении и преимущественном праве (выкупа).

КНИГА ДЕВЯТАЯ.
ВВЕДЕНИЕ.

Объяснение юридических терминов.

Ст. 941. Запрещение (хаджэр) состоит в лишении определенного лица пользования своими правами. Тот, кому запрещено пользоваться своими правами, называется «махджур».
Будем для краткости обозначать лишенное пользования правами лицо неправоспособным.
Неправоспособный не может заключить какой-нибудь договор или совершить акт, относящийся до владения имуществом: заключенный им подобный акт будет не действителен. Неправоспособность касается лишь договорных актов, а не физических. Это видно из того, что, например, малолетний, уничтоживший чужое имущество, должен возместить убыток: физический акт порчи чужого имущества не может быть признан действительным.
Ст. 942. Термином «изн» обозначается снятие запрещения. Тот, с кого это запрещение снято, называется «меэзуне».
Ст. 943. Малолетний, не обладающий способностью различения, есть тот, который не представляет себе различия между куплей и продажей, т. е. не понимает, что куплей приобретается право на вещь, и что продажа этого права лишает. Это будет также тот, кто легкую порчу не может отличить от чрезмерной, например, наполовину.
Малолетний, обладающий способностью различения, будет тот, который способен различить эти факты.
Первый называется «сагир-и-гайр-и-мюмэиз» и второй «сагир-и-мюмэиз».
Ст. 944. Есть два рода безумных: тот, у кого безумие не имеет совершенно проблесков, а остается постоянным, называется «мэджнун-и-мутбик».
Есть несколько преданий о том, кого следует считать безумным без проблесков сознания: разные имамы определяют срок безумия, дающего основание назвать болезнь непрерывной, от одного дня до одного года. На практике этот срок принят в один месяц, согласно указанию имамов Абу-Ханифы и Абу-Юссуфа.
Безумный же, имеющий время от времени проблески сознания, называется «мэджнун-и-гайр-и-мутбик».
Собственно значение слова «мутбик» имеет смысл – сплошь закутанный, заволокнутый.
Ст. 945. Термином «матух» обозначается лицо, которое имеет свои умственные способности весьма слабо развитыми или пошатнутыми, которое плохо развито, слабо владеет языком, и чьи действия являются непоследовательными.
Есть две категории лиц, который называются «матух»: одни обладают перечисленными качествами от природы, это – идиоты; другие делаются такими на склон лет, это – впавшие в детство. И те и другие являются одинаково неправоспособными.
Ст. 946. Термином «сэфих» обозначается расточитель, т. е. тот, кто растрачивает свое имущество, расходуя его бесполезно. Равным образом, считается расточителем и тот, кто, по слабоумию или по простоте, не знает средств для извлечения выгоды и позволяет себя одурачивать.
Ст. 947. Термином «рэшид» обозначается тот, кто способен хорошо управлять своим имуществом, и кто бесполезно не расточает его.
Ст. 948. Термином «икрах» (принуждение, насилие) обозначается беззаконное и сопровождающееся угрозами принуждение совершить какое-либо действие.
В тексте статьи подчеркивается, что для наличности «икрах» требуется, чтобы принуждение было беззаконное. Если же оно законно, то состава преступления не имеется. Так, например, если судья принуждает должника продать имущество, чтобы из вырученной от продажи суммы уплатить долг, в этом не будет «икрах».
Тот, кто совершает насилие, называется «муджбир», пригоняемый называется «мюкрэх», совершенное под насилием действие «мюкрих-ун-алэих», примененные при этом угрозы или действия называются «мюкрих-ун бих».
Ст. 949. Есть два вида насилия: чрезвычайное, являющееся результатом убийства кого-нибудь, или нанесения ран и побоев, могущих принести смерть или увечье; и обыкновенное, являющееся результатом действий, причиняющих физическое или моральное страдание, как, например, побои и тюремное заключение.
Первое называется «икрах-и-мэльджи» и второе «икрах- и-гайр-и-мэльджи».
Ст. 950. Преимущественным правом выкупа (шуфа) называется право выкупить недвижимость у покупателя, уплатив ему продажную цену.
Отсюда видно, что это право делается действительным лишь се продажей, т. е. когда продавец лишается своего права на имущество, в отношении которого у третьего лица существует преимущественное право выкупа.
Ст. 951. Обладающий преимущественным правом выкупа называется «шэфи».
Ст. 952. Имущество, в отношении которого может быть применено преимущественное право выкупа, называется «мэюфу».
Ст. 953. Имущество, в пользу которого существует право преимущественное выкупа, называется «мэшфу-ун-бих».
Ст. 954. Термином «халит» обозначается лицо, участвующее в общем владении вещью или правом, как, например, имеющее право на некоторую часть воды или часть дороги.
То есть, это следует понимать так: лицо, имеющее совместно с другими право водопользования или прохода по дороге.
Ст. 955. Термином «ширб-и-хасс» обозначается право черпать проточную воду, принадлежащую определенному числу лиц.
Сюда не относится принадлежащее всем право черпать воду из рек общественного пользования.
Ст. 956. Термином «тарик-и хасс» обозначается не имеющая выхода улица, т. е. тупик.

ГЛАВА ПЕРВАЯ.

О запрещении.

ЧАСТЬ 1-я.

О неправоспособных и о положениях, до ких относящихся.

Ст. 957. Вполне неправоспособными являются малолетнее, безумные, идиоты или впавшие в детство.
Они являются неправоспособными уже сами по ceбе, и нет надобности, чтобы их неправоспособность была объявлена судьей.
Ст. 958. Расточитель может быть признан неправоспособным по приговору судьи.
До объявления же неправоспособности все его акты считаются действительными.
Ст. 959. Равным образом, по настоянию всей массы кредиторов, судья может объявить неправоспособным должника.
Ст. 960. Договорные обязательства, заключенные перечисленными в выше приведенных статьях неправоспособными, являются недействительными. Так, например, является недействительной купля–продажа, заключенная неправоспособным.
Но неправоспособные несут ответственность за свои действия. Например, когда малолетний, не обладающий способностью различения, разрушить принадлежащее другому имущество, он является ответственным за причиненный им вред.
Если же малолетний имущества не имеет, чтобы уплатить за причиненные вредом убытки, то ожидают, пока он его приобретет, но взыскание не может быть обращено на опекуна.
Ст. 961. Когда судья объявляет неправоспособным расточителя или должника, это должно быть: сделано публично, равно как должны быть опубликованы и мотивы, вызвавшие запрещение.
Это делается для того, чтобы всякий знал, с какой стороны следует остерегаться подобных лиц.
Действие запрещения различно. Если запрещение наложено за расточительство, то оно распространяет свое действие как на имущество, существовавшее до объявления неправоспособности, так и на приобретенное после его. Запрещение же, наложенное за долги, не распространяется на имущество, приобретенное после объявления неправоспособности.
Таким образом, гласность объявления неправоспособности не является необходимым для его действительности условием, а оно нужно для того, чтобы каждый знал характер и сферу запрещения, и таким образом не был бы вовлечен в обман.
Ст. 962. При объявлении неправоспособности по судебному решению нет необходимости, чтобы лицо, против которого эта мера принимается, присутствовало при этом. Объявление может быть сделано и заочно, но необходимо, чтобы факт (наложения запрещения) был сообщен этому лицу. До получения этим лицом сообщения, оно неправоспособным не считается, и поэтому все заключенные им договорные обязательства считаются действительными.
Ст. 963. Если кто-либо ведет беспорядочную жизнь, то в силу одного этого обстоятельства он не может быть объявлен неправоспособным, если только он не растратил своего имущества.
Ст. 964. Также запрещение может быть наложено на лиц, которые приносят вред обществу. Так, например, практика может быть воспрещена невежественному врачу.
Так как, согласно ст. 26, частный вред должен быть предпочтен общественному.
В этом случае запрещение имеет специальный характер и касается лишь медицинской практики, а не договорных обязательств.
Ст. 965. Когда кто-нибудь занимается на рынке какою-либо торговлей или ремеслом, лица, занимающиеся одинаковым с ним ремеслом, не могут требовать, чтобы первый был лишен правоспособности, ссылаясь лишь на то, что он составляет им конкуренцию.
Так как конкуренция не составляет достаточного для наложения запрещения основания.

ЧАСТЬ 2-я.

О малолетних, безумных и идиотах.

Ст. 966. Если бы даже опекун дал не обладающему способностью различения малолетнему на производство коммерческих операций, заключенные им договорные обязательства считаются недействительными.
Ст. 967. Обязательства, заключенные малолетним, обладающим способностью различения, считаются действительными даже без разрешения опекуна, если эти акты, как принятие дара или подарка, имеют результатом улучшение материального положения малолетнего.
Но такие акты, как дар, сделанный другому, которые делают материальное положение малолетнего худшим, считаются недействительными, хотя бы на них и было дано разрешение опекуна.
Что же касается таких актов, вредность или полезность которых является спорной, то их заключение подлежит утверждению со стороны опекуна, который волен утвердить подобный акт или не утвердить. Если он видит в нем выгоду для малолетнего, он его утверждает, а в противном случае он не дает своего утверждения.
Например, если обладающий способностью различения малолетний, без разрешения (опекуна) продал какое-нибудь имущество, то эта продажа подлежит утверждению опекуна даже в том случае, когда продажная цена выше нормальной; так как, по существу своему, продажа является актом, полезность или вредность которого сразу не является определенной.
Ст. 968. Для испытания (способности) малолетнего, обладающая способностью различения, опекун может сдать ему (на руки) часть имущества и разрешить производить с ним коммерческие операции.
Если тот окажется способным, то опекун может сдать ему все его имущество.
Ст. 969. Указание обладающему способностью различения малолетнему производить повторные акты, целью которых является извлечение выгоды, есть разрешение на производство коммерческих операции.
Так, например, слова опекуна, обращенные к обладающему способностью различения малолетнему: «производи куплю-продажу» или «купи и продай» такой-то товар», – являются разрешением на производство коммерческих операций.
Приказание же, выраженное в словах: «ступай и купи или продай на таком то базаре такой то товар», являются лишь приказанием относительно совершения определенного акта, а не разрешением на производство коммерческих операций. По местным обычаям такой акт может рассматриваться лишь, как данная опекуном доверенность на совершение определенного акта.
Ст. 970. Если разрешение на производство торговых операций, данное опекуном, содержит условия, касающиеся времени, места и рода торговли, то эти условия не считаются действительными.
Так, например, если опекун дает обладающему способностью различения малолетнему разрешение производить коммерческие операции в течение одного дня или месяца, то считается что малолетний получил безусловное разрешение, и (по окончании данного срока) он может продолжать коммерческие операции до наложения запрещения.
Это запрещение со стороны опекуна может последовать как по окончании назначенного срока, так и до истечения его.
Равным образом, если ему было дано разрешение производить коммерческие операции лишь на определенном базаре, он может заняться производством этих операции повсюду, где ему заблагорассудится.
Точно также, если ему было разрешено покупать или продавать определенный товар, он может покупать и продавать любой товар.
Как в том, так и в другом случае опекун может наложить запрещение.
Ст. 971. Разрешение может быть или определенно выраженным или безмолвным.
Так, например, если опекун, видя, что обладающий способностью различения малолетний производит коммерческие операции и не запрещает ему это делать, то считается, что он дал безмолвное разрешение на производство этих операций.
Ст. 972. Если малолетний получил от своего опекуна разрешение на производство коммерческих операций, то он рассматривается как взрослый в отношении тех актов, на совершение которых он получил разрешение. Таким образом, например, заключенные им контракты продажи или найма будут действительны.
Ст. 973. Давший малолетнему разрешение опекун может уничтожить это разрешение наложенным после этого запрещением. Необходимым условием при этом является, чтобы запрещение строго соответствовало ранее данному разрешению.
При несоблюдении этого условия запрещение не может почитаться действительным и раньше данное разрешение остается в полной силе.
Так, например, если опекун дал малолетнему общее разрешение (на производство коммерческих операций) и довел это до сведения базарных торговцев, запрещение также должно быть общим и должно быть доведено до сведения тех же торговцев, или по крайней мере большинства их. Запрещение, объявленное дома опекуном в присутствии двух-трех лиц, не было бы в данном случае действительным.
Ст. 974. Опека над малолетними принадлежит следующим лицам, в указанном порядке, и замещающих один другого в порядке постепенности:
1) отец малолетнего,
2) если отец умер, то опекун, назначенный по завещанию,
3) опекун, выбранный опекуном, назначенным по завещанию,
4) дед или прадед малолетнего с отцовской стороны,
5) опекун, назначенный дедом или прадедом с отцовской стороны при их жизни,
6) опекун, назначенный этим последним опекуном,
7) судья или опекун по назначению судьи.
Эти лица могут дать малолетнему разрешение на производство коммерческих операций.
Братья, дяди и другие близкие родственники малолетнего не могут дать ему разрешения, за исключением того случая, когда они сами являются опекунами малолетнего по выбору или назначению.
Ст. 975. Если судья видит пользу в разрешении малолетнему производства коммерческих операций, он может дать это разрешение, даже несмотря на противодействие этому со стороны опекуна. После этого уже другой опекун не имеет права отнять этого разрешения у малолетнего.
Так как данное судьей разрешение является как бы судебным решением, которого опекун не может отменить. После этого запрещение вновь может быть наложено судьей – тем же или другим.
Ст. 976. За смертью опекуна делается ничтожным данное им разрешение. Если же разрешение было дано судьей, то с его смертью это разрешение сохраняет свою силу.
Ст. 977. На малолетнего, получившего от судьи разрешение на производство коммерческих операции, вновь может быть наложено запрещение тем же судьей или его заместителем. Но, в случае смерти судьи, ни отец, ни другой опекун не могут наложить на малолетнего подобного запрещения.
Ст. 978. Идиот или впавший в детство рассматривается (юридически) как не обладающий способностью различения малолетний.
Ст. 979. Безумный без проблесков сознания рассматривается (юридически) как не обладающий способностью различения малолетний.
Ст. 980. Акты, совершенные безумным во время проблесков сознания, рассматриваются (юридически) как акты, совершенные человеком в здравом уме.
Ст. 981. Когда ребенок достигает возмужалости, то не следует торопиться с передачей ему его имущества. Лишь, если будет обнаружено, что он способен управлять имуществом, т. е. достиг умственной зрелости, ему сдается на руки принадлежащее ему имущество.
Что касается Турции, то там был обнародован специальный закон, что малолетние, не достигшие 20 летнего возраста, не могут признаться умственно зрелыми, так как физическая зрелость далеко не идет наравне с умственной.
Ст. 982. Если ребенок достиг физической возмужалости, но еще его способность разумно управлять имуществом не доказана, то имущество не сдается ему на руки, и, как и раньше, он продолжает считаться неправоспособными
Текст этой статьи составлен на основании указаний имамов Абу-Юссуфа и Мухаммеда. Имам же Абу-Ханифа говорит, что, будет или нет – сделана проверка способности достигшего зрелости, имущество должно быть ему сдано для управления при достижении им 25 лет.
Ст. 983. Если, до того как малолетний будет признан способным управлять своим имуществом, опекун сдаст ему его, и оно потеряется в руках малолетнего, или этот последний его уничтожит, то опекун является ответственным.
Ст. 984. Если, после того как малолетний доказал свою умственную зрелость, и имущество было передано ему для управления, он окажется расточителем, судья объявляет его неправоспособным.
Ст. 985. Возмужалость у детей мужского пола выражается появлением поллюции и способностью оплодотворить, у детей женского пола – способностью быть плодотворенной и появлением менструации.
Загрубелость голоса или рост волос на лице, хотя и являются признаками возмужалости, но не служат еще неоспоримым ее доказательством В указании относительно детей женского пола союз «и» имеет значение разделительное, а не соединительное: при составлении Свода были приняты во внимание добытые наукой данные, что, если появление менструации служит показателем возможности беременности, отсутствие их отнюдь еще не является ее противопоказателем.
Ст. 986. В праве возмужалость для детей мужского пола принимается в возрасте от 12 до 15 лет и для детей женского пола от 9 до 15 лет. Мальчики, еще не достигшие возмужалости, с 12 лет называются «мэрахик», т. е. приближающийся к зрелости. Девочки, не достигшие возмужалости, с 9 лет называются «мэрахикэ».
Этот возраст служит началом закрытия девочек от посторонних глаз.
Ст. 987. Всякое лицо, достигшее 15-летнего возраста, считается юридически возмужалым, хотя бы оно и не носило в себе очевидных признаков этой возмужалости.
Ст. 988. Все прошения о признании возмужалости, заявленные детьми, не достигшими начального возраста возмужалости, не могут быть приняты судьей.
То есть, если мальчики заявят об этом до достижения 12-летняго, а девочки 9-летнего возраста.
Ст. 989. Если тот, кто, не будучи еще в действительности возмужалым, но достигший уже возраста возмужалости, сделает в присутствии судьи заявление о наступлении возмужалости, то это заявление будет сочтено правильным, если внешний вид тела подтверждает признание. В этом случае акты и признания такого (признанного возмужалым) будут считаться (юридически) действительными.
Если же внешний вид тела противоречит сделанному заявлению, то признание считается ничтожным.
Если впоследствии лицо, возмужалость которого была признана, пожелает отказаться от заключенных актов, под предлогом, что в момент заключения их оно не было совершеннолетним, его претензия считается недействительной.
Последняя часть статьи показывает, какое важное значение для договорных обязательств имеет признание или непризнание возмужалости.
Поэтому судьям рекомендуется в данном случае действовать с крайней осторожностью. Грязь, которою сопровождаются порою подобный проверки, напоминает практику наших старых бракоразводных процессов.

ЧАСТЬ 3-я.

О расточителях под запрещением.

Ст. 990. Совершенные находящимися под запрещением акты, с точки зрения права, рассматриваются как таковые, совершенные обладающими способностью различения малолетними. Но единственным опекуном расточителя является судья: отец, дед или назначенные по их завещанию опекуны не могут иметь опеки над расточителем.
Вместе с тем судье предоставляется право назначить одно из этих лиц, а равно и кого-либо другого, их опекуном.
Ст. 991. Все заключенные находящимся под запрещением расточителем договорные обязательства считаются недействительными, если они заключены после объявления неправоспособности. Те же, которые были заключены раньше, имеют полную силу.
Ст. 992. Содержание расточителя, а равно и лиц, содержание которых лежит на его обязанности, производится из его средств.
Признание, сделанное расточителем относительно жены, детей и родителей, считается действительным. Признание же относительно родства с другими лицами не действительно, и это родство должно быть доказано, так как всегда есть возможность сделать предположение, что расточитель сделает ложное заявление с целью выманить как можно больше денег на содержание родственников, а потом добытые таким путем деньги поделить с подставными лицами.
Ст. 993. Заключенная расточителем продажа (сама по себе) не действительна, но, если судья видит в ней пользу для интересов расточителя, он может утвердить ее.
После этого продажа делается действительной и неотменяемой. Если цена еще не вручена, то принимается во внимание: если продажа заключена за цену не ниже стоимости вещи, то судья ее утверждает и запрещает покупателю передавать деньги на руки расточителю. Если покупатель передаст их после этого, и они пропадут в руках расточителя, покупатель считается ответственным и должен еще раз уплатить цену купленной вещи. Если же при утверждении продажи судья не запретил покупателю передать деньги на руки расточителю, то передавший их покупатель считается свободным от своего обязательства. Если же вещь продана по цене ниже ее действительной стоимости, то судья не утверждает продажи. Если же продажа совершена, и деньги уже переданы расточителю и находятся в наличности, то судья, если признает продажу выгодной, утверждает ее; в противном случае расторгает ее и деньги возвращает покупателю. Если же деньги уже истрачены, а продажа не утверждена судьей, то покупатель ничего не получает. Если же расточитель издержал деньги на необходимые расходы, то, в случае неутверждения продажи, судья уплачивает покупателю деньги из имущества расточителя. Если же деньги израсходованы не на нужды расточителя, и продажа не утверждена, то, по мнению имама Абу-Юссуфа, расточитель является материально ответственным; по мнению же имама Мухаммеда, он в таком случае ответственности не несет.
Ст. 994. Признание долга, сделанное находящимся под запрещением расточителем, считается безусловно недействительным, то есть, это признание не будет иметь действия ни на имущество, существовавшее во время объявления неправоспособности, ни на имущество, которое могло быть приобретено после этого.
Это признание не становится действительным даже после снятся запрещения. Чтобы получить действительность, оно должно быть повторено.
Ст. 995. Bсе долговые претензии, предъявленные к расточителю, находящемуся под запрещением, третьим лицом, должны быть оплачены из имущества расточителя.
Это должно быть сделано через судью или через назначенного этим судьей опекуна.
Ст. 996. Когда находящийся под запрещением расточитель занимает известную сумму, чтобы употребить ее на расходы по содержанию, судья должен уплатить заимодавцу из имущества расточителя, если заем был сделан в размере, вызванном необходимостью. В противном случае заем будет считаться в отношении расточителя действительным лишь в сумме действительных расходов на содержание, избыток же судьей не платится.
Ст. 997. После исправления находящегося под запрещением расточителя судья может снять запрещение.
Человек, слывущий расточителем, теряет свою правоспособность лишь после наложения судьей запрещения. Равным образом, и исправление находящегося под запрещением расточителя не служит основанием, чтобы вновь считать его акты действительными: для этого необходимо снятие запрещения судьей. Таково мнение имама Абу-Юссуфа. По мнению же имама Мухаммеда, расточитель может быть признан таковым и без судебного решения, равным образом и исправление его само по себе слагает наложенное на него запрещение.

ЧАСТЬ 4-я.

О находящемся под запрещением должнике.

ЧАСТЬ 4-я.
Ст. 998. Судья должен объявить под запрещением платежеспособного, но отказывающегося платить по своим обязательствам должника, если кредиторы требуют продажи его имущества для уплаты долгов.
Если должник, по принуждению судьи, отказывается сам продать имущество и рассчитаться с кредиторами, то продажа производится судьей, который и уплачивает (из вырученной от продажи суммы) его долги. При этом судья должен выбрать самый легкий для должника способ уплаты. Поэтому, прежде всего на уплату долгов идут находящаяся в активе наличные деньги; если их не хватает для уплаты по всем обязательствам, то продают и недвижимое имущество.
Будет ли судья совершать продажу лично или через специально для этого назначенное лицо, акт совершается от лица должника.
Ст. 999. Когда должник является несостоятельным, т. е. если сумма его обязательств равна его состоянию или превосходить его, и кредитор, из опасения, что имущество может быть потеряно, или скрыто, или переведено на чужое имя, обратится к судье с просьбой, чтобы он запретил ему распоряжение имуществом или признание за кем-либо долга, – судья лишает такого должника правоспособности; он продает его имущество и вырученные от продажи деньги распределяет между всей массой кредиторов.
При этом должнику остается одна или две перемены платья. Если, например, у должника имеется дорогое платье, а он может удовольствоваться более простым, то это дорогое платье также идет в продажу: на вырученные деньги покупается более дешевое, а оставшиеся деньги идут на удовлетворение претензии кредиторов.
Равным образом, если он имеет большой (или дорогой) дом, а может удовольствоваться меньшим (или более дешевым), то дом продается, а на вырученные от продажи деньги покупается другой; оставшаяся же деньги поступают на удовлетворение претензии кредиторов.
Ст. 1000. Все время, пока несостоятельный должник находится под запрещением, расходы на содержание как его, так и лиц, содержание которых лежит на его обязанности, производится из его имущества.
Кредиторы не могут опротестовать этого расхода, так как удовлетворение существенных надобностей должника должно быть сделано ранее удовлетворения долговых претензий кредиторов.
Ст. 1001. Запрещение, наложенное за долги, распространяется лишь на имущество должника, которое он имел в момент объявления его неправоспособным, но не распространяется на имущество, приобретенное им после этого.
Ст. 1002. Подобное запрещение распространяется на все акты, которые наносят ущерб интересам кредиторов, как то: дар, милостыня, продажа по низкой цене и т. п.
Следовательно, все заключенные несостоятельным должником договорные обязательства и сделанные им акты щедрости, если они наносят ущерб интересам кредиторов, считаются недействительными.
Признание за кем-либо долга не будет действительно для имущества, существующего во время запрещения, но оно делается действительным по снятии запрещения. Подобное признание обязывает должника уплатить долг по снятии запрещения или из имущества, приобретенного уже после наложения запрещения.

ГЛАВА ВТОРАЯ.

О принуждении.

Ст. 1003. Для наличности принуждения (икрах) необходимо, чтобы угрожающий был в состоянии привести свои угрозы в исполнение. По этому, угрозы, сделанные тем, кто не в состоянии привести их в исполнение, не считаются принуждением.
Ст. 1004. Имеется наличность принуждения, когда образующие его факты способны внушить страх, т. е. если притесняемое лицо убеждено, что эти угрозы будут приведены в исполнение в случае его отказа от исполнения требуемой вещи.
Ст. 1005. Акт считается совершенным по принуждению лишь в том случае, если он был совершен в присутствии автора угроз или в присутствии представляющего лица. Если же акт был совершен не в присутствии этих лиц, то считается, что он был совершен свободно после исчезновения принуждения.
Например, если кто-либо угрозами принуждает другого совершить продажу, и, если эта продажа совершается не в присутствии лица, сделавшего угрозы, то эта продажа считается действительной.
Ст. 1006. Продажа, покупка, наем, дар, перевод, мировая сделка, освобождение от обязательства признания, отсрочка уплаты долга, отказ от преимущественного права выкупа – считаются недействительными, когда совершение этих актов было вынуждено угрозами.
То есть лицо, вынужденное угрозами к совершению одного из этих актов, может, по исчезновении принуждения, утвердить или расторгнуть совершенный акт. Так, совершенная под принуждением продажа будет уничтожаемой, но она отличается от других видов этой продажи тем, что купленный в уничтожаемой продаже предмет обыкновенно может быть перепродан действительным образом, – здесь же это не может быть сделано.
При этом безразлично, будет ли принуждение чрезвычайным или же обыкновенным, т. е. влечет оно за собой опасение смерти или увечья, или нет если, по исчезновении принуждения, принуждаемое лицо утвердит те акты (которые им были под принуждением совершены), они делаются действительными и неотменяемыми.
Ст. 1007. Как сказано выше, чрезвычайное принуждение делает ничтожными договорные обязательства, равным образом будут ничтожны и физические акты, совершенные под влиянием этого принуждения. Обыкновенное же принуждение, делая ничтожными договорные обязательства, не делает таковыми физические акты.
Поэтому, если кто-нибудь скажет другому: «разрушь имущество такого то, иначе я тебя убью или искалечу-, и притесняемый исполнит это, то, так как чрезвычайное принуждение находится здесь на лицо, (акт не влечет ответственности для совершившего его), ответственность падает на того, кто применил угрозы.
Если-же кто-либо скажет: «уничтожь имущество такого то, иначе я тебя побью или лишу свободы», и притесняемое лицо выполнит это, оно является ответственным за совершенный им акт, так как в данном случае мы имеем дело лишь с обыкновенным принуждением.
Текст этой статьи основывается на нормах, изложенных в ст. 21: чрезвычайные обстоятельства делают запрещенное дозволенным, и ст. 89: ответственность за совершенный акт падает на его автора.

ГЛАВА ТРЕТЬЯ.

О преимущественном праве выкупа.

ГЛАВА ТРЕТЬЯ.
ЧАСТЬ 1-я

Об основаниях права выкупа.

Ст. 1008. Есть три основания (или причины), дающие место для применения преимущественного права выкупа.
Первое: неделимость продаваемой вещи. Как, например, владение двумя лицами общим нераздельным недвижимым имуществом.
В данном случае, если один из совладельцев продает свою часть третьему лицу, другой совладелец имеет право выкупить эту часть.
Второе: неделимость действительного права, установленная в пользу продаваемой вещи. Как, например, совместное право черпать воду или общее владение тупиком.
Так, например, если продается один из нескольких садов, которые сообща пользуются правом брать воду из одного источника, то владельцы других садов могут применить право выкупа продаваемого сада. При этом не имеет значения то обстоятельство, будут ли их сады смежны с продаваемым или нет.
Последними словами, вероятно, хотели выразить ту мысль, что из двух садовладельцев, имеющих право выкупа, тот, чей сад примыкает к продаваемому, может воспользоваться своим правом в равной мере с тем, чей сад находится в некотором расстоянии от того, которой продается. Иначе сказать, один не имеет никаких преимуществ перед другим. Если непосредственный сосед продаваемого сада не участвует в праве водопользования, он может также претендовать на право выкупа, но лишь в том случае, если среди лиц, заинтересованных в общем водопользовании, не найдется желающих произвести выкупа.
Также, если продается дом дверь которого выходит в тупик, то все домовладельцы, двери домов которых открываются в тот же тупик, могут применить право выкупа. При этом безразлично, будут ли их дома примыкать к продаваемому или нет.
Но, если продается дом, пользующийся водой из реки общего пользования, или дверь которого выходит на общественную дорогу, то владельцы домов пользующихся водою из той же реки, или двери которых выходят на ту же дорогу, не могут пользоваться правом выкупа.
Третье: смежность с продаваемым имуществом.
В этом случае опять таки все соседи, владения которых примыкают к продаваемому имуществу, пользуются правом выкупа в равной мере.
Ст. 1009. В первую очередь право выкупа может применить совладелец неделимого имущества; во вторую – владелец недвижимости, в пользу которой существует действительное право, общее с продаваемым имуществом, и в третью – владелец смежного с продаваемым имущества.
Если первый хочет применить свое право, то другие уже не могут им воспользоваться. Если применение права сделано вторым, то третий уже не может его применить.
Ст. 1010. Когда продаваемое имущество не является общим, или, если имущество является общим, но совладелец отказывается от применения права выкупа, это право может быть применено владельцем имущества, в пользу которого существует право, общее с продаваемым имуществом.
При продаже должны присутствовать все лица, могущие в первой, второй или третьей степени применить свое право выкупа. Если, например, имеющий право в третьей степени удалится раньше, чем имеющий право в первой и второй степени высказались, считается, что он от своего права отказался; если бы первый и второй и отказались от применения своего права, третий этим правом воспользоваться уже не может, так как он его совершенно утратил.
Если не существует имущества, в пользу которого имеется право, общее с отчуждаемым имуществом, или если владелец такого имущества отказывается от применения своего права, то право выкупа может быть применено владельцем смежного имущества.
Например, если владелец продает свое имущество, или если один из совладельцев отчуждает свою часть общего имущества, а другой не желает применить свое право выкупа, то это право будет принадлежать владельцу имущества, в пользу которого существует общее с отчуждаемым имуществом действительное право, или дверь которого выходит в тот же тупик. Наконец, если не имеется такого владельца, или, если и он отказывается от применения своего права, это право может быть применено владельцем смежного имущества.
Ст. 1011. Если дом находится в общем владении таким образом, что верхний этаж принадлежит одному лицу, а нижний другому, то эти владельцы, в отношении права выкупа, рассматриваются как владельцы смежных имуществ.
Таким образом, если нет претендентов в первой и второй степени, то, при продаже одного из этажей, владелец другого может применить право выкупа наравне с другими соседями. При наличности претендентов в первой и второй степени, владелец одного из этажей не может применить право выкупа, так как он является лишь претендентом в третьей степени. Если же владение связано таким образом, что у обоих имеются общие права, как, например, если один должен проходить через владения другого, то, при продаже одного из этажей, владелец другого является уже претендентом во второй степени. Наконец, если они владеют обоими этажами совместно, то каждый из них, при продаже части дома, является претендентом в первой степени.
Ст. 1012. Совладельцы одной из стен дома рассматриваются как совладельцы этого дома.
Но тот, кто, не будучи совладельцем стены, опирает в нее балки своего дома, рассматривается как владельцем смежного имущества. Лишь то обстоятельство, что он опер в стену балки своего дома, не дает ему права считать себя ни совладельцем, ни лицом, пользующимся общим правом.
Ст. 1013. Когда имеется несколько человек, желающих применить право выкупа, то принимается в расчет их число, а не количество их частей (во владении).
Например, если половина дома принадлежит одному лицу и из двух других одному принадлежит одна треть, а другому одна шестая этого дома; и, если первый продает свою часть, т. е. половину дома, то второй и третий имеют право каждый на половину отчуждаемой части, а не пропорционально их частям во владении этим домом.
Ст. 1014. Когда две группы лиц являются претендентами на выкуп во второй степени, то предпочтение отдается тем, чье действительное право, общее с отчуждаемым имуществом, носит: менее общий характер.
Например, если находящийся во владении на правах собственности сад, в пользу которого существует право черпать воду из ручейка, впадающего в маленькую реку, продается вместе с этим правом, то предпочтение отдается тем претендентам, сады которых орошаются из того же ручейка. Если же продается сад, пользующийся правом водопользования из реки, то все лица, имеющие право брать воду для своих владений из реки и ручейка, являются претендентами в равной степени.
Равным образом, при продаже дома, находящегося во владении на правах полной собственности, и дверь которого выходит в тупик, выходящий в свою очередь в переулок, то лишь владельцы домов, двери которых выходят в тот же тупик, могут явиться претендентами на выкуп. Если же продается дом, дверь которого выходит в переулок, то претендентами на выкуп одинаково могут явиться как те домовладельцы, двери домов которых выходят в тупик, так и те, двери домов которых выходят в переулок.
Ст. 1015. Если владелец сада продает его, не продавая в то же время принадлежащего ему права черпать воду, лица, имеющие с ним общее право на водопользование не могут явиться претендентами на выкуп.
То же самое касается и продажи дома, дверь которого выходит в тупик.
Ст. 1016. (При применении права выкупа) праву водопользования отдается предпочтение перед правом прохода.
Следовательно, когда продается сад, дверь которого открывается в тупик, и которому принадлежит право брать воду из определенного источника, то из двух претендентов на выкуп предпочтение отдается тому, который имеет право брать воду из того же источника, предпочтительно перед имеющим право прохода по тому же тупику.

ЧАСТЬ 2-я.

Об условиях выкупа.

Ст. 1017. Выкупаемое имущество должно быть недвижимостью и находится во владении на правах полной собственности (мюльк).
Следовательно, право выкупа не может быть применено к движимому имуществу, к кораблям, к землям вакуфным и казенным.
Ст. 1018. Имущество, в пользу которого существует право выкупа, также должно быть недвижимостью и находиться во владении на правах полной собственности.
Следовательно, при продаже недвижимости, мутевэли или владелец смежного вакуфа не могут выступить в качестве претендентов на выкуп.
Ст. 1019. Деревья и насаждения, находящаяся на казенной земле или на вакуфной земле, юридически считаются движимым имуществом, поэтому право выкупа не может быть к ним применено.
Ст. 1020. Когда земельный участок, находящийся во владении на правах полной собственности, продается вместе с находящимися на нем постройками и насаждениями, то они следуют условиям почвы и могут быть выкуплены. При отдельной продаже построек и насаждений право выкупа не может быть применено.
Ст. 1021. Выкуп может быть применен лишь после продажи.
Ст. 1022. Дар с условием отплаты рассматривается как продажа. Следовательно, если кто-нибудь дарит и передает свой дом другому с условием, что тот его чем-нибудь отдарит, подаренный дом может быть выкуплен.
Ст. 1023. Право выкупа не может быть применено к недвижимостям при их безвозмездном переходе, как то: дар, завещание, наследство.
Если бы даже одаренный и сделал впоследствии дарителю ответный подарок, то это не принимается во внимание, так как подобный дар не был поставлен в условие при заключении договора.
Ст. 1024. Для того чтобы претендент на выкуп мог применить свое право, необходимо, чтобы им не было изъявлено ни определенного, ни молчаливого согласия на продажу.
Например, если кто-либо, узнав о продаже, сказал: «это очень хорошо», он уже не может воспользоваться правом выкупа. Равным образом тот кто, услыхав о продаже, предлагает новому владельцу продать ему или сдать в наем недвижимость, (выкупить которую он имеет право), он теряет право выкупа. Подобным образом тот, кто принял на себя доверенность по продаже недвижимости, на которую он имеет право выкупа, лишается своего права.
Так как, согласно ст. 100, не допустимо разрушение того, что самим сделано.
Ст. 1025. Продажной ценой должна быть определенная вещь (маль). Следовательно, право выкупа не может быть применено там, где недвижимость была отчуждена за что- либо, не являющееся вещью. Например, если наниматель бани вместо наемной платы дает дом, то этот последний не может быть выкуплен, так как ценою его является не вещь, но лишь право на наем, т. е. право пользования.
Равным образом, право выкупа не может быть применено к недвижимости, находящейся во владении на правах полной собственности, которую муж дает в приданое своей жене.
Право выкупа не может быть применено также в следующем случае: если при совершении преступления, требующего наказания по закону возмездия (кыссас), стороны помирились, и родственники убитого или раненого получили с убийцы недвижимость вместо денежной уплаты, эта недвижимость не может служить предметом выкупа, так как ценою ее не является вещь.
Если одна и та же недвижимость дана в уплату пени за два преступлена – в части как «кыссас» и в части как «дийэт», то, по мнению имама Абу-Ханифы, к этой недвижимости не может быть применено право выкупа. По мнению имамов Абу-Юссуфа и Мухамеда, право выкупа может быть применено к части, составляющей «дийэт».
Ст. 1026. Чтобы право выкупа могло быть применено, необходимо, чтобы продавец лишился совершенно своего права собственности на проданную вещь.
Следовательно, в уничтожаемой продаже право выкупа не может быть применено, пока существует право продавца на возврат вещи.
Так как, пока проданная вещь не передана покупателю, продавец еще не потерял окончательно права владения ею. Если вещь уже передана, у продавца все-таки остается право востребовать ее обратно. Поэтому в этих случаях право выбора не может быть применено. Если же продавец потеряет право на возврат вещи вследствие того, что покупатель возвел на купленной земле постройки или продал ее другому, то претендент на выкуп волен применить свое право или по первой или по второй продаже.
При продаже с правом выбора, право выкупа может быть применено лишь в том случае, если право выбора выговорено в пользу одного только покупателя.
Так как, в этом случае продавец уже теряет всякое право на владение вещью.
Если же правом выбора пользуется продавец, то право выкупа может быть применено лишь с утратой продавцом своего права выбора.
Существование права выбора из-за неосмотра продаваемой вещи или из-за обнаружения в продаваемой вещи порока не препятствует применению права выкупа.
Ст. 1027. Раздел недвижимости не может служить предлогом для применения права выкупа.
Так, например, если дом разделяется между совладельцами, то владелец смежного имущества не может выступить в качестве претендента на выкуп.

ЧАСТЬ 3-я.

О требовании выкупа.

Ст. 1028. Для того, чтобы осуществить право выкупа, должны быть сделаны три требования:
1) предварительное требование,
2) требование перед свидетелями,
3) требование по суду о вводе во владение.
Ст. 1029. Тотчас же, как только претендент на выкуп узнает о совершившейся продаже, он должен сделать заявление, показывающее его намерение осуществить выкуп. Так, например, (он должен сказать): «я являюсь претендентом на выкуп» или «я требую применения права выкупа». Это и называется предварительное требование.
Это в том случае, если претендент сам присутствует при продаже лично или через своего доверенного. Если же он узнает об этом от посторонних, то, для того, чтобы сделанное ему сообщение о продаже имело характер действительного извещения, необходимо, по словам имама Абу-Ханифы, чтобы сообщение было сделано двумя мужчинами или одним мужчиной и двумя женщинами. Иначе сказать, он ставит условия, необходимые для действительности свидетельства. Если же сообщение сделано лишь одним мужчиной, то он должен быть способным свидетельствовать. В этом последнем случае претендент может поверить или не поверить словам сообщившего ему о продаже. Если он поверит и не сделает требования о выкупе, он лишается этого права.
Ст. 1030. После предварительного требования, сделанного претендентом на выкуп, должно быть сделано требование перед свидетелями.
А именно: претендент должен сказать в присутствии двух лиц и находясь подле проданной вещи: «эту недвижимость купил такой то», или в присутствии покупателя (и тех же свидетелей): «ты купил такую то недвижимость», или же, если проданная вещь находится еще в руках продавца, в его присутствии: «ты про дал такую то твою недвижимость такому то. Я же, по такой то причине, являюсь претендентом на ее выкуп, я заявил уже требование (предварительное) о выкупе и теперь его подтверждаю: будьте свидетелями (этого)».
Заявление, сделанное в присутствии покупателя, действительно. При этом безразлично, передана уже ему проданная вещь или еще не передана, так как в обоих случаях покупатель сделался владельцем недвижимости. Что же касается продавца, то сделанное в его присутствии заявление действительно лишь в том случае, когда недвижимость еще не передана покупателю.
Если оба заинтересованные в продаже лица находятся в одном городе, то претендент может заявить свое требование в присутствие того или другого, так как город, где бы не находились в нем заинтересованные лица, рассматривается как одно место. Однако, в этом случае, если дорога к одному из этих лиц проходит мимо дома другого, то претендент не может обойти этого последнего, иначе он лишится своего права. Если же эти лица находятся в разных концах города, то претендент может по желанию отправиться в ту или другую сторону. Если же часть заинтересованных лиц находится в том же городе, где и претендент, а часть в другом, то претендент должен сделать заявление в присутствии лиц, находящихся в одном с ним городе. Если он поступит иначе, он лишается своего права.
Разделение первого требования от второго показывает, что свидетельство не является условием действительности первого. Если же представляется возможным, то оба требования – предварительное и перед свидетелями могут быть обращены в одно.
Если же претендент не может сделать подобного заявления лично вследствие того, что он находится в отдаленном месте, он должен назначить для этого (заявления) своего поверенного; или же, если он по какой-либо причине и этого сделать не может, он должен сообщить свою волю письменно.
Ст. 1031. После этого вторичного заявления о требованию выкупа, претендент должен подать исковое прошение судье. Это последнее и называется требованием по суду о вводе во владение,
Как мы должны понять из предыдущей статьи, претендент должен предъявить иск и к продавцу и к покупателю, если проданная вещь находится еще в руках продавца, так как в этом случай один уже приобрел право собственности на недвижимость, а другой еще фактически этого права не потерял. Поэтому разбор дела в присутствии лишь одного из этих лиц не будет действительными Если же недвижимость уже передана покупателю, то он лишь один и должен присутствовать при разборе дела.
Ст. 1032. Если претендент медлит заявлением предварительного требования, он лишается своего права на выкуп. Например, тот, кто, узнавши о продаже, тотчас же не требует применения права выкупа, но совершает какое-либо действие или произносит какое-нибудь слово, показывающие его намерение отказаться от выкупа; или же, если продажа происходила в его присутствии, он удаляется с места торга, не заявивши о своем требовании выкупа, – он лишается права на выкуп.
Последующее его заявление об этом бесполезно, так как, согласно ст. 51, потеря права невозвратима. Если же заявление было замедлено лишь настолько, сколько нужно для обдумывания дела, оно не ставится в вину и не влечет за собой потерю права.
Кроме того, замедление в заявлении требования не влечет за собою потери права в том случае, если сообщившее претенденту о продаже лицо не сообщило ему вместе с этим о том, кому продана недвижимость, ни за какую цену она продана.
Ст. 1033. Право на выкуп теряется в том случае, если претендент не сделает второго заявления в присутствии свидетелей в течение времени, достаточного для этого сообщения, хотя бы письменным путем.
Так как, если он не сделал заявления, когда мог это сделать, то это обстоятельство является указанием на то, что он от своего права отказывается.
Ст. 1034. Если в течение месяца со дня заявления требования перед свидетелями претендент не подает искового прошения, право его на выкуп теряется, если только он не может представить какой-либо уважительной причины этого промедления, как, например, пребывание в отдаленной местности.
Ст. 1035. Заявление о требовании выкупа со стороны неправоспособных делается их опекунами. Если опекун малолетнего не сделает заявления о требовании выкупа, сам малолетний, по достижении зрелого возраста, уже не имеет права сделать заявление об этом требовании.

ЧАСТЬ 4-я.

О действии права выкупа.

Ст. 1036. Право владения выкупаемым имуществом переходит к претенденту на выкуп или с согласия покупателя или по судебному решению.
Ст. 1037. Приобретение недвижимости посредством выкупа является обыкновенной продажей. Следовательно, действия, производимые обыкновенной продажей, как то: возвращение вещи из-за неосмотра ее или из-за обнаруженного порока, имеют применение также и при выкупе.
Но при выкупе не может иметь применения, например, право выбора вследствие обмана, так как выкуп может рассматриваться как принудительная продажа. Следовательно, претендент на выкуп не может отговариваться тем, что он был обманут. Поэтому, если явится лицо, предъявляющее свои права на выкупленное имущество и заставит снести возведенный на купленной земле постройки, – выкупивший землю не может требовать возмещения убытков ни с первоначального продавца, ни с покупателя, у которого он выкупил недвижимость.
Ст. 1038. Если претендент на выкуп умрет после двух первых заявлений о требовании выкупа, еще не сделавшись владельцем недвижимости – при посредстве ли добровольной передачи имущества покупателем или по судебному решению, – право выкупа не переходит к его наследникам.
Так как право на вещь не отделимо от самой вещи: выкупаемая недвижимость, не войдя еще в состав имущества, оставшегося после умершего претендента на выкуп, не может числиться в активе наследства.
Иначе обстоит дело, если умрет покупатель, во владении которого находится выкупаемое имущество, и претендент может предъявить иск к его наследникам.
Ст. 1039. Если претендент на выкуп после двух заявлений о требовании выкупа, но еще законным образом, т. е. при посредстве добровольной передачи имущества покупателем или по судебному решению, не сделавшись владельцем выкупаемого имущества, продает целиком недвижимость, в пользу которой существует право выкупа, он лишается права на выкуп.
Слово «целиком» показывает, что продажа лишь части имущества не влечет за собой потери права.
Дальнейшее же положение может выясниться в зависимости от причин, дающих право на выкуп. Так, например, если право выкупа мотивируется смежностью владения, и если, после продажи части имущества, соприкосновения с выкупаемой недвижимостью уже не остается, пропадает и право на выкуп.
Если продажа недвижимости, в пользу которой существует право выкупа, совершена уже после того, как претендент на выкуп сделался владельцем выкупаемого имущества, он не теряет своего права на выкуп. Это важно в том отношении, что могли бы быть другие претенденты, которые и предъявили бы свои права, если бы право выкупившего уничтожилось после совершенной им продажи. Например, при продаже недвижимости два лица сделали свои заявления о требовании выкупа: одно в качестве совладельца общего права, а другое в качестве смежного владельца; предпочтение было отдано, конечно, первому; он вступил во владение выкупленным имуществом, но продал недвижимость, в пользу которой существовало право выкупа. Теперь, если бы его право на выкуп, или на сохранение за собою выкупленного имущества, уничтожилось вследствие этой продажи, то второй претендент мог бы предъявить свое право на это имущество в качестве смежного владельца, но он этого сделать не может.
Полюбовное соглашение претендента на выкуп с покупателем выкупаемой недвижимости также влечет за собою потерю права. Равным образом продажа права уничтожает его.
Ст. 1040. Если претендент на выкуп не сделался еще владельцем выкупаемого имущества, то он не может предъявить права выкупа к соседнему с продаваемым имущество, в случае продажи этого последнего.
Так как в момент продажи этого последнего претендент еще не сделался владельцем имущества, в пользу которого могло бы существовать право выбора.
Ст. 1041. Право выкупа неделимо. Следовательно, претендент на выкуп не имеет права выкупить часть имущества, а часть оставить не выкупленной.
Даже, по мнению имама Мухаммеда, одно лишь заявление о желании выкупить только часть имущества лишает претендента права на выкуп.
Но практика указывает и исключения из этого положения. А так как подобные исключительные положения создаются искусственно, то их без риска можно назвать узаконенным обходом.
Так, например, если выкупаемое имущество куплено в одни руки, право выкупа не может быть применено лишь к некоторой части этого имущества, но должно касаться всего его. Если же покупателей несколько, то претендент на выкуп может выкупить одну или несколько частей, что его отнюдь не обязывает выкупать и все остальные, и не лишает его права выкупа. Это объясняется тем, что при продаже имущества в несколько рук оно обращается в несколько самостоятельных имуществ; претендент может воспользоваться своим правом по отношению к одному и не выкупать другого, иначе право выкупа было бы не правом, а обязательством выкупа.
Что же мы видим на практике? Претендент на выкуп, не находя для себя возможным или желательным выкупать все продаваемое имущество целиком, входит в соглашение с покупателем, и запродажная сделка заключается на несколько лиц, а это дает претенденту возможность выкупить ту часть продаваемого имущества, которая именно ему нужна. На подобные операции не смотрят строго, ибо это является лишь нарушением принципа, не приносящим никому вреда. Беспокойная совесть блюстителей божественного закона может найти для себя оправдание в том, что «надо стараться облегчать человеческие отношения, а не затруднять их».
Ст. 1042. Один из претендентов на выкуп (если их нисколько) не может уступить свою часть другому. Если же он свою часть уступит, он лишается своего права на выкуп.
Ст. 1043. Если один из претендентов на выкуп лишится (или откажется от) своего права на выкуп до постановления судебного решения, то другой может выкупить всю недвижимость.
Если же потеря права на выкуп произошла после постановления судебного решения, другой претендент не может взять на себя часть потерявшего свое право.
То же самое касается и претендентов на выкуп в разных степенях.
Ст. 1044. Претендент на выкуп волен применить свое право или не применять его, если покупатель (выкупаемого имущества) увеличил стоимость купленной им вещи, например, покрасил (дом). В этом случае претендент на выкуп, кроме стоимости выкупаемого имущества, еще должен уплатить и за увеличение его ценности.
Равным образом, выкупающий должен возместить покупателю выкупаемого имущества стоимость посаженных им деревьев или возведенных построек.
Он не может принудить покупателя выкупаемого имущества удалить деревья или снести постройки.
Так как покупатель, сделавшись владельцем купленного имущества, имеет право пользоваться им как ему угодно: он может возвести на нем постройки или сделать насаждения, а равным образом снести существовавшие там раньше постройки или вырубить росшие там деревья.
Текст статьи составлен применительно к учению имама Абу-Юссуфа. По мнению же имамов Абу-Ханифы и Мухамеда, выкупающий может принудить покупателя снести постройки и вырыть насаждения.
Если покупатель произвел на купленной земле посев, то выкупающий не имеет права требовать, удаления этого посева, но обязан ждать пока он созреет. За это время он получает соответственную арендную плату – совершенным на том же основании, как мы это видели при найме или при отдаче на пользование. Основание это заключается в следующем: выкупающему приходится дожидаться освобождения своей земли сравнительно непродолжительное время. Кроме того, согласно ст. 46, если сталкиваются необходимость (вернуть свою землю) и препятствие (невозможность удалить с этой земли посев раньше определенного времени), то последнее является преобладающим.

КНИГА ДЕСЯТАЯ.

О товариществах.

ВВЕДЕНИЕ.

Объяснение юридических терминов.

Ст. 1045. Есть наличность товарищества (ширкэт), когда какая-нибудь вещь (дело или труд) является общей между двумя или несколькими лицами, так что в силу этой общности эти лица находятся в особом положении (по отношению друг к другу).
Термином «ширкэт» обозначается также юридический договор, являющийся причиной такого положения вещей.
Следовательно, есть два вида «ширкэт»: «ширкэт–и–мюльк», т. е. совпадение, которое получается в силу каких-либо причин приобретения, как покупка или дар.
«Ширкэт–и–акд» (договорное товарищество) есть контракт или договор, заключенный товарищами с обоюдного согласия, т. е. при посредстве предложения и принятия.
Есть также (еще вид товарищества, который называется) «ширкэт–и–ибаха», что есть принадлежащее всем и каждому право брать в свое владение вещи, не находящиеся ни в чьем пользовании, как, например, вода.
Собственно значение слова «ибаха» есть дозволение. Отсюда подобные вещи, как воздух, вода, дико растущие травы и т. п. и носят название: «мубах», т. е. дозволенный, что показывает, что владение ими дозволено всем и каждому.
Книга о Товариществах, пожалуй, самая важная из всех по многочисленности и разнообразию применений изложенных в ней норм. Вместе с тем толкование ее представляет специальную трудность: употребляемые в ней технические термины имеют часто несколько значений, совершенно не сходных между собой, и не всегда поддаются точному переводу. Слово «ширкэт», с которым мы будем по нескольку раз встречаться на каждой странице, имеет много значений: это есть и вещь, и действие, и договор, или одновременно и вещь и право на эту вещь, или общность права.
Следует добавить, что «ширкэт» является иногда вынужденным, так как образование его происходит от чисто внешних причин, совершенно не зависящих от воли составляющих его товарищей. Как мы видели в Книге о Доверенных вещах, если доверенная на хранение вещь смешалась с вещью хранителя, без его на то вины, таким образом, что разделить их не представляется возможности, то имущество является общим, т. е. получается вид вынужденного товарищества.
Ст. 1046. Термином «кысмэт» обозначается раздел. Определение раздала и все касающиеся его подробности составляют предмет особой главы.
Ст. 1047. Термином «хаит» обозначается ограда, то есть то, что окружает вещь, как то: стена, изгородь, забор. «Хитан» есть множественное число от слово «хаит».
Ст. 1048. Термином «марэ» обозначаются проходящие по общественной дороге.
Ст. 1049. Термином «канат» обозначаются трубы или подземные стоки, служащие для сброса вод. «Канават» есть множественное число от слово «канат».
Ст. 1050. Термин «мюсэннат» служит для обозначения закраин или берегов водопроводов или каналов (борта). «Мюсэнниат» есть множественное число от этого слова.
Ст. 1051. Термин «ихия» употребляется для обозначения обращения земли в годную для культуры.
Ст. 1052. Термином «тахджир» обозначается огораживание земли камнями или другими предметами для того, чтобы другое лицо не взяло этой земли в свое владение.
Ст. 1053. Термином «инфак» обозначается трата имущества (на содержание и необходимые расходы).
Ст. 1054. Термином «нэфака» обозначаются вещи, как, например, деньги или провизия, служащие для содержания или пропитания кого-нибудь.
Ст. 1055. Термин «тэкаббюль» обозначает принятие на себя какого-либо труда.
Ст. 1056. Дают название «мюфавазин» лицам, образующим между собою товарищество, где вклады участников являются равными, и где прибыли должны быть распределены равномерно.
Ст. 1057. Термином «рэс–аль–маль» обозначается (основной) капитал.
Ст. 1058. Термином «рэбах» обозначается прибыль или выгода.
Ст. 1059. Термином «ибда» обозначается снабжение кого-нибудь капиталом с условием, что все выгоды будут принадлежать хозяину отданного на пользование капитала. Владелец капитала называется «мюбэддих», берущий капитал в пользование называется «мюстэбдих», и данный на пользование капитал называется «бэда».

ГЛАВА ПЕРВАЯ.

Об общности имущества или о совладении.

ЧАСТЬ 1- я.

Определение и подразделение общего имущества.

Ст. 1060. Общностью владения (ширкэт-и-мюльк) называют состояние вещи, которая сделалась общей, т. е. которая принадлежит более чем одному лицу, вследствие каких-либо причин приобретения собственности, как то: покупка, дар, принятие завещанной вещи, получение наследства; или же вследствие смешения имуществ, т. е. умышленное (или неумышленное) смешение нескольких вещей таким образом, что не представляется возможным различить или разделить их.
Например, если два лица покупают одно и то же имущество, или если таковое подарено или завещано двум лицам, или наконец если они получили это имущество в наследство, – имущество делается общим между этими лицами, которые в таком случае являются совладельцами.
Равным образом, если два лица соединяют свои припасы, или, например, если это смешение является следствием разрыва мешка, они делаются совладельцами всего смешанного имущества.
Следовательно, и извлеченная из вещи польза будет общей – пропорционально части каждого. Так, например, если было смешано купленное на базаре зерно, из коего три меры принадлежат одному, а пять мер другому, и если затем это зерно было с выгодой продано, то все вырученные от продажи деньги должны быть распределены между совладельцами в отношении трех к пяти.
Ст. 1061. Когда одна золотая монета, принадлежащая одному лицу, смешивается с двумя другими, принадлежащими другому лицу, и если потом две из этих монет теряются, и является невозможным установить, какие собственно монеты потеряны, то третья монета будет общей собственностью двух лиц: первое из них будет иметь право на одну треть, а второе на две трети этой монеты.
Ст. 1062. Общность имущества подразделяется на совладение добровольное и совладение вынужденное.
Примером первого может служить всякое совместное приобретение или получение имущества, или же добровольное смешение имуществ.
Примером второго может служить всякое совместное владение, причины образования которого случайны, или которое является не желательным по крайней мере для одной стороны. Такой причиной может быть, например, разрыв мешка. Вследствие банкротства должника вся масса кредиторов делаются совладельцами его имущества, – каждый в пропорции предъявленных им долговых претензий.
Ст. 1063. Добровольное совладение есть то, которое является результатом воли совладельцев.
Как выше сказано, добровольным совладением является то, причиною (образования) которого служит покупка, дар, принятие завещанной вещи или намеренное смешение.
Ст. 1064. Вынужденным совладением является то, причины образования которого не лежат в воле совладельцев, но в какой-либо другой (причине). Таковой причиной может быть невольное смешение двух имуществ или наследование.
В последнем случае было бы точнее сказать, что причиною временного вынужденного совладения является не наследование, как таковое, а смерть наследодателя. Со смерти наследодателя до раздела наследства, если оно может быть разделено, все наследники, хотя и не в равной мере, являются совладельцами оставшегося имущества. Если же оставшееся имущество неделимо, то как смерть наследодателя, так и наследование являются причинами совладения.
Ст. 1065. Общность, существующая между несколькими, лицами, которым сообща вверено хранение вещи, считается добровольной.
Добровольной эта общность является уже в силу того, что принятие на себя хранения какой-либо вещи является актом совершенно добровольным и несвязанным ни с каким обязательством: хранитель всегда и во всякое время может отказаться от хранения, иначе говоря, выйти из вынужденного товарищества. Раз он этого не делает, то считается, что он вступил в товарищество хранения добровольно.
Как мы видели в книге об «эманэт»ах, порядок хранения вещи в подобном случае регулируется самими этими лицами: они могут хранить вещь или поочередно, или доверить хранение ее на все время выбранному из своей среды лицу. То есть, они действуют по договору, и, следовательно, общность их является добровольной.
Но, если порыв ветра унесет чье-нибудь платье во двор дома, принадлежащего сообща двум лицам, то образовавшаяся между этими лицами общность в хранении платья является вынужденной.
Ст. 1066. Кроме того, общность пользования подразделяется на совладение (или общее имущество) вещами (ширкэт-и-айн) и на совладение долговыми претензиями (ширкет-и дэин).
Ст. 1067. Совладение вещами есть то, предметом которого является известное и определенное материальное тело.
Таково будет, например, совладение бараном или стадом баранов, сообща принадлежащих двум лицам.
Ст. 1068. «Ширкэт-и-дэин» есть совладение, предметом которого являются долговые претензии. Например, таким совладением может быть долговая претензия на определенную сумму, которую два лица сообща могут требовать с третьего.
Подобное положение может создаться различным образом. Например, два лица могли вдвоем дать деньги под одно обязательство; при этом вклад каждого мог составлять его собственность, и в этом случае общность образовалась при получении одного обязательства; или же деньги, данные под обязательство, сообща принадлежали обоим.
Также общность могла образоваться вследствие перевода долговой претензии. Например, лицо, имеющее получить с другого 200 пиастров, и само, в свою очередь, должно двум другим лицам, одному 50, а другому 150 пиастров, может уплатить свой долг этим лицам передав им свою долговую претензию на 200 пиастров.
Или, наконец, такая общность может получиться через залог. Например, домовладелец, заложив свой дом стоимостью в 10000 пиастров одному лицу за сумму в 6000 пиастров, перезакладывает его потом другому за 4000 пиастров. Если затем он отказывается платить долг и представляет своим кредиторам дом, этот последний делается общим имуществом двух кредиторов в размере части каждого. Здесь мы имеем как бы слитыми вместе и совладение имущественное и совпадение по обязательству: предметом совладения является определенная вещь, причиною же его долговая претензия.

ЧАСТЬ 2-я.

О владении общими вещами.

Ст. 1069. Совладельцы неделимого имущества могут, с обоюдного согласия, пользоваться по отношении к нему всеми правами, совершение так же, как единственный владелец вещи может пользоваться по отношению к ней своим правом, т. е. как ему угодно.
Но, как говорит текст статьи, условием такого пользования является обоюдное соглашение. Так как, согласно ст. 33, даже настоятельная необходимость не уничтожает права другого, то каждый из совладельцев, желая использовать свое право, должен сообразоваться с правом другого.
Ст. 1070. Совладельцы общего дома могут жить в нем вместе. Если же один из них пожелает ввести туда постороннего человека, то другой совладелец может этому воспрепятствовать.
Ст. 1071. Один из совладельцев общего имущества может им пользоваться исключительно, если другой совладелец на это соглашается; но вместе с тем это пользование не должно в чем бы то ни было нарушать права другого.
В противном случае совладелец в пользовании которого находится имущество, является ответственным перед другим. Но если бы, при пользовании имущества в пределах дозволенного, имуществу этому причинился какой-либо ущерб, то это обстоятельство не дает другому совладельцу права требовать возмещения убытков, так как, согласно ст. 91, законное разрешение не влечет ответственности за вред.
Ст. 1072. Один из совладельцев не может принудить других отдать ему свои части (общего имущества), или же купить принадлежащую ему часть. Но, если другие совладельцы находятся налицо, он может просить о разделе пользования, если имущество неделимо.
Все подробности, касающиеся этого предмета, будут даны в третьей части.
Ст. 1073. Приносимые общим имуществом выгоды должны быть разделяемы между совладельцами пропорционально их частям.
Следовательно, (если бы было постановлено) условие, выговаривающее в пользу одного из совладельцев большую, чем ему полагается, часть приплода или молока (от) находящаяся в общем пользовании имущества (животного), является недействительным.
Недействительность этого условия дает возможность совладельцам прекратить его выполнение, когда это им заблагорассудится. Совладелец, в пользу которого условие было выговорено, не может требовать, чтобы выполнение условия продолжалось, так как недействительное условие, не являясь обязательством, для выполнения не обязательно: выполнение его является как бы актом щедрости.
Ст. 1074. Приплод принадлежит владельцу матери.
Например, приплод, получившийся от случки жеребца, принадлежащего одному лицу, с кобылой, принадлежащей другому, будет принадлежать владельцу кобылы.
Равным образом приплод голубей самок будет принадлежать владельцу этих последних.
Ст. 1075. При общности имущества один из совладельцев является чужим в части другого. Он не является поверенным других совладельцев. Следовательно, один из совладельцев не может применить никакого права к части другого совладельца без разрешения этого последнего.
Если же он это сделает, и результатом этого будет какой-либо вред для вещи, он является ответственным и обязан возместить причиненный убыток, хотя бы вред произошел и без его на то вины.
Но общий дом рассматривается как абсолютная собственность каждого из совладельцев – в том, что касается права обитания в нем, а также и принадлежностей этого права, как вход и выход.
Например, если один из совладельцев лошади отдал ее в наем, не испросив на то разрешения другого совладельца, то он должен возместить последнему его часть, если лошадь погибнет в руках нанимателя. Равным образом, если лошадь, составляющая общее имущество, падет вследствие того, что один из совладельцев ездил на ней или перевозил на ней тяжести, он должен возместить другому совладельцу убыток, соответствующий его части.
Или, если лошадь потеряла в своей стоимости, он должен уплатить другому совладельцу причитающуюся ему часть суммы, составляющей разницу между двумя стоимостями.
Но, если один из совладельцев в течение известного срока обитал один в составляющем общее имущество доме, то считается, что он жил в своем собственном доме, и, следовательно, он не должен своему совладельцу никакой наемной платы. Если в силу какой-нибудь случайной причины дом сгорит, он не обязан возместить убыток.
Но вместе с тем, если за время своего обитания в доме совладелец производит какой-нибудь ремонт по дому, он не имеет права требовать, чтобы другой совладелец вошел в долю расхода: он один пользовался выгодами вещи, один должен и нести сопряженные с нею расходы.
Ст. 1076. Если один из совладельцев общего поля один возделывал его, то другой совладелец не может требовать, чтобы ему была дана часть урожая, например, треть или четверть, смотря по местным обычаям.
Но, если ценность поля вследствие культуры уменьшилась, он может заставить своего совладельца, который культивировал поле, возместить ему соответственную часть уменьшенной стоимости.
См. ст. 907 и 1085.
Ст. 1077. Если один из совладельцев общего имущества сдал его в аренду третьему лицу, то он должен уплатить другим совладельцам причитающиеся им части арендной платы, полученной им.
Так как выгода вещи принадлежит его владельцу – здесь же владельцами являются все участники совместного владения, следовательно и выгода должна быть распределена между всеми ими.
А так как, согласно ст. 86, наемная плата не может соединяться с уплатой проторей и убытков, то, в случае утраты имущества не по вине арендатора, ни один из совладельцев не может претендовать на возмещение ему убытков.
Если все совладельцы находились на лицо и, зная об отдаче имущества в аренду одним из совладельцев, не заявили протеста, то считается, что они утвердили контракт. Согласно ст. 67, хотя молчанию и нельзя приписывать значения слова, но там, где молчание следует вместо ожидаемой речи, ему приписывается значение признания.
Если же один из совладельцев сдал в аренду общее имущество, не имея на то доверенности, разрешения или согласия других совладельцев, и получил полностью арендную плату, то другие совладельцы не могут требовать с арендатора причитающейся им части этой арендной платы. В этом случае, если бы имущество погибло в руках арендатора, будет в том вина этого последнего или нет, совладельцы имеют право на возмещение убытков. В способе применения взыскания они вольны сделать выбор, т. е. обратить его или на своего совладельца, заключившая без их разрешения арендный договор, или на арендатора. Если взыскание обращено на совладельца, то он может перенести его на нанимателя лишь в том случае, если арендованное им имущество погибло от его действия или по его вине. Если же взыскание обращено на нанимателя, этот может перенести его на сдавшего ему в аренду имущество совладельца лишь в том случае, если имущество погибло не по его вине.
Ст. 1078. В случае отсутствия одного из совладельцев, остальные могут пользоваться общим имуществом в пределах своих частей в том случае, если может быть подразумеваемо разрешение отсутствующего (на пользование его частью).
Об этом будет сказано в следующих статьях.
Ст. 1079. Обыкновенно принимается, что отсутствующий совладелец дает присутствующему разрешение пользоваться его частью общего имущества под условием не причинять ему вреда.
Другими словами, в случае нанесения вреда общему имуществу отсутствующий совладелец имеет право на возмещение убытков. Происходит это в силу того, что, раз то употребление, которое совладелец дал имуществу оказалось для него вредным, этим самым он уже вышел из роли доверенного своего отсутствующего совладельца, а рассматривается как самовольный захватчик, и как таковой подлежит ответственности. Таким образом, если в подобных обстоятельствах, находящийся налицо совладелец сдал имущество в аренду, и оно погибло без вины на то арендатора, то отсутствующий совладелец имеет право на возмещение убытков, а сдавший его в аренду, не может этих убытков взыскать с арендатора.
Ст. 1030. Нельзя подразумевать, что отсутствующий дал разрешение на пользование общим имуществом, если это имущество таково, что оно портится более или менее в зависимости от того, кто будет им пользоваться. Следовательно, если один из совладельцев общего платья отсутствует другой не может его носить.
Если же он сделает это, и платье будет испорчено, он является ответственным перед своим совладельцем. Если же ущерба не будет, то он ничего не обязан своему совладельцу.
Нарушение запрещения в данном случае никакой ответственности за собой не влечет, так как в основе этого запрещения лежит опасение за причинение вещи ущерба: раз этого не случилось, то, согласно ст. 55, вещь не дозволенная в принципе, получает разрешения по исполнению.
Равным образом, один из совладельцев составляющей общее имущество лошади не может ездить на ней верхом, когда другой совладелец отсутствует. Но он может пользоваться ею, в пределах своей части, для таких работ, где перемена пользующегося не имеет значения, т. е. может употреблять эту лошадь как вьючное или упряжное животное.
Равным образом, если одно из двух лиц, сообща нанявших слугу, отсутствует, другое может пользоваться слугою в течение целого дня.
Ст. 1081. Пользование домом для обитания не изменяется с переменою обитающего в нем лица.
Следовательно, из двух совладельцев дома, находящегося в их владении пополам, один может, в отсутствии другого, пользоваться всем домом в течение шести месяцев (из двенадцати).
Тем не менее, если семейство оставшегося совладельца очень многочисленно, то разрешение отсутствующего не может подразумеваться; так как в этом случае принимается, что общее имущество может подвергаться порче более или менее быстро в зависимости от (семьи) лица, этим имуществом пользующегося.
Ст. 1082. Когда части находящегося налицо и отсутствующего совладельцев общего дома являются раздельными, то находящимся налицо совладелец не имеет права обитать в части отсутствующего.
Но если существует опасение, что часть, принадлежащая отсутствующему совладельцу, может разрушиться, если останется необитаемой, то судья может сдать ее в аренду и сохранить (полученную) арендную плату для отсутствующего.
Если является несколько претендентов на наем сдаваемого таким образом помещения, и в числе их находится совладелец дома, то предпочтение отдается этому последнему. Это предпочтение не имеет ничего общего с преимущественным правом, основание его то, что совладелец будет лучше, чем кто-либо другой, хранить арендованное имущество, так как в этом затронуты и его непосредственные интересы.
Ст. 1083. Раздел пользования может быть действительным только после судебного решения.
Следовательно, если один из совладельцев общего дома обитает в нем один в течение известного времени, другой совладелец не имеет права претендовать на плату наемной платы за свою часть и не может требовать, чтобы дом был на известное время отдан в его исключительное пользование. Он лишь может просить о разделе дома, если подобный раздел легко осуществим; в противном же случае просить о разделе пользования, что и будет действительно лишь на будущее время.
Однако, когда один из совладельцев общего дома находится в отсутствии, а присутствующий, как это сказано в предыдущей статье, обитает в доме один, то отсутствующий имеет право обитать в нем по возвращении в течение равного промежутка времени.
Ст. 1084. Тот из совладельцев общего дома, который находится налицо, может сдать дом в аренду и, взяв свою часть арендной платы, сохранить часть отсутствующего для передачи ему по возвращении.
Ст. 1085. Когда один из совладельцев общего поля находится в отсутствии, то находящийся налицо совладелец может обрабатывать все поле, если культура не уменьшает его стоимости и улучшает землю. В этом случае отсутствующий совладелец может, по возвращении, культивировать поле в течение такого же промежутка времени.
Нельзя считать, что отсутствующий совладелец дал разрешение на культуру поля, если эта культура должна уронить стоимость земли, и если отдых должен улучшить почву. Следовательно, в этом случае находящийся налицо совладелец может обрабатывать лишь свою часть поля: например, половину поля если они владеют им пополам.
Если он хочет обрабатывать поле и в следующем году, он должен обрабатывать туже самую половину. Он не имеет права обрабатывать один год одну половину, а другой – другую.
Если же находящийся налицо совладелец обрабатывает все поле, то отсутствующий имеет право на возмещение убытков вследствие потери землею ценности после культуры.
Эти положения относятся до того случая, когда находящийся налицо совладелец не обратился к судье. Если же он обратится к судье, то этот последний разрешит ему обрабатывать все поле, чтобы могли быть взысканы десятинный сбор и поземельный налог. В этом случае отсутствующий не будет иметь никакого права требовать возмещения убытка вследствие уменьшения стоимости земли после культуры.
Ст. 1086. Находящийся налицо совладелец находящегося в общем пользовании виноградника может собрать свою часть урожая. Равным образом он может продать принадлежащую отсутствующему часть и вырученные от продажи деньги сохранить до его возвращения.
Отсутствующий имеет право выбора: или утвердить продажу и получить (вырученные от продажи) деньги или же не утверждать продажи, а заставить своего совладельца возместить свою часть.
Это последнее может иметь место лишь в том случае, если отсутствие совладельца было непродолжительно, и он должен вернуться к тому времени, когда созреет виноград. Если же отсутствие предполагалось продолжительное, а вместе с тем не было сделано никакого распоряжения о том, как поступить с виноградом, то находящийся налицо совладелец является даже нравственно обязанным совершить продажу части отсутствующего. Хотя, согласно ст. 90, никто без разрешения хозяина не может распоряжаться принадлежащей ему вещью, но, согласно ст. 21, чрезвычайные обстоятельства делают запрещенное дозволенным. Виноград, не будучи собран, должен пропасть. Совладелец, находящийся налицо, оказывается в положении лица, которое видит, что вещь может погибнуть, и предотвращение этой гибели для него является возможным. Во всяком случае, чтобы оформить дело, он может обратиться к судье, который и разрешит произвести продажу.
Ст. 1087. Считается, что часть одного совладельца находится как бы на сохранении у других. Следовательно, тот кто без разрешения отдаст на сохранение третьему лицу общее имущество, должен, в случае его гибели, возместить своему совладельцу убыток в причитающейся тому части.
В этом случае, как это мы видели в ст. 790, совладелец может обратить взыскание или против своего товарища или против хранителя.
Ст. 1088. Один из совладельцев общего имущества может продать свою часть другому. Он может даже продать ее третьему лицу без разрешения своего совладельца.
Но в этом случае за другими совладельцами остается всегда право выкупа – предпочтительно перед всеми другими.
Если же неделимость является результатом смешения – умышленного, как это было сказано выше, один из совладельцев без разрешения других не может продать свою часть третьему лицу.
Ст. 1089. Если один из совладельцев общего поля, полученного этими совладельцами в наследство, обсеменить это поле с согласия других совладельцев принадлежащими им сообща семенами, то урожай является общим имуществом всех совладельцев.
Если же один из наследников произведет обсеменение поля своими собственными семенами, то весь урожай принадлежим исключительно ему, но вместе с тем он должен возместить другим совладельцам убыток вследствие уменьшения стоимости земли после культуры.
Если же земля после культуры не потеряла своей прежней ценности, то уплачивается соответственная наемная плата, если общее имущество является специально назначенным для отдачи в наем, или если совладельцами являются сироты. Равным образом производство этой уплаты требуется, если дело идет о земле казенной или вакуфной, но такое положение, что казна или вакуф являются одним из совладельцев общего имущества, бывает сравнительно редко. Все же оно может иметь место, например, когда имущество сообща принадлежит разным ведомствам, или когда два вакуфа сообща пользуются одним имуществом.
Все это относится до того случая, если претензия заявлена совладельцами, когда жатва уже снята или снимается. Если же заявление сделано вскоре после производства посева, то совладельцы не могут принудить посеявшего убрать свой посев с принадлежащих им частей, но должны ждать времени жатвы, получая за это время арендную плату с посеявшего.
Ст. 1090. Если один из сонаследников, до раздела наследства, берет некоторую сумму из общего наследства и употребляет ее для своих личных дел, он один является ответственным за все убытки. С другой же стороны, если ему удастся получить какую-либо выгоду, другие сонаследники не имеют на нее никакого права.
Так как, согласно ст. 85, польза, которую приносит вещь, уравновешивает убыток.

ЧАСТЬ 3-я.

Об общих или соединенных долговых претензиях.

Ст. 1091. Долговая претензия, которую два или несколько лиц могут предъявить к одному должнику и в силу одной и той же причины, является соединенной претензией этих лиц по общности имущества.
Если же долговая претензия не является результатом единой причины, она не будет соединенной.
Все правила, коими в данном вопросе следует руководствоваться, изложены в следующих статьях.
Ст. 1092. Долговая претензия, принадлежавшая покойному, делается соединенной между его наследниками пропорционально их частям (в этом наследстве), подобно тому, как все имущество, оставленное наследодателем, является общим между всеми наследниками соответственно их частям.
Ст. 1093. Является общей или соединенной долговая претензия двух совладельцев общего имущества к третьему лицу, по вине которого это имущество погибло.
То есть лицо по вине которого вещь погибла, одинаково является обязанным как по отношению к одному, так и по отношению к другому совладельцу этой вещи.
Уплата может быть произведена как тому, так и другому, или обоим им вместе. Если имущество неделимо, и виновный уплатил всю сумму одному из совладельцев, он считается свободным от своего обязательства. Если же имущество делимо, и часть каждого совладельца известна и определена, то, в случае уплаты всей суммы одному из совладельцев, виновный в гибели имущества не может почитаться окончательно свободным от своего обязательства. В этом случае не получивший уплаты за свою часть совладелец может обратить взыскание как на другого совладельца, так и на виновное в гибели вещи лицо. Если взыскание обращено на этого последнего, он обязан вновь произвести уплату, но, в свою очередь, может искать излишне переданные деньги с того совладельца, который получил уплату за все имущество.
Ст. 1094. Когда одно лицо занимает определенную сумму денег, принадлежащую сообща двум лицам, эти два последние делаются общими кредиторами должника.
Если же два лица порознь дают третьему заимообразно известную сумму, оба они не имеют общей долговой претензии, и каждый из них является обыкновенным кредитором.
Но, если займы были обеспечены одним залогом, является общность между кредиторами вследствие права их обоих на одну и ту же вещь в случае не уплаты долга.
Ст. 1095. Когда кто-нибудь продает общее имущество гуртом, то есть без обозначения части каждого совладельца, то долговая претензия к покупателю является общей между продавцами–совладельцами проданного имущества.
Уплатив продажную цену одному из продавцов – совладельцев покупатель является свободным от своего обязательства.
Но, если во время продажи указывается количество или род части каждого совладельца в цене, то продавцы уже не являются общими кредиторами покупателя, но каждый будет обыкновенным кредитором в размере своей части.
Так будет, если, например, скажут, что часть одного составляет столько то и часть другого столько то; или если части (совладельцев) будут различены указанием, что часть одного должна быть уплачена высокопробной монетой, и часть другого низкопробной монетой.
В этом случае покупатель должен уплатить каждому продавцу отдельно его часть. Если бы он произвел всю плату одному совладельцу, то другой имеет право предъявить взыскание, как к этому совладельцу, так и к покупателю. Если взыскание обращено на покупателя, он может перенести его на продавца, которому он уплатил деньги. Если же взыскание обращено на совладельца продавца, то покупатель освобождается от своего обязательства.
При этом надо отметить, что, если покупатель уплатил всю цену в монете высокой пробы, тому совладельцу часть которого должна быть уплачена в монете высокой пробы, то другой совладелец не может требовать, чтобы его часть была возвращена ему в той же монете высокой пробы, так как он имеет право лишь на уплату в монете низкой пробы.
Равным образом, если один из совладельцев продает свою неделимую часть имущества, а потом другой совладелец продает свою часть тому же покупателю, то нет общности долговой претензии, и каждый продавец является кредитором лишь в той части цены, которая ему причитается.
Ст. 1096. Когда два лица одновременно и по одному и тому же договору продают два имущества, которыми они владеют раздельно, то они делаются общими кредиторами (покупателя) в отношении продажной цены. Так будет, если два лица, одному из которых принадлежит жеребец, а другому кобыла, продают их одновременно и за общую цену одному и тому же покупателю.
В этом случае уплата покупателем денег любому из продавцов освобождает его от обязательства.
Но, если каждый из продавцов определил цену своей вещи, то продажная цена не является общей.
Равным образом, если два лица продают одному и тому же покупателю, но порознь две вещи, то цена проданных вещей не составляет общей долговой претензии, и каждый продавец является обыкновенным кредитором.
Ст. 1097. Долговая претензия двух лиц к должнику, долг которого они уплатили в качестве поручителей этого должника, будет общей, если уплата была произведена общим их имуществом.
В противном случае этой общности нет, и каждый поручитель является обыкновенным кредитором.
Ст. 1098. Если два лица, по чьей-либо просьбе, уплатили долг, то долговая претензия их будет общей, если уплата была произведена общим имуществом.
Если же деньги, которыми была произведена уплата этого долга, не были общими, и если в действительности их части были разделены, то одно то обстоятельство, что они произвели уплату одновременно, не делает их долговой претензии общей.
Ст. 1099. Каждый из обыкновенных кредиторов может отдельно предъявить свою долговую претензию к должнику и получить уплату по ней. То, что каждый кредитор получает, засчитывается в погашение его долговой претензии: другой кредитор не может претендовать на часть этой суммы.
Ст. 1100. Когда дело идет об общей долговой претензии, каждый кредитор может требовать свою часть у должника.
В этом случае, если части каждого разграничены, и должнику это известно, он не может отказать кредитору в требовании. Если же части кредиторов не разграничены, или если это обстоятельство неизвестно должнику, то он может потребовать выяснения части, подлежащей к уплате предъявившему требование кредитору. Если стороны не могут прийти к соглашению, то кредитор обращается к судье.
И если один из кредиторов обращается к судье, требуя уплаты своей части, судья приказывает должнику произвести уплату.
Ст. 1101. То, что получено в уплату одним из общих кредиторов, делается общим (достоянием) всех, и каждый из них получает свою часть.
Но один из общих кредиторов не может всю полученную (с должника сумму) зачесть в уплату своей части долга.
Так, например, если долговая претензия образовалась вследствие уплаты по поручительству, каждый из двух кредиторов может получить из уплаченной суммы лишь причитающуюся ему часть. Поэтому, если из двух компаньонов лишь один поручился за общий долг, то поручительство это не действительно, так как в данном случае это поручительство может быть отнесено или к определенной половине общего долга, и для этого раньше получения пришлось бы разрешить общий долг, чего сделать нельзя (см. ст. 1123); или к неделимой половине долга. В этом случае, согласно текста этой статьи, компаньон – поручитель может взыскать половину суммы долга, но, так как дело идет о половине неделимой, то, следовательно, ему приходится быть поручителем и за собственную часть, что также не может быть допущено.
Ст. 1102. Тот из общих кредиторов, который, получив свою часть, израсходует или растратит ее, обязан возместить кредитору – сотоварищу то, что ему причитается.
Если же должник уплатил одному из двух общих кредиторов больше, чем причиталось на его часть, и если деньги были тем растрачены, то неполучивший своей части кредитор может обратить взыскание как на своего товарища, так и на должника.
Например, если один из двух общих кредиторов на сумму 1000 пиастров пополам, взыскав с должника свою часть в 500 пиастров, растратил их, то другой кредитор может требовать с первого возмещения ему причитающейся части в 250 пиастров. В этом случае остающаяся за должником сумма в 500 пиастров является общей между обоими общими кредиторами.
Ст. 1103. В случае, если один из двух общих кредиторов, не получив ничего в счет своей долговой претензии, покупает какой-либо товар у должника в уплату своего долга, другой кредитор не делается совладельцем этого товара, но он может требовать, чтобы ему была передана часть продажной цены за этот товар. Если же оба кредитора войдут в соглашение, товар делается их общим достоянием.
Ст. 1104. Один из двух общих кредиторов, который входит с должником в соглашение и получает вместо уплаты (своей части долга) некоторое количество кусков материи, может по желанию дать другому кредитору часть этих кусков, пропорционально доле этого последнего; или, если он предпочитает, он может передать ему соответственную часть суммы, относительно которой состоялось соглашение.
Ст. 1105. Когда один из общих кредиторов получает уплату всей или части общей долговой претензии и покупает имущество за цену, соответствующую его части (в долговой претензии), или же входит (с должником) в соглашение, получая (вместо уплаты) некоторое имущество, другой кредитор может утвердить эти акты, и в таком случае они получают свою часть, как это указано в предыдущих статьях.
Если же он этих актов не утверждает и требует с должника причитающуюся ему часть, то, в случае несостоятельности этого последнего, он может прибегнуть к взысканию долга с другого кредитора, которому уплата была произведена вышеуказанным образом. Неутверждение раньше этих актов не лишает кредитора права применить такое взыскание.
Ст. 1106. Один из общих кредиторов, получивший в уплату свою часть долговой претензии, не является ответственным перед другим кредитором в случае случайной потери этой суммы в его руках.
Так как, раз дело идет об общем имуществе, то каждый из участников является по отношению к другим доверенным лицом, которому вещь дана на хранение. Если же «эманэт» погибает в руках хранителя без его на то вины, он не является ответственным.
Но в этом случае считается, что он получил уже свою часть, и оставшийся еще за должником долг целиком принадлежит другому кредитору.
Ст. 1107. Если один из общих кредиторов нанимает труд должника вместо уплаты своей части долговой претензии, другой кредитор может требовать возмещения себе соответственной части наемной платы (засчитанной в уплату долга).
Ст. 1108. Если один из общих кредиторов взял с должника залог в обеспечение уплаты своей части долга, и если этот залог погиб в его руках, он должен уплатить другому кредитору причитающуюся тому часть.
Пока залог существовал, общности владения не было, с утратой залога явилась общность обязательства. Это происходить в силу того обстоятельства, что гибель залога влечет за собою уменьшение долга на соответствующую стоимость залога сумму. А так как долг общий, то и общая долговая претензия уменьшилась на соответственную сумму, и кредитор, не бравший залог, должен получить возмещение своего убытка.
Например, долговая претензия двух кредиторов, из которых каждый участвует в половине, равна 1000 пиастров; один из кредиторов взял с должника залог стоимостью в 500 пиастров. Если этот залог погибнет, то сумма долга уменьшится через это на 500 пиастров, и, следовательно, второй кредитор может требовать с первого уплаты ему 250 пиастров.
Ст. 1109. Если один из общих кредиторов потребовал представления поручителя или перевода долга на другое лицо, то второй кредитор имеет право на свою часть из суммы, уплаченной поручителем или лицом, принявшим на себя обязательство по уплате долга первоначального должника.
Ст. 1110. Сложение (с должника) обязательства или дар своей части претензии, сделанный должнику одним из общих кредиторов, действительны, и этот кредитор не обязан возмещать часть, причитающуюся другому кредитору.
Это происходит в силу того обстоятельства, что между общими кредиторами взаимные обязательства существуют лишь в силу существования общей долговой претензии. С прекращением общности претензии прекращаются и взаимные обязательства. Отказываясь от своей части долга кредитор освобождает и себя и своего товарища от взаимных по отношению друг к другу обязательств, т. е. он освобождает лично себя от обязательства подарить товарищу половину подаренной должнику суммы, а товарища – от уплаты себе половины суммы, еще подлежащей взысканию.
Ст. 1111. Если один из общих кредиторов разрушает принадлежащее должнику имущество, то причитающаяся к уплате ему часть долга погашается в сумме, которую он должен (был бы) уплатить в возмещение убытков. Другой кредитор может тогда заставить его уплатить себе причитающуюся ему часть.
Но, если вследствие причины, существовавшей ранее образования общей долговой претензии, один из кредиторов должен должнику определенную сумму, то одно обязательство покрывается другим; и в этом случае другой кредитор не имеет права требовать, чтобы первый возместил ему причитающуюся ему часть.
Ст. 1112. Если общих кредиторов несколько (т. е. более, чем два), то один из них без согласия других не может отсрочить или рассрочить должнику уплату долга.
Ст. 1113. Если кто-нибудь продал одну вещь двум лицам сразу, он может требовать с каждого из покупателей уплаты лишь его части продажной цены. Долг одного не может быть потребовать с другого, если только они не поручились взаимно друг за друга.
Совершенно аналогичным этому является случай сдачи одного имущества в наем одновременно двум или нескольким лицам.
Согласно ст. 646, раз несколько лиц, имеющих общий долг, происходящий от единой причины, делают круговую поруку, каждый из них является ответственным за всю сумму долга.

ГЛАВА ВТОРАЯ.

О разделе.

ЧАСТЬ 1-я.

Определение раздела и его виды.

Ст. 1114. Разделом называется определение и обозначение неделимой части, т. е. определение частей мерами емкости, линейными или веса, и разделение их.
Ст. 1115. Раздел может быть (совершен) двояким образом. Первый состоит в группировке общих по неделимости вещей в известное число предметов. Так, например, разделяют на три группы по десяти голов стадо в тридцать голов баранов, которые составляют общую собственность трех лиц.
Это называется «кысмэт-и-джэм».
Очень трудно передать это выражение, которое должно обозначать: разделение соединения. Поэтому мы и обозначим его приблизительно: раздел группировкой в отличие от другого, который мы назовем раздел дроблением.
Второй состоит в разделении одного общего предмета на отдельные части, как, например, раздаете на две части участка земли. Это называется «кысмэт-и-тэфрик» или «кыс-мэт-и-фэрд».
Ст. 1116. Раздел является, с одной стороны, делением, а с другой – обменом.
Например, гектолитр хлеба принадлежит сообща двум владельцам, которые таким образом имеют неделимую часть в половине в каждом зерне этого хлеба. Когда приступают к разделу, и половину гектолитра получает один, а половину другой, то считается, что каждый получил свою часть и обменял ее с частью другого.
Равным образом, когда два лица сообща владеют участком земли, который они хотят разделить, то считается, что каждый владелец отделил свою часть и обменял ее с частью другого совладельца.
Собственно, было бы точнее сделать определение это таким образом; при разделе вещей типа «мисли», как зерно, орехи и т. п. преобладает принцип дробления; при разделе же вещей типа «киэми» –принцип обмена. Так, например, если два лица сдали на хранение зерновой хлеб, ссыпанный в одном месте, то, при требовании возврата своей части первым совладельцем, хранитель отсыпает ему соответственное количество зерна, и этим он освобождается от своего обязательства по отношению к нему. Таково мнение имамов Абу-Юссуфа и Мухамеда.
Ст. 1117. При разделе вещей типа «мисли», т. е. таких подобные которым находятся в обращении без различия в цене, предпочтение отдается дроблению.
Следовательно, если дело идет об общих вещах типа «мисли», то каждый совладелец может взять свою часть в отсутствие и без разрешения другого совладельца. Но совершенным раздел делается лишь с передачей части отсутствующего. Если эта часть погибнет до сдачи, то взятая первым совладельцем часть делается их общим достоянием.
Ст. 1118. При разделе вещей типа «киэми» предпочитается обмен. Обмен же может быть совершен или по обоюдному согласию сторон или по судебному решению.
Следовательно, когда дело идет о разделе вещей типа «киэми», то один из совладельцев не может взять свою часть в отсутствие и без согласия другого.
Ст. 1119. Вещи, количество которых определяется мерой или весом, а также и вещи, количество которых определяется счетом, и которые не разнятся между собою в стоимости (адэдият-и-мутэкарибэ), как, например, яйца или орехи, — суть типа «мисли».
Вещи же, количество которых хотя и определяется счетом, но которые разнятся между собою в цене, как вазы ручной работы, цена которых изменяется в зависимости от способа изготовления, не будут «мисли».
Определение вещей типа «мисли» и «киэми» см. в ст. 145 и 146.
Равным образом, когда две вещи различного рода, как пшеница и рожь, смешаны таким образом, что их невозможно разделить, то их смесь не будет «мисли».
Вещи, которые измеряются аршином (мэзру), не будут типа «мисли». Вместе с тем будут «мисли» вещи, которые, как например, сукно одного сорта или материя одной фабрики, не разнятся между собою и продаются по определенной цене за аршин.
Животные, равно как и вещи, количество которых определяется счетом, но которые различаются по стоимости, как дыни или арбузы, не будут типа «мисли».
Манускрипты не будут «мисли», печатные же книги являются таковыми.
Ст. 1120. Оба вида раздела, т. е. раздел группировкой и раздел дроблением подразделяются на раздел добровольный (кысмэт-и-риза) и раздел принудительный или по судебному решению (кысмэт-и-каза).
Ст. 1121. Добровольный раздел есть тот, который произведен по взаимному соглашению разделяющих или же судьей по просьбе заинтересованных лиц.
Ст. 1122. Раздел по судебному решению есть тот, который произведен судьей по просьбе одного или нескольких из заинтересованных лиц, участвующих в разделе, т. е. совладельцев общего имущества.
Это может иметь место при продаже, аренде, разделе наследства и во многих других случаях.

ЧАСТЬ 2-я.

Об условиях раздела.

Ст. 1123. Подлежащая разделу вещь должна быть определенна. Следовательно, раздел до уплаты общей долговой претензии не может быть действительным.
Например, в оставшемся после смерти покойного имуществе имеется несколько долговых претензий. Раздел, совершенный таким образом, что одна долговая претензия передана одному из наследников, а другая другому, не действителен. После этого раздела то, что было бы уплачено одному из наследников, являлось бы общим достоянием всех наследников.
См. третью часть первой главы.
Ст. 1124. Раздел не будет действительным, пока части не отделены и не определены. Например, раздел не будет действительным, если два совладельца копны хлеба условятся, что один может взять правую, а другой левую стороны копны.
Ст. 1125. Для действительности раздела необходимо, чтобы служащая предметом раздела вещь составляла собственность разделяющих. Следовательно, раздел должен быть уничтожен, если явится третье лицо, которое предъявит и докажет свои права на всю вещь, явившуюся предметом раздела.
Точно также раздел будет уничтожен, если третьим лицом будет заявлено право на какую-либо точную часть делимого имущества, например, на треть или на половину. В этом случае приступают к новому разделу.
Равным образом, если третьим лицом заявлено право на одну цельную часть, то раздел уничтожается, и остальные части делаются общим имуществом между всеми совладельцами.
Если же право заявлено третьим лицом лишь на какую-либо долю части, то тот из участников раздела, часть которого явилась таким образом урезанной, волен выбирать: или требовать уничтожения раздела или же требовать, чтобы все другие участники раздела возместили ему (из своих частей) потерю.
Это будет иметь место лишь в том случае, если право третьего лица существовало до раздела имущества, т. е. относилось ко всему имуществу. Если же оно получилось вследствие какой-нибудь новой причины уже после раздела, то совладелец, часть которого урезана, не имеет права требовать возмещения себе убытка за счет других совладельцев.
Например, участок земли в 1600 метров разделен на две части между двумя совладельцами; третье лицо вытесняет одного из участников раздела из половины его участка. Этот последний может или требовать уничтожения раздела или же требовать, чтобы другой участник раздела уступил ему из своей части двадцать метров, т. е. четвертую часть своего участка. Если же третьим лицом заявлено право на некоторый участок, равными долями входящий в обе части, то прежний раздел остается в силе.
Если же право заявлено на участок, неравными долями входящий в обе части, то в расчет принимается лишь разница (величин двух частей), т е. считается, что право заявлено лишь на участок, который является более урезанным. Владелец этого участка может или требовать уничтожения раздела или же вознаградить себя за счет своего товарища по разделу.
Ст. 1126. Самовольный раздел (кысмэт-и-фузули) есть тот, который подчинен согласию совладельцев, будет ли оно выражено в словах или безмолвно.
I
Например, кто-либо самовольно разделил вещь, раздел остается недействительным.
Здесь совершенно безразлично, кто это лицо: один из совладельцев или посторонний, и в том и в другом случае действие этого лица является самовольным распоряжением чужим имуществом без разрешения его хозяина, что является запрещенным лишь в том случае, если лицом этим будет судья, раздел будет действительным.
Если же совладельцы изъявят на это свое согласие, или же если они начнут распоряжаться своими частями на правах полных хозяев, например, если они продадут их или сдадут в аренду, то раздел становится действительным.
Ст. 1127. Раздел должен быть справедлив, т. е. части должны быть сделаны соразмерно с правами каждого участника раздела и без обмана.
Следовательно, если при разделе допущен обман, то может быть возбужден иск о расторжении этого раздела. Но если все участники раздела сделали заявление о том, что они получили свои части, иск уже не может быть возбужден.
Ст. 1128. При добровольном разделе для его действительности необходимо согласие всех участников раздела.
Таким образом, добровольный раздел не может почитаться действительным, если он был совершен в отсутствие одного из участников – совладельцев.
Опекун по завещанию или по назначению действительным образом представляет малолетнего при разделе. Если малолетний не имеет опекуна, то таковой специально назначается судом для присутствования при разделе.
Ст. 1129. Раздел по суду может быть совершен лишь на основании прошения.
Если со стороны хотя бы одного совладельца не сделано соответственного заявления (о разделе), судья не может произвести раздел принудительным образом.
Так как, согласно ст. 58, сила всякой власти основана на общественной пользе: если прошения не подано, т. е. стороны не видят для себя пользы в разделе, то вмешательство судебных властей является неуместным. Тем не менее, дальше мы увидим, что порою такое вмешательство может и должно иметь место в известных случаях.
Ст. 1130. Если из общего числа совладельцев одни требуют раздела, а другие ему противятся, то, если вещь может быть легко разделена, как это будет объяснено дальше, то судья приступает к принудительному разделу.
Ибо, согласно ст. 46, когда сталкиваются необходимость и препятствии, последнему должно быть отдано предпочтение; хотя противящиеся разделу считают для себя необходимым оставить вещь так, как она есть, но желание других – разделить вещь – является к этому препятствием.
Если же вещь удобно разделена быть не может, то судья этого раздела не производит.
Ст. 1131. То имущество считается удобным для раздала, извлечение выгоды из которого не будет этим разделом затруднено.

ЧАСТЬ 3-я.

О делении группировкой.

Ст. 1132 Раздел по суду применяется в том случае, когда составляющие общую стоимость вещи являются однородными. То есть, по просьбе хотя бы лишь некоторых из совладельцев судья приступает к принудительному разделу. При этом безразлично, будут ли подлежащие разделу вещи типа «мисли» или типа «киэми».
Ст. 1133. Так как однородные вещи типа «мисли» ничем не различаются между собою, то раздел в данном случае не только не является вредным для соучастников, но, напротив, каждый из них получает причитающуюся ему по праву часть и делается ее полным и исключительным владельцем.
Так, когда два совладельца разделяют известное количество хлеба, которым они владели сообща, каждый из них получает свою часть и делается исключительным ее собственником.
То же самое будет, если дело идет об известном количестве слитков золота или серебра, или полос железа или меди, или кусков сукна или материи, или о некотором количестве яиц.
Ст. 1134. Когда вещи типа «киэми» все одного вида, они считаются делимыми, так как принимается, что та ничтожная разница, которая есть между ними, как бы не существует.
Например, когда стадо в 500 голов баранов разделено между совладельцами, каждый из них получает свою часть. То же будет, когда дело идет об определенном количестве сотен быков или верблюдов.
Ст. 1135. Раздел по суду не применяется к общим вещам различного вида, будут ли они типа «мисли» или нет.
Другими словами, по просьбе одного из совладельцев судья не может приступить к принудительному разделу таких вещей.
Например, раздел по суду не может определить в пользу одного участка столько то гектолитров пшеницы, а в пользу другого столько то гектолитров ячменя; или в пользу одного столько то баранов, а в пользу другого столько то быков или верблюдов; или в пользу одного саблю, а в пользу другого сбрую; или в пользу одного дом, а в пользу другого магазин или ферму.
Добровольный же раздел, совершенный таким образом, будет действителен.
Ст. 1136. Вазы, которые различаются между собою по способу приготовления, считаются (вещами) различного вида, хотя бы они и были (сделаны) из одного и того же металла.
Ст. 1137. Драгоценные вещи, крупный жемчуг и драгоценные камни считаются (вещами) типа «киэми».
Но мелкие драгоценные камни, мелкий жемчуг и мелкие бриллианты (называемые «сайи-таши»), которые не отличаются (почти) между собою по стоимости, считаются (вещами) одного вида.
Ст. 1138. Раздел группировкой не применяется к нескольким магазинам, домам или фермам, которые считаются различного вида.
Например, несколько домов, находящихся в общем владении, не могут быть разделены принудительно по суду таким образом, что один дом будет дан одному из совладельцев, а другой другому; но каждый дом должен быть разделен отдельно, как это будет указано ниже.

ЧАСТЬ 4-я.

О разделе дроблением.

Ст. 1139. Если раздел определенной вещи, находящейся в общем пользовании, не является вредным ни для одного из совладельцев, то вещь считается удободелимой.
Например, земельный участок является удобным для раздела, если в каждой (его) части представляется возможным возводить постройки, делать насаждения и рыть колодцы, и если таким образом пользование вещью остается цельным и ненарушенным.
Равным образом, если каждый из апартаментов одного дома, служащих отдельно для обитания мужчин и женщин, может составить отдельный дом, то таким именно образом и производят раздел, так что пользование остается цельным и ненарушенным, и каждый из совладельцев делается полным собственником отдельного дома.
Следовательно, как к землям, так и к домам может быть применен раздел по суду.
Ст. 1140. Когда раздел находящейся в общем пользовании земли представляется выгодным для одного совладельца и невыгодным для другого, то судья приступает к разделу, если этого просит тот, для кого раздел является выгодным.
Например, из двух совладельцев дома один имеет в нем значительную часть, а другой малую (до такой степени, что) он не будет иметь возможности обитать в нем после раздела, (то просьба этого последнего о разделе не будет удовлетворена судьей).
Если же просьба о разделе заявлена тем совладельцем, который имеет значительную часть дома, то судья приступает к разделу.
Так как, согласно ст. 27, значительный вред может быть устранен при помощи меньшего.
Ст. 1141. Когда раздел общего имущества является вредным для всех совладельцев, то этот раздел не может быть совершен принудительным образом по суду.
Например, мельница не может быть разделена, так как после раздела она уже не могла бы служить в качестве мельницы, и, следовательно, извлечение выгоды сделалось бы невозможным.
То есть, уже делается невозможным извлечение той выгоды, для которой вещь специально предназначена. Прямое назначение мельницы – помол зерна – может быть выполнено лишь при функционировании всех частей сооружения. Если же совладельцы желают прекратить мучное дело, то раздел может быть произведен, но это будет уже не раздел мельницы, как таковой, а лишь составляющих мельницу построек и материала.
Следовательно, судья не может разделить ее на основании просьбы о том одного из совладельцев, но можно сделать добровольный раздел.
То же самое можно сказать о бане, колодце, водопроводе, маленькой комнате или о стене, разграничивающей два смежные дома.
Точно также судебный раздел не применяется к вещам, которые нельзя разделить, не разрушив их, не разорвав или не сломав. Так, например, когда дело идет о животном, экипаже, стремени, платье, кольце и тому подобных предметах.
Ст. 1142. Не может быть разделена по листам находящаяся в общем владении книга или по томам многотомное сочинение.
Так как после подобного раздела пользование книгами, как таковыми, сделается невозможным. Однако, как на практике часто встречается, подобный раздел возможен тогда, когда книги продаются за ненадобностью, как оберточный материал.
Ст. 1143. Если из двух совладельцев права прохода, и при отсутствии других лиц, обладающих этим правом, один требует раздела, а другой этому противится, следует различать два случая: если для каждого из совладельцев остается (после раздела) проход, то раздел возможен; в противном же случае раздел произведен быть не может, за исключением однако того случая, когда каждый из совладельцев имеет (еще) отдельную дорогу для прохода.
Ст. 1144. Находящийся в общем пользование желоб для стока вод в смысле раздела приравнивается к проходной дороге. Когда один из совладельцев требует его раздела, а другой этому противится, то должно приступить к разделу в том случае, если для каждого совладельца остается достаточно места для сброса воды, или если каждый из них может построить для себя отдельный желоб. В противном случае раздел не является возможным.
Ст. 1145. Владелец дороги может продать ее, сохранив за собою лишь право прохода по ней.
Но не может быть допущено обратное, т. е. не может быть продано одно право прохода по дороге без продажи самой дороги. Равным образом не может быть продано право водопользования или сброса воды. Но право прохода может быть продано вместе с дорогой, так как, согласно ст. 54, что не разрешается прямо, может быть разрешено косвенно.
Равным образом, при разделе находящейся в общем пользовании земли может быть оговорено, что один из участников раздела сохранит право собственности на проходящую по этой земле дорогу, тогда как другой будет иметь по ней лишь право прохода.
Ст. 1146. При разделе дома может быть оговорено, что разделяющая две части перегородка останется в общем пользовании, или что она будет отдана в исключительное пользование одного из совладельцев.

j •
не возражал, .против. построек ве
Д, Г ^ t:
землю, уплативе

\ -S

посев . на само-
^ л Р * t
г :-.
г><
уменьшилась стои-

если, один ьае iv.

этой земли.
за

на чужую, землю мусоре

г

ЧАСТЬ 5-я.

О видах раздала.

Ст. 1147. Раздел совершается при помощи мер емкости, или веса, или счетом, или мерой на аршине – смотря по тому, идет ли дело о неделимых вещах, количество которых определяется мерами емкости, или веса, или счетом, или мерой на аршин.
Ст. 1148. При разделе земель и мест их измеряют аршином (или метром), но раздел находящихся на них построек и насаждений совершается с принятием в расчет их оценочной стоимости.
Ст. 1149. Когда, при разделе недвижимости, постройки, находящейся в одной части, представляют меньшую ценность, чем постройки в другой части, то должно, если это представляется возможным, к первой части прибавить кусок земли от второй, представляющей ценность, равную разности ценности построек в той и другой части; если же это не является возможным, то разницу уплачивают деньгами.
Например, если оказалось, что постройки в одной части представляют ценность в 2500 пиастров, а в другой в 2100 пиастров, ценность же разделяемой земли определяется в 8 пиастров за аршин, то, для уравнения раздела, от первого участка должно быть прирезано ко второму 50 кв. аршин, или же владелец первого участка должен уплатить второму 400 пиастров.
Ст. 1150. Когда желают разделить дом так, что верхний этаж отдать одному совладельцу, а нижний другому, то раздел должен быть совершен с принятием в расчет ценности каждого из этажей.
То есть, если ценности этажей не одинаковы, то владелец более дорогого этажа должен приплатить своему совладельцу сумму, равную разнице ценностей двух этажей.
После подобного раздела дома, хотя владельцы этажей и сделаются их собственниками, но эта собственность является условной или ограниченной. Так, например, каждый владелец может продать свой этаж или сдать его в аренду, но не имеет права разрушить его, потому что, согласно ст. 33, даже настоятельная необходимость не нарушает права другого. Взаимные же права двух совладельцев таковы: нижний имеет право требовать от верхнего защиты от атмосферных влияний, верхний же требовать от нижнего опоры для своего владения. Таким образом, если бы тот или другой разрушил свой этаж, права другого были бы нарушены.
Равным образом, если требуется ремонт дома, в выполнении которого заинтересованы оба домовладельца, и один желает произвести его, другой этому противится, то дело решается судьей.
Ст. 1151. Лицо, которому поручен раздел дома, должно поступать следующим образом. Первым делом это лицо должно составить на бумаге план этого дома, измерить место и произвести оценку построек, затем должно тщательно вычислить части совладельцев и разделить их вместе с правом водопользования, прохода и сброса воды таким образом, чтобы сделать, если это возможно, каждую часть совершенно независимо от другой.
Участки должны быть перенумерованы на первый, второй, третий и т. д. После этого тянут жребий. Совладелец, чье имя вынуто первым, получает участок под номером первым; тот, чье имя вынется вторым, получает второй участок, и последнему (если участников трое) остается третий. Если частей более трех, то дальше поступают совершенно таким же образом.
Составление частей делается в присутствии или при непосредственном участии совладельцев, и они всегда могут заявить о своем недовольстве составлением частей, для оценки которых могут просить о назначении экспертов. При таком порядке каждый из совладельцев будет заботиться о том, чтобы все части были равны, как ни один не знает, какая из них достанется ему.
Если совладельцы признали, что части составлены раздельщиком правильно, или если это признание будет сделано после экспертизы, то уже последующие их заявления о том, что они не довольно разделом не принимаются в расчет. Лишь в том случае, когда при разделе присутствовали не сами совладельцы, а их доверенные, и будет признано, что они вошли с раздельщиком в соглашение и сделали части неравными, то каждый из совладельцев может требовать уничтожения этого раздела и совершения нового. Заявление об уничтожении должно быть сделано сейчас же по принятии владельцами своих частей. Если же они вступили во владение и стали пользоваться своими частями на правах полных хозяев, то считается, что они отказываются от своих претензий.
Ст. 1152. Налоги, установленные в целях охраны личности, распределяются по числу лиц, причем женщины и дети в счет не принимаются, налоги же, установленные в целях охраны собственности, распределяются сообразно стоимости; ибо, согласно ст. 87, вред соответствуем пользе.

ЧАСТЬ 6-я

О праве выбора.

Ст. 1153. При разделе вещей различного вида могут быть применены следующие виды права выбора: условное, из-за недосмотра предмета и из-за обнаружения порока.
Например, при разделе, совершенном таким образом, что один из совладельцев получает столько то гектолитров пшеницы и столько то баранов, а другой столько то гектолитров ячменя и столько то быков, – один из совладельцев может действительным образом выговорить себе право выбора на определенное время: в этом случае он может в течение этого срока или утвердить раздел или расторгнуть его.
По истечении условленного для применения права выбора срока раздел делается неотменяемым. Он делается таковым и раньше, если тот, в чью пользу было выговорено право выбора, лишился своего права по той или иной причине.
Если раздел не будет утвержден имеющим право выбора совладельцем, и если части не были уже получены каждым из совладельцев, то имущество возвращается в первобытное состояние. Если же части были уже получены совладельцами, и один из них часть имущества истратил или отчудил его, он должен возместить его или подобным же имуществом или уплатить его стоимость.
Участник раздала, который еще не видел разделяемого имущества, имеет тоже право выбора до тех пор, пока он этого имущества не увидит.
Равным образом, тот из совладельцев, который в своей части обнаружить вещь, имеющую порок, пользуется соответственным правом выбора.
В том и другом случай, если он начинает пользоваться вещью на правах полного хозяина после того, как увидал ее или обнаружил в ней порок, он лишается своего права расторгнуть раздел.
Ст. 1154. Право выбора: условного, из-за неосмотра вещи и из-за обнаружения в вещи порока – может быть применено также при разделе вещей типа «киэми» одного и того же вида.
Например, совладельцы общего стада баранов в 100 голов разделяют его пропорционально части каждого. Тот из них, который выговорил в свою пользу право выбора на известный срок, может в течение этого срока утвердить или расторгнуть раздел.
Точно также, соучастник раздела, который еще не видал баранов, волен утвердить или уничтожить раздел, когда их увидит.
Равным образом и тот совладелец, в чью часть попали бараны, имеющие старый порок, может утвердить или уничтожить раздел.
Ст. 1155. При разделе вещей типа «мисли» одного вида может быть применено право выбора из-за обнаружения порока, но виды этого права – условный и из-за неосмотра вещи – не применяются.
Например, при разделе некоторого количества зерна между двумя совладельцами, один из них не может выговорить для себя право выбора на определенный срок.
Точно также тот, кто не видал зерна, не имеет права выбирать между утверждением или уничтожением раздела после того, как он это зерно увидит.
Но если разделяют скирду хлеба таким образом, что верхняя часть достается одному, а нижняя – попорченная – другому совладельцу, то этот последний волен утвердить раздел или уничтожить его.
Подробности о том, как надлежит поступать в том случае, когда раздел не утвержден, можно видеть из соответственной главы Книги о Продаже.

ЧАСТЬ 7-я.

Об уничтожении и расторжении раздела.

Ст. 1156. Раздел делается совершенным с вынутием жеребьев.
Ст. 1157. Когда раздел сделался совершенным, от него уже нельзя отказаться.
Ст. 1158. Если во время раздела, то есть после того, как значительная часть жеребьев была вынута, и остался один, и один из соучастников (от раздела) отказывается, то принимается в расчет (добровольность или принужденность раздела): если раздел был добровольный, то отказ допущен быть не может.
Вторая часть статьи прибавлена лишь для большей рельефности первой. В сущности эту статью можно было бы соединить со ст. 1156 и 1157 таким образом: пока не вынуты все жребии, т. е. раздел не сделался совершенным, отказ от него возможен.
При разделе же принудительном отказ от него не является возможным как в середине, так и в начале его, кем бы из соучастников он ни был заявлен, так как принудительность его существует в равной мере для всех соучастников, а не только для того, ради которого пришлось прибегнуть к мере принудительного раздела.
Ст. 1159. С обоюдного согласия всех соучастников раздела, они могут после раздела уничтожить его и, как прежде, снова владеть сообща разделенным имуществом.
Ст. 1160. Если будет доказано, что раздел был совершен со значительным ущербом (для одного соучастника), он должен быть уничтожен, и тогда производят новый раздел по справедливости.
Ст. 1161. Раздел наследства должен быть уничтожен в случае обнаружения нового долга наследодателя.
Но раздел не будет уничтожен в том случае, если наследники уплатят этот долг, или если кредитор освободит их от этой уплаты, или же если наследодатель имел, помимо разделенного, еще имущество, достаточное для уплаты долга.

ЧАСТЬ 8-я.

О действии раздала.

Ст. 1162. После раздела каждый совладелец делается исключительным владельцем своей части, другие же более не имеют никаких прав на эту часть. Вследствие этого, как это будет сказано в третьей главе, каждый из участников раздела пользуется своей частью как ему угодно.
Таким образом, если при разделе общего дома одному из участников раздела предоставлены постройки, а другому не застроенные земли, этот последний может вырыть на них колодец, сделать сток, возвести постройки какой ему угодно высоты. Собственник построек не может запретить ему делать это на том основании, что тот ему загораживает вид.
Но первый может требовать от второго, чтобы в новых постройках окна были расположены таким образом, чтобы из них не было видно двора прежнего дома, и чтобы женщины могли там свободно отдаваться своим обычным занятиям.
Ст. 1163. Когда дело идет о земле, – деревья, когда же дело идет о ферме, – деревья и постройки включаются в раздел, хотя бы об этом и не было сделано специального упоминания.
Так как, согласно ст. 47, что по природе принадлежит к какой-нибудь вещи, то и юридически считается к ней принадлежащим.
То есть, деревья и постройки принадлежат тому, в чьей части они находятся. Нет необходимости включать их в раздел, специально указывая их, или хотя бы делать упоминание в общих чертах, как то: «со всеми правами и принадлежностями».
Ст. 1164. При разделе земель и ферм посевы и плоды не входят в раздел, если об этом нет специального упоминания.
Так как посев нельзя считать неразрывно связанным с землей, и кроме того он представляет из себя отдельную ценность. Если нет упоминания о том, что посев входит в раздел, подобное толкование дано быть не может, так как, помимо вышесказанного, земля в момент раздела может находиться в аренде, и посев может принадлежать арендатору.
То же можно сказать и об листьях некоторых деревьев, как, например, тут: листья тутового дерева, как и посев, также представляют из себя отдельную ценность и также могут быть сданы в аренду. Таким образом, при разделе деревья войдут в раздел без особого о том упоминания, листья же не войдут.
Все равно, будет ли при этом употреблено общее выражение, как то: «со всеми правами».
Ст. 1165. Право прохода и право сброса воды на соседнюю землю всегда входят в раздел. То есть, они включаются в часть, от которой они зависят. При этом совершенно безразлично, было ли при разделе сделано упоминание о том, что он совершается со включением всех прав.
Так как, согласно ст. 49, владелец основного в то же время является и собственником зависимого.
Ст. 1166. Если при разделе поставлено условие, что одна часть будет пользоваться правом прохода и стока вод на другую, условие это должно быть исполнено.
Ст. 1167. Когда одна часть пользуется правом прохода на другую, и если во время раздела не было оговорено поддержание этого права, то должно установить, если это представляется возможным, этот проход в другом месте. При этом безразлично, было ли упомянуто при разделе, что он включает все права и принадлежности.
Если же невозможно перенести проход в другое место, то право прохода будет поддержано в прежнем состоянии и войдет в раздел, если было сделано упоминание: (что раздел совершается) «со всеми правами».
В противном же случае раздела должен быть уничтожен.
Ибо в данном случае имущество должно быть признано неудободелимым, так как после раздала извлечение из него выгоды не представляется возможным.
Те же самые правила применяются и в том случае, когда дело идет о праве стока вод.
Ст. 1168. Тот, в чью пользу существует право прохода по находящейся в общем пользовании земле, не может противиться разделу, который хотят сделать два совладельца. Но эти последние должны при разделе поддержать дорогу в прежнем ее состоянии.
Так как, согласно ст. 33, и настоятельная необходимость не уничтожает права другого.
Если все эти три лица входят в соглашение относительно продажи дороги вместе с домом, то цена будет их общим достоянием, если дорогой они владели сообща. Если же право собственности на дорогу принадлежит лишь двум совладельцам, а третье лицо имеет лишь право прохода по ней, то каждый из них получает то, что ему полагается.
То есть, совладельцы получают цену, а третье лицо сохраняет свое право прохода.
Так, в первый раз дом оценивается вместе с проходной дорогой, во второй раз без этой дороги, – разница этих стоимостей будет принадлежать третьему лицу (в том случае, когда оно участвует во владении дорогой), остальная же сумма – совладельцам дома.
Те же самые правила имеют применение и в том случае, когда дело идет о праве сброса воды. То есть, если совладельцы желают разделить общее имущество, они должны оставить неприкосновенным существующее на нем право сброса воды.
Ст. 1169. Когда во дворе общего имущества третье лицо имеет дом, в который проходят по этому двору, совладельцы могут приступить к разделу, и третье лицо не может воспрепятствовать им в этом. Вместе с тем они обязаны оставить (для него) при разделе дорогу, равную ширине домовой двери.
Ст. 1170. При разделе дома на две части, если между двумя частями находится стена, на которую опираются края балок этих частей, и если было сделано условие, что эти балки должны быть со средней стены удалены, это должно быть исполнено. Без наличности подобного условия удалить эти балки нельзя.
То же самое будет, если при разделе поставлено условие, что находящаяся между двумя частями стена будет принадлежать одному совладельцу, а балки, концы которых опираются на эту стену, другому.
Ст. 1171. Если по разделе земли (оказывается, что) деревья, находящиеся на одной части, простирают свои ветви на землю, составляющую часть другого, эти ветви не могут быть обрублены, если только подобного условия не было оговорено.
Ст. 1172. Совладельцы общего дома, в пользу которого существует право прохода по дороге, по разделе дома могут открыть каждый двери и окна на эту дорогу. Другие совладельцы этого права не могут им в этом воспрепятствовать.
Ст. 1173. Если один из двух совладельцев без разрешения другого возводит постройки на общем владении, удобном для раздела, то приступают к разделу, если другой совладелец этого требует.
Если часть с вновь возведенными постройками достается тому, кто их возвел, то вещи остаются так, как они были (до того времени). Если же часть с этими постройками достается другому совладельцу, он имеет право заставить снести эти постройки.

ЧАСТЬ 9-я.

О разделе пользования.

Ст. 1174. Термин «мухайя» употребляется для обозначения раздела пользования.
Ст. 1175. Раздел пользования вещами типа «мисли» не представляется возможным. Этот раздел может быть применен к вещам типа «киэми», пользование которыми возможно без их расходования.
Так, например, не может быть произведен раздел пользования зерновым хлебом, который является вещью типа «мисли», но раздел пользования домом или лошадью вполне возможен.
Такое определение не вполне и не всегда точно. Нельзя сказать, что раздел пользования вещами типа «мисли» всегда невозможен. Так например, книги одного издания и одного названия считаются «мисли», и вместе с тем раздел пользования ими возможен, т. е. из двух совладельцев одной или нескольких книг каждый может поочередно пользоваться ими. Поэтому при решении вопроса о том, возможен ли раздел пользования вещью или нет, важно выяснить, возможно ли повторное пользование вещью или нет. Если возможно повторить пользование вещью, то раздел этого пользования является возможным, независимо от того, будет ли вещь типа «мисли» или типа «киэми». Если повторность пользования невозможна, невозможен и раздел этого пользования. (См. ст. 145 и 146).
Ст. 1176. Есть два вида раздала пользования.
Один имеет в виду определить срок пользования какой-либо вещью, другой определяет части вещи, пользование которыми предоставлено каждому из совладельцев. Первый всегда применяется к вещам, характер которых не допускает совместного пользования двумя лицами. Так, например, два совладельца верховой лошади могут пользоваться ею лишь поочередно; следовательно, требуется определить срок пользования или, что то же, продолжительность очереди пользования – день, неделя, месяц, Но этот вид употребляется также и при пользовании вещами, которые допускают совместное извлечение пользы, например, поле или дом.
Первый определяет продолжительность пользования (вещью) каждого из соучастников раздела.
Например, совладельцы поля уславливаются обрабатывать его поочередно, по году каждый, или совладельцы дома 1 жить в нем поочередно, по году каждый.
Второй определяет части, пользование которыми предоставлено соучастникам раздела.
Например, два совладельца поля уговариваются, что каждый из них будет обрабатывать половину его; или совладельцы дома уговариваются жить каждый в определенной части его; или, наконец, совладельцы двух домов уговариваются, что один будет жить в одном доме, а другой в другом; или же что один из совладельцев дома будет занимать нижний этаж, а другой верхний.
Ст. 1177. Совладельцы лошади могут сделать раздел пользования, условившись употреблять ее поочередно. Равным образом, если они владеют двумя лошадьми, они могут предоставить каждому пользование одною из лошадей.
Ст. 1178. Раздел пользования, который определяет время пользования, предоставленное каждому из участников раздела есть (ни что иное, как) вид обмена.
Считается, что один совладелец обменил свою часть пользования во время своей очереди на часть пользования другого совладельца во время его очереди; а это является видом аренды.
Как мы видели раньше, для того, чтобы арендный договор был действителен, должна быть определена между прочим и продолжительность аренды.
Следовательно, в этом виде раздела надо обозначить определенный период времени, как столько то дней или столько то месяцев.
Пользование обоих совладельцев должно быть одинаково. При этом условии, если вещь, во время пользования одного из совладельцев, погибнет без его на то вины, он не является ответственным перед другим, так как вещь является «эманэт» в его руках. Если же гибель произошла по вине пользующегося или вследствие того, что род пользования не соответствовал условию в неблагоприятную сторону, виновник гибели является ответственным перед другим совладельцем.
Ст. 1179. Раздел пользования, при котором определяется часть пользования каждого совладельца, есть вид дробления.
Например, право пользования каждого совладельца, распространяющееся на все части общего дома, является как бы сконцентрированным в той части, которая досталась ему.
Следовательно, при этом виде раздела нет необходимости определять срок пользования.
Ст. 1180. При разделе пользования с определением срока жребием отделяется тот соучастник, который начинает пользование; при разделе же с определением частей пользования, жребием определяются участки совладельцев.
Ст. 1181. Когда один из совладельцев нескольких общих вещей требует раздела пользования ими, а другой совладелец препятствует этому, то должно произвести раздел, если эти вещи (после раздела) могут представить такое же пользование (как и раньше). В противном случае принудительный раздел не может иметь места.
Так, например, должно сделать раздел пользования по просьбе одного из совладельцев, несмотря на противодействие со стороны других, если дело идет о двух домах или о двух лошадях, и если проситель желает обитать в одном из этих домов или пользоваться одною из этих лошадей.
Но нельзя приступить к принудительному разделу, по которому одному из совладельцев было предоставлена обитать в доме, а другому предоставлено пользование баней или обработка поля. Если же таким путем сделан добровольный раздел, то он действителен.
Ст. 1182. Если находящаяся в общем владении вещь представляется удободелимой, и если один из совладельцев требует окончательного раздала, а другой раздела пользования, то вещь должна быть разделена окончательно.
Так как, согласно ст. 46, когда сталкивается необходимость и препятствие, то последнему отдается предпочтение.
Если же ни один из них не требует раздела вещи, а лишь некоторые требуют раздела пользования, а другие противятся этому, то должен быть произведен раздел пользования.
Ст. 1183. Раздел пользования неделимой вещью является обязательным если этого требует один из совладельцев, хотя бы другие и были против этого.
Ст. 1184. Общее имущество, как корабли, мельницы, кофейни, гостиницы и общественные бани, выгода из которых извлекается при помощи сдачи их в аренду в общественное пользование, должно быть отдаваемо в аренду, и арендная плата (должна быть) разделяема между совладельцами – пропорционально их частям.
Если один из совладельцев противится отдаче в аренду своей части, то должно произвести принудительный раздел пользования.
Так как, согласно ст. 29, из двух зол выбирают меньшее. Нежелание одного из совладельцев извлекать выгоду из своей части не должно препятствовать извлечению выгоды другими совладельцами из своих частей. Раздел может быть совершен, как это сказано, или с определением срока пользования или части.
Когда дело идет об очередном пользовании пахатным полем, то доли каждого участника являются очевидно равными, так как каждый пользуется сам всем полем. Если же дело идет о таких вещах, как корабль или общественная баня, выгода из которых извлекается при помощи сдачи их в аренду, то арендная плата может значительно колебаться, т. е. за время пользования одного совладельца эта плата может быть выше, чем за время пользования другого совладельца.
Но, если за время пользования одного из совладельцев получена арендная плата более высокая, (чем за время пользования другого), то излишек является общим достоянием.
Ст. 1185. После совершения раздела пользования, каждый из совладельцев может уступить свое право пользования третьему лицу на время своей очереди, если был определен срок пользования, и получать с него наемную плату.
Если раздел совершен с определением срока пользования, то, на время своей очереди, каждый совладелец является временным хозяином общего имущества и может извлекать из него пользу как лично, так и через посредство третьего лица. Если один из совладельцев дает вещи несоответственное употребление, другие не могут сами воспрепятствовать ему в этом, но должны обратиться к судье.
Если же раздел сделан с определением частей пользования, то каждый совладелец может сдать свою часть в аренду третьему лицу и получать (с того) арендную плату.
Ст. 1186. Когда совершен раздел пользования с определением срока пользования каждого владельца, то каждый может передать право на пользование вещью в течение определенного для него срока третьему лицу. При этом другие совладельцы не имеют права на эту арендную плату, как бы высока она ни была.
Так как в данном случае каждый совладелец за время своего пользования является полным хозяином вещи, и каждый извлекает выгоду по своему уменью и не может претендовать на то, что другой извлек выгоду большую, чем он.
Но если во время раздела пользования было постановлено условие, что каждый из совладельцев должен поочередно в течение определенного времени сдавать в аренду общее имущество и собирать арендную плату, то, если один получает арендную плату большую, чем другие, излишек является общим достоянием.
Это происходит потому, что в данном случае каждый из совладельцев поочередно является как бы доверенным других, а не полным хозяином. Предположим, что три совладельца общего поля на равных началах сделали раздел пользования с условием, что каждый из них будет сдавать поле по году в аренду и собирать арендную плату. Части каждого должны быть равны в течение цикла трех лет. Поэтому, если каждый год арендная плата была одна и та же, то каждый берет ее в свою пользу, причем считается, что он обменял свою часть в пользование второго и третьего годов на части второго и третьего совладельцев в пользовании первого года. Если же арендная плата по годам колеблется, то избыток против минимальной платы, для уравнения, делится между всеми совладельцами.
Если было условлено произвести раздел пользования двумя общими домами таким образом, что арендная плата одного должна принадлежать одному совладельцу, а арендная плата другого – другому, то излишек, полученный одним совладельцем, не будет общим имуществом другого.
Ст. 1187. Нельзя произвести раздел пользования известными вещами. Так, например, плоды деревьев и молоко и шерсть животных являются известными определенными вещами. Если бы раздел был совершен таким образом, что плоды одной части деревьев должны принадлежать одному совладельцу, а плоды другой – другому; или молоко и шерсть одной части общего стада одному совладельцу, а другой другому, – он будет недействительным.
Эта статья может вызвать некоторое недоумение, так как формулировка ее не совсем точна. Здесь дело идет не столько о молоке и плодах, как это должно было бы быть, как о деревьях, извлечением выгоды из которых является сбор плодов, и о животных, выгода из которых извлекается при помощи сбора молока и шерсти.
В данном примере невозможен раздел пользования, ни даже раздел самой вещи. Раздел пользования невозможен потому, что, как мы объяснили в ст. 1176, невозможна повторность извлечения выгоды из молока или плодов. Если же мы обратимся к разделу самой вещи, то, как мы это видели в ст. 1123, подлежащая разделу вещь должна быть определенной, чего нельзя сказать о имеющих явиться в будущем плодах или молоке. Согласно ст. 1125, подлежащая разделу вещь, во время раздела, должна быть собственностью соучастников раздела, чего опять таки нет, так как несуществующее не может быть предметом собственности. Наконец, согласно ст. 1127, раздел должен быть, справедливым, чего нельзя достигнуть, когда раздел совершается гадательно.
Ст. 1189. Если раздел пользования был принудительный, т. е. по суду, воля одного из соучастников не может расторгнуть его.
Так как обязательность раздела существует для всех соучастников его. Может случиться так, что из трех совладельцев тот, который первоначально был против раздела, по совершении его остался доволен. Напротив, недовольными оказались требовавшие его. Хотя мера принуждения была применена по их просьбе, но они уже не могут расторгнуть совершенного раздела, так как и для них он явился обязательным. С другой стороны, мера принуждения была применена не в виду каких-нибудь внешних соображений, а исключительно ради заинтересованных в разделе лиц. Поэтому и существование этого принуждения может иметь смысл только до той поры, пока оно соответствуем тем интересам, ради которых было применено.
Но с общего согласия всех участников раздела он может быть уничтожен.
Ибо, по смыслу ст. 23, запрещение уничтожается с уничтожением мотива, которым оно было вызвано.
Ст. 1190. Тот из участников раздела, который хочет продать свою часть или произвести окончательный раздел, может требовать уничтожения раздела пользования.
Но судья не должен позволять кому-нибудь из соучастников раздела пользования требовать уничтожения его лишь для того, чтобы привести вещь в то состояние, в котором она находилась до раздала.
Это происходит на том простом основании, что раздел по суду, а здесь именно он и имеется в виду, был вызван тем состоянием вещи, которое предшествовало разделу, следовательно, если привести вещь в прежнее состояние, раздел снова сделается неизбежным. С переменою же состояния вещи, как продажа, изменяется состояние вещи, т. е. сама вещь, и, следовательно, раздел может быть уничтожен,
Ст. 1191. Смерть одного или всех соучастников раздала не влечет за собою уничтожения раздела пользования.
То есть, факт смерти соучастника сам по себе не является основанием для уничтожения раздела, но наследники умершего могут просить об уничтожении этого раздела.

ГЛАВА ТРЕТЬЯ.

Об оградах и соседских отношениях.

ЧАСТЬ 1-я.

О правилах, относящихся до права собственности.

Ст. 1192. Каждый волен как ему угодно пользоваться вещью, составляющей его собственность. Но, если третье лицо приобретает (или имеет) на нее некоторое право, то собственник более уже не может пользоваться вещью как ему угодно.
Например, верхний этаж дома принадлежит одному лицу, а нижний другому. Собственник нижнего этажа имеет право прикрытия верхним этажом от солнца и дождя, равным образом, как собственник верхнего имеет право опоры на нижний. В этом случае ни один из совладельцев не может предпринять без разрешения другого что-либо, что оказалось бы вредным для этого последнего, и ни один из них не имеет права разрушить принадлежащий ему этаж.
Так как, согласно ст. 30, устранение зла надо предпочесть извлечение выгоды. Например, если владелец одного из этажей двухэтажного дома находит, по каким–либо соображениям, выгодным для себя сломать свой этаж, то, хотя, как собственник, он может распоряжаться принадлежащей ему вещью как угодно, но действие его причиняет вред другому лицу, владельцу другого этажа, чтобы не причинять ему этого вреда, он должен поступиться своей выгодой.
То же самое можно объяснить и иначе, а именно: согласно ст. 46, когда сталкивается необходимость и препятствие, преобладает последнее.
Хотя владельцы этажей и могут распоряжаться своим имуществом, но так как на собственность каждого имеется некоторое право другого, то абсолютного пользования быть не может. Поэтому, если какое-нибудь действие одного, хотя и вызываемое необходимостью является вредным для другого, то причинение этого вреда является препятствием для приведения этого действия в исполнение.
Ст. 1193. Владельцы двух этажей могут сообща пользоваться единственной для двух этажей выходной дверью на улицу. Ни один из них не может воспрепятствовать другому выходить через эту дверь или выходить через нее.
Так как, согласно ст. 49, владелец основного, т. е. жилья, является в то же время и владельцем зависимого, т. е. права прохода к этому жилью… В данном случае владельцы двух этажей, владея самостоятельно и независимо жильем, являются совладельцами права прохода к нему.
Ст. 1194. Право собственности на землю включает в себя право на собственность того, что находится вверху и внизу.
Согласно той же ст. 49, что владение основным связано с владением зависимым.
На этом основании, владелец земли может возводить на ней постройки желаемой высоты, или же рыть землю для того, чтобы устроить в ней погреб или колодец такой глубины, какую он найдет необходимой.
Ст. 1195. Никто не имеет права устраивать крышу на пристроенной к дому комнате таким образом, что она будет выступать на соседний дом. В этом случае хозяин последнего может снести ту часть этой крыши, которая заходит на его дом.
Но он не имеет права требовать, чтобы была снесена вся пристроенная комната. Равным образом, если кто либо пристроит к своему дому комнату таким образом, что она подойдет под выступ крыши соседнего дома, он не имеет права требовать снесения той части крыши, которая заходит на его комнату.
Ст. 1196. Тот, на чью землю простирают свои ветви деревья соседа, имеет право заставить того обрезать их или подвязать.
Но не разрешается (заставить) срубить дерево под тем предлогом, что тень от него вредит произрастанию деревьев в соседнем саду.
Ст. 1197. Нельзя кому-либо препятствовать в пользовании своей собственностью, если только это пользование не представляет собою действительного и значительная вреда для третьего лица. В этом случае поступают, как это указано во второй части.

ЧАСТЬ 2-я.

О соседских отношениях.

Ст. 1198. Каждый может возвышать как ему угодно принадлежащую ему ограду или делать над ней надстройки. Если для его соседа от этого не происходит действительного и значительного ущерба, этот последний не может ему в этом воспрепятствовать.
Ст. 1199. Действительным и значительным ущербом называется все то, что угрожает опасностью постройке и препятствует извлекать из нее существенную выгоду, как, например, обитать в ней.
Ст. 1200. Должно препятствовать тому, что является действительным и значительным ущербом.
Так как, согласно ст. 20, вред должен быть устраняем, но лишь законным образом, а отнюдь не помощью подобного же вреда.
Например, будет действительный и значительный ущерб, когда дом грозить обрушением вследствие колебания, производимых ударами кузницы или движениями соседней мельницы, или когда этот дом делается необитаемым вследствие вырывающегося из соседней печи дыма, или вследствие дурного запаха с салотопни. Этот вред должен быть уничтожен.
Так как, согласно ст. 30, устранение вреда должно быть предпочтено извлечению выгоды. Но если дом был построен после того, как уже находились в действии кузница, мельница или салотопенный завод, то владелец дома не может требовать прекращения работы этих заведений.
Равным образом, если значительный вред причиняется дому вследствие проведения по близости железной дороги, владелец не может претендовать, чтобы железнодорожное полотно было отведено от его дома, так как, согласно ст. 30, частный вред предпочитается общественному. В данном случае производится отчуждение необходимой для железной дороги земли.
Равным образом, не должно позволять собственнику прилегающей к дому земли рыть там желоб для мельницы, если это представляется для стены дома вредным. Также запрещено сваливать к подножию стены отбросы, если (является опасение, что) стена может обрушиться подгнивши.
Также будет действительный и значительный ущерб, если летящая с расположенного вблизи дома тока пыль делает этот дом совершенно необитаемым.
Владелец находящейся подле тока земли не может возвести на ней постройку такой высоты, что она будет препятствовать протоку воздуха над током.
Должно воспретить открытие кухни подле магазина с материями, если эти последние могут испортиться от дыма.
Если вследствие плохой постройки стока стена грозить обрушением, владелец стены может требовать удаления этого вреда, т. е. починки стока.
Во всех приведенных примерах, претензия несущего ущерб не может быть принята во внимание, если причина вреда существовала раньше, и несущий ущерб знал об ее существовали.
Ст. 1201. Вред не будет (считаться) значительным, если ущерб касается того, что не составляет сущности выгоды вещи, например, загораживание вида, воздуха или света.
Тем не менее, если свет загорожен совершенно, то ущерб будет (считаться) значительным. Следовательно, если нововозведенная постройка препятствует свету проникать в комнату, имеющую лишь одно окно, так что чтение делается невозможным в этой комнате, будет значительный вред, который и следует устранить. Нельзя отговариваться тем, что эта комната может получить свет через дверь, так как дверь закрывается для защиты от холода или по какой-либо другой причине.
Если же вновь загороженная постройка загораживает доступ света через одно окно комнаты, в которой их имеется два, то уже нет действительная и значительного вреда.
Ст. 1202. Считается действительным и значительным вредом, если остаются открытыми места, где обыкновенно женщины занимаются своими домашними работами, как кухня, вестибюль, колодец.
Следовательно, если из вновь проделанного окна или из окна вновь построенного дома видны специально для женщин предназначенные места соседнего дома, то этот вред должен быть устранен, т. е. должно возвести стену или деревянный забор, что и должно быть сделано тем, кто открыл окно или построил дом.
Но нельзя непременно требовать, чтобы проделанное окно было заделано, или чтобы вновь выстроенный дом был разрушен, так как, согласно ст. 31, вред должен быть устраняем по мере возможности, и нельзя устранить вред при помощи другого вреда, еще большего, чем первый.
Равным образом, если через щели в деревянном заборе можно видеть места, где обыкновенно находятся женщины, то должно приказать заделать эти щели, но нельзя требовать снесения забора и постройки на его месте стены.
Так как, согласно ст. 22, крайняя необходимость оценивается по своему достоинству.
Ст. 1203. Если (в чьем-либо владении) находится окно на высоте выше человеческого роста, сосед не может обязать (владельца) заделать это окно под тем предлогом, что с помощью приставной лестницы через это окно может быть видно какое-либо место, где обыкновенно находятся женщины.
Так как, согласно ст. 74, простое подозрение не имеет цены.
Ст. 1204. Сад не относится к таким местам, где обычно могут находится женщины.
Следовательно, сосед не может требовать закрытия окон, не выходящих на места, где обыкновенно находятся женщины, а лишь в саде – под тем предлогом, что женщины могут иногда проходить по саду.
Согласно ст. 28, крайняя необходимость оценивается по своему достоинству.
Ст. 1205. Тот, кто хочет в своем саду влезть на дерево, откуда могут быть видны места обычного пребывания женщин, должен предварительно (криком) предупредить женщин, чтобы они спрятались. Если он не сделает этого, то судья приказывает ему не влезать на деревья, не предупредив о том женщин.
Ст. 1206. Когда по разделе дома (оказывается, что) одна часть выходит окнами на женскую половину другой части, то соучастники раздела должны сообща выстроить перегородку.
Так как, совместная выгода требует и совместного несения вызываемых ею расходов.
Ст. 1207. Если кто-либо возводит вновь постройку подле недвижимости, владелец которой ею пользуется дозволенным законом образом, он не может жаловаться на то, что это законное пользование причиняет ему вред, и он должен уже сам озаботиться об устранении этого вреда.
Например, тот кто построил дом подле другого, который существовал уже раньше, не может жаловаться на то, что окна этого дома выходят на сторону его женской половины.
Тот, кто возвел постройку около кузницы, не имеет права требовать ее закрытия на том основании, что удары молота наносят ущерб его постройке.
Тот, кто строит дом подле тока для молотьбы хлеба, не может препятствовать молотьбе на том основании, что пыль проникает в его дом.
Ст. 1208. Тот кто владеет домом, окна которого выходят на незастроенное соседнее место, может если дом сгорел, выстроить его в прежнем виде. Владелец места, который выстроил (на нем) дом после пожара, но до возобновления старого дома, не может требовать закрыта соседних окон, хотя бы они выходили даже на его женскую половину.
Ст. 1209. Когда через вновь проделанный в стене окна не видно мест, где обыкновенно находятся женщины соседнего дома, вследствие того, что строение этого последнего настолько высоко, что загораживает вид; и если после того сосед разрушит строение, он не может принудить владельца окон закрыть их на том основании, что они выходят на его женскую половину. Он сам должен будет принять необходимые меры для того, чтобы устранить этот вред.
Ст. 1210. Разграничивающая владения стена не может быть возвышена одним совладельцем без разрешения на то другого. Равным образом, один из совладельцев не может построить на ней беседку или сделать какую-нибудь другую постройку. При этом не принимается во внимание, будет ли это сопряжено с вредом для другого или нет.
То есть, запрещение является абсолютным. Если же один из совладельцев нарушит это запрещение, другой имеет право требовать снесения возведенной им на стене постройки, так как, согласно ст. 30, устранение вреда следует предпочесть извлечению выгоды.
Однако, совладелец разграничивающей (владения) стены, который хочет на собственной земле возвести постройки, может опереть на нее балки. Но, так как каждый из совладельцев пользуется правом перекладывать балки на эту стену, то один может положить лишь половинное число балок, которые стена может выдержать.
Таким образом, здесь мы имеем дело с разделом пользования, совершенным с определением части каждого из совладельцев Следовательно, раньше чем будут положены балки, требуется определить общее количество их, какое может выдержать стена. Если же один из совладельцев положил большее, чем имел право, число балок, другой может требовать снятие излишне положенных.
Наконец, если каждый из совладельцев положил уже определенное и равное число балок на разграничивающую (владения) стену, то ни один из них уже не может увеличить числа этих балок.
Ст. 1211. Совладелец разграничивающей (владения) стены не может перемещать положенные балки справа налево или наоборот, так же как и не может поднимать их; но он может выбрать точку опоры для балок ниже, чем раньше.
Ст. 1212. Тот, кто возле колодца своего сосуда устраивает сток для нечистот или отхожее место, которые портят воду колодца, должен принять меры к устранению этого вреда. Если же это не представляется возможным, то должно запереть отхожее место или перегородить сток.
Равным образом, должен быть закрыт сток, воды которого примешиваются к воде соседнего источника, если только другим путем невозможно устранить этого вредного сообщения.
Так как, согласно ст. 20 и 31, вред должен быть устраняем по мере возможности. Другими словами, при устранении вреда надо начинать с применения таких мер, которые оказываются наименее стеснительными для обеих заинтересованных сторон, а потом уже действовать на основании выраженного в ст. 30 принципа, что устранение вреда следует предпочесть извлечению выгоды.

ЧАСТЬ 3-я

Об общественной дороге.

Ст. 1213. Не разрешается владельцу домов с двух сторон улицы соединять их мостами.
В тех же случаях, когда улица была спланирована уже после того, как дома были соединены подобным крытым переходом в виде моста, то раз, этот мост ни для кого не служит препятствием, нельзя требовать его удаления, так как, согласно ст. 55, вещь, не дозволенная в принципе, может получить разрешение по исполнении.
Однако, если мост уже выстроен и не служит препятствием для пешеходов, он не должен быть разрушен.
Вместе с тем, давность не дает права иметь подобный мост или выходящий на общественную дорогу (низкий) балкон. Следовательно, владельцу должно быть воспрещено возобновление подобного моста или балкона.
Ст. 1214. Выступающие окна или низкие балконы, выходящие на общественную дорогу (улицу) и препятствующие свободному движению пешеходов, должны быть убраны, хотя бы они и существовали уже с давних пор.
Так как, согласно ст. 7, древность не освящает вреда, и, согласно ст. 20, вред должен быть устраняем. Какие именно окна и балконы имеются здесь в виду, объясняется подробно в Уставе Строительном, в его части, озаглавленной: запрещенный ремонт.
Ст. 1215. Тот, кто производит ремонт своего дома, может занять для приготовления извести часть улицы – с условием однако не вредить пешеходам.
Ст. 1216. По Высочайшему повелению частная собственность может быть отчуждена, с уплатой стоимости по оценке, для отвода под общественную дорогу.
Казна не может вступить во владение отчужденной собственностью, пока деньги за отчуждение не уплачены.
Согласно ст. 58, сила всякой власти основана на общественной пользе. Поэтому отчуждение может быть произведено лишь в том случае, когда это действительно вызывается общественной нуждой.
Что касается второй части статьи, то это происходит в силу того обстоятельства, что отчуждение есть вид чистой и простой продажи, а такая, согласно ст. 251, заключается с уплатой наличными деньгами. Следовательно, пока деньги не уплачены, отчужденное имущество из владения частного лица не вышло. Согласно же ст. 96, никто без разрешения хозяина не может распоряжаться принадлежащей тому вещью.
Ст. 1217. Всякий частный владелец может купить у казны для присоединения к своим владениям часть общественной дороги, являющейся излишней для общественного пользования.
Ст. 1218. Всякий (владелец) может открыть новую дверь на общественную дорогу.
Ст. 1219. Кто не имеет права прохода по частной дороге, не может открыть на нее дверь (своего дома).
Ст. 1220. Частная дорога рассматривается как общая собственность всех имеющих право прохода по ней.
Следовательно, ни один из совладельцев не может без разрешения других произвести какие-либо изменения на частной дороге, все равно, будет ли нововведение вредно или нет.
Ст. 1221. Совладелец частной дороги, построив дом, не может расположить его крышу таким образом, что дождевая вода будет стекать на эту дорогу.
Ст. 1222. Совладелец частной дороги, который закрывает выходящую на нее дверь своего дома, не теряет вследствие этого права проходить по этой дороге.
Так как, с закрытием двери он не отказывается от своего права, а лишь прекращает пользование им.
Следовательно, если он продаст свой дом, то новый владелец будет иметь право пользоваться этой дверью.
Ст. 1223. Когда на общественной дороге собирается огромная толпа народа, прохожие получают право проникать на частные дороги.
Так как, согласно ст. 21, чрезвычайные обстоятельства делают запрещенное дозволенным. Но, как только движение по общественной дороге сделалось вновь возможным, они должны покинуть частную дорогу: согласно ст. 23, разрешение запрещенного в силу определенного мотива теряет свое значение с уничтожением этого мотива.
Следовательно, совладельцы частной дороги не могут с общего согласия продать ее; равным образом, они не могут разделить ее или закрыть проход по ней.

ЧАСТЬ 4-я.

О правах прохода, водопользования и сброса воды.

Ст. 1224. То что установлено издревле относительно прав прохода, водопользования и сброса воды, должно уважаться. Другими словами, эти права должны поддерживаться в том положении, в каком они находятся с давних пор. Так как, согласно ст. 6, то, что существует с незапамятных времен, должно уважаться, и ничто в том не должно быть изменяемо, если только для этого нет законной причины.
При этом не следует однако забывать, что древность не освящает вреда (ст. 7), который и должен быть по мере возможности устраняем (ст. 34), а именно: больший при помощи меньшого (ст. 27); и, наконец, что существующая противозаконно вещь не может служить мерилом для другой.
Однако не следует принимать во внимание то, что установлено хотя издревле, но противозаконным образом. Другими словами, то, что было сделано вопреки положениям закона, не должно быть уважаемо. Вред, проистекающий из такого положения вещей, должен быть устраняем, хотя бы это положение и существовало издревле.
Например, с незапамятных времен сток нечистот из дома делался прямо на улицу и таким образом причинял вред публике; этот вред следует признать серьезным, и поэтому устраняют этот вред, не считаясь в данном случае с древностью существования этого положения вещей.
Ст. 1225. Тот, по чьей земле другое лицо имеет право прохода, не может воспретить ему пользоваться этим правом.
Ст. 1226. Тот, кто дал разрешение на то, не разрешать чего было в его власти, может взять это разрешение назад. Это разрешение не может сделать неотменяемым вредный по природе факт.
Так, например, если кто-либо дал разрешение лицу, не имеющему на то права, проходить по своей земле, он может взять это разрешение обратно.
Ст. 1227. Если кто-либо обладал правом прохода по определенной части земли, и если он разрешил владельцу земли произвести на этой части земли стройку, он, лишается своего права и не может уже предъявлять к владельцу земли никаких претензий.
Так как, разрешение стройки зданий на той части земли, по которой он имел право прохода, является со стороны этого лица как бы отказом от своего права, а так как согласно ст. 51, потеря права не возвратима, то он уже больше не может просить владельца дать ему разрешение проходить в другом месте или требовать от снесения возведенной постройки.
Ст. 1228. Тот, на земле которого законно установлен проток воды для пользования третьего лица, не может препятствовать ему пользоваться своим правом. Если водопровод или желоб, по которому проходит вода, требует ремонта, то владелец его может произвести этот ремонт, не выходя из пределов сооружения.
Если не представляется возможным произвести ремонт, не выходя из пределов сооружения и не выходя на эту землю, а между тем собственник земли препятствует в этом владельцу желоба, то судья (по просьбе владельца желоба) прикажет владельцу земли пустить на нее владельца желоба для производства необходимого ремонта.
Аналогичен этому случай, если владелец одного из этажей двух этажного дома желает произвести ремонт своего этажа, для чего ему необходимо проникнуть в этаж другого совладельца, и тот ему в этом препятствует. Здесь также ремонт может быть произведен лишь с разрешения судьи.
Ст. 1229. Тот, чья земля издревле получает дождевые воды, стекающие с крыши соседнего дома, не может нарушить этого порядка.
В силу того же принципа, что установленное с незапамятных времен должно уважаться. Если же в данном случае можно говорить о вреде, то таковой является слишком незначительным, чтобы вводить владельца соседнего дома в расход по переустройству крыши.
Ст. 1230. Когда дождевая вода с крыш домов, находящихся на улице, вследствие покатости почвы сливается в место, расположенное в нижней части улицы, то владелец этого места не может этому противиться, если такое положение вещей существует издревле.
Если он предпримет какие-либо меры к устранению подобного стока воды, судья должен восстановить старый порядок вещей.
Ст. 1231. Никто не может расположить крышу вновь построенного дома таким образом, что дождевые воды будут стекать на землю, принадлежащую другому лицу.
Ст. 1232. Когда дом, через который в силу существовавшего права устроен сток воды, продается, то Покупатель не может воспрепятствовать пользованию этим правом (имеющему его).
Ст. 1233. Когда водопровод, проходящей через дом третьего лица, дает трещину так, что это может нанести серьезный ущерб дому, владелец водопровода обязан произвести работы, необходимые для поддержания дома от разрушения.

ГЛАВА ЧЕТВЕРТАЯ

Об общности всех и каждого в пользовании дозволенными вещами, или «ширкэт-и-ибаха».

ЧАСТЬ 1-я.

О вещах дозволенных и не дозволенных.

Ст. 1234. Вода, травы и огонь суть вещи, не находящиеся ни в чьем пользовании, т. е. дозволенные. Все и каждый пользуются ими сообща.
Но когда один так или иначе, проявил свое право собственности, другой не может уже предъявить своих прав на вещь. Например, если кто-либо скосил траву или собрал в резервуар воду, другой уже не имеет права пользоваться ею.
Вещи, которые не состоят ни в чьем пользовании, обозначаются термином «мубах», т. е. дозволенный, так мы и будем их называть.
Ст. 1235. Протекающие под почвой воды являются дозволенной вещью.
Ст. 1236. Колодцы, которые не были выкопаны определенным лицом, и которыми все пользуются сообща, являются общим достоянием.
Редакция этой статьи не совсем точна. Как всякое искусственное сооружение, колодец был очевидно выкопан определенным лицом или лицами. Поэтому было бы правильнее сказать: если все и каждый сообща пользуются неизвестно кем вырытым колодцем, он является общим достоянием.
Ст. 1237. Моря и большие озера являются общим достоянием.
То есть, пользоваться ими может всякий, откуда вытекает свобода плавания и свобода рыбной ловли в таких размерах, когда последняя не может еще составить оброчной статьи, в каковом случае она регулируется специальными законоположениями.
Ст. 1238. Реками общественного пользования, т. е. не являющимися ничьей собственностью, называются те, ложе которых не составляет собственности определенной группы лиц, и он являются дозволенными.
Таковы, например, Нил, Евфрат, Дунай, Дон.
Эти реки носят общее название «энхар-и-гайр и-мэмлюкэ», т. е. реки, не состояния во владении.
Ст. 1239. Частные реки (энхар-и-мэмлюкэ), т. е. те, ложе которых пролегает по землям, находящимся в собственности определенной группы лиц, (бывают) двух категорий:
1) те, воды которых разделяются между совладельцами, но не истощаются совершенно на землях этих последних, и которые потом впадают в реки общего пользования. Эти реки также называются реками общественного пользования, так как часть их течения является общественным достоянием.
К этим рекам не применяется преимущественное право выкупа.
2) частные реки в собственном смысле (энхар-и-хассэ), протекающие по землям, принадлежащим на правах собственности определенному числу лиц, и совершенно истощающие свои воды на землях этих последних, не выходя из них, чтобы влиться в новый поток.
Лишь к подобным частным рекам или потокам применяется преимущественное право выкупа.
По применению юридических норм первая категория рек уподобляется общественным дорогам, а вторая частным.
Ст. 1240. Наносные земли считаются собственностью того, на чью землю они нанесены рекой (или отложены морем).
Наносная земля неразрывно соединяется с тою, на которую она нанесена, и, если бы даже представилась какая либо возможность отделить эту наносную землю и считать ее придатком, то, согласно ст. 49, владелец основного является в то же время и владельцем вспомогательного.
И никто другой не может предъявить на эту землю никакого права.
Ст. 1241. Дико растущие на не принадлежащей никому земле травы являются общим достоянием. Точно также, естественно растущие травы на земле, принадлежащей определенному лицу, но без его действия, являются общим достоянием.
Но, если владелец земли орошает свою землю или окружает ее канавой в намерении приготовить ее для обработки, то естественно вырастающие на ней травы составляют его собственность. Никто другой не может присвоить их, и тот, кто станет их собирать, является за это ответственным.
По этому вопросу между имамами существует разногласие. Одни считают, что травы, растущие на частной земле, всегда являются собственностью владельца этой земли. Другие же находят, что дело зависит от воли владельца, т. е. если трава растет вследствие его действия, то она принадлежит ему, если же без его действия, то ему не принадлежит. Такая редакция и принята сводом.
Во всяком случае положение является несколько рискованным. До сих пор мы видели, что действие абсолютного абсолютно (ст. 64). Права собственности также абсолютны, за исключением того случая, когда в пользовании вещью заинтересовано право третьего лица. Но в данном случае этого нет, и получается противоречие: с одной стороны, владелец земли является ее собственником, с другой же стороны, третье лицо имеет право пользования выгодами этой земли.
Возможно, что на это должно ответить так: это противоречие только кажущееся; для того чтобы земля приносила выгоду, которой от нее ожидают, ее должно культивировать. Если владелец не сделал этого, то он или не искал этой выгоды, или же то, что земля может дать без обработки, с его точки зрения не считается выгодой. Поэтому третье лицо, воспользовавшееся травой, ни в чем не нарушило прав владельца земли, и само вместе с тем извлекло выгоду. Как мы знаем, извлечение выгоды является принадлежностью права собственности. Теперь же мы должны добавить: но оно не является во всех случаях показателем этого права.
Это один из тех случаев, о которых говорит изложенная в ст. 81-й норма: бывает, что подобное может быть допущено там, где основное не допускается.
Ст. 1242. Под травами разумеются растения, прозябание которых не требует искусственного орошения. Но в это определение не входят деревья.
Грибы рассматриваются как травы.
Ст. 1243. Дико растущие по горам, никому не принадлежащие, деревья считаются общественным достоянием.
Ст. 1244. Деревья, естественно растущие на принадлежащей определенному лицу земле, составляют его собственность. Никто не может срубить их без его разрешения.
Если мы проведем параллель со ст. 1241, то в положении вещей, с юридической точки зрения, мы разницы не найдем. На деле же разница существует в том, что дерево представляет собою некоторую ценность, хотя бы и небольшую, тогда как трава ценности не имеет, или же ее ценность настолько мала, что может не быть принимаема в расчет. Таким образом, выгода, которую можно извлечь из дерева, является осязательной, и никто не имеет права лишать владельца земли этой выгоды.
Ст. 1245. Если кто-либо привьет дерево, то как принявшаяся прививка, так и плоды с нее составляют его собственность.
Ст. 1246. Тот, кто для себя лично произвел посев, делается исключительным собственником урожая, на который никто больше не имеет права.
Ст. 1247. Дичь является общим достоянием.
Подробности см. в ст. 1292–1307.

ЧАСТЬ 2-я

Об овладении дозволенными вещами.

Ст. 1248. Есть три способа (законных) приобретения собственности:
Первый состоит в передаче вещи одним собственником другому, как, например, продажа или дар.
Второй является переходом вещи от одного лица к другому по наследству.
Третий есть овладение дозволенной, т. е. никому не принадлежащей вещью.
Это овладение может быть действительное, т. е. когда фактически вступают во владение вещью, или фиктивное, как, например, в случаях, когда выставляют (на открытый воздух) сосуд, чтобы собрать дождевую воду, или силок, чтобы поймать дичь.
Ст. 1249. Тот, кто овладевает дозволенной вещью, делается исключительным ее собственником.
Например: вода, которую кто-либо сосудом зачерпнул из реки, делается его исключительной собственностью. Никто другой уже не имеет права воспользоваться ею. Если же кто-либо это сделает без разрешения владельца, он является ответственным.

Ст. 1250. Для действительности овладения необходимо, чтобы оно было сделано с намерением.
Следовательно, тот, кто поставил сосуд, в намерении собрать в него дождевую воду, становится ее собственником.
Точно также, вода, которая собирается в специально с этой целью построенном бассейне или цистерне, делается собственностью владельца бассейна или цистерны.
Но вода, набравшаяся во время дождя в сосуд, случайно находившийся на открытом месте, не делается собственностью владельца сосуда, и всякий другой может воспользоваться этой водой (см. ст. 2).
Ст. 1251. Для того, чтобы овладение водою было действительно, требуется, чтобы был прекращен ее ток. Поэтому нельзя овладеть водою колодца, где эта вода постоянно просачивается. Тот, кто воспользуется водою, скопившейся вследствие такого просачивания, не является ответственным, если он это сделал даже без разрешения владельца.
Равным образом, не может служить предметом овладения проточная вода бассейна, в котором прибыль воды с одной стороны равняется ее убыли с другой стороны.
Ст. 1252. Овладение естественно растущими травами заключается в их сборе, т. е. они должны быть скошены и связаны в снопы.
Ст. 1253. Всякий имеет право рубить деревья, дико растущие на никому не принадлежащих горах. Тот, кто их рубит, делается собственником срубленного леса, для чего нет необходимости связывать дрова в вязанки.

ЧАСТЬ 3-я.

Общие положения, касающиеся дозволенных вещей.

Ст. 1254. Всякий может пользоваться не находящейся ни в чьем владении вещью под условием не причинять другому вреда.
Ст. 1255. Никто не может препятствовать другому в овладении дозволенной вещью
Ст. 1256. Всякий имеет право пасти принадлежащих ему животных на никому не принадлежащих землях, и всякий может взять себе там потребное количество естественно растущей травы.
Ст. 1257. Травы, естественно растущие на принадлежащей кому-либо земле, являются общим достоянием. Но владелец может воспретить всем и каждому доступ на свою землю.
См. ст. 1241.
Ст. 1258. Если кто-либо собрал для себя дров на никому не принадлежащей горе, (он сделался их собственником) и если он их там оставил, он может требовать их возврата от всякого, кто их взял бы оттуда.
Ст. 1259. Всякий имеет право собирать плоды с деревьев, никому не принадлежащих и растущих в горах или равнинных местностях, также никому не принадлежащих.
Ст. 1260. Если кто-нибудь нанял труды другого лица для сбора топлива или для охоты, он делается собственником дров, которые собраны, или дичи, которая поймана.
Работник же получает вознаграждение за свой труд по условию.
Ст. 1261. Тот, кто на своей земле развел огонь, может воспрепятствовать всякому другому пользоваться им, воспретив ему доступ на свою землю.
Но тот, кто развел огонь на никому не принадлежащей земле, не может воспрепятствовать другим пользоваться этим огнем. Таким образом, всякий может греться у этого огня, шить при свете его или зажечь от него лампу. Владелец огня не может этому воспрепятствовать.
Однако, никто не может без разрешения хозяина взять из огня горящую головню или уголь.
Так как последнее обстоятельство явилось бы исключительным пользованием, что не может быть допущено.

ЧАСТЬ 4-я.

О праве пользования водой для орошения и питья.

Ст. 1262. «Хакк-и-ширб» есть право пользоваться водой для орошения полей и для водопоя животных.
Как мы видели в ст. 143, это право брать воду из рек общественных или частных для орошения, водопоя, скота и домашних нужд применяется всеми заинтересованными в пользовании лицами поочередно. Должно быть определено время очередей, и каждый имеет право пользоваться лишь в свою очередь: с пропуском очереди он лишается своего права до следующей очереди.
Как сказано выше (ст. 1008), соучастие в праве пользования водой из рек для орошения и водопоя является основанием для применения преимущественного права выкупа.
Ст. 1263. «Хакк-и шифа» есть право брать воду для питья.
Те воды, которые являются дозволенными, могут быть беспрепятственно использованы для питья как людьми, так и животными.
Ст. 1264. Bсе и каждый имеют право пользоваться морями и большими озерами, равно как имеют право пользоваться воздухом и светом.
Ст. 1265. Каждый имеет право пользоваться водою общественных рек для орошения своих земель, и каждый имеет право, для достижения этой цели, а равно и для устройства мельницы, делать каналы и желоба с единственным условием не наносить этим ущерба чьим-либо интересам.
Таким образом, должно запретить работы, могущие вызвать наводнение, или которые совершенно истощают воду pеки, или которые препятствуют судоходству.
Ст. 1266. Bсе люди и животные могут пить воду, которая не является предметом частной собственности.
Ст. 1267. Право брать для орошения воду из частных рек принадлежит исключительно владельцам этих рек.
Никто другой не имеет права брать из этих рек воду для орошения, но лишь для питья. Так, никто, кроме владельца не может пользоваться для орошения своих земель источником, принадлежащим обществу, а равно таким каналом или колодцем; но он может брать оттуда воду для питья, равным образом он может устроить там водопой для принадлежащих ему животных, если только слишком большое их число не будет способно нанести ущерб источнику, каналу или водопроводу.
Равным образом, он может набирать оттуда воду ведром или бочкой и отвозить ее в свой дом или сад.
Ст. 1268. Тот, на чьей земле имеется источник, бассейн или колодец, вода в котором возобновляется естественным путем, может воспрепятствовать всякому желающему напиться проникнуть на свою землю.
Это составляет право владельца, но с другой стороны ст. 18 говорит, что надо выказывать известную терпимость взглядов в применении к вещам, выполнение которых затруднительно, а ст. 21 говорит, что чрезвычайный обстоятельства делают запрещенное дозволенным.
Если же в окрестностях не имеется не находящейся ни в чьем пользовании питьевой воды, владелец земли или обязан дать напиться своей воды (вынеся ее), или допустить на свою землю. Если он не желает предложить сам воды для питья, то желающий напиться может проникнуть на его землю, при условии однако не причинить ему какого бы то ни было ущерба, т. е. не повредить, например, край колодца или водоема.
Ст. 1269. Один из совладельцев находящегося в общем пользовании источника не может, без разрешения других, вывести из него канал или провести отводную канаву. Он не может изменить свою очередь пользования, издавна установленную, ни уступить свое право владельцу земли, который не имеет права брать из этого источника воду для орошения или для водопоя животных.
Если совладельцы права пользования водой дали подобное разрешение, они могут взять его обратно, равно как это может быть сделано и их наследниками.

ЧАСТЬ 5-я.

О разработке мертвых земель.

Ст. 1270. Мертвыми называются те земли, которые не находятся ни в чьем пользовании частном, ни в общественном, как выгон для скота или как место, откуда можно заготовлять топливо, и которые вместе с тем значительно удалены от крайних пределов населенных пунктов, т. е. удалены от крайнего жилья населенного места на такое расстояние, с которого не может быть услышан сильный мужской голос.
Здесь принимается в расчет ровная местность, так как при волнистой местности голос может быть задержан ее складками на очень близком расстоянии.
Иногда же, как, например, в прямом ущелье, он может передаваться очень далеко.
Ст. 1271. Лежащие по близости от населенных мест земли обыкновенно отводятся в общественное пользование, как пастбище, или как места для сбора топлива, или для молотьбы хлеба. .
Эти земли носят название брошенных «арази-и-мэтоукэ».
Ст. 1272. Тот, кто с высочайшего разрешения разрабатывает мертвую землю, делается ее собственником.
Но если разрешение будет дано в том смысле, что поднявший землю будет лишь иметь право пользования ею, он не становится ее собственником.
Ст. 1273. Тот, кто поднял лишь определенную часть участка мертвой земли, становится собственником лишь этой части, которая стала годной для культуры, а не всего участка.
Если же не поднятая часть находится в середине участка разработанной земли, то поднявший землю делается собственником всего этого участка.
Ст. 1274. Если несколько лиц оживляют участки, лежащие вокруг ранее оживленной земли, то право прохода на эту последнюю устанавливается через участок, оживление которого было произведено позже других.
Ст. 1275. Если кто засеял землю или сделал на ней насаждения, то считается, что он поднял ее. Равным образом тот, кто сделал на ней борозды, оросил ее, или сделал канавы и желоба для орошения, считается поднявшим ее.
Ст. 1276. Тот, кто окружает мертвую землю стеной или рвом с целью защитить ее от вод, считается поднявшим ее.
Ст. 1277. Тот, кто огораживает мертвую землю камнями, срубленным кустарником или валежником, или удаляет с нее дикие травы и кустарники, или вырывает там колодец, – не считается поднявшим эту землю, но лишь огородившим ее.
Ст. 1278. Равным образом, не считается поднявшим землю, а лишь огородившим ее, тот, кто, удалив с земли травы и кустарники, разложить их в виде ограды вокруг земли, но не окружит ее рвом для защиты от вод.
Ст. 1279. Тот, кто огородил мертвую землю, имеет на нее предпочтительное право в течение трех лет. Если в течение этого срока он не оживит ее, он теряет всякое право на землю, которая может быть уступлена для оживления всякому другому лицу.
Ст. 1280. Колодец, выкопанный с высочайшего разрешения на мертвой земле, делается собственностью того, кто его выкопал.

ЧАСТЬ 6-я.

О праве «харима».

Ст. 1281. «Харим» колодца равняется сорока аршинам с каждой его стороны.
«Харимом» называется земля, прилегающая к колодцу, источнику или деревьям, и которая делается собственностью того, кто с установленного разрешения выкопал колодец, открыл источник или насадил деревья.
Ст. 1282. «Харим» источников равен 500 аршин, с каждой их стороны.
Ст. 1283. «Харим» больших рек, в постоянной чистке которых нет необходимости, равняется, с каждой стороны, полосе земли в половину ширины реки, так что общая ширина «харима» равна целой ширине реки.
Ст. 1284. «Харим» рек средней величины, очистка которых должна производиться регулярно, а равно ручьев, каналов или подземных арыков, определяется полосою земли, достаточной для откладывания ими камней во время чистки.
Ст. 1285 «Харим» проложенных по поверхности земли каналов, как и «харим» источников, равняется 500 аршинам с каждой стороны.
Ст. 1286. «Харим» колодца принадлежит собственнику колодца, и никто другой не может располагать им.
Если кто либо выроет колодец на земле, являющейся «харимом», то колодец этот должен быть засыпан.
Те же правила касаются источников, рек и каналов.
Ст. 1287. Колодец, выкопанный с высочайшего разрешения подле «харима» другого колодца, сам также имеет «харим» в 40 аршин, но он не должен переходить за пределы «харима» первого колодца.
Ст. 1288. Тот, кто выроет колодец вне «харима» другого колодца и отводит просачивающиеся в первый колодец воды, не подлежит никакой ответственности.
Так как согласно ст. 91, законное разрешение не влечет ответственности за вред.
Подобно тому, как тот, кто стал вести торговлю около существующего уже магазина, не может быть принужден прекратить торговлю по той причине, что он отбил от прежнего магазина часть покупателей.
Ст. 1289. «Харим» дерева, посаженного с высочайшего разрешения на мертвой земле, равняется пяти аршинам с каждой стороны. Никто не может сажать деревьев на этой земле.
Ст. 1290. Борта проточной канавы, принадлежащей одному лицу и находящейся на земле другого, принадлежат владельцу канавы до того места, где эти борта заключают воду. Если эти борта возвышены с двух сторон, они равным образом будут принадлежать владельцу канавы.
Если же борта не возведены, и нет указаний на то, принадлежат ли они владельцу канавы или владельцу земли, то они считаются принадлежащими владельцу земли, равно как и деревья, посаженные одним из них.
Ст. 1291. Колодец, который кто-либо выкопал на собственной земле, не имеет «харима». Его сосед также может выкопать на своей земле колодец рядом с первым. Владелец первого колодца не может воспретить своему соседу рыть колодец под тем предлогом, что в его колодце может иссякнуть вода.

ЧАСТЬ 7-я.

Об охоте и рыбной ловле.

Ст. 1292. Охота дозволяется с оружием, как ружье или дротик, или с сетями и силками, или с животными, как собака, или с дрессированными птицами, как сокол.
В последнем случае собака и сокол рассматриваются наравне с инструментами охоты, поскольку их действия являются выражением воли охотника. Если же охотничья собака или охотничий сокол причинят какой-либо вред помимо воли охотника, то надлежит поступать согласно указаниям книги восьмой, в части ее о вреде, причиняемом животными.
Ст. 1293. Под дичью разумеется всякое дикое животное, убегающее от человека.
Ст. 1293. Нельзя охотиться на домашних животных или на диких (по природе), но прирученных.
Помимо того, что подобные животные не являются дичью в том смысле, в каком этого требует действительность охоты, а именно, чтобы животное спасалось от преследующего его человека; те и другие животные являются очевидно чьей-нибудь частной собственностью: нанесение же вреда другому воспрещается.
Следовательно, тот, кто овладел голубем или соколом с кольцами на лапах, или оленем в ошейнике, приравнивается к нашедшему потерянное другим имущество. Он должен сделать заявление о своем желании возвратить найденное обнаруженному хозяину.
Ст. 1295. Дичь должна быть в состоянии убегать от человека, т. е. быть в состоянии спасаться при помощи своих ног или своих крыльев. Животное, которое не в состоянии уже более спастись от человека, не считается в естественном состоянии.
То есть, птица с перешибленным крылом или бьющаяся в силках, или олень с перебитой ногой – не могут служит предметом охоты, так как они лишены средств для спасения от преследования человека или охотничьей собаки. Но охотник, ранивший в ногу оленя, может добить его, равно как и владелец силка имеет право овладеть попавшей в него птицей.
Ст. 1296. Считается, что тот, кто вывел дичь из естественного ее состояния, овладел ею.
То есть она сделалась его добычей или собственностью.
Следовательно, всякая попытка другого овладеть ею, является актом захвата.
Ст. 1297. Дичь принадлежит тому, кто ею овладел.
Таким образом, тот, кто ранит дичь (настолько), что выводит ее из естественного состояния, делается ее собственником. Тот же, кто ранил дичь лишь слегка, так что она может спастись бегством, не становится ее собственником.
Так как условием собственности является овладение вещью. Отсюда следует, что легко раненая дичь, не сделавшись собственностью ранившего ее охотника, осталась по прежнему общественным достоянием.
И всякий может охотиться на эту дичь и овладеть ею. Другими словами, можно охотиться и овладеть тою дичью, которая убегает, будучи ранена (легко) другим охотником.
Ст. 1298. Два охотника, одновременно овладевшие дичью, делаются ее совладельцами.
Но, если есть возможность установить, который из охотников является действительным автором овладения, то дичь принадлежит ему. Например, два охотника стреляли по оленю, и он упал, пораженный двумя пулями.
Здесь могут быть два случая: 1) обе раны смертельны, и 2) одна рана смертельна, а другая нет.
В первом случае дичь делается общей собственностью охотников, если обе пули одинаковые, или, если пули были разные, но выстрелы были произведены одновременно, и если оба охотника стреляли из одного места, так как в таком случае не представляется возможным судить о том чья пуля погубила животное. Если же пули были не одинаковые, и выстрелы не были произведены одновременно, или если охотники произвели вы стрелы с разных сторон, – есть полная возможность обнаружить стинного виновника гибели животного: ему и принадлежит добыча.
Во втором случае, то есть, когда из двух ран лишь одна является смертельной, дичь будет общей добычей лишь в том случае, если пули были одинаковые. Если же пули были разные, то дичь принадлежит тому охотнику, чей выстрел был смертелен, независимо от того, попала ли его пуля раньше другой, после другой или одновременно с другой, – другой охотник, лишь поранивший дичь слегка, не имеет на нее права. Если он попал одновременно с первым, то, все равно, для гибели животного достаточно одной пули; если он выстрелил вторым, то дело решено уже пулей первого. Если же он выстрелил раньше первого, он также не имеет права на дичь, так как, будучи лишь легко раненой, она не сделалась его добычей, и другой имел право продолжать охоту и овладеть этой дичью.
Некоторые богословы-юристы ставят еще вопрос: всегда ли убитая охотником дичь является годной к употреблению, т. е. не «харам», и отвечают на него отрицательно. Вот на каком основании. В начале всякого дела, так и охоты, должно призывать имя Божие. Если охотник, призвав имя Божие, произвел выстрел по двум летящим уткам, причем, целясь в первую, попал во вторую, – дичь эта является для него «харам», так как благословение Божие призывалось не на убиение этой утки.
Приводим этот пример лишь для указания той мелочности, на которую иногда способно философствующее право.
Ст. 1299. То же самое будет по отношению к дичи, которою овладели две собаки, принадлежащие двум различным лицам. Если же каждая собака выгнала по одной дичине, то владелец каждой собаки делается владельцем схваченной ею дичи.
Если первая из двух собак привела дичь в такое состояние, что лишила ее возможности бежать, а вторая убила ее, то дичь принадлежит хозяину первой собаки.
Так как первая собака привела дичь в невозможность бежать, эта дичь сделалась собственностью ее хозяина.
Следовательно, второй охотник, с помощью своей собаки, охотится за дичью, сделавшейся уже собственностью первого, что не может быть допущено.
Ст. 1300. Дозволено при помощи лова овладеть рыбой, находящейся в принадлежащем частному лицу источнике, если только этой рыбой нельзя овладеть иным, кроме лова путем.
То есть, если в этом источнике (канале, пруде, озере) не имеется особых огороженных мест, где уже собрана рыба как в садке, и откуда ее просто вынимают по мере надобности, а не ловят.
В этом случае подобный лов влечет за собой как материальную, так и нравственную ответственность: с одной стороны, раньше пойманная и брошенная в садок рыба сделалась собственностью поймавшего ее, и, согласно ст. 96, никто без разрешения хозяина не может пользоваться принадлежащей ему рыбой – вещью. С другой стороны, находящаяся в садке рыба выведена из своего естественного состояния, т. е. не может ускользнуть от преследования, и поэтому лов ее является недозволенным.
Ст. 1301. Тот, кто на берегу особенным образом приготовляет место для рыбной ловли, делается собственником набравшейся туда рыбы, если, по спаде воды, ею можно овладеть без лова. Если же, вследствие облития воды в этом месте, рыбой можно овладеть исключительно при помощи лова, то всякий имеет право заняться в этом месте рыбной ловлей.
Мнения имамов относительно употребления в пищу рыбы, выброшенной на берег, расходятся. Тогда как имам Абу-Ханифа считает такое употребление безусловно запрещенным, за исключением случая крайней необходимости, например, когда нашедший такую рыбу умирает с голоду; имамы Абу- Юсуф и Мухамед развивают этот вопрос таким образом. Хотя не рекомендуется, но дозволяется употреблять в пищу уснувшую вследствие отсутствия воды рыбу: употребление же рыбы, подохшей в воде, т. е. жизнь которой прекратилась естественным образом, безусловно запрещается. Поэтому, если кто-нибудь нашел на берегу недавно уснувшую, что видно по окраске ее жабр, рыбу, то он может употребить ее в пищу, если голова рыбы находилась вне воды, в каковом случае сон мог наступить в силу того обстоятельства, что рыба была лишена нормальных условии жизни. Если же голова лежащей на берегу рыбы находилась в воде, то употребление ее в пищу безусловно воспрещается, так как из положения рыбы видно, что сон ее наступил при нормальных для нее условиях жизни, т. е. эта рыба является падалью.
Ст. 1302, Тот, в чей дом проникает дичь, делается ее собственником, если затворить дверь, чтобы овладеть ею.
Здесь разумеется случайно забежавшая или залетевшая дичь. Нельзя сказать того же, например, о подстреленной птице, которая падает на чей-либо двор, – ранивший ее охотник может потребовать ее обратно.
Если же он не запер двери, то он не становится ее собственником, и всякий, кто ею овладеет, получает на нее право собственности.
То есть, закрытие двери показывает намерение хозяина дома овладеть попавшей к нему дичью; и, если закрытие двери лишает дичь возможности убежать, то овладение уже наступило, и никто другой уже не может оспаривать у владельца дома права на эту дичь. Это в том случае, если дичь случайно залетела или забежала. Несколько иначе состоит дело, когда, например, преследуемая охотником лань вскочила в открытую дверь дома. Юристы-богословы высказывают по этому поводу различные взгляды, из которых главнейшие сводятся к следующим трем положениям:
1) дичь принадлежит хозяину дома,
2) дичь принадлежит охотнику, и
3) дичь составляет общую собственность хозяина дома и охотника или охотников. Как видно из следующей статьи, Сводом приняты два первых положения, смотря по обстоятельствам.
Разберем вкратце доводы за пользу каждого из трех этих положений.
1) Если лань была ранена легко или не была ранена, и хозяин закроет дверь, чтобы поймать ее, она становится его собственностью, так как окончательное овладение ею наступает вследствие его действия. Если же дичь была тяжело ранена, то хозяин дома должен выдать ее охотникам.
2) Вторая группа отвечает на это. Когда дичь была тяжело ранена, она бесспорно является собственностью охотников. Когда же дичь была ранена лишь легко или не была совсем ранена, она также принадлежит охотникам, так как действие оценивается по намерению, а у хозяина дома не было намерения охоты, или, если это намерение и появилось, то во всяком случае позже, чем у охотника, который и должен воспользоваться своим преимущественным правом. Непосредственное его появление за дичью показывает, что он ее преследовал, помощь же хозяина в поимке оказалась совершенно случайной, так как могло бы случиться, что хозяина не было в доме, и охотник мог бы сам захлопнуть дверь, дождаться возвращения хозяина лома, и получить от него разрешение овладеть дичью.
3) Наконец, третьи говорят, как бы нисколько примиряя первые два мнения, что, так как дичь в конце концов была поймана общими усилиями охотников и хозяина дома, то и последний должен рассматриваться тоже, как охотник, т. е. вместе с другими участвовать в части пойманной добычи.
Ст. 1303. Дичь, попавшая в сети или силки, расставленные кем-либо в намерении лова, делается собственностью хозяина этих инструментов охоты. Если же дичь запуталась в сетях, разрешенных для просушки, она не составляет ни чьей собственности.
Другими словами, она составляет общую собственность, которой может овладеть всякий. Кто бы ни овладел ею, хозяин сетей не может предъявить на эту дичь никакого права. Равным образом, если хозяин сетей, убирая их, овладеет дичью, никто не может оспаривать у него эту дичь.
Равным образом, всякий может овладеть дичью, попавшей в ров, находящийся на чьей-либо земле, однако, если владелец этой земли приготовил ров для ловли дичи, то попавшая в него дичь делается его исключительной собственностью.
Так как, согласно ст. 2, действие оценивается по намерении, и, согласно ст. 1250, для действительности овладения нужно, чтобы ему предшествовало намерение.
Ст. 1304. Если дикое животное или птица устроит гнездо или положит яйца в чьем-либо саду, они не делаются собственностью владельца сада.
Если кто-либо овладеет яйцами, владелец сада не может протестовать против этого (овладения).
Но если владелец сада устроил его так, что дикие животные охотно приходят туда, чтобы класть яйца или приносить приплод, они делаются его собственностью.
То есть, в зависимости от того, имелось ли у хозяина сада намерение овладеть животными или нет, положение изменяется.
Ст. 1305. Мед, сработанный пчелами, роем прилетавшими в чей-либо сад, принадлежать владельцу этого сада, и составляют одну из статей приносимого им дохода. Никто другой не имеет права на этот мед. Единственная обязанность, которая лежит на хозяине сада, это – платить в пользу казны десятину с меда.
Ст. 1306. Если рой пчел прилетел в чей-нибудь улей, он делаются собственностью владельца этого улья, равно как и сработанный ими мед.
Ст. 1307. Если пчела вылетала из улья, и в соседнем саду кто-либо овладел ею, владелец улья имеет право требовать ее возвратить ему.

КОНЕЦ 2 ТОМА.
■

ОГЛАВЛЕНИЕ

j •
не возражал, .против. построек ве
Д, Г ^ t:
землю, уплативе

\ -S

посев . на само-
^ л Р * t
г :-.
г><
уменьшилась стои-

если, один ьае iv.

этой земли.
за

на чужую, землю мусоре

г

КНИГА ТРЕТЬЯ
О поручительстве.

ВВЕДЕНИЕ.
Объяснение юридических терминов.

ГЛАВА ПЕРВАЯ.
О заключении поручительства.

1. О существенных элементах поручительства.
2. Об условиях действительности поручительства.

ГЛАВА ВТОРАЯ.
О действии поручительства.

1. О действии поручительства абсолютного, временного и
   условного.
2. О действии личного поручительства.
3. О действии имущественного поручительства.

ГЛАВА ТРЕТЬЯ.
Об истечении срока поручительства.

1. Общие положения.
2. Об освобождении от личного поручительства.
3. Об освобождении от имущественного поручительства

КНИГА ЧЕТВЕРТАЯ
О переводе (платежа) долга.

ВВЕДЕНИЕ.
Объяснение юридических терминов.

ГЛАВА ПЕРВАЯ.
О заключении «хавалэ».

1. О существенных элементам «хавалэ».
2. Об условиях договора перевода.
   ЧАСТЬ 2-я.

ГЛАВА ВТОРАЯ
О действии перевода.

КНИГА ПЯТАЯ.
О залоге.

ВВЕДЕНИЕ.
Объяснение юридических терминов.

ГЛАВА ПЕРВАЯ.
О договоре залога.

1. Об основных элементах залога.
2. Об условиях заключения договора залога.
3. О вспомогательных вещах, относящихся до залога, и о заменах и увеличениях, имеющих место после заключения договора залога.

ГЛАВА ВТОРАЯ.
О договаривающихся сторонах.

ГЛАВА ТРЕТЬЯ.
О предмете залога.

1. О расходах, сопряженных с залогом.
2. О залоге взятого на подержание имущества.

ГЛАВА ЧЕТВЕРТАЯ.
О действии залога.

1. Об общем действии залога.
2. О правах должника и кредитора на залог.
3. О залоге в руках третьего лица.
4. О продаже залога.

КНИГА ШЕСТАЯ.
О ДОВЕРЕННЫХ (на хранение) ВЕЩАХ.
КНИГА ШЕСТАЯ.

ВВЕДЕНИЕ.
Объяснение юридических терминов.

ГЛАВА ПЕРВАЯ.
Общие положения.

ГЛАВА ВТОРАЯ.
О заключении контракта.

1. О заключении договора и об условиях его действительности.
2. О действии договора и вытекающих из него обязательствах.

ГЛАВА ТРЕТЬЯ.
Об отдаче на пользование.

1. О заключении контракта и об условии его действительности.
2. О действии контракта и вытекающих из него обязательствах.

КНИГА СЕДЬМАЯ.
О даре.

ВВЕДЕНИЕ.
Объяснение юридических терминов.

ГЛАВА ПЕРВАЯ.
Об существенных элементах разных видов дара
и о передаче даримой вещи.

1. О действительности и передаче дара.
2. Об условиях (необходимых для действительности) дара.
   ГЛАВА ВТОРАЯ.
   О действии дара.
3. О востребовании предмета дара.
4. О даре, сделанном на смертном одре.

КНИГА ВОСЬМАЯ.
О захвате и уничтожении принадлежащей другому вещи.

ВВЕДЕНИЕ.
Объяснение юридический терминов.

ГЛАВА ПЕРВАЯ.
О захвате чухой вещи.

1. О действии захвата.
2. О захвате движимостей.
3. О захвате захваченной вещи.

ГЛАВА ВТОРАЯ.
О разрушении чужой вещи.

1. О непосредственном разрушении.
2. О вреде, нанесенном косвенным образом.
3. О частных предприятиях на общественным дорогах.
4. О вреде, причиняемом животными.

КНИГА ДЕВЯТАЯ.
О запрещении (лишении правоспособности), принуждении и преимущественном праве (выкупа).
КНИГА ДЕВЯТАЯ.

ВВЕДЕНИЕ.
Объяснение юридических терминов.

ГЛАВА ПЕРВАЯ.
О запрещении.

1. О неправоспособных и о положениях, до ких относящихся.
2. О малолетних, безумных и идиотах.
3. О расточителях под запрещением.
4. О находящемся под запрещением должнике.

ГЛАВА ВТОРАЯ.
О принуждении.

ГЛАВА ТРЕТЬЯ.
О преимущественном праве выкупа.

1. Об основаниях права выкупа.
2. Об условиях выкупа.
3. О требовании выкупа.
4. О действии права выкупа.

КНИГА ДЕСЯТАЯ.
О товариществах.

ВВЕДЕНИЕ.
Объяснение юридических терминов.

ГЛАВА ПЕРВАЯ.
Об общности имущества или о совладении.

1. Определение и подразделение общего имущества.
2. О владении общими вещами.
3. Об общих или соединенных долговых претензиях.

ГЛАВА ВТОРАЯ.
О разделе.

1. Определение раздела и его виды.
2. Об условиях раздела.
3. О делении группировкой.
4. О разделе дроблением.
5. О видах раздала.
6. О праве выбора.
7. Об уничтожении и расторжении раздела.
8. О действии раздала.
9. О разделе пользования.

ГЛАВА ТРЕТЬЯ.
Об оградах и соседских отношениях.

1. О правилах, относящихся до права собственности.
2. О соседских отношениях.
3. Об общественной дороге.
4. О правах прохода, водопользования и сброса воды.

ГЛАВА ЧЕТВЕРТАЯ
Об общности всех и каждого в пользовании дозволенными вещами, или «ширкэт-и-ибаха».

1. О вещах дозволенных и не дозволенных.
2. Об овладении дозволенными вещами.
3. Общие положения, касающиеся дозволенных вещей.
4. О праве пользования водой для орошения и питья.
5. О разработке мертвых земель.
6. О праве «харима».
7. Об охоте и рыбной ловле.