Основные начала мусульманского права (ван дер Берг)

ВАН ДЕН БЕРГ Л.В.С.
ОСНОВНЫЕ НАЧАЛА МУСУЛЬМАНСКОГО ПРАВА СОГЛАСНО УЧЕНИЮ ИМАМОВ АБУ ХАНИФЫ И ШАФИИ
ОГЛАВЛЕНИЕ
Мусульманское право (Л.Р. Сюкияйнен)
Предисловие переводчика
Предисловие автора к 1-му изданию
Предисловие автора ко 2-му изданию
Основные начала мусульманского права
Введение
Часть первая. О религиозном праве
Отдел I. Об очищении
Отдел II. О молитве
Отдел III. О зекате
Отдел IV. О посте
Отдел V. О пилигримстве
Часть вторая. О юридических действиях
Отдел I. Общее содержание
Отдел II. Об обязательствах
Глава 1. Об обязательствах вообще
Глава 2. О договорах, имеющих целью дать что-либо, с тем чтобы получить обратно эквивалент
Глава 3. О других договорах
Отдел III. О вещах и вещных правах
Глава 1. О вещах и вещных правах вообще
Глава 2. О владении и собственности
Глава 3. О поземельной собственности, и о праве орошения в особенности
Глава 4. О правах и обязанностях собственников соседних земель и о вакфах
Отдел IV. О наследственном праве
Часть третья. О личном и семейственном праве
Отдел I. О браке
Отдел II. О последствиях брака относительно детей
Отдел III. О рабстве
Отдел IV. О некоторых категориях лиц, находящихся в особенном юридическом положении
Часть четвертая. Об уголовном праве.
Отдел I. Об общих началах уголовного права и о преступлениях, за которые грозит кровавая месть
Отдел II. О преступлениях, за которые назначено определенное наказание, и об арбитражном исправительном наказании
Часть пятая. О государственном праве
Отдел I. О верховной власти
Отдел II. Отправление правосудия
Глава 1. О должности кадия
Глава 2. О судопроизводстве кадия
Отдел III. О военном деле
Глава 1. О войне против неверующих
Глава 2. О войнах для сохранения внутреннего мира
Отдел IV. О чиновниках и управлении государством

МУСУЛЬМАНСКОЕ ПРАВО
В последние годы заметно растет интерес к мусульманскому праву. Появляются посвященные ему исследования, переиздаются книги, впервые опубликованные более века назад. При этом надо признать, что такой интерес объясняется не только и не столько признанием серьезного вклада мусульманских юристов в мировую правовую культуру, сколько той ролью, которую в современном мире играет ислам, оказывающий прямое влияние на политическую ситуацию во многих странах и систему международных отношений в целом. Учитывая тесную связь ислама как религии с шариатом, усиливающееся внимание к мусульманскому праву не должно удивлять. Одновременно вполне объясним тот факт, что чаще всего это явление оценивается критически. Ведь ислам в сегодняшнем мире слишком часто выступает в качестве фактора и инструмента не просто политики, но политики радикальной и разрушительной, несовместимой с современными представлениями о демократии.
Однако безоговорочно ассоциировать ислам и шариат только с политикой было бы серьезной ошибкой. Ведь ислам – это прежде всего мировая религия и соответствующая ей культура, лежащая в основе образа жизни многих поколений последователей ислама. Важнейшую часть этой культуры составляет шариат, занимающий особое место в исламе. Именно в шариате наглядно проявляется универсальный характер ислама.
Шариат – весьма неоднозначный феномен, своего рода пункт встречи религии, нравственности и права. Когда говорят, что ислам представляет собой одновременно веру и образ жизни, то такой синтез воплощается как раз в шариате. Иначе говоря, там, где исповедуется ислам и живут мусульмане, действует и шариат. В этом смысле он играет роль объединяющей мусульман константы, общего для всех них неизменного ориентира и даже гаранта незыблемости ислама как цивилизации.
Это значит, что понимать мусульман и по-добрососедски жить рядом с ними без элементарных знаний шариата трудно. Как невозможно решать сложные политические и правовые проблемы, касающиеся мусульман, со стороны власти, не имеющей хотя бы общего представления об их правовой культуре.
Эту истину в полной мере осознавали в России в XIX веке. Именно поэтому, а не только по соображениям академического интереса, при поддержке государственных учреждений во второй половине указанного столетия был издан ряд интересных исследований, посвященных мусульманскому праву. Среди них почетное место принадлежит предлагаемой читателю книге Л. В. С. Ван ден Берга.
Нет смысла пересказывать содержание этого произведения. Пусть читатель составит о нем собственное мнение. Но именно для того, чтобы это мнение объективно отражало усилия автора, рискнем высказать несколько соображений.
Конечно, с позиций сегодняшних знаний мусульманского права, на основе предпринятых в последние десятилетия исследований теории этого предмета нетрудно отметить неточности и даже ошибки, имеющиеся в книге Ван ден Берга. Но, наверное, гораздо важнее сделать акцент на том, что автору удалось и почему его труд может быть интересен современному читателю.
Главное достоинство книги – непредвзятый, объективный и доброжелательный подход автора к предмету своего исследования, который он анализирует с позиций правовой теории и практики. Именно прикладная направленность отличает произведение Ван ден Берга. При этом акцент на практике Нидерландской Индии (совр. Индонезии) во второй половине XIX века ни в коей мере не умаляет значение этого труда для изучения мусульманского права вообще. Дело в том, что его характерная черта заключается в огромном разнообразии, при котором конкретные формы шариата в разных регионах исламского мира всегда различались и продолжают существенно различаться между собой. Поэтому споры о том, правильно ли автор излагает конкретные нормы шариата по тем или иным вопросам, бессмысленны. Наоборот, позитивная черта книги Ван ден Берга проявляется в том, что он изучал мусульманское право на конкретном материале Нидерландской Индии с учетом местных обычаев и традиций.
Надо признать, что труд Ван ден Берга не свободен от налета европоцентризма: мусульманское право в целом и разработанные мусульманскими юристами категории и понятия автор склонен оценивать преимущественно с позиций европейского правопонимания. Очевидно, такой подход предопределил односторонний вывод о недостаточной развитости мусульманской правовой терминологии. Такая же оценка может быть дана замечанию Ван ден Берга о преобладании в шариате казуистичности над обобщениями.
Действительно, мусульманские правоведы всегда предпочитали заниматься решением конкретных вопросов и с осторожностью воспринимали любые попытки сформулировать общетеоретические правовые конструкции. Однако это вовсе не означает, что мусульманская правовая мысль не сумела разработать многие краеугольные общетеоретические конструкции и понятия. Убедительным доказательством такого вывода являются общие принципы права, сформулированные мусульманско-правовой наукой в средние века . Их разработка – заметный вклад исламской юриспруденции в развитие шариата и одновременно в мировую правовую культуру.
Оценивая с позиций этой стороны мусульманско-правовой культуры современное состояние ислама и шариата в сегодняшнем мире, стоит напомнить, что трудные периоды в истории народов и стран наступают и заканчиваются, политические и социальные кризисы рождаются и проходят, появляются и исчезают причины предвзятости и подозрительного отношения к чужим народам и верам. Однако ценности, отражающие опыт многих поколений и мудрость веков, остаются. А в том, что смысл шариата составляют именно такие начала, сомневаться не приходится.
Но для того чтобы привыкнуть к этим ценностям, надо вступить на путь знания. Этой цели и служит вновь издаваемая книга Ван ден Берга. Будем надеяться, что, однажды высоко оцененная, она и сегодня найдет заинтересованного и благодарного читателя.
Л. Р. Сюкияйнен,
доктор юридических наук, профессор
Предисловие переводчика
Изучение мусульманского права мало распространено в России; между тем знакомство с ним необходимо как для лиц, изучающих Восток, так и для тех, которые имеют постоянные сношения с мусульманами. Для ознакомления же с правом мусульман на русском языке не существует другого сочинения, кроме «Изложения начал мусульманского законодательства» Н. Торнау, в котором излагается преимущественно мусульманское право по учению шиитов. Но как в России, так равно на Востоке преобладают последователи ханифитской и шафиитской школ; поэтому я счел полезным перевести на русский язык краткое руководство голландского ученого Ван ден Берга под заглавием «De beginselen van het mohammedansche recht volgens de imam’s Aboe Hanifat en Sjafe’i door Mr. L. W. C. Van den Berg» (Batavia, 1878). В этом превосходном руководстве автор сумел, основываясь на главнейших юридических трактатах мусульманских законоведов, наглядно представить сущность мусульманского права, равно как различия ханифитов и шафиитов, и тем оказал важную услугу изучающим это право.
При переводе этого сочинения я счел необходимым сделать на основании Мухтасара Кудурия, Танбига Абу Исхака аш-Ширазия и других трактатов некоторые дополнения к тексту Ван ден Берга. Дополнения эти обозначены скобками [] в тексте и словом «переводчик» в примечаниях. Кроме того, я выпустил, как представляющие для нас мало интереса, некоторые места текста, в которых автор распространяется о юридических установлениях и обычаях мусульман в Нидерландской Индии. Наконец, я счел полезным для удобства справок присоединить в конце указатель предметов, трактуемых в этом сочинении.
В заключение считаю приятным долгом выразить мою искреннюю признательность моему товарищу, барону В.Р. Розену, много содействовавшему переводу этого руководства, и магистранту В.В. Ефимову, любезно просмотревшему все сочинение и исправившему некоторые неточности в употреблении юридических терминов.
Предисловие автора к первому изданию
В 1871 году мне было предложено открыть курс мусульманского права в Отделении для изучения языка, земли и народов Нидерландской Индии, состоящем при гимназии Вильгельма III в Батавии, до тех пор пока не найдется преподаватель по этому предмету. Вследствие стечения разных обстоятельств желаемое окончательное назначение преподавателя заставило себя ждать долее, чем это предполагалось вначале, так что я исправлял эту должность почти в продолжение полутора лет и таким образом имел случай представить вкратце полный обзор мусульманского права.
Хотя я вполне сознавал, что при настоящем положении науки подобный обзор мусульманского права по необходимости не свободен от недостатков, но вследствие повторенных и настоятельных требований многих лиц я все-таки решился издать то, что излагал тогда устно.
Я позволил убедить себя напечатать этот труд вследствие того соображения, что недостаток руководства не только препятствует изучению этого предмета, но что даже те лица, для которых знание мусульманского права в Нидерландской Индии составляет прежде всего практическую потребность, а именно чиновники по внутреннему управлению и представители местных судов, должны в настоящее время прибегать к своим студенческим запискам и нередко подвергаются вследствие ложно понятого выражения или ошибочно списанного слова величайшим заблуждениям.
Не говоря уже о том, что для самостоятельного изучения ислама необходимо знание арабского языка, которое не может быть предположено у многих лиц, юридические сочинения мусульман сверх того таковы, что чтение каждого из них само по себе не дает никакого ясного понятия об их праве . В этих именно книгах должно преодолеть полный недостаток системы и отсутствие изложения общих юридических начал, причем авторы их имеют обыкновение водить своего читателя по лабиринту невозможных большей частью случаев.
Только взаимно сравнив различные юридические сочинения и вчитавшись в них для того, чтобы установить некоторые юридические правила или найти настоящее место и подходящий эквивалент для одного юридического понятия в европейских языках , можно открыть некоторую руководящую нить в сухой казуистике арабских законоведов.
Что касается плана этого сочинения и источников, из которых оно почерпнуто, то я думаю, что представил удовлетворительный отчет о них в этом труде; список же юридических терминов представит, надеюсь, некоторые желательные дополнения к арабской лексикографии, которая особенно заставляет еще многого желать в области юридических терминов.
Впрочем, я ограничился простым изложением мусульманского права, указав только применение или применяемость его к Нидерландской Индии в некоторых местах, в которых это возможно сделать одним словом или где можно установить относящееся сюда общее правило. Но время для разработки собственно называемых народных установлений и обычаев туземцев наступит тогда только, когда станут доступными более многочисленные источники.
В этих видах я особенно ожидаю результатов разысканий касательно прав туземного населения на землю в различных частях архипелага, обнародование которых мы надеемся вскоре увидеть.
Между тем, насколько я мог познакомиться с неизданными еще решениями и насколько иным образом я имел также давно случай составить себе из официальных и неофициальных рапортов и известий понятие о формах народных установлений туземцев, я думаю, что уже теперь имею право утверждать, что будет в высшей степени трудно подвести эти установления под общие правила. Нередко встречается тот факт, что установления одной области или округа представляют величайшие уклонения от установлений другой области или округа.
Батавия. 1 марта 1874 г.
Предисловие автора ко второму изданию
То обстоятельство, что в относительно короткое время четырех лет потребовалось второе издание этого сочинения, представляет мне самое лучшее доказательство того, что составление его не было бесполезным делом и что в самом деле существовала потребность в кратком изложении юридических начал ислама, свободном от всякой казуистики и полемики и основанном на источниках, на которые можно было бы ссылаться также пред мусульманами.
Но прежде чем выпустить в свет это второе издание, я полагал необходимым проверить все сочинение при посредстве двух юридических трактатов, которыми я не воспользовался, а именно Ихтилафу-л-мезагиб и ал-Фатави-л-аламгирийет, с целью открыть и исправить по возможности случайные неточности.
При этом я заметил к своему удовольствию, что за исключением некоторых второстепенных пунктов эти сочинения не открыли мне никаких новых точек зрения, хотя часто они давали мне повод в различных местах улучшить, пополнить или изложить яснее содержание этой книги.
Принимая в соображение, что в первом издании я ограничился разбором и приведением в порядок материалов, собранных мусульманскими юристами, я не мог ожидать, чтобы в важных пунктах я несправедливо приписал что-либо исламу.
В этом втором издании приведены все места Корана, имеющие отношение к праву, тогда как в первом я ограничился только упоминанием важнейших из них. Равным образом для полноты я обозначил в каждом отделе относящиеся к нему места из Мингаджа Навави , чего я не сделал в первом издании, потому что этот писатель следует изложению Рафии. Но так как в настоящее время в Индии чаще обращаются к его сочинению, нежели к Рафии, то по ближайшем рассмотрении дела я счел полезным, чтобы лица, долженствующие применять мусульманское право в этих странах, могли также ссылаться на Мингадж, тем более что я взялся за издание этого сочинения с переводом и примечаниями.
Между тем я должен в особенности упомянуть здесь те немногие пункты, в которых второе издание отличается от первого.
Прежде всего мне представилось в нескольких местах, что некоторые вещи, помещенные мною в примечаниях, должны быть включены в текст, и наоборот. Точно так же мне показалось, что некоторые юридические правила должны быть перенесены в другой отдел. Когда имеешь дело с таким неудобоваримым материалом, как сочинения мусульманских законоведов, подобные промахи неизбежны, особенно при первой попытке привести его в систему.
Далее, в первом издании двугласная была выражена в транскрипции то посредством ау, то ав, равным образом фатха была выражаема смешанным образом через а и е и т. п.; в последнем издании господствует большая правильность в транскрипции: а употребляется для выражения фатхи, и – для кесры, за исключением некоторых имен собственных, в которых кесра выговаривается обыкновенно как е .
Между тем самым значительным уклонением должно показаться то, что в первом издании Маверди причислен к ханифитским, а во втором – к шафиитским ученым. Причина этого заблуждения лежит в том, что упомянутый автор вполне следует методу всех ханифитских писателей, т.е. при каждом разногласии между школами приводит объективно в кратком виде мнение одной и другой школы, тогда как другие известные мне шафиитские юристы в случае разногласия приводят только мнение, принятое их школой.
Поэтому ханифитские писатели вообще – и это относится также к Маверди – суть одинаково хорошие источники для знакомства с мнениями других школ, так что признание его ханифитом никоим образом не имело последствием, как это иначе легко можно было бы предположить, что шафиитские начала в первом издании были представлены как ханифитские. Так как сверх того сам Маверди ни одним словом не упоминает, к какой школе он принадлежит, то отнесение его к другой школе можно считать переменой, которая только кажется весьма важной.
Наконец, в этом втором издании приведено более указаний на европейскую литературу касательно ислама, в особенности же сколь возможно более указаний по юриспруденции индийских судебных коллегий, а кроме того исправлены некоторые ошибки в отношении слога и письма, вкравшиеся в первое издание. По отпечатании я заметил еще некоторые необходимые поправки, на которые обращаю внимание читателя.
В заключение я надеюсь, что это второе издание, которое я на основании вышесказанного могу назвать просмотренным, будет принято здесь и за границей с тою же благосклонностью, как первое.
Батавия. 1 ноября 1878 г.
Введение
Mirza Kazem Beg: Journal Asiatique. 1850. Февраль, март. С. 158 и след.; Ch. Hamilton: Preliminary Discourse to the Hedâya; G. Sale: Preliminary discourse to Koran; Perron: Apperçu preliminaire du precis de Khali ibn Ishâk; Kejser: Introduction au precis d’Abou Chodjâ; A. von Kremer: Geschichte der herrschenden Ideen des Islams; Он же: Culturgesschichte des Orients. Т. 1. C. 470-547; L. W. C. Van der Berg: De contractu «do ut des (al-bai’)» jure Mohammedano. C. 1-26.
Для ясного мусульманского права следует иметь в виду, что семитские народы никогда не могли представить себе государства иначе как в виде теократии, т. е. такого учреждения, настоящий глава которого есть Высшее существо . Поэтому причина существования государства, по их понятиям, не есть потребность в нем людей, как у западных народов, а скорее воля этого Высшего существа и соблюдения служения Ему , в то время как законы рассматриваются как Его непосредственные повеления. Пророки, появлявшиеся в течение веков среди израильтян и арабов, постоянно действовали не только на религиозном, но также на гражданском поприще, так что один из них, который объявил, что его царство не от мира сего, должен был найти большинство своих последователей среди народов, не принадлежавших к семитской расе. Следствием этого теократического начала было слияние воедино понятий о праве и богослужении, которые черпались из одного и того же источника, а именно из священных книг, так что юристы должны были до некоторой степени быть в то же время богословами, а богословы – юристами. Дальнейшим следствием этого начала была большая устойчивость в праве, которое не должно сообразовываться, как у нас, с потребностями общества, а, напротив, общество должно преобразовываться сообразно с повелениями, истекшими однажды от Аллаха.
Теократия в своем последовательном развитии приводит неизбежно к всемирному господству или, по крайней мере, к господству над всей массой верующих. Поэтому в арабских сочинениях по государственному праву постоянно имеют в виду то время, когда весь мусульманский мир находился под управлением одного главы, багдадского халифа, так что современные государства должны устраиваться, хорошо или дурно, согласно с этим образцом.
Другой принцип современных европейских государств, а именно свобода богослужения и равное участие верующих всех общин в управлении, несовместен с мусульманским правом. Каким образом не признающий обязательности исходящих от Аллаха повелений может влиять на ход управления, которое прежде всего должно заботиться о соблюдении этих повелений?
При упущении из виду этих принципов становится необъяснимым, почему всякое сочинение по мусульманскому праву должно начинаться изложением обязанностей человека к Аллаху и описанием внешних форм богослужения и каким образом нравственные и юридические предписания постоянно смешиваются даже в той части, которая, по нашим понятиям, принадлежит собственно праву.
Мусульманское право имеет два главных источника: закон (шар) и обычай (адет или урф). Последний служит руководством там, где закон молчит или прямо ссылается на него.
Закон (шар, или шариат), или письменное право состоит из:
1. Корана.
2. Суннета.
3. Решений (фетва) законоведов.
I. Коран, или Книга (ал-китаб) составляет для мусульман высший, так сказать, основной закон . Мухаммед, подобно всякому учредителю нового богослужения у семитских народов, должен был с самого начала дать своим согражданам предписания касательно различных юридических отношений; но не следует думать, что в Коране заключается систематическое изложение основных начал права. Напротив, эти основные начала должны быть извлечены законоведами из относительно немногих встречающихся в Коране постановлений, которые всякий раз были даваемы по различным частным случаям и могли бы повести к величайшим замешательствам, если бы их дурные последствия не были устраняемы посредством всевозможных казуистических ухищрений. Впрочем, ничто не может дать лучшего понятия о странном и ненаучном способе толкования Корана, при котором большей частью держались буквы его, не обращая внимания на дух того или другого постановления, как тот факт, что были законоведы, которые, основываясь на том, что в Коране сказано, что ничто в нем не опущено , утверждали, что нет такого юридического случая, для которого нельзя было бы найти в Коране решения, ясно выраженного или подразумеваемого.
Причина этого лежит в том, что Коран для мусульман составляет нечто совершенно иное, чем когда-либо для других народов были их священные книги. Он есть не только вдохновенная Аллахом книга, но книга, которая, подобно Ему самому, не сотворена и вечна, список с которой был только сообщен по откровению Пророку . Так как не только содержание его, но даже форма священна и непогрешима, то всякая критика его не имеет места. Хотя это учение было оспариваемо в первых веках ислама , в настоящее время оно свободно признается всеми и естественно приводит к самым странным заключениям. Так, ученые употребляют всевозможные старания, чтобы не только защитить встречающиеся в Коране ошибки против языка и стиля, но чтобы представить их образцами, достойными подражания; в этом же учении должно искать причины того отвращения, которое питают мусульмане к переводу Корана на другой язык для своих единоверцев, не говорящих по-арабски .
Так как различные главы (сурат ) и стихи (аят) были сообщены в разное время и при различных обстоятельствах , то в Коране попадается множество противоречащих предписаний , которые, несмотря даже на все ухищрения, не могут быть согласованы одни с другими.
Поэтому принято за правило при толковании Корана, что позднейшие предписания уничтожают (насах ) более ранние, но величайшая трудность для законоведов состояла всегда в том, как отличить древнейшие предписания от позднейших. При редактировании Корана во времена Абу-Бекра, а затем Османа мало или, кажется, совсем не обратили внимания на историческую последовательность откровений, и хотя некоторые из западных ученых достигли в этом отношении очень удовлетворительных результатов, плоды их исследований не признаются справедливыми верующими мусульманами .
II. В случае когда Коран молчит или темен, обращаются к преданиям о действиях и словах Пророка . Мухаммед, пока был жив, обыкновенно решал вопросы, возникавшее между его последователями, своим всемогущим словом; когда же он умер, постепенно вошло в обычай во всяком случае, для которого не находилось решения в Коране, обращаться за советом к его сподвижникам (сахиб, мн. асхаб): не могут ли они припомнить какое-либо изречение или действие Пророка, из которых было бы видно, как он решил бы в данном случае. Когда же с течением времени умерли сподвижники Пророка (сахиб ) и их непосредственные ученики (таби), то начали собирать по возможности все предания о жизни Мухаммеда, причем старались отметить тех лиц, которые могли считаться передатчиками их. Количество этих преданий возросло вскоре до того, что оно стало подозрительным даже для наиболее верующих; поэтому некоторые ученые предприняли задачу исследовать предания сообразно с большей или меньшей степенью их достоверности .
По несчастию, масштаб их критики состоял только в именах и в числе передатчиков , без обращения внимания на внутреннее содержание изречения. К довершению несчастия случилось, что некоторые лица, которые вследствие своего благочестия считаются вполне достойными доверия, оказались, по разысканиям европейских ученых, не заслуживающими никакого доверия. Это можно сказать об Аише, вдове Пророка, и о некоем Ибн-Аббасе, которые для усиления своего влияния и поддержки своей политической партии не побоялись приписать Пророку самые бессмысленные и удивительные изречения.
Истинность изречений, опирающихся на их авторитеты, с мусульманской точки зрения почти неопровержима.
Как ни велик авторитет преданий, он прекращается, коль скоро они противоречат Корану и судья (кадий) должен следовать последнему . Если два предания противоречат одно другому, то судья должен решать, сообразуясь с более достоверным; если оба предания равно достоверны, то предпочтение отдается тому, которое содержит позднейшее действие или изречение Пророка .
III. В-третьих, принимаются во внимание юридические решения (фетва) законоведов, сделанные для разъяснения и примечания постановлений Корана и Суннета, что в некоторой степени можно сравнить с jus respondendi юристов Римской империи .
Сподвижники Пророка, к которым принадлежат первые четыре халифа, прежде всего должны быть отнесены к числу тех лиц, юридические решения которых признаются законом. Юридические решения сподвижников, не противоречащие друг другу, называются в особенности иджма или джемает и составляют, так сказать, основание, на котором все последующие законоведы продолжали строить. С мусульманской точки зрения, это совершенно справедливо, так как сподвижники могут быть признаны лицами, почерпнувшими новое учение из самого чистого источника, а именно из вседневного общения с Пророком .
Во время Умейядов халифат начал принимать несколько светский характер, а авторитет халифов как знатоков права – уменьшаться. Вследствие этого знание права стало самостоятельной наукой; это стало тем более необходимым, что со всех сторон появились еретические секты, и последователи истинного вероучения должны были постараться защитить его доказательствами, почерпнутыми из Корана и Суннета. Уже во II в. гиджры упоминаются школы права в Бассоре (Басра) и Куфе, а в III в. появились различные направления в правоведении, называемые мазгаб, на которые до настоящего времени делится мусульманский мир. Изучение права на Востоке, вследствие продолжительных раздоров и государственных переворотов, падало мало-помалу, пока в VIII в. гиджры оно снова не достигло на мгновение прежнего блеска в Турецкой империи. Но это оживление было кратковременно, так что с того времени, можно сказать, изучение права все более падает. По крайней мере, в настоящее время дошло до того, что всякая самостоятельная обработка двух главных источников права, Корана и Суннета, не только прекратилась, но даже рассматривается как богопротивное дело, а немногие юридические писатели ограничиваются пополнением и разъяснением сочинений прежних великих мужей .
Возвращаясь к законоведам, должно заметить, что не за всеми признается юридический авторитет (иджтигад) равной степени. Некоторые пользуются авторитетом в отношении основ (усулъ, мн. от аслъ, корень) права (фикг), в силу которого они признаются способными установить самостоятельную систему правоведения, т.е. основать школу (мазгаб). Эта степень авторитета считается величайшим даром благоволения, которое Аллах может оказать людям, и во всей истории ислама, кроме сподвижников Пророка, нашлось только четыре лица, которые, по общепринятому мнению, достигли этой степени. Они обозначаются обыкновенно именем четырех имамов: Номан Ибн Сабит Абу Ханифа (150), Малик Ибн Анас (179), Мухаммед Ибн Идрис аш-Шафии (204) и Абу Абдуллах Ахмед Ибн Ханбаль (241) .
Кроме этих четырех имамов были еще некоторые другие, которые заявляли притязание на эту степень, но их авторитет совсем не был признан или был признан только немногими, так что в настоящее время, вследствие привязанности мусульман к школам, к которым они принадлежат, почти невозможно развить совершенно новое направление в правоведении.
Вторая степень иджтигада признается за учениками этих четырех имамов, которые разработали установленные ими начала (усуль) в полную систему. Их авторитет ограничивается таким образом второстепенными началами права (фуру, мн. от фар, ветвь) и стоит, естественно, ниже авторитета самих имамов. Несмотря на это, некоторые из них, благодаря разработке частностей установленных начал (усуль) и, так сказать, большей популяризации права, затмили своих собственных имамов.
Наконец, законоведы, пользующиеся иджтигадом третьей степени, признаются авторитетами только в отношении отдельных вопросов (месъалат), которые представляются на их заключение и по которым они, основываясь на началах, установленных вышеупомянутыми авторитетами, дают свое решение. К этой категории принадлежат почти все знаменитые законоведы в исламе; сочинения их, а не юристов предыдущих категорий, составляют в настоящее время основание для судебных решений в мусульманских странах .
Если представляется неразрешенный еще законоведами вопрос или же мнения юристов, пользующихся равным авторитетом, касательно его различий, то судья (кадий) тогда только может решить его самостоятельно, когда он пользуется некоторой степенью юридического авторитета; в противном случае он должен испросить юридическое заключение (фетва) у муфтия, т. е. у лица, которое в мусульманских странах пользуется высшим юридическим авторитетом. Из этого не следует заключать, что всякое изучение права должно было чем дальше, тем более исчезать.
Я должен теперь сказать несколько слов о неоднократно упомянутых четырех правоверных школах (мазгиб) и их основателях.
Основателем первой и старейшей из них был, как уже сказано, Номан Ибн Сабит Абу Ханифа. Он родился в Куфе в 81 г. гиджры и жил одновременно еще с четырьмя сподвижниками (сахиб) Пророка. По совершении пилигримства в Мекку он поселился как преподаватель права в своем родном городе и приобрел вскоре многих учеников. Говорят, что он склонялся сперва к еретическим мнениям; но достоверно, что впоследствии он совершенно перешел на сторону правоверной партии. Об учености его, приобретенной им еще при жизни, и цене, которую придавали его решениям, можно заключить из того, что халиф Мансур хотел назначить его кадием Багдада, и когда имам, по своему смирению, отказался от этой должности, то халиф велел ввергнуть его в темницу, в которой он вследствие дурного обращения умер через несколько дней в 150 г. гиджры. Как основатель старейшей школы он пользуется некоторым первенством пред прочими имамами и называется преимущественно великим имамом (ал-имам, или ал-азам). Отличительной чертой его учения служит кротость при применении предписаний закона и склонность к более философской обработке науки права, так что он применял вывод по аналогии (кыяс) даже там, где другие держались буквы Корана и Суннета .
Знаменитейшими учениками этого имама были:
Абу Юсуф (113-182), верховный судья (кади-л-кудат) в Багдаде во время правления Гаруна ар-Рашида, благоволением которого он пользовался в чрезвычайной мере. Его влиянию приписывается быстрое распространение ханифитской школы;
Мухаммед Ибн Хасан (132-189), также кадий Ирака во время правления Гаруна ар-Рашида.
Авторитет этих двух учеников почти также велик, как авторитет самого имама, так что принято, в случае согласия, следовать их мнению, хотя бы оно противоречило мнению Абу Ханифы.
Господство школы Абу Ханифы, приобретенное ею благодаря могущественному влиянию Абу Юсуфа, продолжалось недолго. Она была впоследствии вытеснена из Аравии, Северной Африки (Магриб), Египта (Миср), Испанского п-ва (Андалус) и Персии (Ирак), так что в настоящее время эта школа существует только в Турецкой империи (в Европе и Малой Азии), в Туркестане и Индостане. Она также сохранила в Египте несколько последователей .
Малик Ибн Анас был основателем новой школы. Он родился в Медине в 95 г. гиджры и слушал лекции еще непосредственных учеников-сподвижников (сахиб) Пророка. Когда же он позже выступил преподавателем права в своем родном городе, то его школа имела много слушателей. Сочинение его, сделавшееся впоследствии основой почти всех маликитских юридических трактатов, называется ал-Муватта и упомянуто уже мимоходом выше. Этот имам умер в 179 г.; его школа распространилась преимущественно в Северной Африке (Магриб) и Испании (Андалус), где существовавшая в Кордове (Куртуба) академия привлекала учеников со всех стран света. Берберские племена Сахары были обращены маликитами в ислам.
Вообще можно сказать, что школа Малика есть самая строгая и что она более других держится буквы предписаний Корана и Суннета .
Третья школа шафиитов в отношении численности своих последователей не так важна, как упомянутые две школы. Основателем ее был Мухаммед Ибн Идрис аш-Шафии, родившийся в Газе в Палестине в 150 г. и умерший в Каире (ал-Кагират) в 204 г. Он происходил из рода, возводившего свою генеалогию до Абду-л-Мутталиба, деда Пророка. О самом имаме рассказывают, что он еще в детстве представил необыкновенные доказательства своей учености и благочестия, что он слушал лекции Малика и провел продолжительное время в Мекке и Багдаде. Самое знаменитое сочинение его касается начал (усуль) права. Кажется, он первый измыслил некоторого рода систему для науки правоведения и первый положил твердое основание критической обработке преданий. Могилу его, как говорят, можно еще теперь видеть в одной из каирских мечетей. Что же касается его направления, то вообще можно сказать, что он, не будучи столь либерален, как Абу Ханифа, в то же время очень далек от рабской подчиненности Малика букве, которая не всегда согласуется со здравым смыслом.
Последователи Шафии находятся в Нидерландской Индии, Аравии и преимущественно в Египте, где в Каире находится академия ал-Азгар, главный центр этой школы. Эта академия основана знаменитым Саладином (Салахуддином).
Четвертая из существующих еще школ основана Абу Абдуллахом Ахмедом Ибн Ханбалем (164-241), учеником аш-Шафии. Хотя при своей жизни он производил большой шум, число его последователей мало-помалу уменьшилось, так что в настоящее время они нигде не составляют большинства. Более всего, кажется, их в Аравии и в окрестностях Балха. Самое знаменитое сочинение Ханбаля – ал-Муснид, заключающий критическое собрание преданий.
Что касается характера ханбалитской школы, то надо заметить, что она не только превзошла школу Малика в строгости и ограниченности, но даже с особенной любовью придает Корану и Суннету такое толкование, которое ведет к самым нелепым заключениям.
Кроме этих четырех правоверных школ существует еще могущественная секта еретиков в исламе, которая называется аш-Шиат, а ее последователи – шиитами. История Востока наполнена непрекращающимися раздорами шиитов с правоверными, т. е. суннитами; одно время они достигли даже того, что вся Северная Африка, не говоря о Персии, приняли их учение. В настоящее время их господство ограничивается только Персией и некоторыми частями Индостана. Разногласие между шиитами и суннитами состоит главным образом в учении об имамете, т. е. вопросе – не должен ли был Алий как правитель наследовать непосредственно Мухаммеду .
Я решился ограничиться в этом руководстве изложением школ Абу Ханифы и аш-Шафии отчасти потому, что полное изложение всех направлений придало бы этому труду такой объем, который сделал бы его неудобным для предположенной мною цели, отчасти же вследствие того, что в Индийском архипелаге почти нет следов маликитской и ханбалитской школ , а секта шиитов оставила там весьма мало следов. Другое дело ханифиты; хотя они не составляют господствующей школы, но они имели из Индостана большое влияние на обращение малайской расы. Знаменитейшие юридические сочинения их, хотя к ним редко обращаются за советом, хорошо известны в Нидерландской Индии.
В заключение скажу несколько слов о юридических сочинениях, которые послужили пособием для составления этого руководства.
За основание мною принят Мухтасар, или «Краткое руководство по правоведению» Ахмеда Ибну-л-Хасана Ибн Ахмеда ал-Исфагани, по прозванию «кадий Абу Шуджа», который родился в Бассоре (Басре) в 434 г. и умер несколько времени спустя после 500 г. гиджры. «Краткое руководство» его есть весьма уважаемое в Индии сочинение и трактует сперва об обязанностях человека к Аллаху (очищение, молитва, зекят, пост и пилигримство ), затем о гражданских действиях (муамелат), а потом одно за другим о наследовании (илму-л-феранд), о браке (никях), об убиении и ранении (джинаят), об установленных законом наказаниях (худуд, мн. от хадд), о войне против неверующих (джигад), об охоте (сайд), о назначении призов (сабак) за телесные упражнения, о клятве и обете (ямин и назр), о процессе и свидетельстве (акдият и шегадет) и об освобождении рабов (итк ).
Сам Мухтасар, подобно большинству сочинений этого рода, редко используется. Он заключает только главнейшие начала права, поэтому духовные советы обращаются предпочтительно к таким сочинениям, в которых все представляющиеся случаи разрешены подробно, т. е. к комментариям (шарх).
Из комментариев я воспользовался общеупотребительным в архипелаге Такриб (Такарруб) Шемсуддина Абу Абдуллаха Мухаммеда Ибн Касима (вероятно, 918).
Второе сочинение, пользующееся авторитетом, есть так называемый Мухаррар Абу-л-Касима ал-Керима Ибн Мухаммеда ар-Рафии (623). Также это сочинение теперь редко употребляется в Индии, а более употребительна переработка его, известная под именем Мингаджу-т-талибин, сделанная Мухиддином Абу Закария Ибн Шарафом ан-Навави (676 ), а особенно два комментария на последнее сочинение – Тухфат и Нигает.
Третье знаменитое шафиитское сочинение, хотя менее известное в Нидерландской Индии, есть Танбиг Абу Исхака Ибрагима аш-Ширази ал-Фирузабади (476), которое переведено Кейзером и издано под заглавием: «Handboek voor het Mohammedaansche recht» (Hage, 1853) . К моему огорчению, я не имел под рукою ни одной арабской рукописи этого сочинения, так что должен был руководствоваться переводом, а потому не мог воспользоваться им в той степени, как бы желал.
Сочинения Рафии и Абу Исхака аш-Ширази сходствуют с Мухтасаром в отношении обработки и расположения статей.
Потом следует особенно рекомендовать руководство по мухаммеданскому праву на малайском языке, изданное Dr. A. Meursinge под заглавием «Kitâb mochtaçar sjarâi’ al-islâm» (Amsterdam, 1844). Это есть обстоятельное извлечение из малайского сочинения Мирâmy-m-туллâб, которое составлено священником из Ачина по желанию султана Таджу-л-алем Сафийету-д-дин Шаха, царствовавшего между 1051 и 1086 гг. гиджры. Это сочинение сходствует с предыдущими в расположении статей, но оно начинается прямо с гражданских действий (муамелат), оставляя таким образом неизложенными обязанности человека к Аллаху.
ал-Ахкаму-с-султанийет есть сочинение Абу-л-Хасана Алия Ибн Мухаммеда Ибн Хабиба ал-Маверди (450) по государственному праву. Арабский текст издан Др. Енгером, а перевод Кейзером . В этом сочинении излагаются обязанности и круг действия главы государства и его чиновников; впрочем, местами оно важно также для религиозного, гражданского и уголовного права.
Из ханифитских писателей я воспользовался сочинениями:
ал-Гидает фи-л-фуру, знаменитым и подробным сочинением по всему правоведению, составленным Бургану-д-дином Алием Ибн Абу-Бекром ал-Маргинани (593). Собственно Гидает есть комментарий, написанный этим автором на его собственное сочинение Гидаету-л-Мубтади, к которому редко обращаются за справкой. Большая часть этого сочинения переведена Гамильтоном на английский .
ал-Фатави-л-Аламгирийет, общеупотребительное сочинение в Британской Индии, которое равным образом излагает всю науку законоведения. Оно составлено шейхом Низамом и другими учеными по желанию индийского императора Мухаммеда Авренгзиба Аламгира, который правил от 1070 до 1119 г. гиджры .
Для контролирования разногласий между ханифитами и шафиитами, которые я встретил в упомянутых выше сочинениях, большую пользу принесла мне арабская рукопись, находящаяся в Батавском обществе искусств и наук, без заглавия и имени автора, в которой излагаются в порядке Мухтасара Абу Шуджа все пункты, касательно которых четыре правоверные школы сходятся во мнении или не сходятся. Следуя примечанию на яванском языке, помещенному на заглавном листе, я цитирую это сочинение под именем Ихтилафу-л-мазагиб.
Я избегал по возможности пользования сочинениями европейских ученых как источниками права; только сочинениями: Lane Е. W. The Modern Egyptians. London, 1860; Kremer A. Culturgeschichte des Orients. Wien, 1875-1877 и Dozy R. Het Islamisme. Haarlem, 1863 – я руководствовался постоянно как источниками.
То же самое я счел возможным сделать в отношении моей академической диссертации «De contractu «do ut des» (al-bai’) jure Mohammedano», которая в действительности есть не что иное, как перевод цитируемых в ней сочинений .
Часть первая.
О религиозном праве (ибадет )
Отдел I.
Об очищении (тагарет)
Абу Шуджа с. 1-6, 41-43; Кейзер с. 33-41; Фатави I с. 1-68; V с. 434-698; VI с. 371-376; Абу Исхак аш-Ширази с. 1-13; Гидает IV с. 62-75, 85-127 и 154-187: Кудури с. 2-7; Лен с. 68-71 .
Везде в мире встречается понятие, что некоторые предметы и звери внушают человеку отвращение; у семитских народов это отвращение с древнейших времен проявлялось более, чем у других народов, и освящено различными основателями религии. Мухаммед никоим образом не внес среди своих сограждан понятия о том, что не все чисто; он только регулировал то, что уже существовало, хотя следует признать, что его даже поверхностное знакомство с религией Моисея имело большое влияние на это регулирование.
Пророк признал нечистыми (наджис) следующие предметы:
1. Свиней и собак .
2. Всё опьяняющее; но нечистота вина прекращается, коль скоро оно превращается в уксус .
3. Всё умершее естественной смертью (мейтет) и всё происходящее от него, исключая трупы людей , рыб и саранчи .
4. Убитых животных, мясо которых не употребляется человеком в пищу , и все происходящее от них. Дубленые же кожи , очищенный волос, равно как очищенные рога и зубы, суть чисты, безразлично, будут ли они происходить от упомянутых в этом разряде животных или же от животных, упомянутых под № 3.
5. Молоко животных, мясо которых не употребляется человеком в пищу.
6. Кал, мочу, равно как все другие жидкости, которые истекают из тела человека или животного, исключая детородное семя людей.
7. Всё, что находилось в соприкосновении с одним из упомянутых в предшествовавших разрядах предметов.
Впрочем, последний разряд различается арабскими законоведами от предшествующих в том отношении, что нечистота в нем проистекает не из сущности предмета (айн), а есть только случайное обстоятельство. Чтобы сделать эти предметы снова чистыми (тагыр), необходимо, по мнению Шафии, вымыть их один, а лучше три раза водою; по мнению же Абу Ханифы, можно употребить для этого омовения всякую другую чистую жидкость (уксус, розовую воду и т. п.). Сосуд, из которого ела или пила собака или свинья, предписывается вымыть семь раз водою с песком.
Для религиозного очищения можно употребить воду семи родов, а именно: дождевую, морскую, речную, колодезную, воду источника, снега и града. Вода этих семи родов не годится для очищения:
1) когда она присвоена незаконным образом;
2) согрета солнцем;
3) вследствие той или другой причины сама сделалась нечистой.
Нечистой становится вода вследствие всякого соприкосновения с нечистыми веществами, когда количество ее менее двух куллатов или 500 ритлей ; если же количество ее равно или превышает два куллата, то вода через примесь нечистых вещей может стать нечистой тогда только, когда она по существу своему сделается изменившейся (мутагайир).
Хотя человек по природе своей принадлежит к чистым предметам, в различных случаях он может стать нечистым, а потому должен, прежде чем приступить к некоторым религиозным действиям, очиститься.
В этом отношении юристы различают:
1. Великую нечистоту (дженабет), которая сообщается человеку вследствие совокупления , истечения семени и смерти. Женщины же сверх того становятся нечистыми вследствие регул (хайд ) и родов (нифас). Находящийся в этом состоянии не может молиться, читать Коран, носить или касаться его , совершать обходы (таваф) вокруг меккского храма, оставаться в мечети (месджид). Женщина, которая нечиста вследствие регул или родов, не может даже входить в мечеть, ни поститься, ни совокупляться.
Подобного рода нечистота не может быть уничтожена не чем иным, как полным омовением тела (гуслъ), которое, хотя не необходимо, но похвально совершать во множестве других случаев. К таковым случаям относятся: пятница, оба праздника (иду-л-фитр и иду-л-курбан), во время больших засух, солнечных и лунных затмений, при омовении покойника, обращении неверующего, вступлении в совершеннолетний возраст, прихождении в чувство после обморока, при ихраме, прибытии в Мекку, Медину и Арафат, при бросании трех камней, совершении обходов вокруг храма (таваф) и беге (сай) в Мекке .
Чтобы подобное полное омовение было действительным, необходимо намерение (нийет ) совершить омовение, дабы уничтожить нечистоту на своем теле, а затем необходимо смочить все тело. Желательно совершить прежде всего неполное омовение (вуду) и обратиться в ванне лицом к кыбле (об этом будет сказано ниже).
2. Малая или случайная нечистота (хадас) происходит вследствие всякого прикосновения, хотя бы в самой незначительной степени, к нечистым предметам, потери сознания (исключая сон), вследствие всякого прикосновения мужчины к коже женщины и прикосновения ладонью руки к человеческим срамным частям. Подвергшийся подобного рода нечистоте (мухдис) не может ни молиться, ни совершать обходы (таваф), ни носить Коран или прикасаться к нему . Эта нечистота прекращается омовением (вуду).
Это омовение происходит в главных чертах следующим образом : приступающей к омовению начинает с того, что засучивает рукава выше локтей и произносит про себя намерение (нийет) совершить религиозное омовение. Затем он моет сперва правую, а за ней левую руку три раза, произнося: «Во имя Аллаха милостивого и милосердного» (бисми-лляги ар-рахман ар-рахим ). Потом, вплеснув правой рукой немного воды в рот, полощет его три раза; подобным же образом он полощет нос, вбирая ноздрями воду три раза. Вслед за тем он моет троекратно лицо и руки, сперва правую, за ней левую до локтей. Потом правой рукой он смачивает голову один раз, расчесывает также бороду пальцами, чистит уши и смачивает шею рукой. В заключение он моет троекратно ноги до щиколоток, сперва правую, затем левую ногу, заботливо отделяя пальцы ног один от другого, и оканчивает провозглашением, что нет божества кроме Аллаха и что Мухаммед есть посланник Божий (ла иляга илл-аллах ва Мухаммед расулу-аллах). Последовательный порядок (тертиб) различных действий, из которых состоит омовение, обязателен в том виде, как он здесь изложен. Благочестивые мусульмане произносят обыкновенно сверх того при каждом из описанных здесь действий то или другое подходящее благочестивое изречение, но большинство в Нидерландской Индии (и в других местах) не исполняет этого и совершает омовение с такой изумительной скоростью, которая делает почти невозможным исполнение упомянутых здесь правил.
Когда мусульманин входит в мечеть, он начинает с того, что при входе снимает свою обувь и направляется затем к находящемуся там водоему (мидаат), чтобы совершить предписанное омовение. В ханифитских мечетях вообще находится нечто вроде небольшого фонтана, так как эта школа допускает омовение (вуду) только в текучей или в стоячей воде, бассейн которой имеет 10 локтей ширины и глубины, что встречается только в некоторых очень больших мечетях.
Когда омовение совершено перед молитвой или другим каким-либо из упомянутых религиозных действий, то не требуется возобновлять его при следующей молитве, если только человек уверен, что в течение этого времени он не осквернился или не находился в соприкосновении с нечистыми предметами. Далее при молитве следует заботиться, чтобы платье по возможности было чисто, равно как место, где преклоняются, и коврик, на котором молятся.
Если обстоятельства не дозволяют совершить омовение предписанным образом, то человек исполнит свою обязанность, когда совершит омовение так, как может. Например, больной может быть вымыт в лежачем положении, а тело раненого можно смочить, не снимая перевязки с его раны. Если здоровье человека совершенно не допускает смочения его тела или когда нет близко воды, то можно совершать омовение песком , причем омовение некоторых частей тела, например рта, естественно, не имеет места .
Путешественник или спешащий куда-либо может довольствоваться смачиванием своей обуви, если он при надевании ее находился в состоянии чистоты.
Вообще, чистота есть одна из первых обязанностей, которую Пророк возложил на своих сограждан. Так, он усиленно рекомендовал им употребление зубочисток и дал множество предписаний в отношении различных действий, которые, по нашим европейским понятиям, не имеют ничего общего с религией, – например, отправление естественных потребностей , закалывание животных и т. д. Эти предписания так мелочны, особенно же так подробно разработаны законоведами, что едва ли кто-либо в состоянии соблюдать их, разве только в главном. Наконец, Пророк запретил заниматься такими предметами и действиями, которые слишком привлекают к себе дух человека и тем самым отвлекают его от служения Аллаху, каковы: гадание, музыка, живопись, скульптура, золотые и серебряные сосуды, азартная игра, чрезмерная пышность и т. п. Об этом, впрочем, будет сказано ниже.
Отдел II.
О молитве (салат)
Абу Шуджа с. 6-13; Кейзер с. 42-74; Абу Исхак аш-Ширази с. 14-44; Фатави I с. 68-239; Лен с. 72-90, 240-246, 426-487, 511-528; Дози с. 91, 300 и след., 828 и след., 343 и след.; Маверди с. 171-185; Гидает I с. 53-55; Кудури с. 7-19; Кремер (Culturgeschichte) II с. 28-46.
Важнейшая обязанность человека в отношении Аллаха есть прославление его в молитве . Впрочем, молитва у мусульман не есть выражение религиозного чувства, беседа и стремление найти утешение у Творца, как в христианском богословии, а составляет обязанность, отбываемую согласно с установленными правилами в определенные сроки, исполнение которой само по себе есть похвальное дело, причем чувство верующего не имеет с ним ничего общего. Таково положение дела особенно у тех народов, которые не понимают ничего при произнесении во время молитвы предписанных арабских формул, так что молитва вырождается в простое служение языком, если только она не теряет у них всякое значение, что происходит в большинстве случаев.
Правда, что можно было бы заключить из некоторых мест Корана , что Пророк желал сделать молитву выражением того, что происходит в сердце, и религиозным размышлением ; но истолкователи Корана и законоведы упустили совсем из виду это намерение, так что, по их мнению, вся сила молитвы заключается только в строгом соблюдении предписаний, которое составляет лучшее средство для снискания расположения Аллаха. Кроме того, постановление, что к Аллаху можно обращаться только на арабском языке , так как Он на нем думает и это есть язык рая, делает молитву в христианском смысле невозможной для многих последователей ислама.
Мусульманин обязан, во-первых, совершать ежедневно пять молитв , а именно:
1) полуденную (зугр). Время этой молитвы наступает, когда солнце, достигнув высшей точки в своем течении, начинает клониться к закату, и продолжается до той поры, пока тень предметов не станет равной их длине, присоединенной к длине тени предметов во время наступления этой молитвы. По мнению же ханифитов, время этой молитвы продолжается до той поры, когда тень, бросаемая предметами, будет равна удвоенной длине их с присоединением тени их во время наступления этой молитвы.
2) послеполуденную (аср), начиная с той поры, которая назначена для полуденной молитвы до заката солнца.
3) вечернюю молитву (магриб). Эта молитва, по мнению Шафии, должна быть совершаема тотчас по закате солнца, не раньше и не позже; по мнению же Абу Ханифы, назначенное для этой молитвы время продолжается до наступления ночной молитвы.
4) ночную (иша), время которой начинается с исчезновения красной вечерней зари солнца (а по мнению ханифитов, с белой зари ) до появления утренней зари на востоке.
5) утреннюю (субх) с появления утренней зари до восхода солнца. Вообще, желательно совершать эти молитвы насколько возможно раньше; при вечерней молитве всякое откладывание, по мнению Шафии, в особенности запрещено.
В большей части мусульманских стран время различных молитв возвещается с башен мечетей. Это возвещение называется азан; башни, с которых возвещают молитвы, – мазенет, или менарет (что в европейских языках изменилось в «минарет»), а лицо, на котором лежит эта обязанность, – муаззин. Обыкновенно для этого выбирают слепого, вероятно с тою целью, чтобы он не мог бросать нескромных взглядов на сады и террасы окружающих домов.
Формула азана для пяти ежедневных молитв следующая: Аллах велик (4 раза). Я свидетельствую, что нет божества кроме Аллаха (2 раза). Я свидетельствую, что Мухаммед есть посланник Аллаха (2 раза ). Спешите на молитву (2 раза). Спешите к спасению (2 раза). Аллах велик (2 раза). Нет божества кроме Аллаха . В призыве к утренней молитве муаззин прибавляет сверх того два раза: Молитва лучше сна.
Некоторые мусульмане собираются для исполнения своих молитв в мечети , где один из низших священников произносит еще раз приглашение к молитве, называемое икамет , а вслед за тем другой священник или кто-либо из собрания, специально избранный, становится впереди и совершает молитву . Но большинство мусульман совершает молитву там, где их застал азан, будет это дома или вне его.
Полный обзор всех предписаний касательно молитвы излишен. Шафииты насчитывают их до шестисот, так что почти нет ни одного мусульманина, который соблюдал бы всегда все эти предписания.
Приступающий к молитве должен прежде всего позаботиться о том, чтобы уничтожить нечистоту своего тела посредством описанных в предшествующем отделе омовений. Равным образом он должен по возможности позаботиться, чтобы его платье и место, на котором он стоит, были чисты. Достаточные лица расстилают перед собою коврик для молитвы, а не имеющие его – циновку или какую-либо часть одежды, без которой они могут обойтись. Молитву должно совершать, будучи прилично одетым; под этим разумеется, что свободные женщины должны иметь все тело покрытым, кроме лица и рук , а мужчины и рабыни покрывают тело от пупка до колен.
Должно обратить лицо к Аллаху или, лучше сказать, к тому месту на земле, которое находится прямо под его троном и, следовательно, ближе всего к нему. Это место называется кыблет , и для мусульман им будет священный город Мекка или, точнее, Кабат , храм этого города. Сторона, в которой находится кыблет, обозначается для верующих в мечетях нишей, называемой михраб; вне же мечети они сами должны, как могут, определить сторону кыблета.
Не следует, чтобы в близком соседстве с молящимся находилось живое существо или его изображение; поэтому должно избегать проходить близко мимо или перед молящимся. Во избежание могущей случиться рассеянности молящийся становится предпочтительнее близ стены или дерева; но если поблизости нет такого предмета, то для этого употребляют свою обувь или что-либо другое.
Сама молитва состоит из преклонений (ракатов). Для совершения одного раката мусульманин становится прямо , несколько расставив ноги, и произносит про себя намерение (нийет ) совершить религиозное действие. Затем он поднимает вверх раскрытые руки – по Шафии, до плеч, а по Абу Ханифе, выше их, так что касается большими пальцами мочек ушей, – и говорит: Аллах велик (Аллагу акбар ), после чего опускает руки ниже груди и, держа крепко правой рукой пульс левой, смотрит пристально, опустив глаза, на то место, где он положит земной поклон, и произносит какой-либо стих из Корана, предпочтительнее же 79 и 163 стихи шестой суры . Вслед за тем он говорит: Я прибегаю к Аллаху от сатаны, достойного быть побитым камнями (аузу билляги мин аш-шейтан ар-раджим ), произносит первую суру Корана, называемую ал-фатихат, и оканчивает словом аминь. Потом он произносит еще одну суру Корана; во время утренней и полуденной молитв он прочитывает одну из длинных сур; во время послеполуденной и ночной одну из средних, а во время вечерней молитвы одну из кратких сур . Употребительнейшие в этом случае суть суры Кор. XLIX-CXIV. Тут молящийся покидает стоячее положение и, подняв руки вверх, преклоняется, так что кладет руки на колена и говорит: Аллагу акбар, а затем три раза: Хвала господу моему, великому (субхама рабби ал-азим ).
После того молящийся, отдохнув, снова становится прямо , говоря: Аллах внимает тому, кто его славит. О господи наш! прими прославление всего, что находится на небе и на земле .
Затем он произносит снова текбир и кладет земной поклон , так что носки стоп, колени, руки и обе выдающиеся части лица, т. е. лоб и нос, касаются земли один за другим, и говорит три раза: Слава господу моему, всевышнему (субхана рабби алаля ). После того молящийся приподнимается, произнося текбир, и садится на левую лодыжку, между тем как колени остаются на земле, а руки кладет на колени . В этом положении он говорит: Господи, прости и помилуй меня; защити меня, снабди меня моим жизненным пропитанием, наставь меня, охрани меня и будь милостив ко мне. Затем он делает еще один поклон и, посидев немного на лодыжке, встает, произнося текбир. Этим кончается один ракат.
Если молитва состоит более чем из одного раката, то при следующих ракатах опускают: произнесете пийета, чтение первой суры и слов: Я прибегаю и т. д. Часто читают тогда вместо СХII суры другую, например СVIII-ую, называемую ал-кавсар, или II, 256 стих, называемый «стихом трона» (аяту-л-курси).
По совершении всех ракатов молящийся садится в положении, называемом таваррук, кладет левую руку на левое колено и говорит: Я свидетельствую, что нет божества кроме Аллаха и что Мухаммед его посланник ; затем произносит краткую молитву за Пророка, формула которой, кажется, не определена, говорит приветствие направо и налево и тем кончает молитву.
Утренняя молитва состоит из четырех ракатов, из которых два обязательны (фард); полуденная и послеполуденная молитвы, каждая – из восьми ракатов, из которых четыре обязательны; вечерняя – из пяти ракатов, из которых три обязательны, а ночная – из десяти ракатов, из которых четыре обязательны; так что в течение целого дня должно совершить по меньшей мере 17, а лучше 35 ракатов, кроме еще трех, которые называют витр и которые должно совершать отдельно поздней ночью .
[Если кто-либо по забывчивости или другой причине опустит одну из предписанных молитв, то он должен впоследствии совершить ее.] Всякое сознательное уклонение от предписанных действий или порядка их (тертиб), всякое излишнее слово, даже всякая малейшая помеха уничтожают действительность молитвы и делают необходимым повторение ее. Вследствие этого считается в высшей степени предосудительным обращаться к кому-либо во время молитвы с речью или касаться его.
Далее заметим, что мужчины должны молиться громко , а женщины, особенно находясь в обществе мужчин, шепотом и что женщины должны также совершать телодвижения несколько медленнее мужчин. Но редко случается, чтобы они появлялись в мечетях, где они постоянно занимают особенное место. Пророк предпочитал даже, чтобы женщины молились дома, что между тем, за немногими исключениями, они редко исполняют.
Каждый возмужалый (балиг) свободный (хурр) мусульманин, владеющий умственными способностями (акыль), обязан совершать пять ежедневных молитв . Больные, путешественники и воины, находящееся в виду врага, могут молиться как придется, не соблюдая всех тех правил, которые несовместимы с их здоровьем или безопасностью . Дети с семилетнего возраста должны быть поощряемы родителями или опекунами к молитве, а с десятилетнего возраста принуждаются к тому .
Кроме пяти упомянутых ежедневных молитв похвально совершать еще следующие добровольные (нафилет ) молитвы:
1) полуночную молитву (салату-л-лейль);
2) молитву поздним утром (салату-д-духа); время этих обеих молитв возвещается ночью особенным образом, который, по первым словам возвещения, называется уля и абад;
3) молитву ночью во время месяца Рамадана (салату-т-теравих), которая также возвещается особенным образом.
Сверх того дозволяется совершать молитву во всякое время дня, исключая моменты восхождения и заката солнца и когда оно находится в высшей точке своего течения. Причина этого запрещения в том, что многие язычники (мушрик) обыкновенно поклонялись солнцу в это время.
Общественные молитвы особенно рекомендуются во время религиозных праздников, затмений и большой засухи.
Пятница у мусульман назначена для общественной и публичной молитвы, называемой салату-л-джумат, потому что в этот день был сотворен и умер первый человек, а также потому, что день Страшного суда (явму-л-кыям) случится в пятницу. Но не следует сравнивать этот день с воскресным днем христиан или с субботой евреев, имеющих значение еженедельного дня покоя. В течение времени, назначенного для общественной молитвы, мусульмане воздерживаются от своих ежедневных занятий и идут в мечеть; но прежде и после этого времени каждый занимается своим делом, как во всякий другой день .
Каждый возмужалый (балиг), свободный (хурр), пользующийся умственными способностями (акылъ), не удерживаемый болезнью или другими законными причинами мусульманин обязан участвовать в молитвенных собраниях в пятницу. К таким законным причинам неучаствования законоведы относят: уход за больным, опасность, большую отдаленность мечети, путешествие, неимение приличной одежды и т. п.
Служение в пятницу имеет место в час полуденной молитвы (зугр) и должно кончиться прежде наступления времени после полуденной молитвы (аср). Для законности этой молитвы требуется, чтобы в ней кроме имама участвовало, по Шафии, тридцать девять, а по Абу Ханифе – не менее трех человек, постоянных жителей того места, и чтобы она происходила в здании, назначенном для общественного богослужения, т. е. соборной (джами) или обыкновенной мечети (месджид). Далее, пятничная молитва в одном городе не может происходить в одно время в разных местах (исключение – большие города, которые разделены на особенные кварталы).
В тех странах, в которых время молитвы возвещается с минаретов, муаззин обыкновенно за полчаса до начала пятничной молитвы произносит приветствие (салам) Пророку. Мусульмане начинают собираться в мечети, но большая часть приходит во время провозглашения азана. Каждый входящий в мечеть совершает два коротких раката и занимает место подле других членов собрания, обратив лицо к михрабу.
Один из младших священнослужителей читает между тем отрывок из Корана, обыкновенно XVIII суру (ал-кагф). Но как только раздастся азан, входит главный священнослужитель (имам) и каждый член собрания совершает два (у ханифитов четыре) раката. Тогда имам восходит на кафедру (минбар ) и стоя произносит первую половину своей проповеди (хутбат). Затем он садится и читает про себя что-либо из Корана или тихо молится, а собрание следует его примеру. После того он встает и произносит вторую часть своей проповеди. Когда она кончается, провозглашается икамет, имам встает с кафедры, становится перед михрабом и совершает в заключение вместе с собранием два раката, чем оканчивается пятничное служение, хотя в разных мечетях существуют, может быть, небольшие отклонения от вышеописанных обрядов или же некоторые другие торжественные церемонии. По окончании пятничной службы собрание остается большей частью в мечети для совместного совершения полуденной молитвы.
Так как проповедь должна быть произнесена по-арабски , а во многих неарабских странах редко найдется священник, который настолько бы владел этим языком, чтобы мог говорить на нем проповедь, то для этого употребляют вообще составленные в Египте сборники, в которых находятся проповеди на каждую пятницу и на каждый праздник в году, которые таким образом повторяются из года в год.
Руководитель молитвенных собраний должен пред началом службы совершить полное омовение, надушиться и надеть белую одежду , между тем как каждый член собрания перед отправлением в мечеть должен прочесть отрывок из Корана, не говоря уже о том, что он обязан совершить свои обыкновенные молитвы.
Строго говоря, каждый мусульманин, если он только может ясно говорить и читать, знает правила молитвы и первую суру Корана (ал-фатихат), способен быть руководителем молитвенного собрания. Женщины и несовершеннолетние не могут быть руководителями собрания, состоящего из возмужалых мужчин; нежелательно также, чтобы руководителем был раб или лицо, стоящее в религиозном развитии ниже большинства собрания. Таким образом развился мало-помалу в исламе класс священнослужителей, так что в настоящее время нет почти ни одной значительной мечети, которая не имела бы многочисленной толпы высших и низших священнослужителей. В большей части мусульманских стран при каждой мечети находится один или несколько блюстителей (назыр), которые заведуют ее обширными имуществами и доходами . Духовные дела возложены на имама или старшего священнослужителя, назначаемого султаном или общиной, смотря по тому, кем основана и содержится мечеть. Под начальством этого имама служит множество других священнослужителей и прислужников под разными именами: проповедника (хатыб), возвестителя времен молитвы (муаззин), привратника (бевваб), мубаллиг и др., которых большей частью он назначает сам. Все они получают за свою службу небольшое пособие из доходов мечети, снискивая себе пропитание преподаванием, чтением Корана, совершением молитвы при обрезании, болезни, свадьбе, смерти и т. п.
Все почти священнослужители ислама суть без исключения бедные люди, и среди них редко можно встретить властолюбие, соединенное со стремлением к заведыванию мирскими делами, чем страдают их христианские товарищи.
Кроме этих упомянутых священнослужителей и прислужников, встречается еще множество лиц, которые, хотя не принадлежат собственно к духовенству, считаются как бы дополнением его. Они живут в мечети или близ нее, и в случае вакансии из них выбираются настоящие священнослужители. К числу их принадлежат:
1) Студенты (мурид) академий и духовных школ. Эти академии и школы нередко существуют при какой-либо большой мечети вроде академии при мечети ал-Азгар в Каире.
2) Члены духовных корпораций, каковы ордена дервишей, из которых каждый состоит под начальством особенного шейха (старшины) и занимается исполнением различных религиозных эксцентричностей и лжечудес. Как таковые следует здесь упомянуть: распевание религиозных гимнов (зикр), исполнение религиозных танцев, совершение подвигов покаяния вроде чилле или подвергание себя мучениям, перенесение которых немыслимо в обыкновенном состоянии, каковы досат , пронзание членов тела острыми орудиями и т. п.
3) Лица, совершившие пилигримство в Мекку (хаджджи). Некоторые из них по возвращении домой принимаются за прежнее ремесло; но другие поселяются в округе мечети и занимаются там исполнением небольших услуг, преподаванием, списыванием Корана и т. п.
Кроме пятницы существует еще несколько других дней в году, которые следует праздновать религиозным образом. Трудно определить, в какой степени они соблюдаются, так как в какой-то стране один праздник, а в другой иной праздник пользуется большим значением. Вообще, празднование состоит в том, что в течение предшествующих празднику дней и ночей в мечетях совершается беспрерывно зикр, а в самый день праздника мусульмане собираются для специальной молитвы или для слушания проповеди. В эти дни они надевают самые лучшие одежды, посещают и угощают друг друга обедами. Важнейшие из этих праздников следующие:
1)День ашура, или Десятый день мухаррама, первого месяца в году. В этот день Адам и Ева встретились друг с другом после своего изгнания из рая; в этот же день пророк Ной покинул ковчег; и наконец, в этот день был убит Хусейн, внук Мухаммеда, в битве при Кербеле (61 гид. / 680 P. X.). Этот день празднуется с особенной торжественностью в шиитских странах .
2) Мавлиду-н-наби, или День рождения пророка Мухаммеда, который приходится на 12-е число первого рабия.
3) Мавлиду-л-Хасанейм, или День рождения Хусейна, празднуется в течение второго рабия.
4) Иду-л-фитр, или Праздник розговенья после Великого поста в течение месяца Рамадана, имеет место 1-го шевваля.
5) Иду-л-Курбан, или ал-адха – Праздник жертвоприношений, имеющий место 10-го числа месяца зу-л-хиджджат .
Кроме того, соблюдаются еще как важные моменты в истории ислама:
1) Лейлету-л-мирадж, или Ночь восхождения Мухаммеда на небо 27-го раджаба .
2) Лейлету-н-нисф мин-аш-шабан, или Срединная ночь месяца шабана, в которую определяется Аллахом на будущий год, кто именно из людей должен расстаться с жизнью.
3) Лейлету-л-кадр, или Ночь предопределения, т. е. ночь, в которую первый отрывок Корана (сура ХСVІ 1-5) был ниспослан Мухаммеду с неба. Она соответствует 27-му рамадану .
В главе о молитве арабские законоведы трактуют обыкновенно заодно об обязанностях в отношении умершего.
Когда кто-либо умрет, то надо его обмыть и завернуть в саван (кефен). Затем над покойником совершают молитву и читают отрывки из Корана. Только мученики за веру (шегид), т. е. павшие в войне (джигад) против неверующих (кафир), погребаются в том состоянии, в каком они нашли смерть; по мнению Шафии, даже не следует над их трупами совершать молитвы. При погребении мертворожденных детей также не соблюдается ни одна из этих церемоний.
Погребение умершего должно иметь место, коль скоро вполне убедятся в его смерти. Покойника несут, идя скорыми шагами, между тем как провожающие родственники и друзья бормочут молитвы. Могила должна быть глубиной в рост человека, со сводом, чтобы покойник мог сидеть прямо в то время, когда ангелы Накир и Мункир будут его допрашивать о его образе жизни и вере . Употребление гробов одобряется только при погребении в рыхлой земле; в противном случае покойник кладется в могилу так, как он есть. Его кладут на правый бок, с лицом, обращенным к кыблату. При опускании покойника в могилу читаются также молитвы и отрывки из Корана, для того чтобы покойник при разлуке с этим миром (дунъя) не слыхал ничего, кроме душеспасительных слов. С тою же целью голову покойника кладут один раз на Коран, а в головах кладут письменные изречения из той же книги.
Надгробные памятники запрещены; могилы должны быть равны с землей. Несмотря на то, существуют уклонения от этого предписания, особенно в отношении могил князей и святых. Посещение могил, особенно же святых в религиозные праздники, считается богоугодным делом; но лучше не проводить там ночь из опасения духов (джинн, гуль). В течение первых дней после похорон должно посещать оставшихся родственников покойного для утешения их, не злоупотребляя, впрочем, плачем, причем в заключение рекомендуется при погребениях раздача милостыни и насыщение бедных.
Отдел III
О зекате, или садакате
Абу Шуджа с. 13-17; Кейзер с. 75-87; Абу Исхак аш-Ширази с. 50-64; Фатави I с. 239-272; Маверди с. 195-217; Гидает I с. 1-70; Кудури с. 19-23.
Следующая обязанность в отношении Аллаха есть подача милостыни сообразно с известным определенным размером имущества. Многочисленны места в Коране, в которых эта обязанность предписывается вообще заодно с молитвой , причем очищение имущества от скверны греха выставляется как raison d’etre её . Но вследствие толкования законоведами относящихся сюда изречений Корана имевшаяся здесь в виду милостыня выродилась в нечто вроде принудительной подати в пользу бедных, для взимания которой государство должно назначить чиновников, так что уплата ее не освобождает нисколько от подачи милостыни в том смысле, в каком ее понимают христиане, а именно – как дело любви к ближнему .
В настоящее время в большей части мусульманских стран зекат больше не взимается правительством; во всяком случае, взимание его утратило свой фискальный характер, так что выработанные законоведами в этом отношении определения мало имеют действительной силы.
Чиновник, заведующий сбором зеката, называется амиль и может быть назначен государем или от его имени единственно для сбора зеката или для сбора и раздела доставляемого им дохода. Чиновник этот должен быть возмужалым свободным мусульманином, пользующимся умственными способностями, справедливым (адиль) и знающим законные определения касательно зеката.
Имущества, подлежащие зекату, суть все предметы собственности, приносящие выгоду, а именно:
1) скот (меваши);
2) ценности (асман);
3) произведения полей (зуру);
4) произведения деревьев (симар);
5) товары (уруду-т-тиджар).
Вторая и пятая категория имущества называются скрытыми (батын), так как амиль не имеет права разыскивать находящееся во владении имущество этого рода у лиц, обязанных платить подать, а должен удовлетвориться показанием. Положение имуществ других категорий совсем иное; амиль может, чтобы убедиться в истинности показания, посещать пастбища и поля. Поэтому этого рода имущества называются явными (загыр).
Не всякий род скота подлежит зекату, а только верблюды и мелкий рогатый скот, т. е. овцы и козы, подлежат уплате этой подати.
Далее, для обложения скота этой податью требуется, чтобы он в течение года принадлежал владельцу его и был в таком возрасте, что мог бы пастись. Со скота, которого кормят в хлеве и который используется для полевых работ или перевозки, не требуется зеката.
Уплате зеката подлежит только возмужалый свободный мусульманин, владеющий умственными способностями, когда он распоряжался известным количеством имущества (нисаб) в течение целого года . Таким образом Абу Ханифа освобождает от уплаты зеката несовершеннолетних, умалишенных и мукатабов ; Шафии же освобождает от уплаты его только мукатабов.
Количество имущества (нисаб), подлежащее уплате подати, и величина ее суть следующая:
с верблюдов, не превышающих количества 5 голов, не взимается ничего;
с количества от 5 до 9 верблюдов взимается 1 овца;
от 10 до 14 – 2 овцы
от 15 до 19 – 3 овцы;
от 20 до 24 – 4 овцы;
с 25 до 35 голов взимается 1 верблюдица старше 1 года (бинту махад );
с 36 до 45 – 1 верблюдица старше 2 лет (бинту лебун);
с 46 до 60 – 1 верблюдица старше 3 лет (хиккат);
с 61 до 75 – 1 верблюдица старше 4 лет (джазаат);
с 76 до 90 – 2 верблюдицы старше 2 лет;
с 91 до 120 – 2 верблюдицы старше 3 лет;
со 121 – 3 верблюдицы старше 2 лет;
с каждых 40 голов свыше – 1 верблюдица 2 лет;
с каждых 50 голов свыше – 1 верблюдица 3 лет.
По мнению Абу Ханифы, при количестве, превышающем 120 верблюдов, следует начинать расчет сначала, так что с 130 верблюдов следует взять две хиккат и две овцы: с 150 (т. е. 3 х 50) верблюдов – три хиккат; с 160 (т. е. 150 + 10) верблюдов – три хиккат и две овцы ит. д.
Для крупного рогатого скота (быков, коров, буйволов):
с количества менее 30 голов не взимается ничего;
с 30 – 1 годовалый теленок (теби);
с 40 – 1 двухгодовалый теленок (мусиннат);
с 60 – 2 годовалых теленка.
Что же касается вопроса, следует ли платить с 50 голов более, чем с 40, ханифитские законоведы разногласны; а по мнению Шафии, этого не требуется.
Далее, с 70 голов платят одного теби и одного мусиннат;
с 80 – двух мусиннат;
с 90 – три теби;
со 100 – двух теби и одного мусиннат и т. д., возвышая с каждым десятком плату.
Для мелкого рогатого скота:
с количества меньше 40 голов не взимается ничего;
с 40 – 1 ягненок (джазаат) или годовалый козленок (санийят);
со 121 – 2 овцы;
с 201 – 3 овцы;
с 400 – 4 овцы;
с каждых 100 свыше – 1 овца.
Ханифитские законоведы разногласны в том, можно ли уплачивать подать с мелкого скота одними джазаат.
Под наименованием овцы (шат) разумеется вполне развившееся животное этого рода без различия пола.
Никакой другой род скота, ни рабы не подлежат зекату, разве только то и другое попадет в категорию товаров (уруду-т-тиджар). Только Абу Ханифа полагает взимать с лошадей по одному динару (10 диргемов) с лошади.
Во-вторых, следует платить зекат с золота и серебра, которыми владели в течение целого года. Наименьшее количество (нисаб), подлежащее зекату, есть 20 динаров или мискалей золота и 200 диргемов серебра, а платимый процент равняется 1/40 или 21/2 процентам со ста .
С количества же, превышающего 200 диргемов, Абу Ханифа полагает взимать по одному диргему с каждых 40 диргемов, а другие законоведы – сообразно с количеством имущества.
В-третьих, зекат взимается с полевых произведений (зуру), которые сохраняются в большой массе, коль скоро количество их достигает пяти васков или верблюжьих вьюков (что равно 300 са или 1600 багдадским ритлям). С полей, орошаемых естественным образом, взимается 1/10, а с орошаемых искусственным образом – 1/20 годового дохода. Далее, по мнению Шафии, только те виды полевых произведений подлежат зекату, которые употребляются людьми в пищу ; а по мнению Абу Ханифы, ему подлежат все растительные произведения земли, кроме травы, бамбука и дров, причем зекат взимается не только с количества, превышающего 5 васков, а должно платить 1/10 и 1/20 со всякого количества, как бы мало оно ни было.
Из плодовых деревьев только плоды пальм и виноградников подлежат, по мнению Шафии, зекату. Количество (нисаб), подлежащее зекату, и величина подати, по его мнению, подобны произведениям предшествующей категории. Но Абу Ханифа не делает также здесь никакого различия и требует вообще 1/10 части произведений, исключая земли, орошаемые искусственным образом, с которых подать, по мнению всех законоведов, должна быть уменьшена наполовину.
Товары (уруду-т-тиджар) стоят в отношении количества, подлежащего подати, и величины ее совершенно наравне с золотом и серебром. С золота и серебра, извлекаемых из рудников, должно уплатить тотчас 1/40, а с найденного клада (риказ ) 1/5 часть. Абу Ханифа требует зекат не только с золотых и серебряных рудников, но вообще со всяких рудников, из которых добываются плавимые металлы. Некоторые из его учеников распространяют зекат даже на драгоценные камни.
Кроме описанного здесь зеката, с каждого свободного мусульманина взимается еще в конце Великого поста в месяце рамадане сверхштатная подать, называемая ал-фитрат, или зекату-л-фитр. Назначение этого сверхштатного зеката есть очищение лиц, а не имущества, так как его должно уплатить не только за себя, а также за всех лиц, которых, по определению закона, содержат на свои средства . Далее, опекун должен заботиться, чтобы с имущества несовершеннолетних, вверенных его попечению, была уплачена подать, которой они также подлежат. Этот сверхштатный зекат взимается со всех средств пропитания, находящихся в доме, за вычетом, по мнению Шафии, количества, необходимого для собственного пропитания и содержания своих домочадцев в течение дня, а по мнению Абу Ханифы, за вычетом нисаба. С остального берется один са с человека.
Доход, получаемый от зеката, должен быть разделен поровну между следующими восемью категориями лиц таким образом, что недостающее для лиц одной категории количество его может быть в случае необходимости пополнено избытком другой:
1. Бедные (фикир), т. е. ничего не имеющие.
2. Нуждающиеся (мискин), т. е. не имеющие достаточно .
3. Сборщики (амиль ).
4. Обращенные в ислам или склоняющиеся к его принятию (ал-муаллафату кулубугум), так как они вследствие перемены веры несут материальный ущерб. Под эту категорию подходят также неверующие .
5. Должники (гарим), особенно те, которые вошли в долги ради общей пользы мусульман или ради доброго дела . Также лица, объявленные кадием несостоятельными (муфлис), получают часто вспоможение.
6. Рабы (ракабат), в особенности так называемые мукатабы, т. е. получившие свободу под условием уплаты известной суммы денег. Если они не могут исполнить этого, то им оказывают вспоможение из доходов зеката.
7. Воины , сражающиеся против неверующих, т. е. в так называемой священной войне (джигад, или себилу-л-лах).
8. Путешественники (ибну-с-себилъ), не имеющие достаточно средств для продолжения пути, а вообще – все бедные чужеземцы.
Следующие лица не получают ничего из доходов зеката, хотя бы они подходили под одну из упомянутых категорий:
1. Бену Гашим Бену-л-Мутталиб, т. е. сродники Пророка и их потомки, по крайней мере по мнению Шафии. Они получают в дар часть добычи, приобретенной в священной войне.
2. Лица, которые должны быть содержимы плательщиком податей, т. е. его жены, дети и рабы.
3. Неверующие, за исключением того, что сказано выше об обращенных в ислам.
Если одна из категорий лиц совсем не существует в том или другом округе, то следующая им часть приходится на долю других.
Зекат одного округа, по мнению Шафии, может быть употреблен для пополнения недостающего зеката другого округа только в случае крайней необходимости или когда в одном округе не существует лиц, имеющих на него право. Абу Ханифа же объявляет подобное перенесение вообще дозволенным, когда государь или лицо, заведующее взиманием зеката, считают, что справедливое распределение его может быть достигнуто только подобным образом.
Отдел IV
О посте (савм, или сыям)
Абу Шуджа с. 16-17; Кейзер с. 88-94: Абу Исхак аш-Ширази с. 64-69; Фатави I с. 272-304; Кудури с. 24, 25; Лен с. 91 и 472-480.
Пост в мусульманском праве есть также одна из важнейших обязанностей верующего в отношении Аллаха .
После бегства (гиджрат) Мухаммеда из Мекки последователи его постились обыкновенно 10-го мухаррама и в течение так называемых белых дней (айяму-л-бид) каждого месяца, т. е. в течение трех дней, когда луна достигает высшей точки на небе. Позже был установлен один обязательный пост в течение месяца рамадана, так как Пророк в этом месяце получил Первое откровение .
Пост в месяце рамадане должен начинаться, как только появится на небе новая луна этого месяца, и оканчиваться с появлением новой луны следующего месяца шевваля. Обращается большое внимание на точный момент начала и окончания этого поста, так что одною из важных обязанностей правительства в мусульманских странах считается забота о своевременном извещении народа об этом. Можно сказать, что пост есть одно из религиозных обязательств, которое вообще более всего соблюдается современными мусульманами, более, чем молитва и пилигримство, хотя, по мнению мусульманских богословов, последним должно придавать большее значение.
Каждый совершеннолетний мусульманин должен в течение месяца рамадана воздерживаться, начиная с самого раннего утра до заката солнца не только от всякой пищи и питья, но даже от принятия чего-либо внутрь, причем запрещается в то же время облегчать себе пост посредством извержения слюны или пускания крови . В течение поста не дозволяется умащаться благовониями, дурить, совершать какое-либо действие, доставляющее наслаждение, и даже плевать. Далее, желательно воздерживаться, насколько возможно, от всяких разговоров, кроме серьезных и религиозных, в особенности от клеветы и гнева. Напротив, должно строго совершать свои ежедневные молитвы, часто читать Коран, заниматься благочестивыми размышлениями, а для этого принимать участие в зикре. Желательно также, чтобы постящийся произносил про себя постоянно имена или атрибуты божьи и принимал участие в особенных молитвах, которые в течение этого месяца совершаются в мечетях.
Во время поста почти все дела останавливаются; в судебных местах нет заседаний. Но так как поститься следует только днем, то мусульмане проводят обыкновенно ночи в течение месяца рамадана, насколько дозволяют их средства, в изобильном угощении друг друга, приготовляясь таким образом к нелегкой задаче следующего дня.
Всякое сознательное нарушение данных здесь предписаний делают пост целого дня недействительным. Этот день должен быть возмещен позже другим днем, а сверх того постящийся должен, смотря по обстоятельствам и тяжести проступка, принести искупительную жертву (кеффарет), состоящую в освобождении мусульманского раба, или насыщении шестидесяти бедных, или посте, продолжающемся двойное число нарушенных дней.
Освобождаются от поста следующие лица:
1. Престарелые, силы которых недостаточны для перенесения его; но они должны за каждый день поста дать бедным один мудд (= 1/4 са) жизненных припасов.
2. Больные, путешественники и воины во время священной войны. Последние должны по возможности возместить впоследствии этот пост.
3. Умалишенные.
4. Женщины во время беременности; равным образом те, которые вследствие регул или родов находятся в состоянии нечистоты, не могут поститься. От поста освобождены также женщины, кормящие грудью, когда пост оказывается вредным для них или для их грудных младенцев.
Конец поста празднуется в течение нескольких дней; этот праздник называется иду-л-фитр – праздником розговенья, малым праздником (ал-иду-с-сагир) или малым байрамом.
Праздник этот продолжается обыкновенно два-три дня, в течение которых надевают лучшую одежду, умащаются благовониями, посещают своих друзей, подают милостыню и устраивают пиры. В первый день этого праздника в мечетях произносится приличная сему случаю проповедь (хутбат); в эти дни также часто посещают кладбища и украшают могилы цветами и пальмовыми ветвями.
Кроме вышеупомянутого поста считается богоугодным делом поститься добровольно в другие дни, особенно в течение белых дней (айяму-л-бид), т. е. 13-го, 14-го и 15-го числа каждого месяца; затем, по понедельникам и четвергам каждой недели, 9-го и 10-го мухаррама, во время солнечных и лунных затмений, большой засухи и т. п., но поститься в дни, назначенные для празднования большого и малого праздников, равно как в так называемые айяму-т-ташрик , положительно запрещено.
В главе о посте арабские законоведы трактуют еще о так называемом итикаф, под именем которого разумеется удаление человека в мечеть или уединенное место, лучше всего такое, которое известно за священное, для занятия благочестивыми размышлениями. По мнению Абу Ханифы, итикаф должен быть соединен с постом, а по мнению Шафии, этого не требуется непременно; единственным условием для действительности этого действия полагается, чтобы человек пробыл в том месте определенное время, покидая его только вследствие крайней необходимости, болезни или отправления естественной потребности, а затем – чтобы он воздержался от половых сношений с женщинами.
Ни итикаф, ни добровольный пост не обязательны; но если кто-либо раз дал такой обед (незр), то он должен его исполнить, разве только он никак не может сделать того. В подобном даже случае должно принести искупительную жертву (кеффарет).
Отдел V
О пилигримстве (хадждж)
Абу Шуджа с. 17-19; Кейзер с. 95-121; Абу Исхак аш-Ширази с. 69-87; Фатави I с. 304-376; Маверди с. 185-195; Гидает I с. 56-62; IV с. 76-84; Кудури с. 25-33; Лен с. 92, 434-442 и 480-487; Дози (De Israeliten te Mekka. Haarlem, 1864) с. 93-100; Кремер (Culturgeschichte) II с. 1-28 .
Последняя из важных обязанностей человека в отношении Аллаха есть пилигримство в Мекку с окружающими ее святыми местами, чтобы совершить там предписанные религиозные обряды. Мусульмане смотрят на Мекку с ее окрестностями как на место, где произошли различные важные события в эпоху первого человека и патриархов, ко времени которых, по мнению их, восходят церемонии, совершаемые там.
Важнейшая святыня в Мекке есть Каба , небольшое продолговатое, четырехугольное здание с плоской крышей. Храм этот вначале был построен Адамом после изгнания его из рая или, лучше сказать, был спущен по его просьбе с неба на землю. Во время потопа храм был взят на небо и, кажется, не был снова спущен на землю; по крайней мере во время патриарха Авраама там ничего не было видно. Авраам явился сюда с Агарью (Гаджар) и Исмаилом и при помощи своего сына построил новую Кабу, причем они нашли и воспользовались старым фундаментом прежнего храма, существовавшего во времена Адама. С того времени Каба несколько раз была разрушена и снова восстановлена; в последний раз она была разрушена наводнением в начале XVII столетия нашего летосчисления, так что современное здание, кажется, относится к этому времени . В юго-восточном углу Кабы вделан и стену так называемый Черный камень (ал-хаджар ал-асвад). Этот камень из рая был подарен Адаму и хранился во время потопа в соседней горе Абу Кубейс. Он был снова найден Авраамом и укреплен в Кабе. Вначале этот камень был белый, но вследствие людских прегрешений почернел. Кажется, что он когда-то был разбит, а затем куски его снова были склеены.
В настоящее время в Кабу ведет с восточной стороны дверь, обложенная серебром, порог которой отстоит на семь футов от земли . Вступление внутрь этого храма не принадлежит к числу предписанных церемоний, и кажется, что здание это не заключает внутри ничего такого, что бы имело отношение к истории или легенде его.
Крыша Кабы покрыта покровом из черной шелковой материи, протканной золотом и украшенной благочестивыми изречениями. Этот покров, называемый кисвет, фабрикуется в Каире за счет турецкого султана и ежегодно посылается в торжественной процессии в Мекку. Старый покров тогда снимается, и куски его вместе с собравшейся под ним пылью развозятся пилигримами по домам как святыня.
В непосредственном соседстве с Кабой лежат различные места, которые прославились в истории патриархов и самого Пророка. Таковы:
Маджан – яма, в которой Авраам вместе с Исмаилом месили известь для постройки своего храма.
Макам Джебраиль – место, где архангел Гавриил, спустившись с неба, молился с Мухаммедом.
Макам Ибрагим – большой камень, на котором Авраам стоял при постройке храма и на котором еще видны отпечатки его ног.
Могилы Гаджар (Агари) и Исмаила, обозначенные двумя плитами из зеленого мрамора.
Мизаб ар-рахмет – водосточная труба милосердия, посредством которой стекает дождевая вода с крыши Кабы; она течет вдоль упомянутых двух могил.
Источник Земзем, извлеченный ангелом для Исмаила и Гаджар, когда она, по изгнании ее Авраамом, скиталась в этом месте со своим сыном, погибавшим от жажды. Говорят, что вода этого источника исцеляет болезни или, во всяком случае, облегчает смерть. Многие пилигримы берут с собой домой некоторое количество этой воды, а с улучшением путей сообщения Мекки с другими городами ее стали рассылать в кувшинах во все мусульманские страны для спекуляции.
Минбар – большая кафедра для проповеди с четырьмя меньшими, находящимися по четырем углам Кабы и предназначенными для имамов четырех правоверных школ: ханифитов, шафиитов, маликитов и ханбалитов.
Бабу-с-селам – дверь спасения, через которую пилигримы должны входить, чтобы достигнуть вышеописанных мест. Кругом всего этого выстроена мечеть с бесчисленным множеством часовен, галерей и т. п. , между тем как снаружи мечети в соединении с нею отчасти находятся многие здания, основанные благочестивыми мусульманами для принятия пилигримов из чужих стран.
Упомянутые выше легенды связаны с Кабой и ее окрестностями после провозглашения ислама и суть таким образом позднейшего происхождения . В течение столетий до появления Мухаммеда меккский храм считался уже языческими арабами национальным святилищем. Охрана его лежала на роде курейшитов, а главное божество, которому был посвящен этот храм, называлось Гобал; но кроме того каждое арабское племя поместило в нем свои божества, так что этот храм был чем-то вроде пантеона. По завоевании Мухаммедом Мекки в 8 году гиджры все эти божества были извержены из Кабы, а самое место посвящено только служению Аллаха.
Пилигримство (хадждж) к этому храму, хотя существовало уже задолго до Мухаммеда, предписывается каждому совершеннолетнему свободному мусульманину, который пользуется вполне своими умственными способностями. Сверх того только имеющий средства совершить путешествие в Мекку обязан исполнить это; не имеющий же уверенности в достижении цели путешествия вследствие болезни или опасности пути, равно как не имеющий средств содержать семью во время своего отсутствия, освобождаются от этой обязанности .
Каждый должен по крайней мере однажды в своей жизни совершить пилигримство в Мекку; а потому при благоприятных к тому обстоятельствах не следует его откладывать. Если же кто умрет, не воспользовавшись благоприятными обстоятельствами для посещения Мекки, то тем самым не только навлекает на себя тяжкий грех, но его наследники обязаны, по крайней мере по мнению Шафии, сами или при посредстве другого лица исправить его упущение. Когда эти предписания были установлены Пророком, мусульманская область была еще так мала, что почти каждый был в состоянии отправиться с этой целью пешком в святилище. Но с распространением ислама в большей половине вселенной путешествие в Мекку из многих стран оказалось сопряженным с такими трудностями и издержками, что только очень немногие в состоянии предпринять его. Поэтому совершивший пилигримство пользуется в этих землях известным уважением, так что прозвание хаджджи , которое, строго говоря, должен носить каждый мусульманин, стало почетным титулом, который придает носящему его более веса, нежели титул священника (имама).
Те лица, которые по каким-либо причинам не желают совершить пилигримство лично, имеют готовое средство успокоить свою совесть в этом отношении, так как могут совершить его при посредстве поверенного (векиль). На практике это привело к недостойной торговле свидетельствами в совершении пилигримства, а именно: арабы, живущие в соседстве с Меккой, могут почти каждый год посещать святилище, о чем берут письменное свидетельство от имама той школы, к которой они принадлежат. Эти письменные свидетельства в совершении пилигримства часто передаются, но преимущественно посылаются в дальние страны, чтобы там сообщить титул хаджджи таким лицам, которые никогда не видали Мекки. Многие из шафиитских законоведов не одобряют этого образа действия, допуская его только тогда, когда кто-либо в действительности не в состоянии лично выполнить своей религиозной обязанности, и требуют по крайней мере, чтобы с этим были связаны некоторые затруднительные условия.
Обыкновенно пилигримы собираются большими толпами с разных мест жительства, рассчитывая так, чтобы в конце 11-го месяца (зу-л-кадат) быть на границе священной области. В тех странах, в которых мусульманская религия есть господствующая, пилигримы отправляются в путь под начальством специально назначаемого для этого чиновника, власть которого может быть более или менее ограничена, но который вообще обязан заботиться о сохранении порядка в караване, а поэтому должен подвергать себя опасности, защищая вверенных его попечению лиц .
Достигнув священной области, пилигримы останавливаются на границе ее в определенных законом станциях (микат). Эти станции для отправляющихся в Мекку по суше суть: Зу-л-Хулайфат, Яламлам, Карн, Джухфат и Зату Ирк. Путешествующие же морем высаживаются в Джедде, которая находится вне границ священной области. В этих станциях пилигримы отдыхают обыкновенно несколько дней, затем перед вступлением в священную область они принимают на себя ихрам, т. е. состояние воздержания. Он заключается в том, что пилигримы совершают полное омовение (гуслъ), снимают обыкновенную одежду и надевают другую, состоящую из двух кусков новой льняной, шерстяной или бумажной материи, без шва и рубца, которые называются изар и рида . Одним из них они покрывают бедра, а другим плечи, так что часть правой руки остается непокрытой. Голова должна остаться непокрытой, равно как руки и ноги, на которые можно надеть сандалии, но не обувь. Женщины носят длинную мантию и вуаль; они могут надеть башмаки и покрыть голову и лицо, но так, впрочем, чтобы покрывало не касалось лица .
При принятии на себя ихрама произносят известную формулу , которая начинается словами: лаббейка аллагумма лаббейка, что, по мнению арабских филологов, значит: К тебе, о Боже, к тебе! В течение ихрама не дозволяется чесать волосы головы или бороды, стричься или бриться, стричь ногти, умащаться благовониями, убивать животных на охоте , вырывать растения – и вообще всякое действие, доставляющее наслаждение . Пилигримы должны также в течение этого времени воздерживаться от несправедливостей, равно как от ссор. Если же кто-либо преступит одно из этих предписаний во время ихрама, то он должен для искупления его (кеффарет) отпостить несколько дней, или накормить бедных, или принести в жертву животное – смотря по тяжести проступка .
В сопровождении руководителя (мутаввиф) пилигрим отправляется в Мекку и начинает тем, что совершает семь обходов вокруг Кабы, целуя при каждом обходе Черный камень. Эти первые семь обходов называются тавафу-л-кудум (обходами прибытия). Некоторые пилигримы совершают тотчас за тем семь раз бег (сан) между холмами Сафа и Мерва, находящимися пред большой мечетью, на которых во время язычества находились изображения божеств . Этот бег между Сафой и Мервой установлен в честь Гаджар, которая в тревоге о жизни своего сына, умиравшего от жажды, подобным образом бегала взад и вперед между этими двумя холмами. Обходы же вокруг Кабы совершаются в силу приказания, данного Аврааму архангелом Гавриилом. Как во время обходов, так и бега следует произносить про себя предписанные в этом случае формулы.
Церемонии пилигримства начинаются собственно 7-го числа 12-го месяца зу-л-хиджджат. В этот день судья Мекки или один из четырех имамов восходит после полуденной молитвы на большую кафедру и обращает внимание своих слушателей на важность пилигримства, а затем приглашает их на следующий день посетить вместе с ним находящиеся в окрестностях Мекки священные места. С этой целью пилигримы на другой день, 8-го зу-л-хиджджат отправляются в долину Мины, куда они прибывают после двухчасового пути; здесь, строго говоря, следует переночевать, но большая часть пилигримов этого не исполняет, а чаще после небольшого отдыха отправляются к горе Арафат, где и ночуют.
На следующий день около трех часов пополудни кадий произносит там проповедь, которая длится до заката солнца и считается важнейшей частью церемонии . При этом кадий сидит на верблюде и останавливается время от времени, чтобы дать возможность своим слушателям выразить свои чувства и произнести телбиет. Как скоро солнце закатилось, пилигримы устремляются в беспорядке в долину Музделифет , что, по свидетельству очевидцев, представляет неописуемую сумятицу. В Музделифете на следующий день кадий произносит третью короткую проповедь и затем отправляется в долину Мины. По дороге он собирает вместе с пилигримами камешки, которые они мечут семь раз сперва при входе в долину Мины в столб, называемый Великим сатаной , затем семь раз в подобный же столб в середине долины и, наконец, семь раз в стену, находящуюся на западной стороне при выходе из долины . Это делается в память об Аврааме, который также прогнал здесь дьявола, бросая в него каменья. При метании камней пилигримы возглашают: Во имя Аллаха (бис-миллах), Аллах велик (Аллах акбар) и т. п. Окончив бросать камешки, каждый пилигрим приносит в жертву животное , которое он для того приводит с собой или покупает на месте. Богатые берут для этого верблюда, а небогатые – чаще барана или козла. Лишнее мясо, которое не требуется для собственного пропитания, отдается бедным. Поэтому сам этот праздник называется явму-л-адха (День жертвоприношений), явму-н-нахр, или иду-з-зебах (праздник заклания), кроме обыкновенных имен: ал-иду-л-кебир (великий праздник) и иду-л-курбан (праздник жертвоприношений ). По словам мусульманских богословов, то и другое совершается в память о жертвоприношении Авраама, предметом которого был Исмаил, а не Исаак.
Те верующие, которые не явятся к 10-му зу-л-хиджджат на священное место, не могут уже принять участие во всех церемониях этого торжества и ограничиваются закланием того или другого животного и раздачей мяса бедным, если они принадлежат к достаточным классам.
По принесении жертв пилигримы выходят из состояния ихрама, надевают свою ежедневную одежду, бреются и возвращаются назад в Мекку , если только они не предпочтут повторить в один из следующих дней метание камешков, что дозволяется, но не обязательно .
В Мекке пилигрим совершает, если только он не исполнил этого раньше, обходы вокруг Кабы и бег между Сафой и Мервой, а затем при случае он совершает молитвы в каждом из вышеописанных священных мест, особенно в макаме Ибрагим и умывается водой из Земзема.
Если пилигрим не мог посетить Мекку в месяце зу-л-хиджджат, он может отправиться туда во всякое другое время. Подобное посещение называется умрат и соединено с исполнением тех же религиозных церемоний, за исключением, разумеется, тех, которые совершаются в определенные дни месяца зу-л-хиджджат .
Странность этих церемоний, а также то обстоятельство, что они праздновались с незапамятных времен до Мухаммеда и что многие из употребляемых при этом слов объясняются арабским языком не иначе, как с большими натяжками, давно уже представляли камень преткновения для европейских и мусульманских ученых. Предания об Аврааме и Гаджаре, которым, однако, нельзя отказать в оригинальности выдумки, не объясняют, по крайней мере, происхождения их естественным образом с научной точки зрения. В последнее время профессор Дози в своем сочинении «Die Israeliten zu Мекка» сделал попытку объяснить происхождение этих церемоний и употребляемых при них выражений. Основываясь на лингвистических и исторических данных, этот ученый если не доказал положительно, то сделал весьма вероятным, что приблизительно около времени царя Давида произошло переселение израильтян из колена Симеона в Аравию, что симеонитам следует приписать первое основание святилища в Мекке и установление великого празднества и что торжественные церемонии с употребляющимися при них словами, равно как большая часть названий местностей, имеющих к ним отношение, должны быть объясняемы еврейским языком и историей израильского народа.
Кроме Мекки считается богоугодным делом совершать пилигримство в другие священные места для принесения там молитв . Подобные пилигримства предпринимаются во все прочие места Хиджаза и Сирии (Шам), прославившиеся в истории патриархов и пророков. Так, вне Мекки находится известное кладбище с могилами Хадиджы и множества других святых первого века ислама; далее, место, где Авраам уронил нож при принесении в жертву Исмаила; в Джедде – могила Евы (Хава); в Медине – большая мечеть, в которой, говорят, погребен Пророк; в Иерусалиме (Кудс) – мечеть Омара; в Хевроне – могила Авраама, а в Едессе (Урфат) – пещера, в которой родился этот патриарх. Множество пилигримов, посетив Мекку, отправляются в Медину для поклонения гробу Пророка.
Часть вторая
О юридических действиях (муамалат )
Отдел I
Общие соображения
Если до сих пор я мог, за исключением некоторых отступлений, следовать по пятам за арабскими законоведами, то теперь, приступая к области имущественного права, я нахожу это неудобоисполнимым. Полное отсутствие систематического изложения делает их сочинения сразу непонятными, если только исследователь не анализирует, вооружившись прежде всего европейскими юридическими понятиями, юридических отношений каждого из разработанных ими случаев и не установит подобным образом те начала, которым они следуют. Так как подобное предварительное изучение европейского права не может быть предположено у большинства тех лиц, для которых назначено это сочинение, а сверх того нередко для установления одного какого-либо юридического правила должно терпеливо разобрать множество отдельных случаев, между тем как другие юридические правила упоминаются только мимоходом и таким образом легко пропускаются, то мне казалось желательным изложить имущественное право более или менее в той форме, в которой мы привыкли видеть его изложенным у нас.
Прежде всего должно сделать различие между обязательствами и вещными правами, различие, которое арабы нигде не называют по имени, хотя они очень хорошо понимают сущность его, что видно из правильного решения ими подходящих вопросов. Различие это лежит так глубоко в природе вещей, что трудно представить себе какое-либо право, которое выходило бы из границ его.
Обыкновение арабских законоведов излагать различные юридические действия, касающиеся имущественного права, одно за другим без всякой взаимной связи способно сбить с толку неюриста: мусульманское право по существу своему не допускает обработки вполне тождественной с той, к которой мы привыкли в отношении нашего права, но должно, насколько это возможно, стремиться к подобной обработке его.
Далеко не все наши юридические начала можно найти в мусульманском праве. Некоторые из них мало или совсем не развиты, а другие вовсе отсутствуют. Из числа последних я назову только право ипотеки и давности – два установления, без которых наш общественный порядок почти не может обойтись и отсутствие которых дает чувствовать себя во всем мусульманском праве. С другой стороны, строго проведенное запрещение брать рост не только с золота и серебра, а также с других заменяемых вещей вызвало множество юридических предписаний, о которых западным юристам, чьей главной заботой было противодействовать взиманию лихвенных процентов, никогда не приходилось думать; наконец, мусульманское право дает так называемым хыяром или выбором в руки средство, которое, по нашим понятиям, должно сделать отчасти все юридические сделки, при которых он допускается, слабыми, а отчасти представляет совершенно другое юридическое отношение, нежели полагали арабы.
Далее, замечательное отличие мусульманского права от западного состоит в отвращении, которое первое питает ко всему, что походит на формы и формальности. Мусульмане не только не знают никаких исключительно формальных обязательств, как например, stipulatio у римлян или обязательств, возникающих у нас из торговых документов, но особенно это начало их права бросается в глаза в судопроизводстве, в котором европейские законодатели, следуя примеру древних римлян, придают формам и формальностям такое преобладающее значение. Поэтому так часто употребляемое изречение «1а forme emporte le fond» не известно кадию – обстоятельство, в котором поистине многие немусульмане, кажется, увидят скорее преимущество, нежели недостаток.
Наконец, арабские юристы чрезвычайно слабы там, где дело идет об определении того или другого юридического понятия. Пока они остаются на конкретной почве, они очень хорошо, а иногда даже очень остроумно разбирают юридические отношения и разрешают их, но как только они переходят на более отвлеченную почву, они теряются и оставляют своего читателя неудовлетворенным.
Само собою разумеется, что с юридической точки зрения мусульманское право в дальнейшем своем существовании далеко не достигло того развития, которое этот предмет получил в руках великих законоведов Римской империи; оно не может даже выдержать сравнения с теми большей частью слабыми подражаниями величайшему созданию древности, которые современные европейские государства вызвали к жизни. Правда, оно не удовлетворяет потребностям общественных сношений, как мы их понимаем, но, с другой стороны, следует признать, что своей большей простотой оно представляет многие преимущества для более первобытных обществ, которые чаще встречаются у последователей ислама. Можно a priori предположить, что то право, которое в настоящее время после всех напастей, с которыми должен был бороться ислам в последнем столетии, считает еще наверно более последователей, чем какое-либо другое законодательство, не вполне лишено заслуг, как многие, кажется, это полагают.

Отдел II
Об обязательствах
Абу Шуджа с. 19-26 и 43-44; Кейзер с. 122-172, 183-200, 215-218; Абу Исхак аш-Ширази с. 93-189; Фатави II с. 71-210, 406-454; III 1-378, 659-759, IV 312-759; V 52-98, 359-434; VI 404-446, 450-496, 499-503, 514, 534-535, 559-614; Гидает І с. 401-561; II 295-611; III 1-62, 175-375, 452-492, 518-541; IV 39-61, 189-269; Кудури с. 34-40, 42, 48-50, 54-57, 60-62, 64, 67, 73, 74.
Глава 1
Об обязательствах вообще
Обязательством называется такое юридическое отношение между двумя лицами, согласно которому одно лицо может быть по закону принуждено сделать или не делать, дать что-либо или исполнить что бы то ни было в отношении другого лица.
Подобные обязательства являются:
1) независимо от изъявления воли сторонами;
2) вследствие одностороннего заявления воли одного лица;
3) в силу выраженной воли сторон.
Обязательства делятся арабами различным образом, например:
1) необусловленные обязательства и такие, которые зависят от условия (шарт) или срока (аджалъ);
2) такие, в которых с обеих сторон заинтересовано одно только лицо, и такие, в которых заинтересовано много лиц; последние делятся вновь на солидарные, или обязательные для каждого, и несолидарные ;
3) простые и альтернативные;
4) делимые и неделимые ;
5) односторонние и многосторонние .
Все эти различия будут изложены более подробно, когда мы приступим к рассмотрению в их частностях обязательств, вытекающих из договора.
Обязательства, возникающие в мусульманском праве в силу постановлений закона, независимо от заявления воли сторонами, суть:
а) такие, которые вытекают из незаконного деяния, сопряженного с ущербом (мадаррат) для другого лица, будет ли это деяние совершено умышленно (теаммуд) или вследствие небрежности (тефрит). Подобное деяние дает потерпевшему только повод требовать возмещения понесенного ущерба; иногда же, например при убийстве или ранении, потерпевший может требовать, чтобы виновник подвергся подобному же ущербу (кровавая месть, кысас), или чтобы он уплатил установленную законом виру (дият), или подвергся другому какому-либо наказанию.
Под небрежностью разумеется также неосторожность и даже неопытность, когда кто-либо выдаст себя за искусного в том или другом деле, а в действительности не окажется таковым. Так, если кто-либо, объявив себя искусным в совершении обрезания, причинит при этом ребенку смерть или опасную рану, он должен уплатить виру; то же самое применимо к лицу, которое выдаст себя за искусного пловца, а другой, понадеясь на его искусство, бросится в глубокую воду и утонет.
Далее, подлежат ответственности не только за незаконные деяния, лично совершенные, но также за ущерб, причиненный лицами, состоящими на ответственности других (рабы, несовершеннолетние дети), и даже за ущерб, причиненный принадлежащими кому-либо зверями.
б) такие, которые возникают из фактического положения. Сюда относятся:
1) обязанности, существующие между собственниками соседних земель;
2) обязанности между лицами, которые по наследству или другим каким-либо образом владеют сообща каким-либо имуществом;
3) обязанности, возникающие между лицами вследствие родственных отношений – например, обязанность заботиться об обоюдном содержании (нафакат), – существующие между родителями и детьми.
Обязательства первых двух категорий будут рассмотрены в отделе о вещных правах, а обязательства третьей категории – в отделе семейного права.
Обязательства, возникающие вследствие одностороннего заявления воли, суть, во-первых, так называемые обеты (назр), состоящие в том, что кто-либо, имеющий по закону право взять на себя обязательство, обязывается: совершить или оставить какое-либо действие. Большей частью, но не всегда, подобный обет имеет религиозный характер и подтверждается клятвой. Исполнение подобного обета, как в римском праве, обязательно ; но так как такой обет имеет обыкновенно своим предметом что-либо, что не может быть оценено на деньги (например, совершение молитвы, неношение известного рода платьев, невхождение в известный дом и т. п.), то при неисполнении его требуется искупительная жертва (кеффарет), а не определенное вознаграждение за ущерб (арш). Искупительная жертва состоит в отпущении на волю верующего раба, в насыщении или одевании десяти бедных или в посте, продолжающемся три дня .
Если кто-либо, не будучи к тому обязан, совершил раньше одно из упомянутых трех действий, а затем дал обет, который он не исполнил и за несоблюдение которого он обязан принести искупительную жертву, то, по мнению Абу Ханифы, прежнее необязательное действие не освобождает его от нее; по мнению же Шафии, если подобное действие состояло в отпущении на волю раба, насыщении или одевании бедных, то несоблюдение обета освобождается от искупительной жертвы, тогда как добровольный пост не избавляет его от искупления неисполненного обета.
Всякому знающему о данном обете, а также общественной власти предоставляется право смотреть за соблюдением обязанностей, вытекающих из обета (назр).
Далее, назначение призов при состязании в беге, стрельбе в цель и т. п. может быть рассматриваемо как обязательство, вытекающее из одностороннего изъявления воли, обязательство, дающее случайному победителю право требовать подобный приз. Некоторые арабские законоведы совершенно неверно видят в этом договор для совершения чего-либо. При неисполнении этого обязательства кеффарет необязателен.
В-третьих, обязательства возникают вследствие взаимного изъявления воли двумя сторонами , т. е. вследствие контракта или договора (акд ).
Между тем я должен заметить, что это слово употребляется в мусульманском праве в более широком смысле, чем у нас. Так, избрание князя, назначение чиновника и т. п. называется договором, что в крайнем случае можно было бы еще защищать, но это наименование с трудом может быть применено к завещанию (васыйят), которое рассматривается многими законоведами как договор завещателя со своими наследниками.
Для действительности (сыххат ) договора требуется:
1) по крайней мере, две договаривающиеся стороны (мутеакид);
2) добровольное согласие (ихтияр) на заключение договора;
3) подходящий предмет договора (макуд алейги).
Эти три основных условия (рукн, мн. аркан) должны существовать при заключении каждого договора, так как то, что в начале своем неправильно, по мусульманскому праву не может быть никоим образом исправлено последующим подкреплением или одобрением (рида) его.
К I. Договаривающиеся стороны могут состоять каждая из одного лица, или первая из одного, а вторая из нескольких лиц, или обе стороны будут состоять из нескольких лиц. Но все они должны иметь право распоряжаться (итлаку т-тасарруф) своим имуществом. Не имеющие этого права называются махджур, а то состояние, в котором они находятся – хаджр .
В подобном положении находятся:
1) Несовершеннолетние (сабий ), вместо которых, пока они не достигли зрелого возраста, распоряжаются их отец или попечитель (велий); по достижении же ими этого возраста они могут сами распоряжаться, но всегда с ближайшего одобрения того или другого. По мнению Абу Ханифы, отец и попечитель могут предоставить несовершеннолетнему, находящемуся под их охраной, право совершать юридические действия без последующего их одобрения (рида); мы сказали бы, что они могут предоставить им свободу действия в известных пределах. По мнению же Шафии, это невозможно, так как причиной существования отеческой власти и попечительства является не развившийся еще разум несовершеннолетнего, а это природное препятствие не может быть устранено ничьим решением.
2) Умалишенные (маджнун ), дурачки (сефиг) и моты (мубаззир малиги ); они также находятся под охраной велия, состоя в хаджре только в силу решения кадия, а не в силу постановления закона. Лица последних двух категорий могут сверх того самостоятельно совершать некоторые юридические действия, которые касаются скорее личного, чем имущественного права, – например, освободить раба, обратить рабыню в умму-велед, вступить в брак.
3) Лица, объявленные кадием по требованию кредиторов банкротами (муфлис), потому что их долги превышают их имущество . Кадий должен тогда описать их имущество, ликвидировать дела и, созвав кредиторов, разделить между ними актив соразмерно их претензиям . Он может также возложить это дело на назначенного им попечителя над имуществом .
Пока продолжается ликвидация имущества, несостоятельный должник с семейством своим получает из него некоторое содержание.
Долги, сделанные банкротом, после того как у него отнято было право распоряжения имуществом, могут быть отнесены не на оставшееся имущество, а на самого должника, в случае если он будет в состоянии уплатить их впоследствии .
4) Рабы (абд, мамлук), которые приравниваются к вещам и не имеют лично никакого имущественного права; исключение составляют рабы, которые заключили со своим господином договор относительно своей свободы (мукатаб), или те, которым господин дозволил торговать за их счет или заниматься другим промыслом. Последние называются мазун и пользуются правоспособностью, насколько она касается торговли или промысла.
Но не следует забывать, что принцип, по которому рабы сравнены с вещами, не проведен вполне последовательно в отношении семейного права. В этом отношении мусульманское право выгодно отличается от римского своей гуманностью.
5) Больные (марид) не могут распорядиться более чем одной третью своего имущества. Это постановление основывается на том, что при тяжкой болезни, могущей повлечь за собою смерть, наследники имеют уже известное право на наследство за исключением одной трети имущества, которой всегда можно распорядиться при завещании (васыйят). При незначительных болезнях это постановление не имеет силы.
6) Неверные (кяфир) в отношении только некоторых юридических действий. Так, они не могут в мусульманском государстве владеть поземельной собственностью , разрабатывать пустопорожние земли (по Шафии), владеть Кораном или верующими рабами и т. п. Само собою разумеется, что они не могут также совершать этих юридических действий при посредстве попечителя или другого посредника.
7) Лица, находящиеся в состоянии опьянения; впрочем, некоторые законоведы не признают этой категории лиц.
Так как все мусульмане считаются принадлежащими к одному и тому же обществу, то их право не знает тех ограничительных постановлений, которым в европейских государствах были подчинены, особенно прежде, одни граждане перед другими. В исламе не встречается droit d’aubaine и тому подобное.
К II. Для прочности договора требуется далее, чтобы обе стороны заключили его по доброй воле (ихтияр ). Добрая воля нарушается:
1) Обманом или коварством (хыянет ), когда одна из сторон предумышленно обманула другую таким образом, что другая сторона не могла по своей честности предусмотреть обмана. Подобный обман дает повод к уничтожению договора .
Из многочисленных примеров, представляемых мусульманским правом, я возьму так называемый тасриет, когда кто-либо, желая продать верблюдицу, не доит ее в течение нескольких дней, так что в ее вымени скопляется много молока, и покупатель бывает введен в заблуждение, что это есть нормальное положение верблюдицы, а потому дает за нее большую цену, чем в противном случае.
2) Ошибкой (галтат), когда она касается по крайней мере сущности (айн) юридического действия или его предмета. Таково, например, когда кто-либо, думая заключить простой договор купли-продажи (бай), заключает договор салам (поставка) или когда кто-либо заключает договор касательно невольницы, а окажется, что это раб. Напротив, не считается заблуждением в отношении сущности предмета, когда купят голубой шелк вместо зеленого, или наоборот, когда купят жеребца вместо кобылы, так как пол животных, по мусульманскому праву, не составляет существенной принадлежности предмета.
3) Принуждением (икраг), когда оно таково, что лицо, подвергшееся принуждению, не может оказать ему никакого противодействия. Принуждение к исполнению юридических действий только тогда дозволяется, когда оно употребляется в силу законного предписания: например, при принудительной продаже имущества несостоятельного должника (муфлис), или когда раб неверующего примет ислам, или когда часть земли отчуждается государством для общественной пользы , для проведения дороги или постройки мечети.
Не только нельзя требовать исполнения договоров, заключенных по обману, ошибке или принуждению, но всё, что кто-либо уже уплатил или дал вследствие обмана, ошибки или принуждения, не обязательно и может быть потребовано обратно.
Что же касается формы (сыгат), в которой должна проявиться свободная воля при совершении юридических действий, то мусульманское право дает очень мало предписаний. Вообще можно сказать, что дозволяется всякий способ изъявления воли, из которого только ясно видно, чего желают. Мусульманское право запрещает строжайшим образом всякую ненадежность и неопределенность (гарар) в юридических действиях . Поэтому большая часть законоведов не допускает другого способа изъявления воли, как посредством ясных (сарих) выражений , а не знаков; хотя некоторые законоведы (исключительно шафииты) в иных случаях основывают на этом ничтожность договора, определенная форма предписывается только при двух юридических действиях, а именно: при договоре салам и при браке.
Наконец, соглашение может быть также поставлено в зависимость от суспензивного условия (шарт) или срока (аджаль ), которые в мусульманском праве, противоположно нашему, отсрочивают не только требование, но даже самое право. Пока условие не выполнено или срок не наступил, договор считается мавкуф, т. е. покоящимся, так что должник, который уплатил долг по ошибке, прежде чем отсрочивающее условие исполнилось или срок наступил, может потребовать обратно, как необязательную, уплаченную сумму. Но при банкротстве (по мнению Шафии) и смерти должника существует та разница между условными и срочными обязательствами, что последние тем самым могут быть тотчас предъявлены к удовлетворению, а первые не могут:
К III. Предмет договора (макуд алейги) должен быть определенным и надежным и находиться в гражданском обороте. На основании последнего положения следующие предметы исключаются из договора:
1) вещи, которые вследствие природного состояния их немыслимо представить себе подчиненными власти человека, как-то: воздух, море, пустыня;
2) вещи, которые вследствие предписаний закона немыслимо представить себе подчиненными чьей-либо власти, как-то: свободный муж, мукатаб, умму-велед и т. п.;
3) вещи, которые считаются неотчуждаемой собственностью всего общества мусульман, как-то: большие сухопутные и водные пути, общественные здания, мечети и все принадлежности их;
4) вещи, которые считаются общественной собственностью всех мусульман, как-то: вода, трава и дичь ;
5) нечистые вещи (наджис);
6) вещи, не приносящие человеку пользы (гайру манфаат), будет ли это вследствие их существа или постановлений закона. К первой категории принадлежат между прочим гады, а ко второй – такие вещи, употребление которых не одобряется Пророком с нравственной точки зрения, так как они отчуждают сердца людей от Аллаха: например, книги неверующих, поэтов, астрономов и философов; изображения богов ; вещи, употребляемые в азартных играх; музыкальные инструменты ; накладные волосы, образа, картины и т. п.
Впрочем, обе стороны пользуются полной свободой в отношении предмета договора. Они могут наперед определить его или предоставить одной стороне выбор из двух или большого числа предметов .
Договоры, удовлетворяющее вышеизложенным требованиям, обязательны для обеих сторон и могут быть прекращены только полюбовным расторжением (икалет), или уничтожающим их силу условием, или истечением срока, или же исполнением обеими сторонами своих обязательств, или тем, что цель договора прекратится вследствие какой-либо внешней причины.

Глава 2
О договорах, имеющих целью дать что-либо,
с тем чтобы получить обратно эквивалент (бай)
Слово бай значит в арабском дать какую-либо вещь (шей) с целью получить обратно что-либо другое; в юридическом смысле оно означает передачу собственности, с тем чтобы противная сторона передала за то какой-либо эквивалент (ивад) в собственность .
Хотя слово бай в специальном смысле означает большей частью то, что мы выражаем словом «продажа», из приведенного здесь определения следует, что под этим словом разумеются также многие другие договоры.
К таковым законоведы относят:
1) мену (мукаядат);
2) размен денег (сарф);
3) мировую (сульх);
4) наем (иджарет);
5) поставку (салаф или салам);
6) заем (кард);
7) брак (никах).
Все эти договоры регулируются mutatis mutandis теми же правилами, как договор купли-продажи, и так как арабские законоведы начинают обыкновенно свои книги о юридических действиях с последнего, то следует, что при обработке вышеупомянутых семи родов договоров они могли бы ограничиться указанием тех видоизменений, которым каждый раз подвергаются начала, установленные для договора купли-продажи.
Надо заметить, что недостаток системы в этом случае сильно обнаруживается у них по различным пунктам. Так, например, они говорят постоянно о росте (риба) в главе о купле-продаже, между тем как этот предмет правильнее следовало бы рассматривать в главе о займе. За исключением этого и других уклонений, мне казалось желательным ради краткости последовать их примеру настолько, что я сперва изложу постановления, касающиеся договора купли-продажи, а затем другие договоры подобного рода.
Покупатель (муштари) и продавец (баи), не говоря об обычных требованиях, необходимых для заключения договоров, должны иметь каждый право распоряжаться как вещью, служащею ценой (семен), так и продаваемым товаром, будет это в силу права его как собственника (малик), поверенного (векиль), опекуна (велий) или в силу чего-либо другого. Тот, кто продает что-либо, не будучи на то уполномочен, называется фудулий , а заключенный им договор, по мнению Шафии, ничтожен (батыль). Но, по мнению Абу Ханифы, это не так; однако настоящий собственник вещи, естественно, имеет полное право заявить – желает ли он исполнить договор, заключенный без его согласия, или нет.
Так как цель этого договора есть передача права собственности, то покупатель и продавец должны иметь возможность передачи один другому фактически цены и товара. Эта возможность передачи называется кудрату-т-теслим; она не имеет места не только в отношении вещей, не находящихся в гражданском обороте, но даже в некоторых случаях в отношении других вещей, находящихся в гражданском обороте, в силу постановлений закона, например, относительно заложенной вещи. Вследствие этого положения нельзя также продать предмет, которым еще не завладели, например, птицу в воздухе, зверя, за которым охотятся и т. п., а тем менее вещь, над которой лишились фактического господства, хотя право собственности в отношении подобной вещи – скажем, убежавшего раба (абик) или пропавшего верблюда (далл) – не прекращается. Все эти вещи ненадежны в том отношении, что нельзя быть уверенным в возможности фактической передачи их, а ненадежность (гарар) не дозволяется как в купле-продаже, так и во всех других договорах.
Соглашение сторон на сделку заявляется, как во всех договорах, посредством предложения (иджаб) и принятия (кабуль), которые, по мнению шафиитов, могут иметь место под условием; а по мнению ханифитов, не могут вследствие изречения Пророка, которое они между тем совершенно вырвали из его взаимной связи.
Затем обе стороны обязаны совершить передачу (теслим ) вещей; эта передача совершается вполне только фактическим принятием вещи во владение (кабд) другой стороной. С этим фактическим принятием во владение связаны те же последствия, которые в римском праве и в нашем соединены с передачей (т. е. с действием того, который передает). К этим последствиям принадлежат:
1) Право собственности над предметом переходит только вследствие принятия во владение.
2) Самая вещь только через принятие во владение и после него поступает за счет покупателя, а цена – за счет продавца .
3) Только после принятия во владение каждая сторона может располагать переданным ей предметом. Так, нельзя прежде этого момента перепродать купленную вещь .
Передача купленного товара, равно как уплата цены, должны произойти тотчас (халлан) или наличными, если только это не обусловлено иначе, из чего не следует, однако, заключать, что следует постоянно держать кошелек в руках. Сделка считается состоявшейся, если передача товара и цены произойдет в течение трех дней.
Расходы, сопряженные с передачей вещи или уплатой цены, падают по принадлежности на продавца или покупателя.
Продаваемая вещь должна находиться в торговом обороте, быть определенной в отношении сущности (айн), количества (кадр ) и качества (сыфет или кейфийет). Поэтому не дозволяется, по мнению Шафии , продавать вещь, которой нет на месте и которую обе стороны не видали прежде, между тем как заменяемые вещи (маль мислий) могут быть продаваемы по описанию или по образчику (айн). Равным образом нельзя продать еще не существующей вещи, например хлеб в колосьях, иначе как по договору салам, о котором речь будет ниже. По этим же причинам нельзя вообще продавать никакой вещи в массе (харсан или джузафан), разве только это будут заменяемые вещи в большом количестве. Подобные вещи должны быть при этом такого рода, чтобы каждая из них отдельно взятая не представляла определенной ценности. Поэтому можно подобным образом продать кучу зернового хлеба, но не кучу драгоценных камней или жемчуга.
Когда продажа состоялась с соблюдением вышеупомянутых условий и даже после того как принятие во владение имело место, эта сделка может быть уничтожена одной из сторон или, лучше сказать, лишена силы. Арабы называют это право хыяр (выбор), и он делится на:
1) Хыяру-л-меджлис, т. е. право каждой из сторон нарушить договор, пока обе стороны находятся еще на месте (меджлис) заключения договора. Это право существует только у шафиитов, и оно такого рода, что от него нельзя отказаться при самом заключении договора. По западным юридическим понятиям, это покажется странным; но всякий, кто наблюдал продолжительную и скучную процедуру, с которой на Востоке заключают в обыденной жизни торговые сделки, как иногда стороны долго торгуются, хваля свои товары, должны согласиться, что в высшей степени трудно определить в каждом случае границу между торгом и заключением его, так что большей частью расхождение сторон служит единственным верным признаком окончания сделки.
2) Хыяру-ш-шарт, или условный выбор, по которому каждая из сторон сохраняет за собою право уничтожить в течение известного времени сделку и возвратить товар или цену обратно. Этот выбор, который, подобно предыдущему, не существует юридически, может быть, по мнению Шафии и Абу Ханифы, обусловлен по большей мере только на три дня. По мнению же позднейших ханифитских законоведов, он может быть обусловлен на более продолжительное время. Это право соответствует практически нашей продаже на испытание, причем то лицо, в чью пользу обусловлено право условного выбора, пользуется правом собственности в отношении купленной вещи. Право выбора уничтожается (не говоря уже об истечении назначенного срока), коль скоро покупатель отказался от него или совершил какое-либо действие, из которого видно, что он не намерен воспользоваться своим правом возвратить обратно вещь. Таким действием считается всякое распоряжение купленной вещью как своей собственной.
3) Хыяру-р-руят, или выбор после того, как увидят вещь, есть право, признаваемое ханифитами за лицом, которое купило не виденную им прежде вещь, с тем чтобы возвратить ее, если он того пожелает, обратно и уничтожить таким образом сделку. Шафии же со своей точки зрения справедливо утверждает, что так как подобная вещь может быть только покупаема на основании образчика, то в случае несоответствия ее с образчиком покупатель вполне обеспечен от ущерба следующим за сим правом выбора. По мнению же ханифитов, этот выбор существует не только юридически, но от него нельзя отказаться даже по обоюдному соглашению.
4) Хыяру-л-айб, или выбор вследствие скрытого изъяна (айб) есть право покупателя возвратить обратно купленную вещь, когда после принятия ее во владение окажутся в ней недостатки , которые действительно не могли быть известны покупателю, но вследствие которых, если бы он знал их, он не купил бы вовсе этой вещи или, по крайней мере, купил бы ее на иных условиях. К таким недостаткам должны быть отнесены, например: когда купленный конь окажется так зол, что на него нельзя сесть верхом; купленный раб или рабыня окажутся склонными к воровству, неуживчивого нрава или больными; когда купленная земля окажется подлежащей хараджу и т. п.
Этот выбор существует юридически, но он может быть по специальному условию исключен в отношении тех недостатков, которые были неизвестны самому продавцу.
Покупатель имеет право возвратить обратно вещь или потребовать соответственного уменьшения покупной цены как вознаграждение за недостаток.
Этот выбор прекращается, когда, при открытии какого-либо недостатка, не сообщат о нем тотчас продавцу или кадию или же когда покупатель, открыв его, продолжает использовать вещь или распоряжаться ею.
Прежде чем перейти к рассмотрению других договоров, следует заметить:
Во-первых, строго запрещается при посредстве вымышленной продажи брать рост с тех вещей, которые это допускают. Всякий рост, по мусульманскому праву, есть недозволенное лихоимство (риба ), и так как естественно, что рост может быть выговорен не только при так называемом займе, а также может иметь место при других договорах, основанием обязательности которых служит представление чего-либо взамен эквивалента, то арабские законоведы провели с величайшим остроумием предписания, запрещающие рост, во всех тончайших разветвлениях .
Далее, запрещается в договоре купли-продажи, чтобы товар и цена были неспецифицированы (дейн ); между тем купленную вещь дозволяется тотчас переуступить другому, будет ли это с барышом (мурабахат), или без оного (тевлиет), или с убытком (мувадаат, или мухаттат). Скупка (ихтикар) жизненных припасов с целью монополии или поднятие цены должны быть преследуемы общественной властью.
Мена (мукаядат) регулируется в мусульманском праве, за исключением некоторых тонких отличий, существующих притом только у ханифитов, теми же правилами, как договор купли-продажи. Различие, делаемое римским правом между обоими договорами, лишено с экономической точки зрения всякого raison d’etre.
Размен денег (сарф) есть договор, по которому одно лицо меняет у другого благородные металлы, будут ли они однородны или различны. В первом случае требуется, чтобы передача меновых вещей состоялась в равном количестве из рук в руки, а во втором это не требуется, даже запрещается. Все это делается для предупреждения лихоимства. Рассмотрение различных, специально с этой целью установленных предписаний вывело бы нас далеко из границ этого руководства. Если это основное положение будет усвоено в действительности, то все вытекающие из него последствия будут ясны сами собою.
Мировая (сульх) есть договор, посредством которого две стороны, желая положить конец или избежать возможного несогласия, делают каждая уступку. Этот договор рекомендуется особенно с нравственной точки зрения .
При этом требуется, чтобы с обеих сторон состоялась уступка какого-либо права или вещи, почему мусульманские законоведы приблизительно приравнивают мировую к договору купли-продажи. По мнению Шафии, безусловно необходимо, чтобы претензия была признана противной стороной , потому что если кто-либо не признает претензий противной стороны и несмотря на то уступает собственную претензию, то нет уступки с обеих сторон и таким образом договор этот изменяется в дарение. Абу Ханифа же держится другого мнения, говоря, что весьма возможно, что кто-либо не признает себя должным, однако готов охотно принести жертву, чтобы избежать изменчивых шансов процесса. Подобным образом он в действительности приобретает некоторую выгоду.
Различают мировую сделку двоякого рода: сульху-л-ибра и сульху-л-муавадат; первая имеет место, когда кредитор, желая избежать издержек и хлопот, сопряженных с взысканием долга, уступает должнику часть долга, с тем чтобы получить тотчас остальной долг или что-либо другое. Мировая второго рода бывает, когда, например, Зейд заявляет претензии на Амра, а Амр на Зейда и обе стороны делают друг другу уступку своих истинных или мнимых претензий, не беспокоя друг друга более.
Мировая первого рода, по мнению Шафии, не может быть заключена под каким-либо условием (шарт).
Впрочем, правила, данные для договора купли-продажи, применяются также к этому договору и ко всем другим того же рода.
Наем (иджарет) есть договор, состоящий в том, что кто-либо предоставляет другому на некоторое время пользование (манфаат) какой-либо вещью или своей работой за известную плату, называемую наемной платой (уджрат). Наниматель называется мустаджир, отдающий внаем – муджир, а вещь – айн мустаджарат или муктерат .
Разумеется, что только вещи, не уничтожающиеся вследствие употребления, могут быть предметом этого договора.
Уже римские юристы заметили многие сходственные пункты между наймом и договором купли-продажи. В мусульманском праве это начало проведено с большей последовательностью, и можно сказать, что главное различие между обоими договорами состоит в том, что, по мнению Шафии, нельзя продать чужую вещь, которой владеют, но ее можно отдать внаем, потому что при отдаче внаем передается только право временного пользования, а не право собственности (милк) и наниматель обязан столько же заботиться о сохранении вещи, как случайный владелец. Все это, естественно, не уменьшает право требования хозяином вещи вознаграждения за вред и убытки от ее владельца. У ханифитов это различие исчезает само собою.
Отдающий внаем обязан, согласно с местными обычаями, сделать все необходимое, чтобы дать возможность нанимателю пользоваться вещью – например, он должен содержать отданный в наем дом так, чтобы в нем можно было жить, – причем издержки, сопряженные с пользованием вещью, падают на нанимателя. Наниматель имеет право сделать какое угодно употребление из вещи, лишь бы оно было дозволено и соотносилось с сущностью той вещи и если только право его распоряжаться вещью не ограничено некоторыми условиями. Если же он злоупотребляет вещью, то должен возместить происшедшей от того ущерб; если же вещь подвергнется уменьшению ценности или полному уничтожению без содействия нанимателя, то ущерб падает на отдающего внаем.
Все роды хыяра, за исключением хыяру-ш-шарт, встречаются при этом договоре; причем не должно забывать, что недостатки, вызывающее применение хыяру-л-айб, касаются не столько существа отданной внаем вещи, сколь затрудняют пользование ею, и что безразлично, возникнут ли эти недостатки до или после передачи вещи нанимателю, лишь бы они не произошли по его вине.
Не требуется, чтобы наемная плата была всегда уплачиваема деньгами, так как другие вещи могут также заменять их, лишь бы они были определенны и верны. Наемная плата должна быть уплачиваема в определенный по договору срок или иначе наличными деньгами.
По окончании наемного срока или времени пользования вещь должна быть возвращена обратно. Договор прекращается с уничтожением вещи, но не со смертью сторон , за исключением найма услуг. Договор этот не уничтожается также продажей вещи, а напротив, он прекращается вследствие отказа, который, однако, может иметь место только при найме на неопределенный срок и даже в этом случае должен произойти так, чтобы нанимателю при этом предоставлен был необходимый для очищения срок.
Специальные виды договора о найме суть:
1) Наем для исполнения какой-либо работы (джиалет или истисна), состоящий в том, что кто-либо обязывается исполнить за известное вознаграждение определенную работу. Эта плата называется джуль, обязавшийся исполнить работу – амиль, а дающий работу – сахибу-л-амаль. Этот договор замечателен тем, что он может быть заключен для неопределенной вещи, например, для поиска бежавшего раба или верблюда. Пока работа не начата и вознаграждение еще не уплачено, каждая из сторон может отказаться от договора. Если же работа начата, а вознаграждение еще не уплачено, то обязавшийся сохраняет ту же возможность отказа, но он не может в случае отказа требовать уплаты хотя бы части обусловленного вознаграждения.
2) Мусакат, т. е. когда собственник земли (раббу-л-маль), по мнению Шафии, отдает на определенное время земледельцу свою землю, покрытую пальмовыми или виноградными насаждениями для обработки за вознаграждение, состоящее из известной, наперед определенной части плодов – обыкновенно одной трети или половины . Так как главный труд земледельца в подобном случае состоит в орошении земли, то и сам договор получил отсюда свое название. По мнению Абу Ханифы, этот договор может быть также заключаем относительно всяких других деревьев и овощей.
3) Музараат есть подобный же договор, имеющий только своим предметом обработку пашни, а не сада. Отсюда он получил свое имя. Шафии считает этот последний договор недозволенным, разве только он будет дополнением предшествовавшего или когда вознаграждение будет денежное.
Оба договора регулируются правилами договора купли-продажи.
Впрочем, обе стороны могут заключать какие угодно условия касательно доставки семян для посева, рабочего скота и т. п., лишь бы эти условия не противоречили общим постановлениям права и существу договора.
Салам, или салаф (поставка) есть договор, в силу которого капиталист (раббу-л-маль) дает лицу, называемому муслам илейги, известную сумму (расу-л-маль), с тем чтобы тот доставил ему за то известное количество заменяемых вещей. Эти вещи могут еще не существовать в момент сделки, но они должны быть точно описаны в контракте (зиммет). Простого изъявления воли недостаточно в этом договоре, так как оно может дать место неопределенности (гарар ). Этот договор в большом ходу в мусульманских странах среди земледельцев, которые хотят обратить в деньги свои стоящие на корню или даже не засеянные еще хлеба, чтобы удовлетворить вымогательства правителей или чтобы приобрести некоторый капитал для более успешного производства своих работ. Отсутствие ипотеки в мусульманском праве много содействовало распространению договора салам.
По мнению Шафии, этот договор может быть заключаем в отношении поставки вещи не только на известный срок, но также с условием немедленного исполнения (халлан). Но мне кажется вместе с Абу Ханифой, что это совершенно изменяет характер договора, представляя юридическую сделку, которая не имеет raison d’etre.
Цена должна быть уплачена тотчас на месте сделки, причем не дозволяется вместо нее выдавать вексель (хавалет); между тем срок поставки должен быть точно определен согласно с обычаями каждой страны. Если должник желает поставить должный им товар прежде наступления срока, то, по мнению Шафии, он может это сделать и в таком случае исполнит свое обязательство, лишь бы только поставка не была преднамеренно сделана в такое время, когда кредитор понес бы от того большой ущерб. По мнению же Абу Ханифы, кредитор, напротив, не обязан принять вещи, за которые он дал деньги, прежде истечения определенного срока.
Место поставки также должно быть определено. Если это не сделано, то поставка, по мнению Шафии, должна произойти на месте сделки; а по мнению Абу Ханифы, вся сделка тогда недействительна.
Вещь, за поставку которой дается ссуда (муслам фиги), должна быть неспецифицированной (дейн), т. е. такой, которая юридически еще не существует, потому что предмет, долженствующий быть поставленным, существует только как долг. Таким образом эта вещь должна принадлежать к заменяемым вещам, которые могут быть описаны в отношении качества и количества их, причем Абу Ханифа требует еще, чтобы она не была ни чеканной монетой, ни животным, ни мясом. Эта вещь не должна, впрочем, подвергаться изменению в существе своем вследствие влияния огня (например, печеный хлеб), ни быть из разряда тех, которые попадаются редко или в небольшом количестве. Если должник поставлен, вследствие какого-либо непредвиденного и общего бедствия, в невозможность поставить вещь, то кредитор имеет право потребовать обратно свои деньги; если же он не желает сделать это, то он обязан дать отсрочку. В подобном случае должник может также возвратом денег освободиться от обязательства.
Хыяру-ш-шарт запрещается при этом договоре, что, впрочем, лежит в сущности вещи.
Заем (кард) есть договор, по которому заимодавец (мукрид) дает другому лицу (муктарид или мустакрид, заемщик) известное количество заменяемых вещей, с тем чтобы получить обратно в определенный срок такое же количество вещей того же рода. Так как строго запрещается, чтобы возвращаемые обратно вещи представляли большую ценность, чем взятые, поскольку самое незначительное превышение ценности составляет уже рост (риба), то договор этого рода выгоден для должника, а потому очень рекомендуется . По мнению Абу Ханифы, все заменяемые вещи (маль мислий) подлежат запрещению роста; по мнению же Шафии, этому подлежат только золото, серебро и съестные припасы .
Оба они согласны в том, что вполне безразлично, будут ли благородные металлы состоять в чеканной монете или будут передаваемы по весу, но в обоих случаях строго запрещается брать более того, что было дано .
Брак (никах), по мусульманскому праву, есть воображаемая покупка права употребления женщины у ее отца или попечителя.
Но этот договор вследствие влияния его на семейное право составит предмет отдельной главы.
Глава 3
О других договорах
К таковым мусульманские законоведы относят:
Договор о залоге (рагн ), когда должник для обеспечения уплаты своего долга передает в руки или владение своего кредитора какую-либо вещь или отдает ее как депозит во владение третьего лица с той же целью . Залогодатель называется рагин, а залогоприниматель – муртагин.
В залог могут быть отдаваемы все специфицированные вещи (айн), которыми может распоряжаться залогодатель, т. е. все вещи, которые могут быть продаваемы. Таким образом, нельзя отдать в залог чужую вещь иначе, как с уполномочия или согласия ее собственника либо же в силу опеки или попечительства. Далее, как движимые, так и недвижимые вещи могут быть предметом этого договора; даже, по мнению Шафии, неотделенная часть какой-либо вещи , в каком случае судья должен назначить лицо, которое приняло бы во владение эту вещь в продолжение существования договора. По мнению Абу Ханифы, это не допускается. Если в залог отданы вещи, которые по существу своему не могут быть сохранены, то в крайнем случае они должны быть проданы, а определенная цена их удержана как залог.
Все юридически действительные долги могут быть обеспечены залогом, исключая так называемые долги по доверию, – например, долги, возникающее из отдачи на хранение, ссуды, товарищества и т. п., не говоря уже об обязательствах, возникающих вследствие преступления, как, например, подчинение наказанию налагаемому законом возмездия (кысас ).
Далее Шафии говорит, что заложенная вещь передается кредитору только как депозит (аманет), так что он не отвечает за потерю или уменьшение ее ценности, разве только это произойдет по его вине или небрежности. Абу Ханифа, напротив, признает всегда кредитора ответственным лицом, так что при случайной гибели залога он считает самый долг уничтожившимся. Это бывает тогда, когда заложенный предмет не представляет большей ценности, чем самый долг, так как в последнем случае кредитор обязан сверх того возвратить должнику разницу в ценности . По его мнению, долг уничтожается даже тогда, когда залог, врученный третьему лицу, погибает в его руках, будет ли залог передан ему с согласия обеих сторон или по приказанию судьи.
Должник не может отказаться от уплаты долга, предоставив кредитору залог; напротив, последний может заставить должника в случае неуплаты долга в определенный срок обратить заложенную вещь по приказанию кадия в деньги, из которых он удовлетворяется прежде других кредиторов. Залогоприниматель обязан не отдавать заложенной вещи, пока весь долг не будет уплачен; и так как право залога нераздельно, то уплата части долга не является полной уплатой.
Ни одна из обеих сторон не может отчуждать заложенной вещи или заложить ее снова; это правило допускает одно только исключение, а именно – если должник освободит своего раба, отданного в залог, или обратит заложенную рабыню в умму-велед, то освобождение раба и обращение рабыни в умму-велед получают силу, с тем чтобы он представил кредитору другой залог или стоимость лиц, изъятых таким образом из торгового оборота.
Что же касается плодов, которые приносит заложенная вещь, то они принадлежат должнику. По мнению Шафии, он может всегда, когда ему заблагорассудится, взять их, лишь бы этим он не причинил ущерба самой вещи; по мнению же Абу Ханифы, он не может сделать этого, так что плоды вместе с главной вещью остаются в залоге до полной уплаты долга, разве только предварительно состоялось соглашение в ином смысле. Ни одна из сторон не может пользоваться заложенной вещью без согласия другой. Так, они могут согласиться, чтобы залогоприниматель пользовался вещью, с тем чтобы ценность ее вследствие того не убавилась, – например, чтобы он ездил время от времени на верховом животном. Равным образом залогоприниматель может передать залог до востребования во владение залогодателя, с тем чтобы тот мог пользоваться плодами его .
Что же касается издержек, сделанных ради заложенной вещи, то можно принять за правило, что всё, что служит для поддержки и содержания залога, падает на счет должника, так как вещь принадлежит ему и он заинтересован в этом. Издержки же, касающиеся хранения вещи, падают на счет кредитора.
Перевод долга (хавалет) имеет место, когда должник уплачивает кредитору свой долг посредством претензии, которую он имеет на третье лицо, – например, Зейд должен получить 100 динаров с Омара, а Омар 100 динаров с Амра, тогда Омар передает Зейду свою претензию на Амра. Само собой разумеется, что для этого требуется только согласие Зейда, а не Амра, так как для Зейда может быть важно иметь своим должником Омара, который, скажем, более надежен и меньший сутяга, чем Амр; для последнего же все равно, кому платить, Зейду или Омару .
Лицо, делающее перевод, называется мухил; тот, в чью пользу делается перевод, – мухталь, а то лицо, на кого переводится долг, – мухаль алейги. В данном примере они обозначаются именами Омар, Зейд и Амр.
Долг Омара таким образом прекращается, но, по мнению различных школ, не одинаковым образом. Шафии утверждает именно, что Зейд, по соглашении на перевод долга, в случае если Амр окажется несостоятельным, не имеет права обратиться обратно с требованием уплаты (руджу) к Омару, так что такое право обратного востребования не может даже быть предметом условия. Абу Ханифа же полагает, что долг Омара уничтожается только условно и снова возобновляется, коль скоро Зейд не будет удовлетворен Амром.
Если перевод произойдет вследствие такого долгового обязательства, которое не имело места или оказалось незаконным, то он недействителен.
Из этих начал развилась на практике некоторого рода вексельная система, очень первобытного характера, которая отличается от нашей главным образом тем, что вексель никогда не является не зависящим от вещественного основания долга, так что он всегда остается полномочием взыскать только претензию, а не произвести уплату.
Поручительство (даман или кефалет) бывает, когда кто-либо ручается за другого в том, что он исполнит свои обязательства, так что это исполнение может быть потребовано как от главного должника, так и от поручителя . Поручитель называется дамин, или кефилъ; обязательство, в исполнении которого ручаются, – мадмун биги, или мекфулъ биги; а лицо, за которое ручаются – мадмун ангу, или мекфулъ ангу, а то, в чью пользу ручаются – мадмун легу, или мекфулъ легу.
Можно ручаться за всякого должника, даже без его ведома или согласия, так как в действительности никто не может воспрепятствовать другому заплатить его долги. В подобном случае поручитель не имеет права обратного требования (руджу) от освобожденного им таким образом должника.
Долг, за который ручаются, должен быть законным. Шафии требует сверх того, чтобы он непременно был определен. По его мнению, поручительство не может быть также поставлено в зависимость от условия. По мнению же Абу Ханифы, который допускает последнее, не требуется, чтобы долг был определен.
Иногда под именем кефалет специально разумеется поручительство, относящееся более к особе должника, нежели к долгу: например, что он явится куда-либо в определенный срок . Многие из шафиитских законоведов признают подобное поручительство законным только относительно лиц, которые находятся под властью поручителя, каковы: рабы, дети и т. д. Подобное поручительство, по мнению Шафии, не дозволяется в отношении лиц, которые совершили проступок, влекущий за собою определенное законом наказание (хадд), которое не может быть прощено потерпевшей стороной. По мнению же Абу Ханифы, подобное поручительство допускается, но кадий никогда не может его требовать; причем поручитель, если он не исполнит своего обязательства представить преступника, может быть заключен в тюрьму.
Поручительство не дозволяется в том случае, когда личность должника или кредитора будет тождественна с личностью поручителя; никто не может ручаться за себя или в свою пользу.
Поручительство уничтожается с прекращением долга вследствие ли уплаты или другим образом, но не наоборот, т. е. долг не уничтожается с прекращением поручительства.
Товарищество (ширкет) есть договор, по которому двое контрагентов, называемых компаньонами (шерик), делают каждый известный вклад, чтобы на него вести торговлю или заняться промыслом. По мнению Шафии, вклад каждого должен состоять из чеканной монеты или из других заменяемых вещей, так как оба вложенных капитала должны быть однородны и соединены воедино; по мнению же Абу Ханифы, это не требуется, так как два носильщика, например, могут соединиться вместе для занятия своим промыслом за общий счет . Но товарищество для рубки дров, кошения травы или охоты за общий счет, по его мнению, также не дозволяется [потому что эти вещи составляют общее достояние, которыми каждый имеет право завладеть].
Каждый компаньон должен иметь право распоряжаться имуществом товарищества и принимать участие в труде; между тем как барыш (рибх) и ущерб (хусран) должны быть, по мнению Шафии, разделяемы сообразно с вкладом каждого; по мнению же Абу Ханифы, это зависит от воли компаньонов, лишь бы ни за одним из них не было признано право на определенную долю барыша, независимо от результата предприятия.
Лица, ведущие торговые дела с товариществом, могут заявить свою претензию к тому только компаньону, с которым они имели дело.
Если капитал или весь вклад одного из компаньонов пропадет, то товарищество юридически распадается; то же происходит вследствие смерти, болезни или отступничества (редд) одного из компаньонов от ислама. Кроме того, каждый компаньон может, когда пожелает, отказаться от товарищества.
Доверенность (векалет) есть договор, по которому кто-либо, называемый муваккил (доверитель), поручает другому (векилъ, поверенный) что-либо совершить от его имени и за него . Вообще, можно совершать через поверенного все действия, которые совершают лично, за исключением немногих действий – например, молитвы и т. п. Пилигримство же можно совершить через поверенного. В гражданских делах можно явиться на суд кадия в лице поверенного, что позднейшие юристы особенно рекомендуют в отношении женщин. В уголовных же делах только истец пользуется этим правом.
По мнению шафиитских законоведов, поверенными могут быть только те лица, которые самостоятельно могут заключать обязательства; по мнению же ханифитов, этого не требуется непременно, лишь бы поверенный фактически мог действовать (например, раб).
Шафии допускает одно только исключение из этого правила, когда раб, будучи поверенным другого лица, выкупит самого себя или другой раб поручит ему выкупить себя.
Когда желают избрать поверенного для совершения пилигримства в Мекку, то все законоведы требуют, чтобы для этого избирали лицо, которое уже однажды исполнило эту религиозную обязанность за самого себя.
[Юридические последствия договоров, заключаемых поверенным от своего имени, таких как продажа, наем и т. п., касаются его лично. Так, он передает проданную вещь, получает за нее цену или уплачивает за купленную вещь. В договорах же, заключаемых поверенным от имени доверителя, каковы брак, развод и др., юридические последствия договора касаются только доверителя. Так, последний должен уплатить мегр (вено)].
Поверенный должен исполнить данное ему поручение , не уклоняясь от него, иначе он отвечает за ущерб; он должен исполнить свое поручение старательно, так, чтобы доверитель его имел возможно большую выгоду. Если ему поручено купить или продать какую-либо вещь, то он не может ни купить ее у себя, ни продать себе эту вещь, ни купить у своего отца или деда, ни продать им эту вещь.
Полномочие бывает безвозмездное, если только это не обусловлено иначе. Доверитель должен все-таки вознаградить своего поверенного за все убытки и издержки, которые потерпит последний. Из вышеупомянутого права удержать вещи (jus retentionis) следует, что поверенный может не отдавать вещей, которые у него находятся, до тех пор, пока доверитель не исполнит этого.
Доверенность прекращается сама собою смертью, безумием и отступничеством одной из сторон . Каждая из них может, кроме того, когда захочет, прекратить этот договор посредством отказа (фасх).
Ссуда (арият) есть безвозмездная, временная уступка права пользования (манфаат) вещью . Лицо, дающее ссуду, называется муир, ссужаемая вещь – муар, а берущий ссуду –мустаир.
Из этого определения явствует уже, что в ссуду могут быть даваемы только такие вещи, которые вследствие их употребления не уничтожаются и не уменьшаются в ценности. Кроме того, чеканная монета может быть даваема не в ссуду, а в заем.
Так как цель ссуды есть уступка права пользования, то не требуется быть собственником даваемой в ссуду вещи; наниматель, например, может также это сделать. По мнению Шафии, взявший в ссуду вещь не может собственной властью отдать ее снова в ссуду другому [а по мнению Абу Ханифы, он может сделать это, если вещь будет такой, что она не изменяется от перемены лица, пользующегося ею].
Договор этот прекращается отказом от него одной из сторон, даже если он будет определен известным сроком. Отказ не должен произойти несвоевременно с целью причинить ущерб другой стороне. Но в случае если будет дан в ссуду участок земли для погребения мертвого, то, пока труп не истлеет, нельзя потребовать его обратно.
По мнению Абу Ханифы, получающей ссуду не отвечает за ущерб, приключившийся ссуженной вещи, разве только будет доказано, что ущерб произошел по его вине или небрежности или что он употребил вещь противно договору или обыкновению. Многие шафиитские законоведы разделяют это мнение; но сам имам считает получающего ссуду всегда и во всяком случае ответственным за всякий ущерб сообразно с ценностью, которую вещь имела в то время, когда произошел ущерб или гибель ее.
Коммандитное товарищество (кырад, мукарадат, или мудирабет) есть договор между капиталистом (раббу-л-малъ) и торговцем (мудириб, амиль), по которому первый дает второму некоторый капитал {расу-л-малъ), с тем чтобы тот вел торговлю за общий счет . Капитал должен состоять из чеканной монеты, которая вручается амилю в его распоряжение. Дающий деньги не должен вовсе принимать участия в деятельности товарищества.
Компаньон, ведущий торговлю, может жить за счет товарищества [во время путешествий по делам его]; сверх того ему должна быть назначена известная доля ½ или ¼ барышей, а не определенная сумма, например, 100 диргемов. Барышом считается чистая прибыль, доставленная предприятием после вычета потерь.
Торгующий компаньон распоряжается капиталом, как захочет; но он не может отдать его в ссуду, передать другому для торговли на тех же условиях, на каких получил сам. Он не может сверх того пустить капитал в рискованные спекуляции и вообще должен хорошо им распоряжаться . Если он действовал сообразно с этими условиями, то он не отвечает за полную или частичную потерю капитала.
Обе стороны могут, когда захотят, отказаться от договора, который прекращается также смертью, или безумием одного из контрагентов, или когда амиль придет в такое положение, что не будет в состоянии удовлетворить требования товарищества.
Дарение (гибет) происходит, когда даритель (вагиб) безвозмездно передает другому (мевгуб легу) в собственность какую-либо вещь. Дарение вполне осуществляется только посредством фактического принятия во владение (кабд) вещи лицом, которому сделан дар.
Все вещи, являющиеся предметом договора купли-продажи, могут быть даримы, лишь бы они не составляли, по мнению Абу Ханифы, нераздельной части делимых вещей [потому что лицо, получившее в дар подобную вещь, не может взять ее во владение, а следовательно, осуществить свое право собственности].
По мнению Абу Ханифы, даритель (вагиб) может всегда взять обратно дар, пока получивший дар находится в живых, а вещь состоит в его владении. Он допускает только одно исключение, когда дарение происходит между супругами или лицами, состоящими в запрещенной степени родства , или когда будет дан возвратный дар. Подобные дары становятся неотменяемы через принятие во владение вещи. По мнению Шафии, можно взять дар обратно после фактического принятия его во владение тогда только, когда получивший дар будет потомком дарителя.
Специальные виды дарения суть: умра – пожизненный дар, который после смерти получившего дар возвращается к дарителю или его наследникам ; ибра – прощение должнику долга; милостыня (садакат) и гадийят – дар, даваемый для выражения своего уважения. Дары этого рода нельзя брать обратно.
Поклажа (видаат) есть договор, в силу которого кто-либо (муди) вверяет другому (муда) свое имущество на сохранение. Отданная на сохранение вещь называется ведиат, или аманет (депозит). Приниматель должен возвратить вещь по первому востребованию, заботясь о ней, как о своей собственной. Так, он может поручить сохранение этой вещи своим домочадцам, но не чужим (аджнабий). Если он соблюдает эти предписания, то не отвечает за случившийся ущерб и может даже потребовать обратно издержки, сделанные им для хранения вещи. Если же он будет сохранять вещь несогласно с договором или обычаем, или если он не возвратит ее по первому востребованию, то он отвечает за всякий ущерб и за всякое уменьшение ценности вещи.
Впрочем, безвозмездное принятие вещи на сохранение считается весьма хорошим делом.
[Обе стороны могут, когда захотят, уничтожить этот договор, который также прекращается сам собою в случае смерти или безумия одного из контрагентов.]
Третий отдел
О вещах и вещных правах
Абу Шуджа с. 21, 23-26; Кейзер с. 152-154, 172-183, 200-206 и 360-361; Фатави II с. 392-399, 454-565; V с. 185-315; VI с. 446-450, 512-514, 535-559; Абу Исхак аш-Ширази с. 142-144, 153-162; Маверди с. 272-343; Гидает II с. 264-277, 384-360; III с. 522-609; IV с. 128-153; Кудури с. 52, 65, 66, 69, 72, 73; Кремер (Culturgeschichte) I с. 437-448.
Глава 1
О вещах и вещных правах вообще
Вещь вообще есть всё, что существует, а по-арабски она называется шей. В науке права имеют только дело с вещами, которые могут быть предметом юридических действий и как таковые носят имя имущества (маль).
В первой главе предшествующего отдела уже было изложено, какие вещи не принадлежат к этой категории; поэтому теперь остается только упомянуть, какое различие существует, по мусульманскому праву, между вещами в юридическом смысле.
Вещи делятся на:
1) движимые (менкуль) и недвижимые (акар);
2) заменяемые (мислий) и незаменяемые (кымий), т. е. такие вещи, которые при их гибели могут быть заменены другими подобного же рода, и такие, которые не могут быть заменены другими однородными, а в случае гибели должны быть возмещены сообразно с ценностью (кымет );
3) телесные, или собственно вещи (маль), и нетелесные, или права (хакк, мн. хукук);
4) главные (рукн, мн. аркан), т. е. такие, которые имеют самостоятельное юридическое существование, и принадлежностные (теба), которые следуют судьбе другой вещи ;
5) специфицированные (айн) и неспецифицированные (дейн). Это различие не существует в нашем праве и не свободно от тонкостей. Под именем айн разумеют такую вещь, которая имеет определенную индивидуальность, например когда должны представить определенно обозначенный предмет. Дейн, напротив, есть вещь, которая не имеет еще определенной индивидуальности, например когда должны представить вообще какой-либо предмет известного рода – лошадь, кучу хлеба и т. п. Такие вещи юридически находятся еще в неопределенном положении, так как никто не знает, какая лошадь или какая куча зерна должны быть представлены, а лицо, которое должно исполнить это, в момент договора, может быть, не владеет еще подобной вещью .
Учение о вещных правах мало развито в мусульманском праве. Право залога, например, практикуется только как обязательство, право пользования плодами находим только в пожизненном даре (умра) и в имуществах, которые обращаются в вакф (об этом будет ниже); поземельные сервитуты (ограничения права поземельной собственности) существуют только в той мере, в какой они вытекают из закона, т. е. как права и обязанности между собственниками соседних имений. Ограничения права поземельной собственности в силу договора суть только личные обязательства собственника, заключившего договор, а не лежат на самом имении.
Можно сказать, что только владение и собственность разработаны юристами несколько удовлетворительно, хотя здесь также возникают в отношении юридических понятий многие вопросы, на которые тщетно было бы искать ответа.
Глава 2
О владении и собственности
Владение есть фактическое проявление господства над вещью, являющееся как следствие собственности (мильк).
Таким образом, собственник (малик) пользуется прежде всего правом владения, но может случиться, что кто-либо владеет вещью, не будучи ее собственником , даже без того чтобы собственник предоставил ему на то право и без всякого законного основания. Этот последний род владения называется гасб (захват), владелец – гасиб, а присвоенная подобным образом вещь – магсуб. Подобное владение всегда незаконно и само по себе никогда не дает право защищать или восстановить его.
Владелец подобной незаконно присвоенной вещи, будет ли она приобретена добросовестным или недобросовестным образом, должен возвратить вещь собственнику по его востребованию со всеми прибытками, которые эта вещь принесла в течение этого времени; а если это будет вещь, которая не приносит никаких плодов, то он должен возвратить ее с эквивалентом (ивад) за пользование ею или с вознаграждением за ущерб (арш), происшедший от уменьшения ценности ее вследствие употребления. Он должен возвратить вещь в том месте, в котором он взял ее во владение.
Если эта вещь принадлежала к числу заменяемых вещей (маль мислий) и погибла, то владелец ее должен возвратить собственнику другую однородную и одинаковой ценности вещь; если же она принадлежала к незаменяемым вещам (маль кымий) и была приобретена им добросовестным образом, то, по мнению большинства юристов, он должен возвратить ценность, которую она имела в тот день, когда началось его владение; если же он приобрел ее недобросовестно, то, по мнению Абу Ханифы, он должен возвратить ценность, которую эта вещь имела в день гибели, а по мнению Шафии, он должен возвратить самую большую ценность, которую эта вещь имела со дня его владения до ее гибели.
Издержки, сопряженные с хранением вещи, добросовестный владелец может потребовать обратно.
Вообще, между различными законоведами существует большое разногласие касательно такого владения, особенно в отношении прибытков, производимых вещью. Так, многие полагают, что эти прибытки не принадлежат никому и должны быть употреблены с благотворительной целью.
Если владелец преднамеренно причинил вещи ущерб или уничтожил ее, то он отвечает за это во всяком случае. Если ущерб такого рода, что он лишает вещь большей части ее ценности, то собственнику предоставляется или взять ее обратно с вознаграждением за причиненный ущерб (арш), или оставить ее владельцу, с тем чтобы тот возвратил ему ценность ее.
Собственность (мильк) есть право неограниченного распоряжения вещью и пользования всеми ее плодами. Самый естественный способ приобретения этого права в отношении вещей, никому еще не принадлежащих, есть фактическое завладение ими (кабд) или заимка. Этот способ приобретения права собственности имеет место в отношении всего, что добывается на охоте или рыбной ловле, при разработке (ихъя) втуне лежащих земель (меват) или при находке сокровища (лукатат).
Вещи, принадлежащие уже кому-либо, приобретаются в собственность также посредством взятия во владение (кабд), но это не может иметь места иначе, как в силу передачи (теслим) права собственности прежним собственником. Но иногда можно приобретать также подобного рода вещи в собственность другими способами, например, посредством наследования или преимущественной покупки (шуфъат).
Наконец, существуют еще другие способы приобретения права собственности, состоящие в том, что чужую вещь смешивают без предварительного согласия с собственной так, что ее нельзя отделить, или переделывают ее так, что она действительно станет другой вещью.
В мусульманском праве встречаются следующие виды такого приобретения права собственности, которые также находятся в римском праве:
confusion, т. е. когда кто-либо, например, смешает жидкость другого со своей так, что они не могут быть разделены;
specification, т. е. когда, например, сделают сыр из чужого молока или меч из чужого железа;
satio plantation, т. е. когда посадят на чужой земле свое растение;
inclusion, т. е. когда, например, употребят чужое бревно для постройки дома или судна.
Абу Ханифа рассматривает во всех этих случаях произведшего подобное действие как собственника, с тем, однако, что он должен вознаградить за ценность незаконно употребленных в дело предметов.
Шафии, напротив, предоставляет всегда собственнику право требовать отделения употребленной вещи, как бы ни был велик ущерб, причиняемый этим другому. Если отделение физически невозможно, а обрабатыватель прибавил к вещи что-либо по крайней мере равноценное, то оба они становятся вместе собственниками этой вещи; если же он не приложил к вещи ничего другого кроме своего труда, то последний вместе со всей вещью обращается в пользу первоначального собственника материала.
Что же касается некоторых употребляемых здесь выражений, то должно заметить следующее:
Взятие во владение (кабд), как действие приобретающего право собственности, равносильно в мусульманском праве тому, что мы называем передачей (теслим), т. е. действию того, кто передает право собственности. Передача должна следовать за всяким договором, целью которого будет передача права собственности, так как в мусульманском праве, как и у нас, право собственности на вещь возникает только из фактической передачи. Что касается движимых имуществ, то передача их происходит через вручение из рук в руки, которое может быть также символическим, – например, когда вручают кому-либо ключи от магазина, наполненного рисом, то это считается передачей самого риса. Передача недвижимых имуществ происходит через очищение их и предоставление приобретателю возможности войти во владение.
Суда, хотя принадлежат к движимым имуществам, приравниваются в отношении способа их передачи к недвижимым, исключая небольшие лодки, которые можно, так сказать, передать из рук в руки.
С особенной любовью мусульманские законоведы обработали находку сокровищ (лукатат), т. е. ценных предметов, собственник которых неизвестен.
Сокровище, найденное на собственной земле, может быть присвоено владельцем оной.
Но если найдут сокровище на чужой земле, то оно считается найденным собственником этой земли и только он один имеет право присвоить себе (темлик) всё сокровище.
Если находка случилась на пустынной земле или на большой дороге, то должно призвать в свидетели этого сколько возможно лиц и объявить о находке у дверей мечети или на базарах, с описанием найденного предмета и объявлением особенных признаков его. Эти объявления должны продолжаться в течение года, во время которого нашедший считается как бы хранителем вещи. Если по истечении года собственник ее не явится, то нашедший может присвоить ее себе.
Всякое присвоение сокровища, где бы и кем бы оно ни было найдено, имеет между тем только условный характер. Если впоследствии окажется, что это сокровище потеряно или скрыто в земле после введения ислама, то настоящий собственник или его наследники могут явиться во всякое время и потребовать обратно самую вещь или стоимость ее, если она уничтожилась, с вознаграждением нашедшего за сделанные им ради нее издержки .
С точки зрения мусульман это вполне рационально, так как понятие давности вообще у них не существует.
По мнению Абу Ханифы, при находках, ценностью не превышающих 10 диргемов, не требуется годовой срок для их объявления, а по истечении нескольких дней можно приступить к предварительному присвоению.
Найденные вещи, подвергающиеся порче, могут быть проданы или употреблены тотчас, но тогда нашедший отвечает за их ценность.
Если нашедший не желает во всех этих случаях подвергаться риску обратного востребования, то он может представить находку кадию, который назначает хранителя ее.
Право преимущественной покупки (шуфъат) состоит в том, что если несколько лиц владеют сообща нераздельным (муша) недвижимым имуществом и одно или несколько лиц из них захотят продать свою нераздельную часть другому, несовладельцу, то остальные совладельцы (шерик) имеют право преимущественно купить эту нераздельную часть за продажную цену ее. По мнению Абу Ханифы, этим правом пользуются не только совладельцы, но также соседи, если первые откажутся от него.
Этим правом следует воспользоваться, как только станет известно о совершившейся продаже, так как оно теряется вследствие выраженного или молчаливого согласия на продажу . Впрочем, это право существует как в отношении вещественных недвижимых предметов, так и в отношении прав на недвижимые вещи.
По мнению Шафии, каждый совладелец пользуется этим правом сообразно с приходящейся на его часть долей; по мнению же Абу Ханифы, каждый может воспользоваться этим правом в равной части. Последний не признает также этого права за отсутствующим.
Если право одного из совладельцев по какой бы то ни было причине уничтожается, то право других юридически увеличивается.
Глава 3
О поземельной собственности , и о праве орошения в особенности
Самое большое, в особенности верное богатство на Востоке, при небезопасности общественных сношений и первобытном состоянии торговли и промышленности, которое мусульманские законоведы имели перед глазами, состояло всегда в обширных поместьях, поэтому неудивительно, что они особенно разработали этот предмет. Кроме того, отличное от нашего юридическое положение земель в мусульманских странах делает поземельную собственность в некотором смысле более запутанной, чем в западных законодательствах.
Можно разделить земли в мусульманских странах в отношении их юридического положения на три главных разряда:
1) святая земля (Хиджаз);
2) земля, составляющая собственность мусульманского государства, но поселенцы которой пользуются наследственно правом владения или пользования;
3) земля, составляющая собственность живущих на ней поселенцев.
К I. Святая земля состоит из двух частей, а именно – из города Мекки с ее областью и остальной части Хиджаза.
Город Мекка с ее областью есть харам, т. е. земля, посвященная Богу . Ни один неверующий не смеет там селиться ; никакое животное не может быть убито на охоте ; никакое дерево или растение, выросшее само собою, не может быть вырвано . Чужеземцы не могут вступать в эту область иначе, как в состоянии ихрама , а жители ее не могут быть тревожимы войной .
С жителей этой области взимается только зекат с произведений, а так как он составляет одну десятую часть, он называется ушр, или десятиной, а подобная земля – десятинной (ушрий).
Некоторые законоведы заходят так далеко, что исключают из торгового оборота здания и дома Мекки, так как все мусульмане, так сказать, имеют на них сообща право.
По мнению Абу Ханифы, область священного города составляет в то же время некоторый род убежища для преступников, которые не могут быть преследуемы и наказываемы, если только они не совершили проступок в самой этой области.
По мнению Шафии, Медина с ее областью настолько харам, что там, как и в Мекке, нельзя охотиться, вырывать выросшие сами собою деревья или растения.
Остальная часть Хиджаза отличается только тем от других земель, по мнению Шафии, что неверующие не могут ни пребывать там более трех дней на одном месте, ни быть погребаемы там. Но Абу Ханифа считает то и другое дозволенным – по крайней мере, это запрещение не соблюдается в портах.
К II. Ко второй категории принадлежат земли, завоеванные мусульманами в священной войне (джигад) против неверных, но жители которых заключили с победителями договор, по которому они, получив обеспечение своей жизни и имуществ, отказались от права собственности на принадлежавшую им землю, но остались обрабатывать ее с условием платить за это повинность , называемую харадж . Эти земли составляют неотчуждаемое имущество (вакф) мусульманского государства; но поселенцы их, пока уплачивают харадж, не могут быть изгнаны и сохраняют полное право распоряжаться ими. Таким образом, они пользуются не правом собственности, а только правом владения и пользования наследственно. Если подобная земля перейдет впоследствии по наследству или другим образом в руки мусульманина, то этот переход никоим образом не освобождает ее от обязательной повинности, даже в том случае, когда первоначальные обитатели ее примут впоследствии ислам. Харадж лежит на земле , а не на лицах, что мусульмане выражают, говоря, что земля составляет государственный вакф, но что она отдана в вечный наем владельцам ее.
Величина этой повинности изменялась сообразно с различными эпохами и странами, но вообще она была обременительной; особенно там, где следовали мнению Шафии, что уплата ее не освобождает мусульманского владельца от уплаты зеката .
Харадж по образу взимания разделяется на постоянный (вазыфет) и пропорциональный (мукасамет). Первый состоит в уплате определенной суммы с известного количества земли (например, кафиза рису или одного динара с каждого джериба ), заключающегося в поместье; второй – в уплате определенной и пропорциональной части жатвы, например, 1/5 или 1/6. В обоих случаях взимания земля должна быть кадастрована на счет государства.
Типом хараджных земель служит Севад в Ираке, причем за основание для взимания принимают пространство земли, производительность ее и большую или меньшую трудность обработки ее и доставки ее произведений на ближайший рынок .
К III. Земли, составляющие собственность (мильк) обитателей, суть :
1) земли, владельцы которых приняли ислам по собственному побуждению прежде завоевания. В этом случае жители рассматриваются как присоединившиеся к завоевателям и таким образом разделяют с ними все выгоды;
2) земли, завоеванные мусульманами, обитатели которых были умерщвлены или убежали, а земли их были разделены как добыча между завоевателями;
3) втуне лежащие земли, разработанные мусульманами.
Таким образом, право поземельной собственности постоянно основывается на взятии во владение, будет ли это посредством завоевания или мирным образом посредством разработки земли.
Лица, владеющие землей как собственностью, не платят ничего кроме зеката с ее произведений. Такие земли подлежат уплате десятины (ушрий).
Ниже будет рассмотрено завоевание во время священной войны. Здесь следует сказать о разработке втуне лежащих земель.
Втуне лежащая земля называется в мусульманском праве меват (мертвой), а разработка ее – ихъя, т. е. оживлением.
К втуне лежащим землям принадлежат все местности, не занятые строениями и которые прямо или косвенно не служат потребностям хлебопашества или скотоводства. Местность, находящаяся в непосредственном соседстве с обработанными землями, равно как дороги, водопроводы ит. п., которые открывают доступ к этим землям или лежат подле них, не считаются втуне лежащими. Тем менее могут быть названы втуне лежащими улицы и площади города. Эти неразработанные местности, которые, однако, не рассматриваются как втуне лежащие земли, называют харимом разработанных земель .
По мнению Шафии, каждый мусульманин имеет право разрабатывать втуне лежащие земли, которые не принадлежали прежде другому мусульманину и не были им обрабатываемы. В последнем случае собственник земли или его наследники могут всегда явиться и потребовать обратно землю, как бы долго другой или его наследники ни владели ею. Это, опять же, естественное следствие отсутствия понятия давности.
По мнению Абу Ханифы, каждый, не только мусульманин, но и зиммий , может разрабатывать втуне лежащие земли, если тот и другой получат концессию (икта) от государя. Он также требует, чтобы эта земля не принадлежала раньше кому-либо другому.
Для приобретения права собственности посредством разработки требуется не только чтобы земля была обозначена пограничными знаками, но чтобы она была в действительности обработана, т. е. покрыта растениями и орошена. Если кто-либо, начав разработку втуне лежащей земли, не доведет дело до конца, то он не приобретет еще вполне права собственности на нее, и подобная земля, по мнению Шафии, тотчас поступает снова в разряд втуне лежащих земель; по мнению же Абу Ханифы, для этого должно пройти три года.
Право собственности над землей обнимает собою все, что на ней или в ней находится, т. е. насаждения, строения и руды (мадан). Если руды находятся на втуне лежащей земле, то должно различать, принадлежат ли они к видимым (загыр) или скрытым (батын) рудам. К первым относятся такие, которые лежат открыто на поверхности земли, например, солончаки; под именем же вторых разумеются такие, которые извлекаются на свет божий посредством рытья или другим каким-либо образом, – например, железные руды или каменноугольные залежи. Первые суть такого рода, что, подобно воде, принадлежат вообще всем мусульманам и каждый может брать из них сколько хочет и может. Разработка руд второго рода подвержена тем же правилам, как разработка втуне лежащих земель, предоставляя таким образом предпринимателю исключительное право на руду.
Что же касается орошения, то мусульманское право заключает в сущности следующие постановления.
Вода признается в принципе вещью, происходящей от Аллаха, а потому принадлежащей всем мусульманам сообща . Но на практике это положение ограничивается водами моря (бахр) и больших рек, таких как Тигр и Евфрат, в которых не бывает недостатка в воде. Эти реки должны содержаться за счет страны в исправном состоянии, чтобы по ним можно было плавать; никто не может изменить их течение (предполагая это возможным) и каждый может черпать из них или отводить себе столько воды, сколько требуется для орошения его земли или для собственного употребления. Русла этих рек, равно как они сами, изъяты из торговли; а в случае если река сама собою оставит старое русло, чтобы избрать новое, последнее рассматривается как государственная собственность.
Что же касается рек (нагр), воды которых могут быть подняты посредством плотин и других водных сооружений на требуемую для орошения высоту, то каждый собственник земель, лежащих по берегу реки, имеет право производить необходимые для орошения сооружения. Земля, лежащая выше, имеет право быть орошенной первой, однако при этом настолько, чтобы вода стояла на ней не выше лодыжки; затем приходит очередь следующей за ней земли и т. д.
Если несколько собственников произвели на общий счет какое-либо водное сооружение, то они пользуются им сообща, причем вышележащая земля не пользуется никаким преимуществом.
Вырытые оросительные каналы составляют собственность тех лиц, которые их провели, и раздел воды из них производится согласно с существующим между ними соглашением или, при отсутствии такового, сообразно с величиной каждой земли. Никто из собственников не может без согласия других устраивать в этих каналах какие-либо сооружения, расширять шлюз, через который вода идет на его участок, или делать что-либо другое.
Вода источников (айн), колодцев (бир) и водоемов принадлежит владельцам их.
Если кто-либо имеет на своей земле источник, колодец или водоем, то он пользуется им исключительно. Но каждый может снабжаться водой из источника или колодца, находящихся на государственной земле, или из резервуара, устроенного для общего пользования. Если кто-либо извлек источник или вырыл колодец на втуне лежащей земле, то они составляют его собственность вместе с прилежащим к ним участком земли, необходимым для пользования этим источником или колодцем. Этот участок земли называемся харим, но законоведы также несогласны относительно величины его.
Глава 4
О правах и обязанностях собственников соседних земель и о вакфах
Право собственности по существу своему не ограничено, и каждый может делать в своей собственности, что ему заблагорассудится. Но само собою разумеется, что в подобном случае по необходимости одни мешают другим в свободном пользовании их правом собственности; отсюда вытекают некоторые ограничения, которым специально подвержены собственники соседних земель в отношении друг друга. Главнейшие из относящихся сюда постановлений следующие.
Не дозволяется строить выдающихся окон, балконов (равшан) или дверей (баб), которые выходили бы на землю соседа или на общую дорогу (дерб). Но то и другое может быть устроено на общественной дороге (тарик нафиз), если только эти постройки не препятствуют свободному проходу. Не допускается также без согласия соседа класть балки или бревна на общую стену, разделяющую дома, и делать в стене отверстия. Если ветви дерева нависли над соседней землей, то собственник ее должен сперва увещевать владельца дерева, чтобы тот убрал ветви, в противном случае он может обрубить их сам.
Если общая стена обрушится, то нельзя принудить соседа, чтобы он помог снова выстроить ее. Если же один из них выстроит новую стену за собственный счет, то она принадлежит ему. Он может употребить для этого столько материала старой стены, сколько приходится на его долю.
Каждый владелец поземельной собственности имеет право, в случае нужды, устроить себе на земле другого выход на большую дорогу. В некоторых случаях владелец воды также может быть принужден поделиться водой с другим, но это допускается только в таком случае, когда вода имеется в избытке, а другой не может достать ее иным способом.
Неизвестно, в какой степени можно принудить кого-либо терпеть водопроводную канаву (ширб), проведенную на его земле для потребностей другого. Если подобное право проведения водопроводной канавы для потребностей соседней земли обусловлено или оговорено, то оно составляет принадлежность той земли и юридически следует ее судьбе, а не зависит от судьбы земли, по которой проходит водопроводная канава. В этом можно было бы видеть нечто подобное нашим поземельным сервитутам, если бы не то обстоятельство, что право проведения водопроводной канавы может быть отчуждено или заложено собственником само по себе без отношения к земле, для потребностей которой оно было обусловлено первоначально.
Можно изъять из торгового оборота и обратить в вакф всякую специфицированную вещь (айн), которая ни уничтожается вследствие употребления, ни уменьшается значительно в ценности. Подобная вещь считается составляющей собственность (милк) Аллаха, между тем как то лицо или учреждение, в чью пользу сделан вакф, пользуется им или же получает с него доходы . Это юридическое действие переводится довольно близко выражением «передать в мертвые руки» (main morte), причем не следует упускать из виду, что, по западным понятиям, право собственности над подобными имуществами также принадлежит учреждению.
По мнению Шафии, это юридическое действие, подобно освобождению раба, осуществляется через заявление лица, учреждающего вакф (вакиф). По мнению же Абу Ханифы, для этого требуется фактическая передача вещи тому лицу, в чью пользу учреждается вакф, хотя многие из его учеников держатся вышеупомянутого противоположного мнения. Практическое следствие этого различия проявляется преимущественно при обращении в вакф нераздельной части какого-либо имущества, что возможно в первом случае и невозможно во втором . По мнению Абу Ханифы, можно обращать в вакф только недвижимые имущества (акар), а из движимых – только оружие и лошадей. Шафии не признает этого различия.
Вакф учреждается в пользу какого-либо учреждения, или лица, или целого класса известных лиц, например бедных. Можно учредить также вакф в пользу различных лиц, следующих преемственно друг за другом, причем вакф принимает некоторым образом характер наследства, передаваемого другому по завещанию.
Хотя учреждение вакфа может быть обставлено различными условиями, даже можно удержать за собой пользование вещью в течение своей жизни, но не дозволяется ставить учреждение вакфа в зависимость от неизвестного еще рождения кого-либо в будущем.
Плоды и доходы с вакфа, учрежденного с целью простого пользования им, должны быть всецело употреблены на поддержание или улучшение имущества. Что же касается вакфа, учрежденного с тою целью, чтобы какое-либо учреждение или лицо получало его плоды, то доходы с него также должны быть употребляемы прежде всего на поддержание имущества; а остающаяся затем часть обращается на определенную цель. Эта цель должна быть не только дозволенной, но даже богоугодной. Так, например, можно учредить вакф в пользу мечети, но никак не в пользу молитвенного дома (кенисет) евреев или христиан.
Управление вакфом и ответственность за доходы с него регулируются вообще при самом учреждении его. В противном случае кадий местности, где находится имущество, назначает управителя (назыр) или сам управляет им на свой страх при содействии других.
Но во всяком случае кадий должен наблюдать за управлением вакфов, хотя бы для этого были назначены особенные управляющие.
Отдел IV
О наследственном праве (ильму-л-фараид)
Абу Шуджа с. 26-28 и 45; Кейзер с. 218-226, 237-244 и 382-387; Абу Исхак аш-Ширази с. 141, 152-159, 167-236, 247-260; Гидает III с. 436-451; IV с. 1-38 и 466-558; Фатави V с. 315-359; VI с. 139-247, 496-499, 503-512, 623-666; Кудури с. 134-139; Лен с. 102-104.
Самая запутанная часть мусульманского права та, которая трактует о разделе наследства. Эта запутанность отчасти есть естественное последствие запутанных семейных отношений, происходящих от многоженства и частых разводов, но главным образом она должна быть приписана нелогическим и лишенным взаимной связи постановлениям, сделанным в этом отношении Мухаммедом в Коране и которые по самой сущности вещи должны быть всегда соблюдаемы буквально.
Сообразно с этими постановлениями, при открытии наследства прежде всего должны быть уплачены издержки по погребению и долги умершего. Если наследство недостаточно для покрытия этих долгов, то кредиторы умершего не могут принудить наследников пополнить недостающую часть, хотя, впрочем, с нравственной точки это сильно рекомендуется, особенно членам семьи умершего. Срочные долги становятся тотчас со смертью должника подлежащими удовлетворению.
Затем выделяются лица, которым отказано что-либо по завещанию, а из оставшегося получают части следующие лица:
Муж получает 1/2 наследства, оставшегося после смерти жены, если она не оставила ни детей, ни внуков, ни внучек по мужской линии. Если же таковые остались, то муж получает только ¼ часть.
Жена, при тех же условиях, получает после смерти мужа ¼ или 1/8 часть . Если кто-либо оставит несколько жен, то все они получают только ту часть, которую следовало бы получить одной жене, если бы муж удовлетворился ею.
Мать получает 1/3 часть после смерти своего дитяти, если только умерший не оставит детей или внуков и внучек по мужской линии или двух и более братьев или сестер. Если кто-либо оставит после себя супруга (или супругу) и обоих родителей, то мать получает только 1/3 оставшегося, после того как супруг или супруга получили свои части. Если кто-либо оставит детей или внуков и внучек по мужской линии и двух или более братьев или сестер, то мать получает 1/6 часть наследства.
Бабка и, по мнению большинства законоведов, прабабка получают 1/6 часть наследства, оставшегося после смерти внука. Две бабки или прабабки, оставшиеся в живых, получают вместе 1/6.
Дочь и внучка по мужской линии, будучи каждая единственной наследницей, получают ½. Две или большее число дочерей или внучек по мужской линии получают вместе 2/3 наследства; а при столкновении одной дочери с одной внучкой последняя получает только 1/6 часть.
Единоутробная сестра и сводная сестра по отцу, будучи каждая единственной наследницей, имеют каждая право получить 1/2. Две или большее число сестер получают вместе 2/3; но если сводная сестра сталкивается с единоутробной, то она получает только 1/6 часть.
Сводный брат или сестра по матери, будучи единственными наследниками, получают 1/6 часть. Если их будет больше, то они получают вместе 1/3 часть, которая в таком случае делится поровну между мужчинами и женщинами .
Отец или дед по отцу , если они, по мнению Абу Ханифы, сталкиваются с детьми или внуками и внучками по мужской линии, а по мнению Шафии, с сыновьями или внуками в мужеской линии, – получают 1/6 часть.
Вышеозначенные лица называются аглу-л-фард, или асхабу-л-фараид и могут быть в некотором смысле приравнены к тем лицам, за которыми наше законодательство признает право на законную часть наследства. Но их права не во всяком случае принимаются во внимание . Так, прародители не наследуют, когда родители (их дети) находятся в живых; тем менее внук или внучка по мужской линии при жизни сына, так как ближайшие родственники всегда устраняют от наследства следующих за ними по той же линии.
Дети и внуки по мужской линии устраняют сводных братьев и сестер по матери; то же самое делают отец и дед по отцу.
Отец, сын и внук по мужской линии устраняют каждый единоутробную сестру; те же лица вместе с единоутробным братом устраняют сводных братьев и сестер по отцу.
Если осталось две или большое число дочерей (которые вместе имеют право на 2/3), то часть, следовавшая внучкам по мужской линии, переходит к дочерям для пополнения следующим им 2/3.
Несмотря на все эти устранения, в большинстве случаев может потребоваться, согласно с законом, более частей наследства, чем их находится в целом. В таком случае каждая часть наследства уменьшается в соразмерной степени. Так, например, если жена оставит мужа и единоутробную сестру, из которых каждый имеет право на ½, а также мать, которой следует 1/3, то наследство должно быть разделено на 1/2, 1/2 и 1/3. Приведя эти дроби к одному знаменателю, получится: 3, 3 и 2; а сложенные вместе они составят 8. Разделив таким образом наследство на 8 частей и дав мужу и сестре каждому 3, а матери 2 части, сохранится соотношение (несебет) между следующими им частями наследства.
Из этого видно, что если бы даже не было других постановлений кроме вышеизложенных, то все-таки пришлось бы, при некоторой запутанности родственных отношений, прибегать к довольно трудным вычислениям. Но в действительности эти вычисления становятся в высшей степени запутанны вследствие столкновения с другими наследниками, называемыми асабат , о которых сейчас пойдет речь. Прибавьте к этому обыкновение восточных жителей владеть нераздельно в течение нескольких поколений недвижимой собственностью, и вы получите некоторое понятие о той путанице, которую приходится разбирать и которая нередко оканчивается тем, что кто-либо оказывается владеющим миллионной или несколько большей частью дома или земли, стоящей не более нескольких десятков рублей.
Когда аглу-л-фард получат свои доли, а от наследства останется еще некоторая часть, то она делится между асабат таким образом, что ближайшие родственники устраняют дальнейших, нисходящая линия устраняет восходящую, а та в свою очередь – боковые линии . Право представления здесь не может иметь места, и они наследуют лично.
В случае если коранические наследники получили свои части и нет никого из асабат, то Шафии полагает, что остающаяся часть наследства должна быть внесена в государственную казну, когда ею, по крайней мере, распоряжается мусульманин в пользу мусульман. Если же этого нет, то остающаяся часть делится также между аглу-л-фард сообразно с их частями, но оставшийся в живых супруг или супруга исключаются из их числа. Если при подобных обстоятельствах нет никого из аглу-л-фард, который мог бы получить часть, то тогда прибегают к так называемым зу-л-архам или cognati и cognatae даже самой отдаленной степени, так что они являются по праву представления и наследуют по линиям и коленам . Абу Ханифа подобным же образом при отсутствии асабат призывает к наследству аглу-л-фард и зу-л-архам, причем он отдает им первенство пред государственной казной, которая является уже наследницей после всех.
Асабат бывает троякого рода:
1) Асабат би нефсиги (наследники сами по себе). Это суть все лица мужского пола, которые состоят в какой-либо степени кровного родства с умершим без посредства женщин, т. е. это суть agnati римского права. При отсутствии коранических наследников они получают всё наследство, причем в отношении их должно иметь в виду, что если кто-либо из них еще является в качестве наследника по Корану, то это не препятствует ему по получении своей коранической доли наследства выступить наследником в силу асабат би нефсиги.
2) Асабат би гайриги (наследники по другому). Это суть женщины, которые получают по Корану 1/2 или 1/3. Если у них есть брат, то они являются вместе с ним как естественные наследницы. В этом случае при разделе наследства следует также иметь в виду, что мужчина получает всегда вдвое более женщины.
3) Асабат ба гайриги (наследники с другими). Это суть коранические наследницы, сталкивающиеся с другими кораническими наследницами, например, одна или большее число сестер, сталкивающиеся с матерью.
Для вящей запутанности уже без того запутанного предмета законоведы придумали сверх того еще некоторые неправильные случаи.
Между тем как единоутробные братья, вследствие установленных Кораном частей наследства, совершенно устраняются от наследства, законоведы полагают, что если вместе с единоутробными братьями существуют сводные братья или сестры по матери, то последние делятся поровну с первыми. Так, например, умирает женщина, оставляя после себя мужа, свою мать или бабушку, двух сводных братьев или сестер по матери и единоутробного брата; тогда три первые категории лиц получают, согласно с Кораном, 1/2, 1/6 и 1/3, чем исчерпывается всё наследство, так что для асабат (единоутробного брата) ничего не останется. Но в подобном случае его сравнивают со сводными братьями или сестрами, предоставляя ему разделить с ними приходящуюся на их долю 1/3 поровну.
Когда дед сталкивается с единоутробными или сводными братьями одного и того же отца, то за ним признается право на 1/3, а братья делят между собою остальное, в случае если не осталось детей.
Сестры, при столкновении их с дедом, не рассматриваются как аглу-л-фард, за исключением случая, называемого алакдарийят, состоящего в том, что женщина, умирая, оставляет после себя мужа, мать, сестру и деда. Они должны были бы получить: 1/2, 1/3, 1/2 и 1/6 части; но последняя доля оказалась по справедливости слишком малой. Поэтому к ней прибавляют часть сестры (1/2) и разделяют соединенные части (1/2 + 1/6 = 2/3) между сестрой и дедом в пропорции 1 к 2, так что первая получает окончательно 2/9, а последний 4/9. Весь раздел наследства выразится: 9, 6, 4, 8.
Для того чтобы иметь право наследовать, требуется, чтобы наследник существовал в момент открытия наследства, т. е. во время смерти наследодателя.
Но если кто-либо оставит беременную вдову, то не родившееся еще дитя рассматривается как находящееся в живых, для чего из наследства отделяется часть, следующая мужчине. Если дитя родится мертвым или окажется девочкой, то вся часть или излишек ее делятся соответственно между другими наследниками. Дитя считается родившимся живым, когда оно издало крик при рождении.
Если двое или большее число лиц, которые должны были наследовать друг другу, погибнут вследствие одного и того же несчастия и притом таким образом, что будет неизвестно, кто из них первый нашел смерть, то они не наследуют друг другу.
Наконец следует заметить, что в случае смерти лиц, находящихся под патронатом вела , к наследству призывается патрон; а если он умрет прежде, его асабат предпочтительно пред государственной казной, которая таким образом устраняется ими. При этом следует иметь в виду вышеизложенное различие во мнениях, существующее между Шафии и Абу Ханифой касательно этого пункта.
Каждому предоставляется при завещании (васыйет) сделать распоряжения относительно того, что должно произойти после его смерти, с тем чтобы его распоряжения не отнимали у наследников не по завещанию более 1/3 имущества . Строго говоря, в мусульманском праве нет права наследования по завещанию, но можно только по завещанию делать отказы. Поэтому лица, получающие что-либо из наследства по завещанию, называются всегда муса легу (которому завещано ), а не варис (наследник).
Для законности завещания требуется: во-первых, правоспособность распоряжаться своим имуществом, и, во-вторых, чтобы лицо, которому отказывают по завещанию, не принадлежало к числу наследников (варис). Если кто-либо предпочтет подобным образом одного из своих наследников, то признание подобного распоряжения всецело зависит от согласия других наследников; Шафии утверждает даже, что в подобном случае сделанный отказ будет даром не со стороны наследодателя (вâсы), а со стороны наследников.
Не предписывается делать завещание сообразно определенной форме. Большей частью этот акт совершается в присутствии двух свидетелей ; можно также устно объявить пред ними свою последнюю волю . Впрочем, подобным образом можно не только отдать в дар известные предметы, но также сделать другие распоряжения, например, назначить душеприказчика (васый), освободить невольников, учредить вакф и т. п. с тем только условием, чтобы та часть, которой распоряжаются, не превысила 1/3 имущества и чтобы в распоряжениях не было никакой неопределенности (гарар). Можно также поставить свои распоряжения в зависимость от условия (шарт) или срока (аджаль).
Завещатель может, пока он жив, отменить свое завещание, будет ли эта отмена сделана в ясных выражениях или подразумевается сама собою, например, когда он завещает другому лицу вещь, отказанную уже по завещанию (муса биги ).
Если одно из двух лиц, которым вместе что-либо отказано по завещанию, умрет при открытии наследства, то завещанное в силу права приращения переходит в целости к оставшемуся в живых. Но право приращения не имеет места, когда лицо, предпочтенное завещателем, окажется неспособным наследовать, например, потому что он убил завещателя или почему-либо другому. Тогда его часть переходит к наследникам (варис).
Нельзя отказывать по завещанию вещи, которые не находятся в торговом обращении.
Право собственности на отказанную вещь переходит к лицу, которому отказывают, после принятия им отказа; но его право собственности даже после принятия начинается только со смерти наследодателя. Отречение от отказа не подлежит отмене; оно может иметь место даже прежде смерти завещателя.
Одно из наиболее обыкновенных распоряжений при завещании есть назначение душеприказчика (васый), круг действий которого следует теперь рассмотреть.
Душеприказчик (васый), само собою разумеется, властен принять возлагаемое на него поручение или отказаться от него. Он может даже поставить это принятие в зависимость от условий, например, чтобы ему было назначено вознаграждение за его труды. В таком случае, при отсутствии или несогласии наследников, кадий должен решить, в какой степени могут быть приняты эти условия. Если душеприказчик принял поручение, то, по мнению ханифитов, обязан исполнить его; если же он окажется неспособным к тому или неудовлетворительно исполняющим вследствие нежелания или нерадения свою обязанность, то кадий может его отставить (азл) и назначить другого. По мнению Шафии, васый в этом случае должен быть рассматриваем как носильщик, который во всякое время может отказаться от своей ноши. Но в случае если его отказ по той или другой причине сопряжен с потерей или значительным ущербом для оставшегося имущества, васый не имеет права отказаться, но тогда должно вознаградить его за дальнейшее управление. Душеприказчик приводит в известность и ликвидирует оставшееся имущество, взыскивает претензии, является представителем отсутствующих и малолетних наследников или лиц, которым что-либо отказано, вступает во владение и управляет предварительно назначенными им частями; он может даже для уплаты долгов и похоронных издержек обратить в деньги часть наследства.
Если вместе с тем васый назначен опекуном, то он действует как таковой за малолетних, вверенных его попечению.
Дозволяется назначить нескольких душеприказчиков, которые действуют тогда сообща по взаимному совещанию. По мнению Абу Ханифы, васый может назначить по завещанию заменяющего его душеприказчика, который бы исправлял обязанности после его смерти. Шафии же не допускает этого.
Каждый, имеющий долю в оставшемся имуществе, может во всякое время принудить своих содольщиков (шерик) приступить к его разделу (кысмет), который, при отсутствии душеприказчика или несогласии наследников, происходит при содействии разделителя (касим) под надзором кадия. Кадий также назначает разделителя и определяет следующее ему вознаграждение. Что же касается самого способа раздела, продажи вещей, которые не могут быть разделены и т. п., то существует много постановлений, вытекающих большей частью из самой сущности предмета, так что изложение их здесь представляется излишним.
Право наследования прекращается:
1) Неверием (куфр). Но если у мусульманина есть сын, который сделался неверующим (кафир), то право наследования переходит к его сыну, если тот снова примет ислам. Мусульманин не наследует неверующему. Мусульмане различных правоверных сект и школ наследуют друг другу, тогда как в отношении шиитов мнения различны. Зиммии наследуют друг другу, безразлично, будут ли они христианами или евреями . Они могут также делать распоряжения по завещанию даже в пользу своих церквей или других богоугодных заведений, равно как могут получать по завещанию отказы от мусульман.
Отступник от ислама (муртадд) не наследует никому; имущество его, по мнению шафиитов, поступает после его смерти, если бы даже у него были наследники, в государственную казну .
2) Причинением смерти наследодателю, хотя бы она произошла вследствие ненамеренного смертельного удара. Вира за кровь (дият) причисляется к наследству умершего и делится сообразно с общими правилами.
3) Разводом. Тот, кто развелся со своей супругой способом, называемым лиан, не наследует сверх того дитяти, рожденному после этого развода, которого он не признал своим.
4) Рабством, так как раб не пользуется имущественными правами. Всё, чем он владеет, принадлежит его господину, который получает всё, что тот получает .

Часть третья
О личном и семейственном праве
Отдел I
О браке (никах)
Абу Шуджа с. 28-84; Кейзер с. 250-297 и 303-314; Фатави I с. 378-483, 491-722; VI с. 376-389; Абу Исхак аш-Ширази с. 190-236; Гидает I с. 71-875 и 392-407; Кудури с. 74-90; Лен с. 96-100 и 155-191; Кремер (Culturgeschichte) II с. 95-135.
Брак у арабов был первоначально договором, по которому кто-либо покупал у отца или других родственников с отцовой стороны право употреблять свою будущую жену, так что, строго говоря, женщина не была при этом договаривающейся стороной, а составляла предмет договора. Это начало сохранено также Пророком, по крайней мере внешне. Но так как свободная женщина есть вещь, которая изъята из торгового оборота, то уже по одному этому брак является в совершенно другом свете, чем обыкновенные договоры. Это было тем более необходимо, что брак оказывает на положение лиц и семейную жизнь преобладающее влияние, которое не может быть регулировано обыкновенными правилами гражданских обязательств.
Хотя мусульманские законоведы, таким образом, держатся еще твердо понятия о купле, они признали полезным рассматривать этот предмет отдельно, а не вместе с другими договорами.
Во всех мусульманских или, лучше сказать, почти во всех восточных странах признается извращением естественного порядка вещей, когда кто-либо, достигнув возмужалости, не женится или, в случае невозможности жениться, не живет по крайней мере с одной или несколькими невольницами . Поэтому законоведы полагают, что брак должен быть по возможности поощряем, а по этой причине они признают законными браки некоторых лиц, которые вообще лишены правоспособности совершать юридические действия, – например, банкротов. Даже умалишенные могут при посредстве своего попечителя, а несовершеннолетние при посредстве своего опекуна вступать в брак ; совершение же брака в последнем случае откладывается до их совершеннолетия, причем они сохраняют всегда право признать действительность заключенного от их имени обязательства или отказаться от него.
По мнению Шафии, женщина не может явиться действующим лицом при заключении брачного договора, а должна иметь представителем своего попечителя (велия). Таковыми являются юридически ее совершеннолетние родственники (асабат) в восходящей и боковых линиях в том порядке, в каком они наследуют.
Если у женщины нет вовсе асабат или по крайней мере нет асабат, удовлетворяющих изложенным требованиям, то кадий, как представитель государя (имама), является ее велием.
Абу Ханифа предоставляет, правда, совершеннолетней женщине право заключать самой брачный договор, но условно, так как он приобретает силу только вследствие последующего согласия (рида) велия.
Впрочем, не требуется, чтобы брачный договор был непременно заключаем будущим супругом (зевдж) и велием лично; они оба могут уполномочить поверенных быть их представителями в этом случае.
Вступающие в брак лица не должны состоять в кровном родстве друг с другом в восходящей, нисходящей и в боковой линиях до 3-й степени (дараджат) включительно . Молочное родство (ридаат) также служит препятствием к браку. Нельзя вступать в брак с родственниками своих молочных родителей в восходящей, нисходящей и в боковой линиях до 2-й степени включительно, ни с тетками и дядями своих молочных родителей . Молочное родство поражает только вскормленника и его будущих потомков, но не родственников его в восходящей и нисходящей линиях. Равным образом препятствием к браку бывают: свойство (мусагарат ), состояние ихрама , отступничество (риддет) и неверие (куфр ).
Нельзя также вступать в брак с дочерью или другим потомком женского пола, которых кто-либо произвел прелюбодейным образом; по мнению Абу Ханифы, нельзя даже вступать в брак с матерью или дочерью (хотя бы от другого отца) женщины, с которой кто-либо находился в любовной связи ; по мнению же Шафии, последнее допускается.
Далее, господин не может вступить в брак со своей рабыней, а тем менее – свободнорожденная со своим рабом, если первая и второй не будут прежде того освобождены, так как нельзя в одно время быть господином и супругом. Но брак между свободным и рабом или рабыней другого (при условии, чтобы они не были неверующими) дозволяется, хотя не рекомендуется с нравственной точки, когда подобное лицо может по крайней мере вступить в брак с особой, равной по положению ; в особенности считается предосудительным, когда кто-либо, будучи уже женат на одной или нескольких свободнорожденных, женится затем на рабыне другого. Желательно вообще, чтобы будущие супруги по возможности соответствовали друг другу (куфъу) по возрасту, общественному положению, состоянию и т. п.
Отец, а в случае отсутствия его, дед имеют право, по мнению шафиитов, отдать замуж свою дочь или внучку, причем не требуется ее согласие на брак, они могут даже сделать это против ее желания, пока она будет девушкой (бикр). Ханифиты не дозволяют, чтобы брак был заключаем против воли девушки, но они также не считают необходимым, чтобы будущая супруга ясно выразила свое согласие . Если велием будет дальний родственник, то девушка, по мнению Шафии, также не может быть отдана замуж против желания, а по мнению Абу Ханифы, она должна ясно выразить свою волю.
Женщина, бывшая уже раз замужем, при вступлении в новый брак должна, по мнению всех законоведов, ясно выразить свое согласие .
Мужчина не может в одно время иметь более четырех жен ; но независимо от этого, в силу права собственности, он может иметь супружеские сношения со всеми своими незамужними рабынями (джариет, амет ). Если подобная рабыня родит дитя, которое господин ее признает своим, то она вступает в некоторого рода промежуточное состояние. Она исключается тем самым из торгового оборота, не может быть более отчуждаема или закладываема, а по смерти господина становится свободной по закону. Подобная рабыня называется умму-велед .
Право хыяра, существующее, как мы видели, во всех договорах, в которых юридическое основание обязательности лежит в отдаче вещи за эквивалент, по мнению ханифитов, не имеет места в браке. Шафии допускает только хыяру-л-айб, или право выбора вследствие скрытых недостатков, причем он ограничивает их такими болезнями и недостатками, которые препятствуют исполнению брачных обязанностей, – проказа, безумие или неспособность к совокуплению. Вследствие легкости развода редко случается, чтобы брак был расторгнут подобным образом прежде, чем он будет совершен фактически.
Цена, платимая как эквивалент (ивад) за употребление своей жены, называется мегр или садак, т.е. вено. Вообще, он определяется тотчас при заключении брачного договора и называется тогда мегр мусемма, т. е. определенным веном; но он также может быть определен позже, даже после совершения брака, сообразно с относительным богатством супругов и с веном, которое получали при выходе замуж ближайшие родственницы невесты со стороны отца. В этом случае вено называется мегру-л-мисль, т. е. соответственным, и в случае разногласия определяется кадием.
Для мегра нет ни максимума, ни минимума, по мнению Шафии. Но Абу Ханифа не дозволяет назначать мегр меньше 10 диргемов. Мегр, платимый за девушку, вообще значительно больше мегра, платимого за женщину, бывшую уже раз замужем. Впрочем, все вещи, могущие быть предметом собственности, даже претензии, права или уничтожение долгов, могут быть мегром.
Во многих мусульманских странах, в особенности среди низших классов общества, мегр стал так незначителен, что предложение его следует рассматривать скорее как символическое действие; во всяком случае, представление о покупке жены у ее родственников совершенно исчезло у большинства населения. Несомненно, этому много содействует то обстоятельство, что, хотя мегр определяется велием, он составляет собственность невесты.
Большей частью мегр, в особенности мусамма, уплачивается тотчас после заключения договора и прежде совершения брака; женщина обязана даже не допускать совершения брака прежде уплаты мегра. Но ее право на мегр становится беспрекословным только вследствие совершения брака , затем вследствие смерти жениха прежде сего времени. Если муж захочет, прежде совершения брака, отказаться от брака, то он имеет на это полное право, с тем, однако, что он предоставит своей невесте половину мегра в вознаграждение .
В случае если мегр не определен предварительно, то муж может сделать то же; но так как тогда трудно определить половину мегра, он должен дать своей отпущенной до совершения брака жене подарок, называемый мутъam, который, подобно мегру в случае разногласия, определяется кадием .
Жена со своей стороны может по заключении брачного договора отказаться от совершения брака, с тем что она пожертвует всем мегром, и уплатить вознаграждение (арш) за сделанные уже по сему случаю издержки.
Если брачующиеся заключили недействительный брачный договор и усмотрели недействительность его прежде совершения брака, то тогда не требуется ни мегр, ни мутъат, ни арш.
Брак есть один из немногих договоров в мусульманском праве, требующий определенной формулы (сыгат), которая состоит в том, что супруг и велий женщины изъявляют свое согласие посредством предложения и принятия в присутствии двух совершеннолетних верующих свидетелей мужского пола, или, по мнению Абу Ханифы, в присутствии одного мужчины и двух женщин . Это происходит большей частью в доме в присутствии священника, который иногда прочитывает отрывок из Корана или молитву и получает за это небольшое вознаграждение. То и другое может также происходить в мечети. Не требуется, чтобы брачный договор был изложен письменно; это имеет место только у состоятельных людей или когда по какой-либо причине желают подкрепить свои права впоследствии . Следующие дни проводятся в брачных пирах, визитах и т. п., затем следует совершение брака, состоящее во взятии невесты из ее дома, с тем чтобы доставить ее в дом жениха . Юристы рассматривают это как фактическую доставку (кабд), которая должна следовать за всяким договором подобного рода.
Кроме упомянутых обычаев существует еще много других брачных церемоний, которые в разных мусульманских странах различны.
Юристы с особенной любовью распространяются о взаимных правах и обязанностях супругов, возникающих вследствие брака. Вообще можно заметить в этом отношении, что должно обращаться хорошо со своими женами и что следует содержать их сообразно с их общественным положением . Под именем содержания (нафакат) разумеется не только пища, а также одежда, жилище и прислуга. Если кто-либо имеет более одной жены, то каждая должна иметь отдельный дом или, по крайней мере, отдельное помещение; но муж сохраняет право наблюдать за ее выходами и за принимаемыми ею визитами.
Жена же в свою очередь должна повиноваться мужу и следовать за ним, куда бы он ни пожелал отправиться. Если жена непослушна (нашизат), то муж должен сперва увещевать ее; если же это не поможет, то следует ее запереть и лишить своих ласк, а в случае нужды подвергнуть ее побоям , но с тем чтобы это не переходило в жестокость .
При упорном неповиновении (нушуз) если не желают прибегнуть тотчас к разводу, можно принести судье жалобу на то в присутствии свидетелей, последствием чего бывает освобождение мужа от обязанности содержать жену, а если она даст обещание исправиться, то муж обязан взять ее обратно и восстановить в ее правах.
Обязанность содержать жену прекращается в течение всего времени, которое она без согласия мужа проведет в путешествии, или отправится в Мекку для совершения пилигримства, или будет содержаться за долги в заключении; равно как в том случае, когда несовершеннолетняя девушка будет выдана замуж. Напротив, обязанность содержать бывшую жену не прекращается в течение иддета, следующего за разводом.
Кроме того, существует множество предписаний, определяющих до мельчайших подробностей, каким образом муж должен разделять свои ласки между женами так, чтобы не возбудить их ревности и сохранить мир и спокойствие в доме . Так, например, запрещается оказывать супружеские ласки одной жене в присутствии другой; далее, требуется посещать каждую правильно, причем рекомендуется проводить также день у той жены, у которой проведена была ночь. Но посещение жены не заключает непременной обязанности иметь с ней брачное совокупление, на которое каждая жена имеет право по крайней мере один раз в месяц .
При вступлении в брак с новой женой, еще девушкой, должно провести у нее семь ночей, а в противном случае – три ночи, не будучи обязанным вознаградить за то других жен.
Совокупление запрещается в течение нечистоты женщины и во время ихрама; рекомендуется также воздерживаться от него во время солнечных и лунных затмений, бурь, ураганов, в ночь новой луны, исключая новолуние месяца рамадана и в некоторых других случаях.
Мужчина лишается права брачного сожительства вследствие клятвы воздержаться от него (иля) и вследствие произнесения формулы зыгар.
Иля может иметь место на определенное и неопределенное время; причем в последнем случае жена может требовать по прошествии 4-х месяцев, чтобы муж отпустил ее или посредством кеффарета (искупительной жертвы) уничтожил последствия своей клятвы и снова возобновил бы брачное сожительство .
Зыгар состоит в том, что муж объявляет своей жене, что она стала для него равной одной из его кровных или молочных родственниц, с которыми брак запрещается, например, его матери или сестре. Брачное сожительство вследствие подобного сравнения воспрещается, разве что оно будет искуплено посредством кеффарета . До времен Пророка зыгар был одним из способов выражения развода, но Мухаммед лишил его этого характера.
В Коране находится множество предписаний касательно того, как добропорядочные мужчины и женщины должны вести себя .
Что же касается имуществ супругов, то брак не имеет никаких последствий, исключая то, что уже было упомянуто касательно права наследования, назначения мегра и содержания жены. В мусульманском праве нет ни общности имуществ, ни так называемого дотальнаго начала, так как власть мужа простирается исключительно на личность жены, но не на ее собственность . Каждый супруг сохраняет то, что он имеет, а издержки по содержанию дома падают всецело на мужа . Жена платит только издержки, сделанные для ее исключительного удовольствия, которые не могут быть причислены к расходам по содержание (нафакат).
Впрочем, обеим сторонам предоставляется полная свобода уклониться от упомянутых правил, будет ли это вследствие условий, состоявшихся при заключении брака, или по договору в течение существования брака, и определить, что жена также будет нести часть домашних издержек или что муж будет управлять ее имуществом как поверенный.
Последствия брака в отношении детей будут рассмотрены в следующем отделе.
Брак расторгается:
1) смертью;
2) отступничеством от ислама (риддет);
3) когда супруг приобретет право собственности над своей женой как рабыней или супруга над своим мужем как рабом. Этот случай может иметь место только при браках свободных с рабами.
Если брак расторгнут одним из этих трех способов, то мужчина может тотчас вступить в новый брак; а женщина в случае беременности должна ждать своего разрешения от бремени , в противном же случае, если она не беременная, она должна ждать 4 месяца и 10 дней. Этот промежуток времени называется иддет. При расторжении брака вследствие смерти супруга вдова должна в течение иддета носить траур (хидад), т. е. она не должна умащаться благовониями, краситься, хлопотать тотчас о замене умершего супруга новым. Впрочем, мужчине не запрещается делать вдове уже во время ее траура новые брачные предложения, а женщине принимать их.
4) разводом;
Легкость, с которой, по мусульманскому праву, брак расторгается посредством развода, и частое употребление его верующими влияют на семейную жизнь гораздо вреднее, чем многоженство. На Востоке легко можно встретить мужчин, которые имели последовательно от 15 до 20 жен, с которыми они развелись, и женщин средних лет, имевших с полдюжины мужей. С другой стороны, не следует забывать, что отчужденность, в которой держат женщин до их замужества, бывает причиной того, что знакомство супругов друг с другом становится почти невозможными. Если бы при явном несходстве характеров нельзя было так легко расходиться, то каждый, наверно, остерегался бы вступить в брак с совершенно незнакомой особой. Между тем закон ясно предписывает, чтобы при разводе родственники супругов употребили все старания для устранения его , так что можно принять, что практика в этом отношении не вполне согласна с учением, которое, по-видимому, осуждает чрезмерную легкомысленность. Развод бывает четырех родов:
а) Хуль’ , когда жена покупает у мужа расторжение брака с уплатой известного вознаграждения за утрату ее. Подобное вознаграждение или эквивалент называется ивад, и в некоторых случаях может быть также определен кадием. Брак, расторгнутый подобным образом, не может быть снова возобновлен.
б) Фасх, расторжение брака, произносимое судьей по просьбе жены, когда муж не исполняет своих обязанностей , например, не уплачивает мегра, не дает жене содержания или не имеет с ней супружеских сношений.
На практике жёны редко прибегают к этому юридическому средству, а скорее выдают себя пред кадием за нашизат (непокорных), чем они обыкновенно принуждают своих мужей развестись с ними.
в) Талак, или отпущение жены . Этот способ развода, самый употребительный, состоит в том, что муж освобождает жену от всех дальнейших обязанностей к нему и отсылает ее с сохранением ею своего мегра .
Талак не препятствует прежним супругам вступить впоследствии друг с другом в новый брак. Но если кто-либо отпустит одну и ту же жену три раза, то брак с ней не дозволяется, разве что она со времени последнего отпущения выйдет за другого мужа, который ее отпустит. Подобный промежуточный муж называется мухаллил (разрешитель ).
Но если кто-либо отпустил свою жену три раза подряд таким образом, что всякий раз для вступления с нею в брак требовалось посредничество мухаллиля, то такое лицо лишается навсегда права жениться на ней; другими словами, девятикратное произнесение талака в отношении одной и той же жены делает брак с ней окончательно недозволенным.
г) Лиан, или взаимное проклятие . Когда муж беременной женщины убежден в том, что дитя есть плод нарушения супружеской верности, а между тем он не может представить законные доказательства, то он имеет право заявить это пред судьей, в подтверждение чего он приносит торжественную клятву. Жена с своей стороны может подобным же образом доказать клятвой ложность этого заявления.
В этом случае оба супруга не могут быть преследуемы ни за прелюбодеяние, ни за ложное обвинение в нем, но их брак расторгается окончательно, а имеющее явиться на свет дитя по закону не считается ребенком бывшего супруга.
Лиан должен быть всегда произнесен прежде родов и не дозволяется более, когда беременность будет признана в ясных выражениях или иным образом.
Иддет при разводе продолжается три куру, если женщина не беременна; в противном случае он продолжается до разрешения ее от бремени . Что же касается значения слова куру, то существует большое разногласие между школами Шафии и Абу Ханифы. Последний принимает это слово в значении месячного очищения, а первый – в значении времени, которое протекает между одним месячным очищением и другим.
Если женщина не подвержена месячному очищению или оно происходит неправильно, то куру приравнивается к месяцу и таким образом все время иддета считается равным трем месяцам.
Пока продолжается иддет, супруги могут помириться друг с другом и возобновить супружество без нового брачного договора ; жена обязана даже в течение этого времени оставаться в доме своего мужа, а он со своей стороны должен доставлять ей обычное содержание, так что он не может даже удалить ее из своего дома , за исключением того случая, когда она будет вести беспорядочную жизнь. Поэтому Абу Ханифа говорит, что так как брак во время иддета, строго говоря, не прекращается, то мужу не дозволяется в течение этого времени брать новую жену, потому что она была бы по числу пятой, считая разведенную; между тем он полагает вместе с Шафии, что право наследования, являющееся вследствие брака, сохраняет силу, когда один из супругов умрет в течение иддета.
В заключение следует заметит, что как хуль’, так и талак могут иметь место под известным условием, а фасх и лиан не допускают условия.
Важное и человечное исключение из обычных юридических правил представляет мусульманское право в том отношении, что оно дозволяет также рабам вступать в брак , будет ли это с рабами или со свободными; эти браки подвержены некоторым специальным постановлениям.
Брак господина с его рабыней или госпожи с ее рабом запрещается, разве что только после предварительного безусловного освобождения (итк). Если господин имел супружеские сношения со своей рабыней и она вследствие того родит дитя, то она становится умму-велед.
Раб не может иметь в одно время более двух жен (свободных или рабынь), причем само собою разумеется, что у него не может быть умму-велед. Брак раба расторгается окончательно двукратным отпущением. Если же он женат на свободной, то Абу Ханифа допускает троекратное отпущение. Напротив, Шафии допускает троекратное отпущение при браке рабыни со свободным; причина этого разногласия заключается в том, что первый имеет в виду преимущественно юридическое состояние мужчины, а второй – женщины.
Иддет рабынь, супруг которых умер, продолжается только два месяца и пять дней, а в случае развода – два куру или полтора месяца; в случае же беременности он продолжается, как всегда, до разрешения ее от бремени и прекращения последствий родов. Если кто-либо купит незамужнюю рабыню, то он не может иметь с ней сношений раньше как по истечении одного куру; а если она беременна, то не раньше как после ее разрешения от бремени. Это воздержание от сожительства называется истибра.
Умму-велед, по мнению ханифитов, должна по смерти своего господина, прежде чем выйти замуж, соблюсти иддет свободных, а по мнению Шафии – выждать только срок, полагаемый для истибра.
Браки рабов и рабынь не уничтожают права собственности господина над ними и их детьми; поэтому законоведы полагают, что вследствие права собственности рабы и рабыни не могут вступать в брак без согласия своих господ и что их даже можно женить и отдавать замуж без их согласия.

Отдел II
О последствиях брака относительно детей
Абу Шуджа с. 34, 35 и 42; Кейзер с. 314-318; Абу Исхак аш-Ширази с. 236-238, 253, 255; 260; Гидает I с. 376-391, 408-417, 478-490; III с. 482, 483; Фатави I с. 483-491, 722-732, 750-759; Кудури с. 78, 90; Лен с. 53-63.
Дети (велед, мн. авлад) бывают законными и незаконными. Законные дети суть:
1. Все дети, происшедшие от законного брака , явившиеся на свет не ранее 6 месяцев после совершения и не позже 10 месяцев по расторжении его. Некоторые ханифиты полагают между тем более продолжительный срок, а именно два года, тогда как некоторые шафиитские законоведы продолжают его до 4-х лет; даже есть такие, которые всегда допускают возможность доказывать свое основное происхождение.
2. Дети, прижитые господином с его рабынями, которых он признал своими . Если он признал своим одно дитя, то юридически предполагается, что и другие принадлежат ему.
В мусульманском праве не существует различия между законными и побочными, впоследствии законно признанными, детьми. Незаконные дети суть:
1. Дети, происшедшие от незаконных сношений, т. е. прелюбодеяния (зина).
2. Дети, происходящие от законного брака, но вследствие лиана объявленные супругом незаконными.
Ни один из этих двух классов незаконных детей не может быть узаконен отцом. Подобные дети, за исключением того, что они подлежат запрещению вступать друг с другом в брак, считаются состоящими только в юридическом отношении к своей матери.
Дети, оба родителя которых или один из них есть раб, следуют юридическому состоянию матери ; если она свободна, то они также свободны, если же она рабыня, то они также суть рабы ее господина. Если отец и мать рабы, то дети делаются общей собственностью господ их родителей. Впрочем, господа подобных рабов могут пред их браком сделать относительно этого какие им заблагорассудится распоряжения.
Пророк оставил много предписаний касательно вскормления детей (хиданет).
Как только родится дитя, то отец его, а в случае его отсутствия кто-либо из мужчин, должен прошептать азан над правым ухом ребенка, а если пожелает, так еще икамет над левым ухом. Некоторые произносят просто бисмилля или другую подобную формулу. Это должно предохранить ребенка от дурного влияния гениев (джиннов).
Обыкновенно имя дается ребенку без всякого торжества отцом, если это мальчик, и матерью, если это девочка. Хотя вообще запрещается советоваться с предсказателем (кягин), однако это случается часто.
Чаще всего мальчикам дают имя Пророка или одно из его прозваний (Мухаммед, Ахмед, Мустафа), или имя кого-либо из его рода (Алий, Хасан, Хусейн), или имя одного из его сподвижников (Омар, Осман), или имя одного из прежних пророков (Давуд, Сулейман), или имя раба в соединении с одним из эпитетов божьих (Абдулла, Абдул-Кадир, Абду-р-рахман). В отношении имен девочек следуют тому же правилу, с тем исключением что им не дают имен последней категории. Особенно любимы имена Аиша и Фатима. Часто девочек называют именами, выражающими то или другое качество и охотно употребляемыми в уменьшительной форме.
Назначение имени ребенку считается обязанностью родителей только у вельмож; большинство же мусульман в позднейшее время называются по имени своих отцов или сыновей, а женщины – по имени своих дочерей, например: Абу Абдулла, Ибн Мухаммед, Умму Фатима. Подобные имена называются кунъет и находятся в большом употреблении. Некоторые получают еще прозвище (лакаб), например: Нуру-д-дин, т. е. «свет религии», и т. п.; между тем как всякий именитый мусульманин носит еще фамилию (нисбет), переходящую от отца к сыну. Эти фамилии обозначают часто род, место происхождения и т. п., например: ат-Темими, ал-Хабаши.
Пророк предписывает далее родителям брить мальчикам голову по крайней мере на втором году от рождения, оставляя две пряди во-лос, и заботиться о том, чтобы дети были обрезаны .
Между европейцами вообще распространено мнение, что мусульмане подвергаются обрезанию (хитан) на 13-м году от рождения в подражание Измаилу, сыну Авраама. Но это мнение несправедливо. Правда, эта операция совершается иногда довольно поздно, на 5-м или 6-м году, а в некоторых случаях даже на 15-м году от рождения, но строго говоря, следует совершать ее гораздо раньше, лучше всего во младенчестве мальчика; между тем как лица, принявшие ислам в позднем возрасте, должны подвергнуться обрезанию, как бы ни были они стары.
Следует заметить, что обрезание не только не предписывается в Коране, но даже само слово не упоминается в нем. Тем чаще встречается оно в Суннете. Поэтому можно основательно полагать, что Мухаммед вовсе не хотел представить его как знак посвящения Богу, подобно крещению у христиан; но что он смотрел на обрезание как на древнее установление семитических народов, которое получило свое начало вследствие требований гигиены. Между тем можно сказать, что ни одно из предписаний ислама не соблюдается так повсеместно и строго, как обрезание, которое вместе с воздержанием от вина и свиного мяса часто составляет единственный признак, по которому можно узнать последователей Мухаммеда в отдаленных и необразованных странах.
Описание торжественных церемоний, проводимых в различных странах в этом случае, принадлежит более к области этнографии, чем права.
Обязанность содержать (нафакат) и воспитывать (хиданет) детей лежит на отце ; хотя большей частью девушки до замужества, а мальчики до обрезания остаются в гареме под надзором матери. В случае развода мать и ее родственницы имеют право требовать, чтобы дети, пока они малолетние (тыфль), были вверены их попечению. Для мальчиков это время продолжается до того возраста, когда они будут в состоянии сами без посторонней помощи совершать различные необходимые жизненные отправления , а для девушек – до их первых регул. После этого времени как первые, так и вторые должны, по мнению Абу Ханифы, оставаться у отца, если он того пожелает; но Шафии утверждает, что тогда дети сами могут избрать, к кому из родителей они присоединятся. Но право другого родителя посещать детей, сколько раз он захочет, чрез это не умалится.
Мать обязана кормить свое дитя, за что отец, по мнению некоторых законоведов, должен также дать ей вознаграждение, следующее кормилице . Эта обязанность лежит на матери, даже когда брак расторгнут, но тогда во все время кормления она имеет право на содержание (нафакат), как если бы брак не был расторгнут .
Можно также взять кормилицу, но не мать или бабушку своей супруги .
Подобно тому как родители (валид) обязаны содержать своих детей, так дети должны, в случае недостаточности родителей, содержать их ; мужчина должен даже содержать всех своих родственниц, с которыми брак запрещается, и несовершеннолетних родственников, когда они вследствие той или другой не зависящей от их воли причины не могут удовлетворить своих нужд и не имеют никакого имущества . Содержание мужчины заключает в себе также содержание тех лиц, которых он обязан содержать.
Что касается поведения детей в отношении родителей, то можно сказать, что все постановления заключаются в двух словах: уважение (хурмет) и послушание (тает ).
При отсутствии отца дети поступают под опеку (веляет) ближайших родственников отца в восходящей линии (асабат) в том порядке, в котором эти лица наследуют, или под опеку лица, назначенного по завещанию или кадием ; причем следует заметить, что только отец, а при его отсутствии, дед могут назначить опекуна по завещанию (васый ).
Человек, прославившийся своей дурной жизнью, исключая деда, неспособен быть опекуном; женщины, умалишенные, неверующие, несовершеннолетние и рабы также не могут быть опекунами. Только мать может быть назначена по завещанию опекуншей своих детей.
Опека продолжается до совершеннолетия: для мальчиков – пока не обнаружатся признаки возмужалости, а для девушек – до появления регул. Во всяком случае, эти признаки не принимаются во внимание прежде, чем мальчик не достигнет 12-летнего, а девочка 9-летнего возраста.
Если же ни признаки возмужалости, ни регулы не обнаруживаются, то, по мнению Шафии и большинства ханифитов , мальчики и девушки на 15-м году суть совершеннолетние.
По достижении опекаемым совершеннолетия опекун должен в присутствии свидетелей дать отчет и отвечать за свое управление .
Если опекун управляет недобросовестно, то он может быть, по обвинении его в том, отставлен кадием и наказан сообразно с положением обстоятельств; между тем кадий должен вообще контролировать всех опекунов, для чего он может назначить им назыра, наблюдающего опекуна.
Каждый обязан принять опеку, исключая тех, которые телесно или душевно неспособны управлять; но каждый может отказаться от опеки при жизни завещателя.
Отдел III
О рабстве
Абу Шуджа с. 35 и 46-48; Кейзер с. 186, 187, 226-237 и 316; Абу Исхак аш-Ширази с. 141, 174-181; Фатави I с. 759-763; II с. 1-71, 399-404; с. V 1-52, 98-185; VI с. 389-404; Гидает I с. 418-478; II с. 278-285; III с. 376-435 и 493-517; Кудури с. 92-97; Лен с. 100-102.
По мусульманскому праву, человек становится рабом (абд, мамлук, ракабат) только двояким образом: вследствие рождения от рабыни (джариет, амет ) или пленения на войне. Но не все военнопленные относятся к этому разряду, а только пленённые в священной войне против неверующих делаются рабами. Люди, взятые в плен в войне мусульман между собою, не могут быть обращены в рабство.
Этот человечный принцип на практике подвержен многим исключениям не только вследствие того, что торговцы рабами (джеллаб) для удовлетворения потребности в рабах не стесняются покупать также мусульманских военнопленных, но даже устраивают в некоторых внутренних областях Африки правильные охоты на людей, причем захватывают как верующих, так неверующих. Подобным же образом продажа родителями своих детей, особенно девушек, в рабство стоит в полном противоречии с мусульманским правом.
Хотя общее правило таково, что рабы юридически не пользуются правом личности , а, подобно вещам, составляют собственность их господ, этот принцип не проведен с полной строгостью; так что существуют многие постановления касательно обращения с рабами, которые составляют столь же многочисленные нарушения этого принципа, сколько свидетельствуют о духе человеколюбия, одушевлявшем Пророка и его последователей. Он особенно благоприятно отличается от тех принципов права, которые незадолго до настоящего времени признавались действующими другими народами, заявлявшими претензию стоять во главе цивилизации .
О семейных правах рабов уже говорилось в отделе о браке. Кроме того, раб имеет право на содержание (нафакат), т. е. жилище, пищу и одежду, сообразно со своими услугами и со средствами своего господина. Равным образом он имеет право на содержание и попечение, когда болен или когда по какой-либо независящей от него причине становится неспособным к работе.
Рабыни не могут быть продаваемы отдельно от своих детей, пока последние нуждаются в их попечении, т. е., по мнению большинства законоведов, до 7-летнего возраста.
Нельзя продавать неверующим мусульманских рабов; так что неверующий, раб которого примет ислам, принуждается сбыть его.
Господин имеет право наказывать своих рабов и даже убивать их. Но если кто-либо сделает это без уважительной причины, или будет обращаться со своими рабами бесчеловечно, или мучить их, то кадий должен подвергнуть подобного господина, смотря по обстоятельствам дела, исправительному наказанию (тазир).
Рабы подлежат другому, более мягкому кодексу наказаний, чем свободные , потому что они считаются, как существа низшего разряда, меньше развитыми, а потому проступки их менее оскорбляют нравственное чувство, чем проступки свободных. Так, особенно легче они наказываются за прелюбодеяние и употребление вина, чем свободные.
Рабы, бежавшие от своих господ (абик), должны быть задержаны всяким, кому представится возможность, и возвращены их господам . Если господин неизвестен или не может быть найден, то общественная власть должна временно позаботиться о стережении раба. По мнению Абу Ханифы, представивший раба имеет право на вознаграждение (джуль) по меньшей мере в 40 диргемов ; по мнению же Шафии, он не имеет никакого права на вознаграждение, если не условился о нем раньше. Право на вознаграждение прекращается также, по мнению ханифитов, когда представивший раба будет опекуном, супругом, супругой или потомком в восходящей и нисходящей линии господина, а также когда бежавший раб умрет прежде, чем будет возвращен своему господину.
Рабы не пользуются вовсе правом личной собственности. Но так как на практике многие торговцы и ремесленники предоставляют своим рабам хранить их вещи, то законоведы постановили, что господин имеет право дать своему рабу дозволение (изн) вести торговлю и заниматься ремеслом. Подобный раб называется мазун; он может заключать все договоры ; причем кредиторы, в обеспечение сделанных им долгов, могут заявить претензии на вещи, употребляемые рабом как свои, так что господин не может предъявить против этих претензий свое право собственности. Абу Ханифа полагает даже, что кредиторы могут продать самого раба и удержать свои претензии из его продажной цены. Он же утверждает, что не требуется, чтобы раб был объявлен мазуном в ясных выражениях, а что это может подразумеваться само собою и что дозволение (изн) по сущности своей должно быть общим, а не может быть ограничено специальной отраслью торговли или каким-либо определенным ремеслом; Шафии же держится в обоих случаях противоположного мнения.
Дозволение (изн) уничтожается, когда господин лишит раба этого права; но это лишение недействительно в отношении третьего лица, пока оно не будет объявлено всем лицам, имеющим с подобным рабом дела.
Дозволение уничтожается юридически смертью, отступничеством или безумием господина и бегством раба; а в отношении рабыни – когда она становится умму-велед.
Прибыль, приобретаемая мазуном, поступает естественным образом в пользу господина.
Отпущение на волю рабов, особенно же исповедующих ислам, есть в высшей степени богоугодное дело, которое предписывается как кеффарет при неисполнении обетов или других религиозных обязательств.
Но для освобождения требуется, чтобы освобождающий имел право распоряжаться своим имуществом (итлаку-т-тасарруф). Несовершеннолетний, например, не может подобным образом отказаться от части своего имущества. Это запрещается даже опекуну, который в известных случаях может отчуждать имущество своего опекаемого, но которому не дозволяется делать благодеяния за счет лица, интересы которого он именно обязан охранять.
Освобождение, по мнению Абу Ханифы, юридически имеет место, само собою, в отношении рабов и рабынь, которые состоят со своим господином в такой степени родства, что брак между ними запрещается. Так, например, если кто-либо купит свою мать, сестру или отца, то они, само собою, становятся свободными. Шафиитская школа ограничивает это правило родственниками в восходящей и нисходящей линиях.
Далее, следует вообще заметить, что когда разные лица владеют сообща рабом и рабыней и один из совладельцев освободит каким бы то ни было образом свою часть, то весь раб или рабыня делаются свободными, а освободивший должен вознаградить своих совладельцев за ущерб. Если он не в состоянии сделать этого, то освобожденный должен содействовать ему в том.
Равным образом весь раб делается свободным, когда господин объявит часть его, например руку, свободной, так как в том и другом случае невозможно, чтобы одно и то же лицо было бы в одно время свободным и рабом.
Между вольноотпущенником и его прежним господином остается еще некоторым образом юридическая связь, называемая патронатом (веля), которая проявляется в особенности при наследовании. Кроме того, освобожденный обязан оказывать уважение своему освободителю и помогать ему по его требованию . Право патроната не передается.
Освобождение может иметь место так, что раб становится свободным тотчас, или по исполнении некоторых предварительных условий, или так, что он получает свободу только по смерти господина своего, который до того времени сохраняет над ним власть.
Первый род освобождения можно снова подразделить на следующие два вида:
1) Итк – освобождение, состоящее в том, что кто-либо объявляет в ясных выражениях или подразумеваемым образом, что раб свободен, или же совершит действие, из которого явствует освобождение раба. Это освобождение может быть также объявлено под каким-либо условием ; последствием его бывает то, что раб тотчас становится свободным и никаким образом не может более возвратиться в свое прежнее состояние. Раб, освобожденный подобным образом, называется матук.
2) Китабет, или мукатебет – договор, заключаемый господином с его рабом, по которому он предоставляет последнему возможность своей деятельностью приобрести столько, чтобы он мог себя выкупить. В подобном договоре заключается уже подразумеваемое признание свободы раба, так как иначе все приобретаемое рабом юридически поступает в пользу господина. Этот договор неотменяем для господина, а раб вступает вследствие его в состояние, среднее между свободой и рабством . Он более не может быть ни продан, ни отдан в залог, ни стать предметом такого юридического действия, которое могло бы помешать его освобождению. Он может по своему благоусмотрению вести торговлю, даже отправиться в путешествие, но не бежать от господина. Но он не может ни вступать в брак без согласия господина, ни отчуждать даром свое имущество. Он может сам без согласия господина держать рабов, отдавать их замуж или женить, но не освобождать их, хотя Абу Ханифа признает за ним право обращать своих рабов в мукатебов, а рабынь в умму-велед.
Рабыня-мукатебет, принесшая своему господину ребенка, может быть освобождена, если того пожелает, от своего договора и сделаться умму-велед. С другой стороны, ничто не препятствует господину заключить со своей умму-велед договор китабет, так как рабыня в последнем случае, хотя и с большим трудом, скорее приобретает свободу.
Выкупная цена, которую должен уплатить мукатеб, может состоять из всяких вещей, которые могут быть предметом собственности. Уплата ее, по мнению Шафии, не может произойти в один срок, а по крайней мере должна быть определена в два срока, причем она может быть обеспечена поручительством. Если мукатеб не в состоянии исполнить своего обязательства, то господин должен выказать некоторое терпение, а затем ему должна быть оказана помощь из зеката. Если то и другое невозможно, то мукатеб возвращается в прежнее состояние рабства, если определенный для его выкупа срок прошел.
Если мукатеб умрет прежде уплаты своей выкупной суммы, то она уплачивается из оставшегося после него имущества или его наследниками и он умирает как свободный. Шафии же полагает, что в этом случае он умирает как раб, и утверждает, что вследствие этого оставшееся имущество достается его господину. Смерть же господина, напротив, не оказывает никакого влияния на китабет.
Освобождение после смерти также бывает двоякого рода:
1) Истиляд, т. е. обращение невольницы в умму-велед, о чем сейчас шла речь;
2) Тедбир, т. е. когда господин объявляет, что его раб станет свободным после его смерти. По мнению Шафии, это освобождение приобретает неотменяемый характер только по смерти господина, который, пока жив, может взять обратно свое объявление. Он может даже сделать это молча посредством продажи или отчуждения раба каким-либо другим образом. Временной отказ от своего права через отдачу внаем не производит этого действия.
Абу Ханифа признает тедбир неотменяемым со времени его объявления и считает раба, объявленного свободным подобным образом и называемого мудаббар, находящимся до смерти его господина в состоянии, соответствующем состоянию умму-велед. Он остается рабом, не может, например, бежать, но господин с своей стороны не может ни отчуждать его, ни отдать в залог.
В заключение следует заметить, что тедбир может также состояться под условиями и что нельзя при посредстве его или итка нарушать закон, который запрещает распоряжаться более чем 1/3 своего имущества после своей смерти.
Отдел IV
О некоторых категориях лиц,
находящихся в особенном юридическом положении
Абу Шуджа с. 26; Кейзер с. 206-211; Фатави II с. 388-392, 404-406; VI с. 614-623; Абу Исхак аш-Ширази с. 159; Гидает II с. 257-263, 286-294; IV с. 559-566; Кудури с. 69-71.
Кроме лиц, вполне или отчасти лишенных права управлять своим имуществом, о которых уже было сказано выше, существуют еще другие лица, которые вследствие обстоятельств, не зависящих от их вины, находятся в исключительном юридическом положении, требующем специальных попечений.
К таковым прежде всего относятся найденыши (лакыт).
Каждый нашедший такого ребенка обязан взять его, особенно если можно предполагать, что иначе он погибнет. Если нашедший (мултакыт) пожелает сам воспитать дитя, то он имеет на то право; никто кроме родителей не может впоследствии потребовать дитя у него. Но в этом случае он не может позже требовать с найденыша издержек, сделанных им для его содержания и воспитания.
Этот человек не получает никаких прав на найденыша: так, он не может женить его, ни отдать ее замуж, ни распоряжаться имуществом найденыша без согласия кадия. Но он может поместить найденыша в школу или заставить его изучить какое-либо ремесло; он может принимать делаемые ребенку подарки, так как эти действия направлены к выгоде, а не к ущербу найденыша.
Если нашедший не желает взять найденыша, то содержание его падает на государственную казну (бейту-л-маль). Кадий должен тогда поместить ребенка у надежных людей и следить за его воспитанием. Но в этом случае найденыш должен впоследствии, когда будет в состоянии сделать это, возместить издержки, сделанные для его воспитания; прежде всего можно употребить для этого деньги или драгоценности, найденные при нем, которые считаются его собственностью.
Найденыши свободны, так как свобода есть естественное состояние человека. Они признаются мусульманами или зиммиями, смотря по тому, где будут найдены, – на земле, заселенной мусульманами, или зиммиями.
Во-вторых, закон постановляет специальные предписания относительно безвестно отсутствующих (мафкуд), т. е. таких лиц, которые покинули свое местопребывание, не сделав никакого распоряжения касательно своих вещей, о которых не только неизвестно, где они находятся, но даже существуют ли они в живых .
Кадий, узнав о подобном лице, должен тотчас назначить заведующего его имуществом, который вступает во владение и управляет им под надзором кадия. Для этого кадий может совершать все юридические действия и выступать также представителем его прав. Но когда дело идет о спорных претензиях, из которых возникли долговые обязательства прежде его управления, то, по мнению Абу Ханифы, заведующий не может никоим образом, а по мнению Шафии, не может без согласия кадия, являться представителем безвестно отсутствующего.
Заведующий должен продать имущество, которое не может быть сохранено, причем он обязан в то же время отпускать на содержание (нафакат) родственников безвестно отсутствующего столько, сколько они вправе получить.
Наследства, выпадающие на долю безвестно отсутствующего, не смешиваются с его имуществом, а управляются отдельно.
Когда кто-либо отсутствует столь долго, что достиг бы возраста 90 лет , если бы он был в живых и к этому времени нельзя было получить еще никаких сведений о его существовании, то он предполагается умершим и его имущество разделяется между его наследниками.
Брак его также считается расторгнутым, но его вдова должна, прежде чем выйдет за другого, соблюсти иддет, предписываемый вдовам.
В-третьих, гермафродиты (хунса) находятся в особенном юридическом положении. Арабские законоведы разработали этот предмет с особенною любовью и подробностями, которые должны казаться нам трудно объяснимыми. Предписания, касающиеся этих лиц, сводятся главным образом к следующему:
Гермафродиты приближаются вообще к мужскому или женскому полу, сообразно с чем они следуют юридическому положению того или другого пола.
Если подобное приближение к одному из двух полов не существует, то они занимают тогда среднее положение. Во время молитвы в мечети они должны стоять между мужчинами и женщинами, но должны совершать молитву по-женски и во время пилигримства носить женскую одежду. Они должны быть обрезываемы специально купленной для этого рабыней, а после смерти их обмывают известным образом, который называется теем мум.
Если гермафродит является сонаследником вместе с другими лицами, то ему дают половину мужской и половину женской доли, чем сохраняется его среднее положение.
Часть четвертая
Об уголовном праве
Отдел I
Об общих началах уголовного нрава и о преступлениях,
за которые грозит кровавая месть (кысас)
Абу Шуджа с. 35-37; Кейзер с. 319-344; Абу Исхак аш-Ширази с. 262-284 и 301-311; Гидает IV с. 270-465; Фатави VI с. 1-139; Маверди с. 375-378 и 392-399; Кудури с. 97-103; Лен с, 104-106; Кремер (Gulturgeschichte) I с. 540 и след.; И. с. 232 и след.
Уголовный кодекс есть одно из установлений ислама, которое более всего стоит в противоречии с основными началами его, признанными, особенно в последнее время, европейскими законодателями. Жестокость, вытекающая из этого кодекса, несовместимая со всеми современными принципами человеколюбия, не только принадлежит как исключение давно минувшему веку, но напрасно было бы искать оснований, из которых Пророк должен был исходить, равно как цель, которую он мог иметь в виду. Между тем некоторые наказания могут внушать мысль, что Пророк принимал за основание и цель наказаний воздаяние преступнику за причиненное им зло и восстановление таким образом равновесия в нравственном мире; другие же могут быть объяснены тем, что своей жестокостью они должны были устрашать преступника, удерживая его от преступления; наконец в-третьих, как бы сквозит мысль об исправлении ущерба, понесенного потерпевшей стороной.
Поэтому я не буду пытаться привести уголовный кодекс в систематический порядок, а изложу его, следуя вышеупомянутым писателям. Я полагаю это тем более уместным, что в настоящее время эта часть мусульманского права почти утратила всякое практическое значение.
Преступление (джурм) состоит в совершении того, что запрещено, и неисполнении того, что приказано, будет ли это предписано законом или общественной властью.
К преступлениям принадлежат:
1) все насильственные действия против лиц, каковы: убийство (катль ) и ранения (джарх) в самом широком смысле. Эти преступления называются джинаят и наказываются равным возмездием (кысас, cap или кавад) или уплатою виры (диет).
2) действия, за которые полагается в Коране определенное наказание (хадд).
3) действия, за которые закон не налагает наказания, но которые находятся в противоречии с приказаниями законной власти или по существу своему таковы, что кадий в интересах общественного порядка должен заботиться о предупреждении их. В этом случае полагается исправительное наказание (тазир), изменяющееся сообразно с обстоятельствами .
Первая категория преступлений, джинаят, обнимает всякое лишение кого-либо жизни или нанесение увечий, равно как ранений, хотя бы они не имели последствием лишение жизни или отдельного органа.
Всякий, кто оружием с умыслом (амд, или теаммуд) убьет или смертельно ранит другого, должен быть убит; разве только ближайшие наследники убитого простят его, предоставляя ему возможность откупиться денежной суммой (диет). По мнению Шафии, подобное лицо подвергается сверх того кеффарету, состоящему в отпущении верующего раба или двухмесячном посте. Упомянутая здесь сумма должна быть уплачена тотчас, разве что наследники предоставят убийце известный срок для уплаты ее.
Если убитый оставит разных родственников одинаковой степени и один из них откажется от своего права применить к убийце кысас, то этот отказ обязателен также для других. Но большинство законоведов в случае умышленного убийства отвергает принятие денег взамен применения кровавой мести, разве только будут смягчающие обстоятельства.
Если кто-либо без умысла (хата) убил или смертельно ранил другого, то он подлежит, по мнению Шафии и Абу Ханифы, упомянутому кеффарету, а сверх того он должен уплатить наследникам убитого виру (диет), которая может быть уплачена в течение трех лет .
Неумышленное убийство бывает двоякого рода:
Оно может произойти, когда кто-либо, желая только ранить другого, по несчастью убивает его или когда он вовсе не имеет намерения причинить другому страдания.
Первый случай представляется, например, когда кто-либо ударяет тонкой палкой или рукой, каковой удар, вследствие особенного строения тела или душевного состояния раненого, имеет своим последствием смерть.
Второй же имеет место, когда кто-либо причинит другому смерть по неосторожности, или вследствие неисполнения приказания надлежащей власти, или по неопытности. Неосторожным деяние будет, например, тогда, когда кто-либо быстро идет среди толпы или плохо стережет диких зверей, которых он содержит. Несоблюдением приказаний надлежащей власти будет, например, когда кто-либо не исправляет дом, грозящий обрушиться, или на открытой дороге устроит какие-либо препятствия, вследствие которых произойдет несчастье. Неопытность может часто проявляться со стороны врачей (табиб) и хирургов (джаррах).
Если убийца вовсе не имел намерения причинить страдание убитому, то он уплачивает легкую (мухаффафат), а во всех других случаях он платит тяжелую (мугаллазат) виру, о чем будет сказано ниже.
Кочующие племена бедуинов (бедеви) распространяют обыкновенно кровавую месть гораздо далее, чем это дозволяется Кораном . По их обычаям, не только совершивший убийство может быть убит, но это распространяется также на всех его родственников до пятого колена. Подобные дела почти никогда не передаются на решение судьи, но родственники убитого берут обыкновенно на себя обязанность отомстить за его смерть. Таким образом кровавая месть вырождается нередко в междоусобную войну между различными племенами и родами, гибельные последствия которой умеряются единственно постоянным обычаем принятия виры, между тем как виновники междоусобия нередко покидают вместе со своими сродниками область или деревню.
Кровавой мести не подвергаются:
1) Женщины во время своей беременности;
2) родственники убитого в восходящей линии;
3) господа рабов, которых они убили, и даже родственники в восходящей линии, которые убьют рабов своих родственников в нисходящей линии. Исключается также тот, кто убьет раба, принадлежавшего ему только отчасти. Но если кто-либо из вышеназванных лиц убьет раба без причины, то он подвергается наказанию тазира.
Исполнение кровавой мести в отношении беременных откладывается до их разрешения от бремени.
Родственники убитого в восходящей линии освобождаются от кровавой мести уплатою диета , так как противоречило бы духу мусульманского права, чтобы лицо, давшее кому-либо жизнь, наказывалось бы смертью за отнятие ее. Абу Ханифа допускает избавление подобного лица от кровавой мести посредством уплаты диета и совершения кеффарета за неумышленное убийство; Шафии же рассматривает в этом случае диет как вознаграждение за предумышленное убийство и признает таким образом необходимой немедленную уплату его.
Если свободный убьет раба другого, то он подвергается, по мнению Абу Ханифы, кровавой мести, если убийство было совершено предумышленно, а по мнению Шафии, не подвергается. Если убийство случилось неумышленно, то виновный отвечает пред господином за стоимость раба, которая, по мнению Абу Ханифы, никогда не может превышать диета, следующего за убийство свободного, без одного динара . Шафии же в этом случае, равно как и при предумышленном убийстве, заставляет всегда виновного уплатить полную стоимость раба, как бы велика она ни была.
Мусульманин, убивший с умыслом неверующего харбия, не подлежит кровавой мести; если же убитый будет неверующим китабием или зиммием, то Абу Ханифа допускает кровавую месть, а Шафии не допускает.
Несовершеннолетние и безумные не подвергаются кровавой мести, потому что при отсутствии рассудка нельзя предположить в них намерение (амд) совершить убийство. Но кеффарет и диет уплачиваются из их имущества сообразно с вышеизложенным различием касательно неумышленного (хата) убийства.
Убийство и нанесение ран не подлежат наказанию, когда они имеют место по приказанию общественной власти, или на войне, или при защите самого себя и своего имущества, или же при защите жизни и имущества другого . Поэтому можно безнаказанно убить вора, пойманного с поличным; но право самозащиты прекращается, коль скоро вор обратился в бегство или когда имеют дело с ребенком или безумным.
Равным образом если кто-либо совершит преступление против воли, будучи принужден к тому, то не он подлежит наказанию, а тот, кто принудил совершить преступление. Точно так же, если кто-либо, не имеющий повода обвинять себя в непредусмотрительности, неопытности или небрежности, будет причиною смерти другого, то он не подвергается наказанию .
Если кто-либо убил предумышленно несколько лиц, то он подвергается кровавой мести за смерть одного лица, а за убиение каждого другого уплачивается диет из его имущества . Если же, наоборот, несколько человек убили одного, то каждый из них подвергается кровавой мести или каждый должен уплатить диет, смотря по тому, совершено убийство предумышленно или нет. Но если несколько человек только ранили другого, то все они вместе, по мнению Абу Ханифы, уплачивают только вознаграждение, следующее за нанесение раны, если ранение таково или случилось при таких обстоятельствах, что в обыкновенном случае влекло бы за собою кровавую месть. Шафии же при ранении в этих условиях держится того же правила, что при убийстве.
Мусульманское право признает соучастниками убийства и вообще всякого преступления только тех лиц, которые фактически принимали участие в его совершении (coauctores), равно как тех, которые уговорили преступника или содействовали, поощряли или управляли (socii) совершением преступления. Те же лица, которые примут участие в преступлении после его совершения, желая скрыть его или дать виновному возможность избежать наказания (fautores), не признаются соучастниками и подвергаются в крайнем случае исправительному наказанию (тазир). Практическое последствие этого уклонения от юридических начал Европы проявляется особенно при воровстве. Укрыватели украденного, по мусульманскому праву, не признаются соучастниками воровства .
Когда раб (к которым причисляются умму-велед и мукатаб) совершит убийство или нанесет раны, то господин должен выдать его потерпевшей стороне; если же обстоятельства дела требуют уплаты диета, то господин уплачивает его за раба. Но если диет превышает стоимость раба, то господин может также предоставить раба потерпевшей стороне и тем освободиться от всякого обязательства. Абу Ханифа принимает отказ от раба во всех случаях за правило, а уплату денег – не как диет, а как выкуп (фида).
Если же раб умрет прежде, чем потерпевшая сторона заявит свою претензию, то господин освобождается от всякого обязательства.
Выше мы заметили мимоходом, что диет не всегда бывает одинаков; он может быть тяжелым (мугаллазат) и легким (мухаффафат). Легкий диет состоит из 100 верблюдов, в числе которых находится 80 самок и 20 самцов, или деньгами 1000 динаров, равняющихся 12 000 дирхемов ; тяжелый же диет состоит из 100 верблюдиц , а деньгами, по мнению Шафии, на одну треть более легкой, т. е. 1333 1/3 динаров, равняющихся 16 000 диргемов. По мнению Абу Ханифы, тяжелый и легкий диет в деньгах равны, кроме вышеупомянутых различий касательно срока уплаты, смотря по тому, совершено ли было преступление предумышленно или нет.
Тяжелая вира платится, когда убийство совершено в области Хиджаза, или во время священных месяцев , или над членами семьи, которые состоят в столь близком родстве с виновным, что брак с ними невозможен, или когда он намеревался если не убить свою жертву, то напасть на нее вооруженной рукой.
Упомянутый диет следует за убийство свободного мусульманина. Женщина составляет только половину стоимости мужчины, а зиммий, по мнению Шафии, только одну треть, хотя Абу Ханифа приравнивает его к мусульманину. Язычник (мушрик), к которому приравнивается огнепоклонник (маджуси), составляет только 1/15 стоимости верующего.
Диет, который следует уплатить по истечении трех лет, есть долг, который может быть взыскан не только с имущества убийцы (катилъ), но также с имущества его акылета, т. е. кровных и единородных родственников или его сотоварищей, когда он принадлежит к какой-либо корпорации. Если убийца неизвестен, то жители деревни, квартала или дома, равно как владелец земли, где найден труп, отвечают за убийство. Кровавая месть никогда не применяется к этим лицам, а только диет. Сверх того они не отвечают, когда кто-либо будет найден убитым в собственном доме.
Правила, касающиеся убийства, применяются также к отравлению и утоплению.
Начало кровавой мести (кысас) применяется также при предумышленном ранении, когда оно таково, что допускает это, т. е. ранение может быть причинено виновному в том же размере, в каком он причинил его своей жертве. Вообще это возможно только при отсечении членов тела, при вышибании зубов и т. п., но при ранах, произведенных посредством укола, рубки или удара, которые не имеют своим последствием потерю члена тела, чрезвычайно трудно, если почти не невозможно, так же глубоко уколоть, разрубить или сильно ударить, как это было сделано первоначально. В таких случаях должно удовлетвориться диетом, как при ненамеренном ранении.
Кысас не применяется к мужчине за рану, нанесенную женщине; к свободному – за ранение раба; к рабу, по мнению Абу Ханифы, – за ранение раба; но зато он применяется к мусульманину за рану, нанесенную неверующему.
Вообще, диет за нанесение ран легче, чем за лишение жизни; между тем полный диет может быть потребован только за лишение таких членов тела, которыми человек обладает в единственном числе или за лишение органов чувств. То же самое имеет место, если кто-либо лишит другого обеих ног, рук, десяти пальцев и т. п., в противном случае за лишение одного парного члена тела, например, за одну ногу платится только половина диета, а за один из десяти пальцев – 1/10 диета. За каждый сустав пальца платят третью часть виры, следующей за весь палец, т. е. 1/30, а за каждый зуб – 1/20 часть полного диета. Раны, не сопряженные с потерей члена тела, должны быть оценены сообразно со степенью их серьезности. За лишение увечного члена тела не подвергаются кровавой мести, но во всяком случае уплачивают диет.
Когда в результате ранения какой-либо член тела окажется неспособным функционировать, но не будет отнят, то за это платится половина суммы, следующей за его отнятие; причем здесь также принимаются в соображение вышеупомянутые различия, существующие между разными категориями лиц, так что женщина, будучи ранена при прочих одинаковых обстоятельствах, считается составляющей только половину стоимости мужчины. Раны, которые по исцелении не оставляют следов и увечья, не подлежат уплате диета, только могут подвергнуть виновного исправительному наказанию (тазир).
Причинение выкидыша в отношении свободной женщины наказывается уплатою 1/20 части полного диета, каковая сумма носит специальное название гуррат и, по мнению Шафии, должна быть уплачена в течение трех дней, а по мнению Абу Ханифы, в течение одного года. Виновный в учинении выкидыша, произведенного рабыней, уплачивает 1/10 часть ее стоимости.
Что же касается способа применения наказаний, предписываемых кысасом, будут ли они состоять в убийстве или причинении увечий, то существует большое разногласие между Шафии и Абу Ханифой. Первый требует, чтобы виновному была нанесена такая же рана и таким же образом, как он нанес ее своей жертве; второй предписывает, чтобы то и другое наказания были всегда производимы острым оружием, так чтобы виновный подвергался наказанию с меньшим мучением и с возможной скоростью .
Право применения кысаса или требования диета принадлежит потерпевшему или его ближайшему наследнику под надзором кадия. Если лицо, имеющее право применить кысас или потребовать диет, будет несовершеннолетним или умалишенным, то его заменяет опекун. В этом случае последний пользуется также правом от его имени отказаться от кысаса и удовлетвориться денежной суммой. Если кто-либо не оставит наследников, то власти должны заменить их.
Здесь не место описывать разные способы использования наказаний, употребляющиеся в различных странах, так как это заставило бы покинуть почву общих юридических постановлений и перейти в область этнографии и обычаев страны.
Отдел II
О преступлениях, за которые назначено определенное наказание (хадд),
и об арбитражном исправительном наказании (тазир)
Абу Шуджа с. 37-39; Кейзер с. 361-372; Маверди с. 378-392 и 399-403; Абу Исхак аш-Ширази с. 300-311; Гидает II с. 1-139 и 225-256; Кудури с. 104-107; Фатави II с. 201-266, 357-388; Лен с. 106-109.
Вторая категория преступлений обнимает такие, за которые Коран полагает определенное наказание (хадд, мн. худуд). Эти наказания, как основанные на ясно выраженной воле Аллаха, имеют ту особенность, что не могут быть прощены потерпевшей стороной, как дозволено в наказаниях, изложенных в предыдущем отделе.
Но так как упомянутые в предшествующем отделе правила относительно вменяемости, соучастия и т. п. почти одинаковы с правилами, имеющими отношение к преступлениям, о которых пойдет речь в этом отделе, то я могу ограничиться упоминанием только тех случаев, в которых эти правила подвергаются исключениям.
Преступления этого рода суть:
1) Прелюбодеяние (зина) – когда мужчина имеет половые сношения с женщиной, которая для него запрещена (харам), т, е. с женщиной, с которой он не состоит в браке или которая не принадлежит ему как рабыня или умму-велед . Если лицо, совершившее этот проступок, является свободным мусульманином, который, уже состоя в законном браке, имел половые сношения, то он наказывается ни более ни менее как побиением камнями (раджм ). Во всяком другом случае, если только виновен свободный человек, он наказывается 100 ударами плети (джалдат), а сверх того, по мнению Шафии, изгнанием из города на один год, тогда как раб подвергается половинному числу ударов . При этом не следует упускать из виду, что, по мнению Абу Ханифы, господин не может собственной властью подвергнуть раба хадду, он всегда должен испросить на это согласие судьи, которое вообще не требуется, когда он подвергает своих рабов какому-либо другому наказанию.
Не говоря об общих причинах невменяемости, каковы: несовершеннолетие, принуждение и сумасшествие, прелюбодеяние не подлежит наказанию, если оно случится по заблуждению, когда, например, кто-либо, думая, что он заключил законный брак с женщиной, имеет с ней сожительство, а впоследствии этот брак окажется недействительным, или когда кто-либо думает, что имеет дело с собственной рабыней, а затем она окажется рабыней другого или свободной женщиной.
Строгость этих постановлений сильно умеряется трудностью доказать вину, так как прелюбодеяние, не говоря о сознании (икрар), доказывается только четырьмя свидетелями-мужчинами (шагид), которые должны видеть всю процедуру во всех ее подробностях . Сверх того сознание должно быть, по мнению Абу Ханифы, повторено четыре раза, и, по мнению всех законоведов, оно должно быть сделано лицом совершеннолетним, пользующимся вполне умственными способностями, причем должно быть обставлено приличными мотивами и рассказано во всех подробностях. Абу Ханифа и большинство шафиитов допускают, кроме того, отказ от сознания.
Если кто-либо обвинит другое добропорядочное (мухсан, или масум) лицо, будь ли это мужчина или женщина, в прелюбодеянии и не будет в состоянии доказать это, то он признается виновным в клевете (казф) и наказывается 80 ударами плети, если он будет свободным, и 40 ударами, если он раб. Супруг может избежать этого наказания, если он произнесет формулу лиана, но тогда его брак в то же время расторгается . Оклеветанное лицо может простить виновному наказание, следующее за клевету.
Мужеложство (ливат ), а, по мнению некоторых шафиитов, также скотоложство приравниваются к прелюбодеянию. Совершение же других запрещенных любострастных действий с женщиной, исключая соитие, как бы они ни были безнравственны, не наказывается.
2) Употребление вина (шурбу-л-хамр ) или других опьяняющих напитков, например набиз (настойка), мусульманином, разве только для здоровья в небольшом количестве. Этот проступок наказывается, по мнению большинства законоведов, 40 ударами плети, если виновный будет свободным, и по крайней мере 20 ударами, если он раб. Сверх того кадий имеет право удвоить число ударов как для свободного, так для раба и довести его соответственно до 80 и 40 ударов. Для этого проступка также требуются известного рода доказательства, а именно: сознание, запах изо рта и по крайней мере двое свидетелей-мужчин. В настоящее время в мусульманских странах не обращают большого внимания на преследование употребления вина.
3) Кража (саркат) есть незаконное, тайное присвоение чужой вещи, которая действительно принадлежит или состоит во владении другого лица и которая находилась в свойственном ее ценности сохранном месте (хирз). Поэтому когда кто-либо похитит вещь, которая вручена была ему фактически, т. е. злоупотребит оказанным ему доверием, то он не признается вором (сарик).
За это преступление полагается отсечение правой руки , а за повторение его – отсечение левой ноги. Если же кто-либо затем совершит еще раз воровство, то, по мнению Абу Ханифы, он должен быть заключен в темницу; по мнению Шафии, за третье воровство отсекается левая рука, а за четвертое – правая нога, так что изувеченный подобным образом преступник, пойманный после того в воровстве в пятый раз, должен быть подвергнут судьей, сообразно с обстоятельствами дела, исправительному наказанию (тазир).
Кроме того, что вор подвергается этому наказанию, он должен возвратить украденное. Если украденное не находится более в его руках, то он должен, по мнению Шафии, уплатить стоимость украденного, а по мнению Абу Ханифы, он освобождается от возвращения украденного и от уплаты стоимости его.
Для применения этих наказаний требуется, чтобы стоимость украденного предмета, по мнению ханифитов, простиралась до 10 диргемов, т. е. одного динара; а по мнению шафиитов, до 3 диргемов, т.е. 1/4 динара, причем вор может избежать наказания, добровольно возвратив украденное .
Воровство, совершенное в ущерб родственникам, находящимся в запрещенной степени родства, по мнению Абу Ханифы, или в ущерб родственникам в восходящей и нисходящей линиях, по мнению Шафии, не подлежит наказанию; а но мнению некоторых законоведов, даже воровство, сделанное в доме упомянутых лиц в ущерб другому, не наказывается. Тем более не наказывается как воровство отчуждение рабами какой-либо вещи, принадлежащей их господам, или взаимное присвоение одним супругом вещи, принадлежащей другому; во всех этих случаях виновный подвергается тазиру.
Вещи, не находящиеся в торговом обороте, а потому не составляющие частной собственности, не могут быть украдены; равно трудно представить себе похищение совершеннолетнего раба, или рабыни, или недвижимого имущества. Несправедливое завладение подобными предметами подходит под категорию гасба. Некоторые юристы полагают, что кража съестных припасов, свежих плодов или молока должна подлежать тазиру, а не отсечению руки.
4) Разбой (катъу-т-тарик) бывает, когда одно или несколько лиц задерживают и грабят на большой дороге путешественников или насильно проникают в жилища.
Если кто-либо присоединится к подобной шайке, но затем оставит ее добровольно прежде совершения какого-либо преступления, то он не подлежит наказанию . Когда подобный разбойник или шайка их будут схвачены, то тот, кто еще не принимал участия в преступлении, подвергается заключению в тюрьму; виновный только в воровстве подвергается отсечению правой руки и левой ноги; тот, кто совершил только убийство, подвергается повешению или обезглавливанию, а кто совершил воровство и убийство, наказывается вышеупомянутым образом или распинается .
Все разбойники рассматриваются как соучастники в преступлениях, совершенных одним из них. Если же главный виновник по какой-либо причине не подлежит наказанию, то соучастники его также освобождаются от наказания.
5) Сопротивление закону или установленному порядку вещей. Это преступление бывает двоякого рода:
а) вероотступничество (риддет ).
б) мятеж (багъй). Вероотступником (муртадд) является мусульманин, который отвергает истинность ислама и соединенную с ним обязательность закона. Это преступление имеет своим последствием то обстоятельство, что совершивший его рассматривается нравственно и граждански как мертвый. Все его права тотчас прекращаются; брак его юридически расторгается, его умму-велед и мудаббар освобождаются и т. д.
Имущество его конфискуется в пользу государства, причем ханифиты ограничивают эту конфискацию приобретенным после отступничества имуществом, которое делается достоянием государства; раньше же приобретенное имущество делится между наследниками вероотступника, как в случае естественной смерти собственника.
По мнению Шафии, вероотступник должен содержаться в заточении три дня, в течение которых ему разъясняют истины веры, чтобы он имел еще случай отказаться от своих заблуждений . Если же он упорствует в своем неверии, то должен быть предан смерти. Абу Ханифа полагает эту отсрочку желательной, но не обязательной. По его мнению, женщины не наказываются смертью за вероотступничество, равно как их имущество не конфискуется. Но многие из его учеников следуют в этом отношении мнению Шафии, который считает женщин равно мужчинам ответственными за вероотступничество.
Рабы в отношении вероотступничества приравниваются к свободным.
Если вероотступник, бежавший из мусульманской страны, снова примет ислам, то он может возвратиться, не боясь наказания; но он имеет право получить только то имущество, которое осталось еще не разделенным и не конфискованным .
Когда оба супруга отступят от ислама и удалятся в страну неверующих, то их вина переходит на детей, которые родятся у них там, в той степени, что в случае завоевания той страны мусульманами их дети обращаются в рабство.
Мятежником (баги) является тот, кто, хотя остается верным исламу, не признает власти законного государя и отказывается от исполнения обязательств, налагаемых религией .
Он также должен быть взят и подвергнут увещаниям, а в случае нежелания исправиться подвергается смерти. Но его имущество не конфискуется, так как он не признается, вследствие своего возмущения, граждански мертвым; его труп погребается по мусульманскому обычаю, что не допускается в отношении отступника.
Хуление Бога или его пророков наказывается подобно вероотступничеству, чему подвергаются не только мусульмане, но и неверующие, с тою разницей, что увещание в этом случае не имеет места, так как этот проступок не может быть заглажен посредством раскаяния (mayбет).
Когда вероотступничество или мятеж распространятся среди населения целой области, так что обыкновенные средства наказания недостаточны, то объявляется война жителям этой области, но даже в этом случае мятежники подвергаются более снисходительному военному закону, чем вероотступники. Но об этих войнах будет сказано ниже.
Если кто-либо совершит деяние, за которое не полагается ни хадда, ни кысаса, но которое, однако, противоречит повелениям закона , так что им нарушается общественный порядок, или оно противоречит приказаниям законной власти либо нравственному чувству, или же когда кадий вследствие каких-либо причин полагает, что кто-то заслуживает наказание, то он имеет право, смотря по обстоятельствам дела, подвергнуть такое лицо исправительному наказанию.
Это наказание называется тазир и, смотря по обстоятельствам, может состоять в простом увещании, в наказании плетьми, в заключении в тюрьму, в денежном штрафе (джеримет, или гарам) и в изгнании (тагриб). Тазир должен всегда быть ниже других наказаний; поэтому нельзя, например, дать свободному более 39 ударов плетьми как тазир. В отношении заключения в тюрьму большинство законоведов принимает определенный срок заключения, который, однако, весьма различен . Во всяком случае, тюремное заключение не занимает в мусульманском кодексе наказаний такого значительного места, которое признали за ним позднейшие европейские законодатели, а главное, продолжительное заключение в тюрьме неизвестно на Востоке.
Смертная казнь никогда не может быть применяема как тазир, так как цель последнего, исправление преступника, несовместима с ней. Если кто-либо умрет вследствие применения тазира, то диет за его убийство платится из государственной казны.
Наказание тазира может быть прощено виновному потерпевшей стороной. Наблюдение за приведением в исполнение этого и всех других наказаний лежит на кадии.
Часть пятая
О государственном праве
Отдел I
О верховной власти (имамет)
Маверди с. 3-33; Кейзер с. 372-373; Дози с. 105-149 и 291-317; Кремер (Geschichte der herrschenden Ideen) с. 351-455; (Culturgeschichte) I с. 1-21 и 382-404 .
Во главе мусульманского теократического государства должен стоять государь, который носит титул имама или самодержца и который считается преемником (халифат) Пророка как наместник и представитель Аллаха на земле. Для ясного представления этого следует иметь в виду, что теократия вообще, а мусульманская в особенности, строго говоря, не может представляться иначе, как в виде всемирного господства или, по крайней мере, как господства над всей массой верующих; поэтому современная раздробленность мусульманского мира на множество независимых и самодержавных государств, собственно, незаконна.
Все верующие должны иметь одного главу , одного эмиру-л-муминин , который в своем господстве ограничен только законом, истекшим от Аллаха, и только пред ним отвечает за свои действия, пока он, по крайней мере, удовлетворяет требованиям закона. Далее, он должен происходить из того же арабского рода, как Пророк, т. е. из курайшитов, а лучше всего когда он происходит от самого Пророка или одного из членов его семьи.
Подобными властителями верующих и средоточием ислама были халифы, которые в течение шести веков правили сперва в Дамаске, а затем в Багдаде, потому что, хотя время от времени некоторые части их обширной империи отпадали и хотя почти все их наместники постепенно сделались независимыми, халифы сохраняли фактически и юридически в мирских и духовных делах более моральное, нежели физическое главенство.
Но со взятием Багдада монголами в 656 г. гиджры и убийством последнего халифа светская власть этих государей прекратилась, и ислам остался без имама. Правители различных государств, которые с течением времени возникли из распадения этой огромной монархии, старались большей частью присвоить себе кроме светской также духовную власть в своих землях, чтобы сделаться таким образом для своей области тем средоточием, которое мусульманский мир, рассматриваемый в его целости, утратил. Но большинство их довольствовалось титулом султана, не заявляя претензий на титул имама или халифа.
Между тем один из последних Аббасидов удалился в Египет (Миср), где он и его преемники, по хорошо понятным политическим причинам, были признаны тамошними государями имамами в смысле главы религии, но без всякой светской власти. При завоевании же Египта в 923 г. гиджры турецкий султан Селим I взял с собой в Константинополь (Стамбул) последнего представителя халифов и заставил его отказаться от своего духовного достоинства в пользу государей империи (ад-девлет ). Поэтому турецкий султан признается не только своими подданными, но также большей частью суннитов преемником прежних имамов и духовной главой ислама, так что кроме своего титула султана он может с некоторым подобием права носить еще титул халифа . Но редко случается, чтобы он применял свою духовную власть в чисто богословских или юридических вопросах, так как в этом случае за решением их обращаются к коллегии улемов (мн. от алим, ученый), а особенно к двум знатнейшим из них, муфтию и шейху-л-исламу, которых он назначает для заведывания этой отраслью государственного управления.
Права других мусульманских государей на присвоенные ими титулы не признаются никем вне их владений; нередко случается даже, что их собственные подданные не придают тому значения, а в затруднительных случаях постоянно обращают свои взоры к Константинополю.
Выше было сказано, что имамет Порты признается только суннитами, или правоверными мусульманами . Именно в этом пункте учения лежит великое разногласие, существующее в юридической области между суннитами и еретической сектой шиитов, которое может быть разъяснено не иначе, как историческим путем.
Три первых преемника Пророка, халифы Абу-Бекр, Омар и Осман, были избраны в это достоинство более или менее по общему желанию верующих, во всяком случае, избрание их было признано окончательно большинством верующих. Но когда последний из них был убит в Медине в 35 г. гиджры, то произошел сильный спор, до сих пор еще не вполне оцененный, о халифатстве между Алием, который основывал главным образом свои притязания на браке своем с дочерью Мухаммеда Фатимой, и Муавией, правителем Сирии и ближайшим родственником убитого халифа. Спор кончился в 40 г. гиджры убийством Алия и признанием Муавии халифом в большей части областей.
Но жители Персии (Ирак), которые большей частью приняли сторону Алия из ненависти к сирийцам, остались даже после его смерти враждебными одержавшей верх династии, и сыновья Алия, Хасан и Хусейн, находили преимущественно среди них поддержку при своих попытках захватить власть. Между тем как первый из них увидел вскоре безнадежность своих стремлений и посвятил остальную жизнь спокойному исполнению своих религиозных обязанностей и наслаждениям, доставляемым ему хорошо снабженным гаремом, другой сделал еще несколько попыток к возобновлению спора, пока не был побежден в 61 г. гиджры в сражении при Кербеле, в котором он лишился жизни.
Хотя персы (аджеми) приняли ислам, но, не находя в прозаическом богослужении ислама удовлетворения для своего духа, склонного более к мистицизму, они увидели в смерти Алия и его сыновей случай к полному удовлетворению этой склонности и дали начало секте шиитов .
Большинство их не только не признали власти Муавии, но зашли так далеко, что стали утверждать, что Алий должен был непосредственно наследовать Мухаммеду, а что Абу-Бекр, Омар и Осман были только узурпаторами . Учение об имамете приняло у них мистическую окраску; Алий, Хасан и Хусейн почитаются не как князья, а вместе с Фатимой – как святые; это почитание доходит до того, что отодвигает самого Мухаммеда на задний план. Потомки Алия в прямой мужской линии, хотя и лишенные светской власти, постоянно признаются шиитами настоящими имамами, а последний из них, по их мнению, не умер, а продолжает жить невидимо в настоящее время, пока наконец не явится как мегдий при кончине мира и положит основание империи, имеющей продолжаться тысячу лет. Последствием этого учения шиитов было частое появление в истории ислама лиц, большинство которых недобросовестным образом, а некоторые, вероятно, с полным убеждением выдавали себя за одного из потомков Алия, чтобы как мегдий основать всемирную монархию. Самое удивительное то, что они всегда находили достаточное число последователей, чтобы возмутить ту или другую область.
Разъяснив этот пункт разногласия, существующего между суннитами и шиитами, возвращаюсь к изложению учения о верховной власти сообразно с воззрениями первых.
Для избрания кого-либо имамом требуется, прежде всего, чтобы этот человек вел безупречную жизнь. Далее, он должен быть храбр, искусен в управлении государством и обладать достаточным знанием права и богослужения, чтобы сам мог постановлять решения. Поэтому желательно, чтобы имам обладал некоторой степенью юридического авторитета (иджтигад). Но то и другое может скорее быть рассматриваемо как нравственные требования, так как определенная мера образования и знания нигде не установлена; кроме того, история представляет многие примеры государей, которые были признаны всеми, но не отличались ни благочестием, ни способностями. Мусульманское государственное право обходит подобные постановления.
Кроме того, подобное лицо должно быть совершеннолетним мусульманином, свободным и вполне владеющим органами чувств и членами тела. Последнее постановление покажется нам странным, но если вспомнить, что у восточных народов человек, имеющий какой-либо телесный недостаток, всегда находится в некотором презрении, тогда должно будет признать справедливость этого постановления мусульманского права, которое обязательно не только для государя, но и для высших государственных сановников, особенно когда они облечены общественной властью. Из органов чувств здесь принимаются во внимание слух, зрение и дар слова. Если кто-либо не владеет одним из этих органов или же таковой поврежден у него более обыкновенного, то он не может быть имамом; тем менее годится в имамы тот, у которого поврежден один из членов тела, препятствующий ему свободно держаться, ходить и двигаться.
Выше было высказано требование, чтобы имам происходил из курайшитского рода. Происхождение от самого Пророка, т. е. право носить титул шерифа или сейида , придает особенно большой вес, а вследствие того само собой увеличивает претензии на высшее достоинство. Почти все мусульманские государи всегда стремились к тому, чтобы посредством вымышленных родословий произвести свой род от основателя ислама или, по крайней мере, привести в связь с ним. Это обыкновение отчасти находит свое оправдание в том обстоятельстве, что подобным образом они скорее обеспечивали себя от появления претендентов на трон, так как почти все опасные политические движения в позднейшей истории ислама были возбуждаемы лжепотомками Пророка или предпринимаемы другими в их пользу. У шиитов принцип легитимности выступает, естественно, еще сильнее на вид, чем у правоверных, так что они всегда обращали большое внимание на происхождение от Мухаммеда при посредстве Алия.
Хотя выставленные здесь требования, строго говоря, касаются только главы мусульманского мира, при выборе государей в настоящее время следует также стремиться к тому, чтобы они по возможности удовлетворяли этим требованиям, так как каждая страна должна быть в небольшом виде отражением всемирной монархии,, Поэтому правила, установленные законоведами в этом отношении, имеют для мусульман в настоящее время практическое значение.
Ислам не признает за перворожденным или родственником правящего государя права на наследование, хотя, впрочем, это не запрещается, и передача престола сыну, в особенности старшему, есть довольно обычное явление. Подобно всякому другому лицу, он должен быть назначен на это достоинство государем или избран народом.
Так как мусульманское государственное право за немногими исключениями носит исторический характер и уставы его покоятся не на незыблемых постановлениях, а на том, что представляет история ислама (в особенности первых веков его), то упомянутые здесь два способа передачи верховной власти почерпнуты из событий, происшедших с первыми халифами. Назначение государя основывается на избрании халифа Омара, а свободный выбор общиной – на примере Абу-Бекра.
Имам может назначить наследником престола кого он захочет, с тем, разумеется, условием, чтобы это лицо удовлетворяло законным требованиям как во время назначения, так и в день принятия им верховной власти. Так, например, противозаконно назначать несовершеннолетнего или неверующего, хотя бы при смерти имама подобное лицо оказалось совершеннолетним или верующим. Тем более имам не может назначить наследником лицо безвестно отсутствующее (мафкуд), но, напротив, может избрать временно удалившегося (гаиб). Пока назначенный наследником не объявит, что он принимает это достоинство, царствующий государь может уничтожить свой выбор и назначить другого. Но требуется, чтобы избранный наследником объявил о своем принятии назначения до смерти живущего государя. Между тем право его на престол остается отсроченным (маукуф) до смерти царствующего государя или до его отречения от власти, так что наследник престола не имеет права прежде этого момента назначить другое лицо своим наследником.
Государь не может назначить более одного наследника , но он может назначить нескольких лиц, которые могут заместить друг друга, т. е. постановить, что в случае непредвиденной гибели или помехи со стороны первого наследника второй вступает на престол и т. д. Государь может назначить нескольких лиц, из которых после его смерти должен быть выбран наследник престола.
Если царствующий государь не назначил преемника, то после его смерти должен быть избран имам. Но так как избрание Абу-Бекра произошло среди больших смут, то юристы не согласны насчет правил, которыми должно руководствоваться при подобном избрании. Так, например, совсем не разъяснено, кто пользуется правом избрания и как велико должно быть число избирателей, чтобы их выбор был обязателен. Более принятое мнение есть то, что избрание законно, если оно произведено всеми знатнейшими верующими в том месте, где умер прежний государь. При избрании Абу-Бекра также не были созваны все ближайшие и дальние мусульмане. Если в различных частях государства будут избраны достаточным числом верующих различные лица, удовлетворяющие требованиям имамета, то выбранный прежде всех есть законный государь; а если все выборы произошли в одно время, то все они считаются ничтожными.
Лицо, избранное на престол, должно, подобно назначенному наследником, объявить о принятии павшего на него выбора, так как вручение верховной власти, подобно всякому назначению, рассматривается как договор (акд). В заключение весь народ должен по возможности принести присягу новому имаму после его вступления на престол.
Имам носит титул халифату-ресули-ллах, что значит «преемник посланника божьего»; некоторые же юристы принимают слово «халифат» в смысле «наместник», так что они предпочитают титул халифату-ллах («наместник божий»). Другие же утверждают, что Аллах как вездесущий не имеет нужды в наместнике .
Обязанности имама могут быть определены следующими главными пунктами:
1. Охранение религии как в отношении внешних религиозных обрядов (дин), так и в отношении чистоты вероучения (иман) против еретиков и лжеучителей .
2. Отправление правосудия и попечение о приведении в исполнение наказаний, в особенности худуд.
3. Ведение войны для распространения веры; охрана внутренней и внешней безопасности государства и попечение о военном деле .
4. Взимание зеката и других доходов казны;
5. Управление, т. е. назначение чиновников и надзор за ними .
Народ обязан вследствие присяги своей повиноваться, почитать и помогать имаму ; каждую пятницу его имя должно быть провозглашаемо в хутбе, в которой испрашивается благословение божье на него и его царствование . Впрочем, государь должен управлять страной по своему усмотрению; законоведы ничего не говорят о народных собраниях, которые влияли бы на ход дел; иногда только выражается желание, чтобы в важных обстоятельствах государь совещался со старейшими, мудрейшими и знатнейшими людьми.
Верховная власть прекращается смертью, отречением от правления и физической или нравственной неспособностью править.
К нравственным недостаткам принадлежат: дурное поведение, выходящее из границ, и привязанность к еретическим мнениям. Вероотступничество делает государя граждански мертвым, а следовательно, тем более неспособным управлять государством.
Физические недостатки суть: безумие, лишение слуха, зрения, дара слова или необходимых членов тела. При сохранении верховной власти кем-либо не должно относиться к ним столь же строго, как при избрании государя.
Верховная власть прекращается также пленением государя неверующими, если только этот плен не будет кратковременным. Пленение же в войне против мятежников может служить препятствием к достижению верховной власти, но не к ее сохранению.
Отдел II
Отправление правосудия
Абу Шуджа с. 22, 23, 43, 44-46; Кейзер с. 374-408; Маверди с. 107-128; Абу Исхак аш-Ширази с. 312-343; Гидает II стр. 612-727; III стр. 63-174; Фатави III с. 378-659; IV с. 1-312; VI с. 247-371 и 514-534; Кудури с. 46, 111-128; Кремер (Culturgeschichte) I с. 415-419.
Глава 1
О должности кадия
В течение первых лет ислама решение всех разногласий, касавшихся религии и права, лежало на Мухаммеде и на тех лицах, которые постоянно жили в его обществе, вследствие чего более других прониклись духом нового учения. Первые четыре халифа, естественно, занимают первое место в числе их и принадлежат, как уже было замечено, к тем немногим лицам, за которыми признается высший авторитет в законоведении, поэтому их решениям в области права придается большое значение. Беспримерно быстрое распространение мусульманской территории вследствие завоевания Сирии, Египта и Персии сделало невозможным для главы мусульман личное отправление правосудия; между тем халифат начал при умейядах уже приобретать все более и более мирской и политический характер. Тогда отправление правосудия было передано государем назначенным им чиновникам, называемым кадиями.
Отправление правосудия кадиями отличается следующими главными началами:
1) оно поручено всем судьям, постановляющим приговоры; ислам вначале не знал судебных коллегий;
2) не существует никакой высшей судебной должности, кроме должности кадия ;
3) порядок судопроизводства в гражданских и уголовных делах вполне одинаков и замечателен отсутствием почти всяких форм и формальностей. Так, например, если случится преступление, то кадий не имеет права возбуждать дело, пока истец не предъявит ему иска; равным образом он не может принудить кого-либо уплатить свои долги, пока кредитор не представит подобное лицо в суд.
Чтобы быть назначенным в кадии, должно быть совершеннолетним свободным мусульманином безупречного образа жизни (адиль), владеющим умственными способностями. Далее, следует иметь некоторую степень юридического авторитета (иджтигад) и знать арабский язык. На этом языке написан закон, который судья должен применять, между тем ислам питает отвращение к тому, чтобы закон посредством перевода сделался доступным для не говорящих по-арабски.
Здравость тела и членов не составляет для кадия столь же необходимого требования, как для государя и высших правительственных чиновников. Кадий должен только обладать хорошими слухом и лицом.
Женщины не могут быть судьями, так как они стоят ниже мужчин и не имеют власти над последними. Рабы исключаются, потому что они сами не имеют никакого права вести процесс. Но ничто не препятствует рабу приобрести некоторую степень юридического авторитета, давать юридические решения (фетва ) или передавать потомству предания Пророка. В этом отношении мукатебы и мудаббары стоят наравне с рабами; освобожденные же (матук) – наравне со свободными. Неверующие (зиммий) могут быть, по мнению Абу Ханифы, поставлены судьями над своими единоверцами, а по мнению Шафии – не могут. Последний смотрит на отправление зиммием правосудия именно как на действие третейского судьи (хаким). Если единоверцы согласны подчиниться его приговору, то это им не возбраняется, подобно тому как каждый может с согласия противной стороны представлять свои гражданские споры на решение третейского судьи; но приговор, постановленный подобными образом, не имеет обязательной силы, так что если неверующий желает получить против своего единоверца приговор, имеющий обязательную силу, то ему не остается ничего иного, как представить дело на решение мусульманского кадия. Само собою разумеется, что это постоянно бывает, когда одна из сторон будет мусульманином или когда дело касается преступлений, за которые зиммий подвергается мусульманскому кодексу наказаний. В мусульманских странах старейшины зиммиев пользуются обыкновенно некоторой судебной властью, насколько это требуется для охраны спокойствия и порядка в их кварталах .
Назначение кадия, который не удовлетворял бы выставленным требованиям, считается вполне ничтожным (батыль); его решения не имеют никакой силы, хотя бы они были согласны с требованиями закона. Абу Ханифа в этом пункте также либеральнее, так как он допускает назначение кадия, который не имеет никакого юридического авторитета. В настоящее время во всех мусульманских странах не обращают большого внимания на эти требования, хотя, согласно изречению Пророка, это необходимо делать. Печальное состояние юридических наук принуждает равным образом уклоняться от соблюдения этого пункта предписаний Суннета.
Кадий может быть назначен государем или его заместителем . Если назначенное лицо отсутствует, то указ о его назначении (тевлиет) распечатывается в присутствии двух свидетелей. Назначение кого-либо судьей посредством простого письма недействительно; во всяком случае назначение кадия должно быть объявлено лицам, находящимся под его юрисдикцией. Одновременно с назначением кадия должно быть точно определено – на какую область или город распространяется его юрисдикция, так как закон не определяет этого.
Должность кадия не соединена с жалованьем; но если назначенное лицо недостаточно, то ему должно быть дано денежное вознаграждение из государственной казны (бейту-л-малъ). В подобном случае он может поставить на счет свои издержки на служащих, каковы: секретарь (катиб) и др.; но он не может ни под каким предлогом требовать что-либо со своих подсудимых. Мусульманское право не знает издержек, сопряженных с правосудием; но, несмотря на то, ни один кадий с незапамятных времен не считал противным совести обогащаться посредством вымогательств и несправедливостей.
Кадий, по правилам, не может быть избран поселенцами какой-либо области . Но когда должность кадия становится вакантной во время междуцарствия, то делается исключение из общего правила.
При вступлении на престол новый государь должен снова утвердить кадиев своего государства в их должностях, в противном случае власть их считается прекратившейся (ipso jure).
Лицо, удовлетворяющее вышеупомянутым требованиям, не может отказаться от назначения его кадием, разве что он укажет в своей стране на другое лицо, которое было бы по крайней мере столь же достойно . Тем менее может кадий без причины подать в отставку или быть отставлен государем; тогда как, с другой стороны, не одобряется домогательство этой должности и государю запрещается при выборе судьи обращать на это внимание. Особенно строго запрещается в случае подобного домогательства давать подарки; но, несмотря на все это, в настоящее время едва ли существует какая-либо должность в мусульманских странах, для достижения которой употреблялось бы столько подкупов и других беззаконных действий, как должность судьи.
Предметы деятельности кадия, на которые неоднократно уже слегка указывалось на страницах этого труда, могут быть сведены к следующим главным пунктам:
1. Решение всех тяжб по предмету гражданского права, когда стороны не согласятся взаимно передать решение дела одному или нескольким третейским судьям (хаким ), а также исключая то, что было сказано касательно решений, постановляемых старейшинами зиммиев.
2. Постановление приговоров в уголовных делах.
3. Назначение опеки или попечительства (веляет) над теми, кто не может управлять своими имуществами.
4. Отдача замуж женщин, не имеющих попечителя (велий). Собственно, это дело государя, но он передал везде кадиям эту часть государственных забот.
5. Высший надзор за вакфами, которыми вообще управляют другие чиновники, называемые назыр.
6. Наблюдение за общественными дорогами, площадями, строениями и т. п. По мнению Абу Ханифы, кадий в этом случае также не может действовать по своей инициативе, а должен выжидать, пока кто-либо не явится истцом. Полицией заведует собственно в мусульманских государствах особый чиновник, называющийся мухтесиб, который на месте наказывает незначительные проступки.
7. Наблюдение за справедливым исполнением духовных завещаний (васыйет) и за разделом наследств.
8. Приведение в исполнение наказаний. При наказаниях, которые могут быть прощены обиженной стороной, кадий должен заботиться, чтобы они были приведены в исполнение предписанным в законе образом; а при всех других наказаниях он обязан заботиться о приведении их в исполнение.
9. Приведение в исполнение решений по гражданским делам. Мусульманское право не знает никакой судебной продажи имущества должника, за исключением банкротства и принятия ислама неверующим рабом, принадлежащим неверующему господину. Обыкновенный способ принудить должника исполнить решение состоит в том, что кадий заставляет его работать в пользу кредитора под его надзором, пока тот не очистит своего долга ; или же кадий ввергает должника в тюрьму, чтобы заставить его исполнить решение. Последнее средство может быть применено только к сопротивляющимся, т. е. к таким лицам, которые, хотя могут удовлетворить решение, не желают сделать этого, или к таким, которые недобросовестно утаили свою собственность или лишили ее ценности. Те, кто не по своей вине не в состоянии уплатить долга, не могут быть заключены в темницу, так как объявление кадия кого-либо банкротом освобождает того от тюремного заключения, за исключением, опять же, недобросовестного должника. Но потомки никогда не могут требовать применения этих понудительных мер к их родственникам в восходящей линии.
10. Сбор и разделение зеката, если этим не заведует специальный амиль.
Кадий может быть также назначен со специальной целью, например, для гражданских дел, не превышающих известной суммы, или для известной части города либо области, или даже на известное время, причем все эти ограничения его власти должны быть точно обозначены и объявлены при его назначении. Решения кадия, постановленные вне пределов его компетенции, ничтожны.
Коль скоро кто-либо узнал, что назначен кадием какой-либо местности, он должен отправиться туда и объявить народу о своем назначении. Желательно, чтобы это произошло в понедельник. Он тотчас берет в свое ведение архив предшественника. Если его предшественник был назначен не вполне законно, то новый кадий должен уничтожить все его решения и перерешить дела снова. Если тот постановил решения по делам, которые превышали его компетенцию, или допустил подкупить себя, или постановил решения, основываясь на ложных фактах, то новый кадий может также снова разобрать эти дела.
Затем вновь назначенный кадий должен разузнать о законоведах (факиг, мн. фукага), находящихся в том месте, чтобы в затруднительных случаях он мог советоваться с ними. Желательно, чтобы они присутствовали в судебных заседаниях и чтобы эти заседания происходили в общедоступном для всех месте, но не в мечети, по мнению Шафии, хотя во многих мусульманских странах эти заседания имеют место в притворах мечети.
В случае необходимости кадию дозволяется назначить одного или нескольких заместителей (наиб ) которые должны удовлетворять тем же требованиям, которые надобятся от самого кадия; они считаются отставленными, коль скоро кадий, назначивший их, перестает исправлять свою должность. Далее, кадий имеет одного или нескольких письмоводителей (катиб), привратников (беввад), камергеров (хаджиб) и посланцев (ресуль), смотря по количеству процессов, потому что вообще между судьей и подсудными ему должно находиться возможно меньшее число лиц. Как самому кадию, так всем этим служащим предписывается строжайшая справедливость и любезность в отношении публики. В некоторых случаях кадий назначает для своего вразумления знающих людей (сахибу-л-месаиль ), а в странах, где не говорят по-арабски, – переводчиков (терджуман).
За основание своих решений кадий должен принять закон (шар), т. е. Коран, Суннет (предания о действиях и словах Пророка) и Иджм, т. е. единогласные решения законоведов и благочестивых мужей первых времен ислама . Далее, он должен держаться решений (фетва) законоведов, за которыми признается юридический авторитет (иджтигад) высший, чем тот, которым он владеет. Не требуется, чтобы он держался той школы (мазгаб), к которой он принадлежал первоначально, хотя мусульмане нашего времени считают предосудительным переменить школу. Строго говоря, условие, возложенное на кадия при его избрании, чтобы он судил сообразно с учетом той или другой школы, недействительно и уничтожает само избрание его.
Кадию строго запрещается принимать подарки от лиц, ведущих у него процесс ; желательно также, чтобы он не принимал подарков от других лиц, так как он никогда не может знать, будет ли у них процесс. Если же он не может отказаться от подарков, то он должен отдарить за них другими равными или отдать их в государственную казну (бейту-л-маль). Когда случится процесс, в котором прямо или косвенно замешаны интересы самого кадия, его родственников, вольноотпущенников или мукатебов, то он должен предоставить решение своему заместителю (наиб). Равным образом кадий не должен открывать заседания, если думает, что не будет в состоянии спокойно и серьезно взвесить обстоятельства дела, например, когда он томится голодом, жаждой, раздражен или во время сильной жары или холода.
Если дело достаточно разъяснено в заседании суда, то решение должно быть постановлено тотчас, так как быстрота в судебных делах, по мнению мусульман, есть первейшее требование. Впрочем, кадий может также приказать сделать более точное расследование, в течение которого он может надлежащим образом отдохнуть в заседании.
В заключение должно заметить касательно обращения со сторонами, что кадий обязан оказывать одинаковое почтение как истцу, так и ответчику; ему запрещается во время заседания сказать одной стороне что-либо, чего не могла бы слышать другая, или пользоваться гостеприимством одной из сторон, или оказывать гостеприимство одной из них. Если в одно время сойдутся многие лица, требующие правосудия, то первый явившийся должен быть отпущен прежде других; но дела путешественников, заключенных в тюрьму за долги, и сирот (ятим) разбираются в первую очередь.
Ни одно из учреждений ислама не доказывает так ясно справедливость изречения: «Leges sine moribus vanae» и ничто в настоящее время так не противоречит выставленным требованиям закона, как правосудие. Полная неспособность большинства кадиев соединяется с самой бесстыдной подкупностью, так что можно смело утверждать, что ретроградное движение мусульманских стран может быть доказано тем, что обеспечение правосудия, которое есть первое условие увеличения общественного благосостояния, почти нигде не существует. Сведения, сообщаемые вполне достоверными путешественниками, убеждают, что современные мусульманские государи, первейшей обязанностью которых должна быть забота о правосудии, ничем так не пренебрегают, как этой частью государственного управления.
Глава 2
Судопроизводство кадия
Судопроизводство у мусульман особенно просто, так что не только нет опасности когда-либо потерять процесс у кадия вследствие несоблюдения судебных требований, но скорее можно сказать, что вообще не существует таких судебных требований, которые были бы обязательны для кадия, исключая некоторые положения, касающиеся учения о доказательствах.
Кадий считает излишней роскошью адвокатов, прокуроров и других лиц. Обыкновенно обе стороны являются лично пред ним и должны сами изложить свои требования и доказательства. Если представленный иск несправедлив или кадию покажется, что ответчик дурной человек, то кадий не только заставляет истца или ответчика проиграть процесс, но он может сверх того дать проигравшему, смотря по обстоятельствам дела, несколько ударов кнутом в виде тазира, чтобы удержать его в другой раз от начатия подобных процессов. Наказание это приводится в исполнение тотчас в виде немедленной экзекуции без соблюдения какой-либо формальности.
Кадий не знает законных сроков; дела должны быть решаемы в одном заседании, так что долголетние процессы неизвестны у мусульман. Для тех, кто главным требованием хорошего правосудия считают быстроту и отсутствие проволочек, мусульманское судопроизводство должно показаться идеальным в этом отношении.
Письменное делопроизводство совершенно исключено; во всех делах, как гражданских, так и уголовных, предписывается устное состязание в заседании суда.
Письменные доказательства почти совсем не упоминаются законоведами, так как они замечают только, что подписанные акты не имеют никакой доказательной силы, пока то лицо, против которого они приводятся, сперва не признает пред кадием своей подписи. Понятие о подлинных актах совершенно чуждо мусульманскому праву .
Поэтому доказательства (бейинет) ограничиваются собственно:
1) признанием (икрар);
2) свидетелями (шагид);
3) клятвой (хильф или ямин).
Признание или, лучше сказать, подтверждение состоит в том, что кто-либо объявляет пред кадием, что другое лицо имеет на него право (хакк), не разбирая, состоит ли это право в претензии, а следовательно, будет гражданского характера, или в том, что он тем или другим проступком нанес другому ущерб или обиду, так что это влечет за собою наказание.
Подобное признание может быть сделано только совершеннолетним, владеющим здравым рассудком, причем требуется, чтобы признание было сделано добровольно (ихтияр ). Это признание имеет силу только в отношении лица, которое его сделало (мукырр ), причем признание должно быть сделано в отношении одного или нескольких лиц, не находящихся в отсутствии. Предметом признания должна быть также определенная вещь, хотя бы количество ее еще не определилось. Так, например, можно признаться пред кадием в совершении того или другого незаконного деяния, а вследствие того подлежать уплате вознаграждения за ущерб, хотя еще неизвестно, в каком количестве золотых или серебряных монет определится вознаграждение; но нельзя объявить, что кто-либо должен другому вообще золотые и серебряные монеты без определения их количества, без указания обстоятельств или причины долга, из которых хотя бы относительно обозначилось количество его.
Признание должно быть обставлено причинами и изложено обстоятельно, чтобы кто-либо безосновательно не признал за собою права в пользу другого по легкомысленности, а также чтобы он не подвергал себя наказанию. Сверх того признание права другого лица может быть обставлено столькими условиями или ограничениями, сколькими хотят.
В гражданских делах признание не может быть взято назад , тем менее признание в отношении проступков, влекущих за собою наказание, которое может быть прощено противной стороной.
Признание же, сделанное в отношении других проступков, может быть всегда и во всякое время взято назад без объявления причин этого .
В заключение запрещается, чтобы кто-либо на смертном одре посредством признания долгов или вымышленных обязательств распорядился бы более чем одной третью своего имущества. Ханифиты для противодействия этому постановили, что признание умирающим долга в пользу одного из наследников ничтожно, разве только его сонаследники согласятся на это впоследствии; и что всякий долг, сделанный в пользу кого бы то ни было, как бы основательна ни была причина его, при разделе наследства уплачивается после уплаты всех других долгов, так что если оставшееся имущество недостаточно для покрытия всех долгов, то раздел его между кредиторами производится не сообразно с количеством долгов, но кредитор, претензия которого основана на признании, сделанном во время предсмертной болезни, не получает ничего или только то, что останется после удовлетворения всех других кредиторов.
Это постановление, которое слишком много или слишком мало приносит пользы, не принимается Шафии.
Второй способ доказательства есть показание свидетелей .
Для действительности свидетельства (шегадет) в исках требуется, чтобы свидетельствующий касательно чего-либо узнал то и удержал в памяти, чтобы сделать надлежащее и ясное сообщение.
Абу Ханифа принимает слово «узнать» в смысле «видеть», а потому он совсем не признает за слепым правоспособности свидетельствовать. По мнению же Шафии, требуется только, чтобы свидетельствующие о чем-либо узнали бы то лично, что возможно также в отношении слепого. Лицо, заявляющее что-либо на основании слов другого, который узнал то, не может представить доказательства. Подобное лицо своим заявлением может только засвидетельствовать, что другой рассказал ему то-то, из чего никак не следует, что первое лицо говорило бы правду. Самое действие, что кто-либо сделал заявление о том или другом обстоятельстве, есть само по себе факт, который подлежит обыкновенным правилам доказательства. Но в случаях, в которых полное личное выяснение невозможно, как, например, при рождении дитяти или совокуплении, допускаются свидетели, которые приобрели свое знание из намеков или публичных слухов .
Лица, которые вследствие недостатка рассудка или доверия к ним не представляют достаточной гарантии для того, чтобы кадий мог основать на их свидетельстве свое убеждение или постановить приговор, не могут быть принимаемы в качестве свидетелей.
К этому разряду принадлежат: несовершеннолетние, умалишенные, рабы, неверующие , еретики, свободомыслящие, клеветники , приговоренные к наказанию, и вообще люди дурного образа жизни (фасик).
Тем менее можно явиться свидетелем в деле, в котором имеют какой-либо интерес в том отношении, что, высказавшись так или иначе, можно приобрести какую-то выгоду или устранить некоторый ущерб либо иск, или же когда доверие к кому-либо подрывается выказанным им расположением или неприязнью к одной из сторон. На этом основании исключается показание родственников в восходящей и нисходящей линиях, владельцев рабов, нанимателей слуг, наемников и компаньонов во всех делах, в которых замешаны интересы их детей, родителей, рабов, наемников, нанимателей и компаньонов.
Показание родственников в восходящей и нисходящей линиях принимается только в делах наследства, разделения оставшегося имущества, а по мнению некоторых законоведов, также в отношении состояния лиц и семейных отношений, для выяснения которых редко можно употребить какой-либо другой способ доказательства.
Абу Ханифа запрещает также свидетельство супругов в отношении друг друга. Но Шафии не имеет ничего против этого, если между ними не существует общности имущества.
Для доказательства прелюбодеяния требуется четверо свидетелей-мужчин , тогда как в других проступках достаточно двух свидетелей.
Гражданские дела, к которым приравнены джинаят, доказываются двумя свидетелями или одним мужчиной и двумя женщинами . Но Шафии допускает свидетельство женщин только в имущественном праве, принимая в то же время, что свидетельство одного мужчины вместе с клятвой истца составляют полное доказательство.
То, что не может быть констатировано мужчиной, например, рождение ребенка, может быть засвидетельствовано, по мнению Абу Ханифы, одной женщиной, а по мнению Шафии – четырьмя.
В одном только случае свидетельство одного мужчины достаточно, а именно при появлении новой луны во время месяцев рамадан и шев-валь. Когда лицо, достойное доверия, объявит, что он видел новую луну, то это принимается за доказанное и тогда обязаны начать или прекратить пост.
Кадий напоминает свидетелям, прежде чем они приступят к показаниям, о важности данного действия. Они должны при заявлении своем употребить выражение «аш-гаду» («я свидетельствую»), а чтобы оно могло служить доказательством, они должны быть единогласны в своих заявлениях касательно события. Это единогласие должно относиться ко времени, месту и обстоятельствам события, причем абсолютное единогласие, как невозможное, не требуется .
Свидетели могут прежде произнесения приговора отказаться от своих заявлений. Если после приговора обнаружится, что они дали ложное свидетельство, то, не говоря уже о вознаграждении за ущерб, которое может быть потребовано с них за это беззаконное действие, они подвергаются еще тазиру . Абу Ханифа полагает, что самое лучшее в подобном случае выставить лжесвидетеля напоказ на рынке или базаре, между тем как судебный служитель будет возвещать народу о его преступлении, предостерегая от него всякого. Но его ученики вместе с Шафии отдают предпочтение бичеванию, за которым следует заключение в тюрьму.
Когда ответчик полагает, что истец представил неправоспособного или ложного свидетеля, то он должен тотчас заявить об этом и представить по требованию доказательство его неправоспособности или ложности, для чего кадий по его желанию должен, смотря но обстоятельствам, предоставить ему подходящий срок. Если он не может доказать этого, то свидетель допускается. Но кадий может также в отношении неправоспособности свидетельствовать принять меры в силу своей власти.
Клятва (ямин, хилф) состоит в том, что кто-либо заявляет то или другое, призывая имя Божье . Она должна быть принесена пред кадием в заседании суда и применяется единственно для подтверждения предположения, существующего в пользу одной из сторон. Для действительности ее требуется далее, чтобы приносящий клятву был совершеннолетним, вполне обладающим умственными способностями и не действовавшим под влиянием принуждения, заблуждения или обмана.
Поэтому кадий может сделать клятву более тяжелой, принудив клянущегося произнести не только «бисми-лляги» («во имя Бога»), но сверх того один или несколько атрибутов божьих (сыфат), например, «во имя Бога милосердого» («бисми-лляги ар-рахман»). Равным образом произнесение клятвы в мечети либо в другом священном месте или же повторение ее (до 50 раз как максимум ) считается отягощением ее.
Евреи должны клясться, произнося: «во имя Бога, который ниспослал Моисею Теврат (пятикнижие)», а христиане – говоря: «во имя Бога, который ниспослал Иисусу Инджиль (евангелие)» .
За клятвопреступление, равно как за лжесвидетельство, полагается тазир.
Самый ход процесса протекает следующим образом:
Вчиняющий процесс , будет ли он истцом в гражданских или обвинителем в уголовных делах, должен изложить пред кадием свой иск или обвинение в присутствии ответчика, который, будучи вызван по делу, обязан явиться в суд. Затем кадий спрашивает ответчика – признает ли он иск? Если он признает его, то это будет икраром и иск признается. Если же ответчик не признает его, то истец должен тотчас представить своих свидетелей. Если свидетели находятся в том же городе , но не явились в суд, то кадий может дать истцу самое большее три дня отсрочки для представления свидетелей, а ответчик должен представить поручительство (кефалет) в том, что он снова явится в назначенный для этого день.
Если истец не может представить требуемых законом свидетелей, то он может потребовать, чтобы ответчик принес клятву, что не должен ему ничего. Если ответчик принесет такую клятву, то иск прекращается; если же он откажется принести клятву, то иск признается, по мнению Абу Ханифы, безусловно, а по мнению Шафии – в том случае, когда истец пополнит клятвой недостаточность своего доказательства.
В уголовных исках (кроме джинаят) от ответчика не требуется клятвы. Если в подобном иске не будет представлено доказательства, а ответчик отрицает его, то он объявляется свободным от обвинения. Но при обвинении в воровстве ответчик должен, при недостаточности доказательства, подтвердить свою невинность обыкновенно клятвой. При отказе от клятвы ответчик должен возвратить украденный предмет или уплатить его ценность, но он освобождается от наказания (хадд). Подобным же образом если кто-либо, будучи обвинен бездоказательно в проступке джинает, отказывается принести клятву, то он подвергается диету, а не кысасу.
Иск должен быть определенным. Движимые вещи, составляющие предмет иска, должны быть представлены кадию, чтобы они находились налицо во время процесса, а в противном случае они должны быть обстоятельно описаны. Что же касается недвижимых имуществ, то их положение, границы и величина (или когда дело идет о долге, то количество его) должны быть определены точным образом и кадий имеет также право приступить к их судебной оценке.
Иск, доказанный в отношении одной части и не доказанный касательно другой, принимается относительно доказанной части и отвергается в отношении другой. Если будет доказано более требуемого, то признается только то, что требуется, а не всё доказанное.
После того как истец представил доказательство, подтверждающее его иск, ответчик, вместо того чтобы ограничиться простым непризнанием, может посредством противоположного доказательства лишить силы доказательство истца или сослаться против заявленного требования на другие факты, не приведенные истцом. В таком случае ответчик подлежит тем же предписаниям, которые установлены для истца, следуя правилу: reus excipiendo fit actor.
Наконец, кадий должен постоянно в течение процесса иметь в виду, что всякий, кто ссылается на какой-либо факт, при непризнании его противной стороной должен представить доказательство, что отрицательное доказательство никогда не может быть потребовано a priori и что предполагается добросовестность действий каждого. Подобно тому как природное состояние человека есть свобода, должно предполагать, что всякое юридическое действие законно и что всякая вещь находится в полном и неограниченном владении.
Если истец и ответчик одинаково доказали свое право на известный предмет, то иск, по мнению Шафии, должен быть прекращен, а предмет должен остаться во владении того лица, которое им владело, так как владение предполагает всегда законность его. Абу Ханифа требует, чтобы предмет спора в подобном случае был разделен, а когда это невозможно – чтобы он был объявлен общим достоянием обеих тяжущихся сторон.
Ответчик может, в случае препятствия, явиться пред кадием, послать поверенного; равно как истец может предъявить свой иск через поверенного. Если ответчик не явится лично и не пришлет поверенного, то иск признается, если его отсутствие не имеет законной причины. Но кадий может, в случае переезда ответчика в другое место, отобрать от него показание через своего тамошнего коллеги, а если то место находится близко и под его юрисдикцией, то он может принудить ответчика явиться. Если последний имеет уважительную причину не явиться, хотя находится в том месте, то кадий должен действовать сообразно с обстоятельствами; между тем как в отношении безвестно отсутствующего (мафкуд) кадий должен назначить попечителя над оставшимся имуществом, а затем действовать сообразно с вышеизложенным.
Отдел III
О военном деле
Абу Шуджа с. 39-41; Кейзер с. 344-360; Абу Исхак аш-Ширази с. 287-300; Гидает II с. 140-225, 247-256; Маверди с. 57-107, 217-272; Фатави II с. 266-357; Кудури с. 127-133; Hunter W. W. The Indian Musalmans (London, 1872); Лен с. 93 и 529-556; Кремер (Culturgeschichte) I с. 203-255, 410-415 и 432-437.
Глава 1
О войне против неверующих (джигад )
По представлению мусульман, земля разделена на две враждебные друг другу части, которые находятся в непрекращающейся взаимной распре, а именно: на область верующих, называющуюся дару-л-ислам, и область неверующих, называющуюся дару-л-харб, т. е. область войны. Первая обнимает весь мусульманский мир и состоит под охраной Аллаха, который управляет через посредство своего наместника, имама.
К этой области в обширном смысле причисляются также те земли, которые, хотя населены неверующими, платят подать мусульманскому государству и которые поэтому называются дару-с-сульх, мирной областью. Всё же, что лежит вне ее, принадлежит к дару-л-харб; мусульманское право не имеет там силы, и главной заботой мусульманского государя должно быть ведение джигада, чтобы покорить эту область и таким образом распространить ислам .
Ведение этой войны есть обязанность, лежащая на мусульманском государстве, а не на верующих индивидуально , причем каждый мусульманин обязан, в частности, содействовать государству в исполнении этой обязанности. Отсюда вытекает как следствие, что никто не может начать священную войну без предварительного соизволения имама, так как он один может судить об истинных потребностях государства; это соизволение тогда только не требуется, когда жители пограничной области должны защищаться от нападений своих неверующих соседей .
Другое следствие, вытекающее из этого правила, есть то, что, хотя верующие должны пребывать среди неверующих сколь возможно меньшее время , каждому мусульманину индивидуально не запрещено время от времени отправляться в неприятельскую страну для торговли или чего-либо другого и что, наоборот, неверующие на подобном же основании могут пребывать в области ислама. Не дозволяется только под видом торговли снабжать неверующих оружием и другими военными снарядами.
Обязанность принять в случае надобности участие в священной войне лежит на каждом совершеннолетнем свободном мусульманине . От нее освобождены: женщины, дети, больные, умалишенные, увечные и лица, не имеющие достаточно средств содержать свое семейство во время отсутствия или уплатить свои долги . Но в случае нападения неверующих или недостаточности бойцов все эти изъятия и исключения прекращаются и каждый должен принять участие в защите. Дозволяется даже принимать в войско отряды неверующих , причем заключенные с ними договоры не могут быть нарушены. Использование неверующих путеводителей в неприятельской земле всегда дозволяется.
Бедствия, испытанные в священной войне, и полученные раны засчитываются верующему как особенная заслуга ; между тем как павшие в битве с неверующими признаются мучениками за дело ислама и тотчас становятся участниками райских наслаждений . По этой причине их не обмывают, а кладут в могилу в том виде, в каком они пали; у шафиитов даже не молятся при их погребении. Участие в морской войне против неверующих считается по возможности заслуживающим еще большей награды, чем участие в сухопутной войне.
Различается два разряда воюющих: постоянное войско, т. е. солдаты по обязанности (муртазикат) и добровольцы (мутетаввиат). Оба эти разряда должны каждый составлять отдельный корпус под начальством особого вождя. Кроме того, постоянное войско содержится из другой части государственных доходов, чем добровольцы, а именно из фей, т. е. тех доходов, которые доставляют неверующие или взяты у них не на войне – например, вносимых ими налогов и податей; для добровольцев же назначается, как указано выше, одна часть зеката. Добровольцы не получают также части в добыче (ганимет), приобретенной на войне. Между тем многие из ханифитских законоведов отвергают это различие.
Начальником в священной войне бывает сам государь, или один из губернаторов пограничных провинций, или специально назначенное для этого лицо. Такой военачальник может быть облечен ограниченной или неограниченной властью. В первом случае круг его действий ограничивается управлением войска и предводительством на войне; а во втором он может сверх того разделять приобретенную на войне добычу (ганимет), заключать договоры (акду-з-зиммет) с неверующими, желающими покориться, и согласиться на перемирие (гуднет) с ними.
Священная война должна быть ведена со всеми неверующими, живущими в неприятельской земле (дару-л-харб).
Если какой-либо неверующий народ не имеет еще понятия об исламе, то должно сперва возвестить ему истины этой религии и чудеса, совершенные Пророком ; затем должно потребовать от них, чтобы они отказались от своих заблуждений и приняли истинную религию; если же они откажутся, то должно потребовать, чтобы они покорились мусульманам и платили поголовную подать (джизъят), за что они сохраняют свою религию .
Шафииты придают такое значение этому приглашению принять ислам (давет), что считают военачальника, начавшего священную войну без него, ответственным за кровь (диет) убитых врагов . Ханифиты же, хотя признают подобное приглашение желательным, не считают его обязательным главным образом потому, что в Коране все народы призываются к принятию ислама; а поскольку эта книга проникла ко всем народам за исключением некоторых неизвестных племен, можно предположить, что это было достаточным увещанием.
Существует множество предписаний касательно того, каким образом военачальник должен исполнить свою задачу, но большая часть этих предписаний имеет нравственный характер. Так, ему предписывается быть предусмотрительным, запрещается рисковать сражением, если он не убедился, что шансы в его пользу.
В сражении он должен быть образцом храбрости для своих воинов. Он должен содействовать им советом и делом, поддерживать всеми средствами их мужество, прибегая в случае нужды к ложным сообщениям касательно силы врага. Он должен устранять все споры и ссоры в войске , наказывать проступки, соблюдать дисциплину, а главным образом препятствовать подчиненным, когда войско выступило в лагерь, заниматься делами, которые могли бы привести их к забвению войны, каковы, например, земледелие или торговля.
Подчиненные должны прежде всего повиноваться данным им приказаниям, а главным образом не удерживать ничего из добычи (ганимет), так как побудительной причиной их действий должна быть религиозная ревность, а не желание добычи. Они должны воевать с врагами, не разбирая лиц , т. е. если бы они неожиданно встретили среди врагов друзей или родственников, они не должны щадить их более, чем других, и обязаны применять к ним то же военное право, как и к другим. Но мусульманин не может напасть или сражаться со своим отцом, разве только для собственной защиты.
В начале войн, веденных Мухаммедом, каждый мусульманин должен был противостоять десяти неверующим. Но позже это число было понижено Аллахом до двух . Это предписание считается многими ханифитами в настоящее время необязательным.
По примеру войска, которым предводительствовал Пророк и его друзья, дозволяется солдатам обозначать себя особенными знаками, например, выбором белой лошади для езды. Лицо, известное своей храбростью, по мнению Шафии, может вызывать другого из неприятельского войска на поединок, во время которого следует соблюдать сделанный уговор. Но военачальник никогда не может вступать в поединок; а Абу Ханифа считает вообще поединки недозволенными.
Неприятельских воинов можно убивать как во время сражения, так и после него во время бегства , но запрещается мучить их без нужды. Женщин, детей, больных, стариков и, по мнению некоторых, монахов, исповедующих одну из откровенных религий, нельзя убивать, разве только тогда, когда они фактически принимали участие в войне; они должны быть взяты в качестве военнопленных и обращены в рабство. Некоторые шафииты дозволяют убивать также больных и стариков мужеского пола; если же дело идет о язычниках, то, по мнению Шафии, все лица этих разрядов должны быть убиваемы; но Абу Ханифа в этом случае также запрещает убийство женщин и детей.
Что касается военнопленных, могущих сражаться, то имаму предоставляется на выбор , смотря по тому, чего требуют интересы мусульманского государства: убить их, или отпустить на волю , или обратить в рабство, или обменять их на выкупную сумму (фида) либо на военнопленных мусульман. Когда военнопленные примут ислам, они не могут быть убиты .
Неверующие, павшие на войне, должны быть погребены, но без почестей и не по мусульманскому образу. Разумеется, над ними не совершается молитва .
Неверующий, который обратится в ислам после открытия военных действий, но прежде чем он попадет в руки мусульман, сохраняет свое имущество, жизнь и семейство , хотя бы это обращение имело место в то время, когда подобное лицо находилось в стесненном положении, так что его переход в ислам не может быть назван добровольным . Но его недвижимые имущества, по мнению Абу Ханифы, делаются достоянием государства, и государь распоряжается ими, равно как другими недвижимыми имуществами в завоеванной стране.
Неверующий, который перешел к мусульманам, желая получить помощь против своих единоверцев , или который получил в мусульманском войске от одного из воинов по каким бы то ни было причинам аман, т. е. обещание безопасности для себя и своего имущества, не может быть убит . Если лицо, давшее ему аман, не имело на то права, следует дать неверующему некоторый срок, чтобы он мог вернуться к своим, после того как ему будет объявлено о недействительности данного амана.
Дозволяется использовать всевозможного рода оружие и осадные орудия, военные хитрости, даже опустошать города и деревни, разрушать сады и прерывать водопроводы, если это должно ускорить подчинение врага; сам Пророк употреблял все эти вспомогательные средства в своих войнах с арабами-язычниками .
Воины могут требовать в неприятельской земле пищу для себя, своих верховых и вьючных животных, с тем что употребленные подобным образом вещи не будут засчитаны им при разделе добычи (ганимет). Но если они пойдут дальше и собственной властью возьмут у жителей что-либо другое, не принося его к военачальнику для раздела, то при окончательном разделе добычи эти вещи засчитываются им. Тем менее может кто-либо совершить совокупление с одной из взятых в добычу женщин прежде, чем эта женщина будет отдана ему в рабство; когда же супруг ее взят вместе в плен и обращен в рабство, то совокупление с ней даже запрещается. В подобном случае брак неверующего не расторгается, но подлежит тем же правилам, как браки рабов.
Недвижимые имущества в завоеванных силой областях, по мнению Абу Ханифы, делаются достоянием государства, и имам может разделить их между завоевателями или обратить в вакф в пользу той страны, причем земля подлежит в последнем случае хараджу. Шафии же считает их добычей подобно движимым имуществам. Всякий убивший врага имеет право, по мнению Шафии, на его вооружение (салаб), но значение этого выражения довольно неопределенно . Все другие движимые имущества врага должны быть доставлены военачальнику как добыча (ганимет). Раздел этой добычи должен происходить, по мнению Абу Ханифы, когда войско снова возвратится в коренную мусульманскую область, но Шафии допускает раздел ее тотчас после сражения. Четыре пятых добычи приходится на долю тех, кто участвовал в сражении, насколько они принадлежат к постоянному войску, в таком размере, что конный, хотя бы он потерял свою лошадь или верблюда, получает втрое более против пешего . Те, кто не принадлежат к разряду законных воинов, т. е. несовершеннолетние, несвободные, не вполне обладающие рассудком и немусульмане, получают, хотя бы они принадлежали к постоянному войску, не определенную часть добычи, а вознаграждение (тенфиль) из государственной казны сообразно с оказанными заслугами. Остающаяся пятая доля делится между государственной казной, бену-Гашим и бену-л-Мутталиб, т. е. родственниками Пророка с их потомками, сиротами, бедными и путешественниками . Лица последних четырех разрядов имеют также все вместе право на одну пятую часть фейя, а остальные четыре пятых поступают в государственную казну.
Если возьмут в добычу вещи, которые запрещены мусульманам или по крайней мере бесполезны, каковы: свиньи, музыкальные инструменты, игральные кости или Библия, то они не поступают в раздел, а уничтожаются или делаются негодными к употреблению.
Сверх того дозволяется, в случае заключения капитуляции (сульх) с врагом, уклониться от соблюдения предписаний, касающихся добычи и военнопленных, если это уклонение будет в интересах мусульман; в этом случае можно даже за уплату определенной подати оставить народ, с которым воевали, собственником земли и предоставить ему некоторую долю самоуправления. Подать эта, называющаяся харадж, прекращается с принятием ислама, и таким образом она возлагается на народ, а не на землю.
Добыча вследствие раздела делается собственностью того, кто получил ее. Но существует разногласие в отношении вопроса: составляет ли взятое неверующими у мусульман в добычу законную их собственность или нет? Абу Ханифа полагает, что подобные имущества всегда остаются принадлежащими прежним мусульманским владельцам, так что они в случае обратного отнятия их не трактуются как добыча, а возвращаются имеющим на них право. Шафии же допускает переход права собственности на них к неверующим и рассматривает эти имущества при обратном отнятии их как добычу, за исключением того случая, когда они отняты обратно, прежде чем они будут разделены между воинами неприятельского войска. Далее, неверующие не могут взятием в плен обратить свободного мусульманина в раба, так что подобное лицо, в случае обратного завоевания страны своими единоверцами или бегства из плена, принимается всегда по праву возврата как свободный.
Священная война против известного народа прекращается юридически, коль скоро он примет ислам. Он вступает тогда в то же состояние, в котором находятся его недавние противники, и подлежит тем же обязательствам, как они. Земля, населенная подобным народом, остается его собственностью и становится дару-л-ислам.
Напротив, если какой-либо народ, упорствующий в своем неверии, будет побежден мусульманами, то он в совокупности подвергается тем же правилам, которые установлены в отношении отдельных противников ислама . Но Абу Ханифа дозволяет оставить недвижимые имущества владельцам их за уплату хараджа, если они принадлежат к кафир китаби. Движимые же имущества во всяком случае обращаются в добычу.
Как было уже выше мимоходом указано, если неверующий народ исповедует откровенную религию, государь может прежде его покорения заключить с ним договор о подчинении (сульх или акду-з-зиммет), в силу которого он получает охрану (аман) своих особ и имуществ и становится частью мусульманского государства . Подобным образом присоединенная область называется дару-с-сульх и поступает совокупно с жителями в некоторого рода среднее состояние. Последние, называемые зиммиями, могут исповедовать свою религию и пользуются участью, которая, на наш взгляд, довольно сносна, во всяком случае, благоприятно отличается от тех угнетений и вымогательств, которым в средние века подвергались не только неверующие, но даже неправоверные под управлением христиан .
Зиммиев соединяют по возможности в отдельных кварталах под началом их собственных старейшин; сделки между собою регулируются их собственными обычаями, так что только в уголовных делах и в сделках с мусульманами они подчинены закону ислама.
Брак с верующими женщинами и обладание верующими рабами запрещаются; в своем одеянии зиммии отличаются тем, что носят род пояса (зуннар) и желтую заплату (гияр). Они не могут ездить верхом на лошадях, а только на ослах или мулах; в собраниях они не могут занимать почетного места, первыми приветствовать мусульман, но должны почтительно уступать им дорогу; они не могут возводить домов своих выше домов верующих.
Далее, зиммиям запрещается совершать публично действия, которые могут скандализовать их повелителей, как-то: пить вино, бить в трещотку (накус ) или читать громогласно Библию. Старые церкви и синагоги могут оставаться, но новые не могут быть построены.
Поголовная подать (джизъет) зиммиев должна быть уплачиваема каждым совершеннолетним свободным мужчиной, пользующимся своими умственными способностями . Абу Ханифа вполне освобождает нуждающихся от уплаты ее.
Население разделяется в отношении этой подати на три класса: к первому принадлежат самые достаточные, ко второму – люди среднего состояния и к третьему – бедные; эти классы облагаются по четыре, по два и одному динару, взимаемых с подлежащих лиц в течение лунного года . Неверующие из еще не покоренной страны, временно пребывающие в мусульманском государстве, должны платить эту подать, коль скоро пребывание их продолжится один год или более.
Если зиммий примет ислам, то все изложенные здесь обязательства, естественно, прекращаются в отношении него и ему прощается даже, по мнению Абу Ханифы, еще не внесенная им подать.
В стране, обращенной в дару-с-сульх, земля составляет собственность государства, но предоставляется обитателям ее в наследственное владение за уплату поземельной повинности, или хараджа.
Эта поземельная повинность остается обязательной, безразлично, примет ли наследственный владелец земли впоследствии ислам или даже продаст ее верующему.
Доход, доставленный джизъетом и хараджем, в силу юридической фикции причисляется еще в первом году после покорения страны к добыче (ганимет); после того они составляют часть фейя.
Если зиммии в массе не соблюдают возложенные на них обязательства, то подвергаются более строгим ограничениям, а в случае сопротивления подчиняются силою оружия .
Мусульманский государь не может заключить с неверующим народом окончательного мира, который не был бы основан на подчинении врага . Но если окажется, что невозможно подчинить своей власти противника, то тогда можно заключить с ним перемирие (гуднет) по возможности на самый краткий срок, но ни в каком случае не долее десяти лет. Подобное перемирие не может быть нарушено имамом в продолжение условленного времени даже тогда, когда он видел бы в этом пользу для ислама. Если же неверующие по собственному побуждению возобновят войну или не будут соблюдать договора, то он юридически теряет силу и верующие могут начать войну .
Юристы не предвидели того случая, когда неверующие взяли бы верх над мусульманами и принудили бы их заключить мир, а тем менее – как должны поступать верующие, страна которых будет покорена неверующими.
Только некоторые из позднейших юристов слегка затрагивают этот вопрос, постановив, что если мусульманам не дозволено будет под властью неверующих отправлять беспрепятственно и открыто свое богослужение, то они должны выселиться массами . Это желательно даже тогда, когда не делают никаких препятствий свободному отправлению богослужения . Но если верующий государь начнет войну с подобным образом покоренной страной, то живущие в ней мусульмане должны всегда принять его сторону, поддерживая сверх того всеми средствами дело ислама .
По самой сущности вещей, все вышеизложенное мало применимо в настоящее время. На это указывает не только тот факт, что не существует более никакого имама в собственном смысле слова, вследствие чего многие предписания юристов не могут быть приведены в исполнение, но главным образом потому, что нет ни одного мусульманского государства, которое могло бы выступить враждебно против одной из могущественных европейских держав. Правда, верующие придают ныне своим разбойничьим экспедициям против диких племен Средней Африки, а в особенности своим морским разбоям в Нидерландской Индии наименование «священной войны», но не требуется доказывать, что эти набеги, в сущности, не имеют с ней ничего общего. Нередко также мусульманские государи в своих войнах с христианскими державами выставляют слово «джигад» для возбуждения рвения своих воинов; но эти войны почти никогда не имеют своей целью распространение религии, а суть большей частью со стороны мусульманских государей наказания, навлекаемые ими на себя их сумасбродным управлением, имеющим своим последствием нарушение безопасности соседей.
Глава 2
О войнах для сохранения внутреннего мира
Кроме войны против иноземного врага, т. е. неверующих, мусульманское право признает еще войны для поддержания внутреннего мира (хурубу-л-месалих). Война между двумя мусульманскими государями немыслима уже потому, что вся масса верующих должна находиться под властью одного имама, так что война одного из подчиненных князей против имама была бы возмущением, а разногласия между князьями должны быть представляемы на решение имама. Между тем события в течение веков взяли перевес над этим учением, так что два фактически совершенно независимых мусульманских государства вели друг с другом войны, и оказалось, что правила, установленные против мятежников, применялись большой частью к этим войнам.
Впрочем, не следует упускать из виду, что участие в войнах, о которых идет речь, при обязательности для народа содействовать в них своему государю, это не предписанное религиозное обязательство, подобное участию в священной войне, а действие, достойное награды. В войнах этого рода не существует двух разрядов воюющих, только один, а именно: постоянное войско, получающее жалованье, т. е. солдаты, записанные в списках воинов.
Внутренние войны разделяются на три рода:
1) войны против отступников от ислама (муртадд);
2) войны против мятежников (баги);
3) войны против разбойников (катьгу-т-тарик).
В уголовном кодексе уже изложено, какие лица суть вероотступники, мятежники и разбойники. Там же было упомянуто, как должно поступать с лицами, совершившими один из этих проступков. Поэтому в данной главе я имею в виду тот только случай, когда отступничество, мятеж или разбойничество распространятся в такой степени, что обыкновенные мероприятия правителей не в состоянии прекратить их, так что необходимо прибегнуть к предписанной войне.
Когда масса мусульман отпадет от истинного учения, то обитаемая ими область тем самым становится дару-л-харб и должна быть снова подчинена власти ислама. Но сперва следует увещевать отступников, чтобы они отказались от своих заблуждений, и назначить им срок для возвращения к исламу. По получении же отказа в том против них начинается война, которая ведется большей частью так же, как против неверующих, за исключением следующих пунктов:
а) Вероотступники не могут быть обращены в зиммиев, безразлично, примут ли они какую-либо откровенную или неоткровенную религию.
б) По мнению Шафии, они не могут стать военнопленными, но все вместе с женщинами и детьми должны быть преданы смерти. Но Абу Ханифа допускает взятие их в плен и обращение в рабство.
в) Все отнятое у них не составляет добычи, но, подобно имуществу отдельного лица, отпавшего от ислама, поступает в казну.
г) Дети вероотступников, родившиеся прежде их проступка, не могут быть обращены в рабство, а остаются мусульманами. Разумеется, исключается тот случай, когда они достигли возраста рассудка и приняли участие в отступничестве.
Все действия, назначения и т. п., сделанные начальниками и коноводами вероотступников, ничтожны и не имеют никакого значения.
Если большое число мусульман, не изменяя своей религии, откажется повиноваться имаму или когда они, исповедуя еретические мнения, собственновластно изберут начальников или будут взимать подати, то следует начать с ними войну и подчинить их . Подобных мятежников должно сперва не только увещевать, но также расследовать их жалобы и удовлетворить их, если они будут найдены основательными.
Но в войне с мятежниками государь связан определенными предписаниями, которые находят свое объяснение в том обстоятельстве, что мятежники продолжают принадлежать к числу верующих, так что вся цель войны состоит в том, чтобы воссоединить их с мусульманской общиной. Так, например, запрещается убивать мятежников иначе, как в битве; коль скоро они обращены в бегство или приведены в невозможность сражаться, то они должны быть взяты в плен. Их имущество не делается добычей, а их жены и дети не обращаются в рабство.
В борьбе с ними нельзя использовать против них неверующих, отнятое у них оружие не может быть обращено против них, а земля их не может быть опустошаема. Впрочем, ханифиты не считают эти постановления столь обязательными, как шафииты.
Война с мятежниками и вероотступниками не может быть прекращена перемирием (гуднет). Мятежники никогда не могут быть обращаемы в зиммиев, так как они остаются мусульманами. Поэтому павшие в битве мятежники, по мнению Шафии, должны быть обмыты и погребены по мусульманскому обряду, причем над их трупами читаются обыкновенные молитвы. Но Абу Ханифа держится противного мнения.
По подчинении своем мятежники должны в массе вознаградить причиненный ими ущерб жителям. Собранные ими подати не могут быть потребованы вторично.
Война против разбойников ведется почти совершенно так же, как против вероотступников. Разбойники, попавшиеся живыми в руки имама, должны быть судимы и наказаны обыкновенным образом. Кроме того, имаму дозволяется в подобной войне передать военачальнику также право суда и расправы над взятыми разбойниками.
Отдел IV
О чиновниках и управлении государством
Маверди с. 33-57, 128-171, 300-375 и 404-432; Лен с. 110-131; Кремер (Culturgeschichte) I с. 48-202, 256-382, 405-410, 419-469.
Высший чиновник в мусульманском государстве и второе лицо после государя есть везирь . Строго говоря, этот чиновник должен быть только помощником государя, сообщающим его приказания низшим чиновникам, но в истории ислама нередко случалось видеть везирей, которые были полновластными правителями государства, тогда как государь только номинально пользовался властью. Законоведы различают два рода везирей: одни с неограниченной, а другие с ограниченной властью.
Везири первого рода могут управлять государством по собственному благоусмотрению, так как их достоинство заключает передачу полного и неограниченного пользования властью с тем только, что везирь обязан сообщать государю о принятых им мерах. Однако такой везирь не только не может назначить наследника престола, но он не может от имени государя сложить верховную власть, отставить чиновников, назначенных государем, между тем как имам, наоборот, может отставить чиновников, назначенных везирем. За исключением того обстоятельства, что не требуется, чтобы везирь происходил из рода курайшитов, он должен удовлетворять всем требованиям, которые выставлены для государя. Кроме того, он должен быть опытным во всем, что касается военного дела и финансов. Так как подобная передача высшего достоинства всегда должна быть чем-то исключительным, то требуется, чтобы она состоялась в ясных выражениях (сарих).
Но более обыкновенная форма, в которой везират является в истории, есть та, при которой назначенное лицо действует не по собственному благоусмотрению, а как первый слуга государя, который сообщает и приводит в исполнение его приказания.
Поэтому требования, выставленные для этой должности, не так высоки, как для вышеописанной, а именно: рабы и зиммии могут быть назначены на эту должность. Вся власть везирей истекает от государя, так что они образуют только канал, через который распоряжения государя сообщаются народу. Но желательно, чтобы везирь с ограниченной властью был лицом безукоризненного образа жизни, пользующимся общим уважением и обладающим необходимыми способностями для отправления своей должности.
Имам может иметь в одно время несколько везирей с ограниченной властью, равно как одного с ограниченной и другого с неограниченной властью, но только не двух везирей с неограниченной властью. Факты, приводимые иногда как пример последнего случая, касаются везирей, власть которых фактически была ограничена или частью государства, или иным образом.
При увольнении везиря с неограниченной властью все назначенные им государственные чиновники (ipso jure) увольняются в одно время. Но чиновники, назначенные везирем с ограниченной властью, сохраняют свои должности и после его увольнения, так как, строго говоря, получили их от государя, а везирь был только орудием, посредством которого государь объявлял свою волю.
Во-вторых, следует заметить лица, которые в разных частях государства от имени имама приводят в исполнение его повеления. Эти чиновники известны под общим именем эмира (повелителя), хотя встречается также имя валия , иногда хакима, а в пограничных областях употребляется имя даия. Эти правители областей разделяются на два разряда, а именно: таких, которые назначены государем по свободному выбору его, и таких, которые управляют областью в силу принадлежащего им самостоятельного права. Далее, существуют эмиры, которые пользуются неограниченной и полной властью над областью, и такие, которые назначены только для отправления определенных отраслей службы. Эмиры, назначенные по необходимости, принадлежат всегда к числу тех, которые пользуются неограниченной властью. Эмиры, назначенные волею государя, могут принадлежать к числу пользующихся ограниченной или неограниченной властью.
Эмир, облеченный неограниченной властью, отправляет в своей области те же функции, как государь, которого он представляет, с той разницей, что круг его действий меньше. Таким образом, попечения его обнимают правосудие, религиозные, военные дела и финансы. Что касается дел религии, то разница между эмиром и государем состоит в том, что имя первого не упоминается в хутбе и за него не молятся, напротив, он должен руководить молитвенными собраниями. В отношении же военных дел должно заметить, что эмир не может собственновластно изменить жалованье войска, а должен прежде испросить на это соизволение государя. Если непредвиденные обстоятельства не дозволят испросить прежде соизволение государя, то он может тогда распорядиться этим под условием последующего одобрения государем. Эмир с неограниченной властью должен удовлетворять тем же требованиям, как везирь с неограниченной властью. Он всегда ответствен пред тем, кто его назначил, и имеет право, подобно государю, иметь помощником заместителя (наиб).
Эмиры с ограниченной властью не надзирают за правосудием и финансами. Должность их состоит только в управлении своими подчиненными (раийят) и, в случае необходимости, ведении священных и других войн. По мнению Абу Ханифы, они должны руководить молитвенными собраниями, а по мнению Шафии, напротив, это обязанность кадия, назначенного государем.
Когда полководец завоюет в войне с неверующими какую-либо область, то имам обязан назначить его правителем ее, хотя бы это лицо не удовлетворяло тем требованиям, которые установлены для эмира, избираемого по свободному выбору. Тогда он также пользуется неограниченной властью. Вероятно, это постановление вызвано только желанием поощрить губернаторов пограничных областей к борьбе с неверующими.
Для ограниченного эмирства полагаются те же требования, которые установлены для ограниченного везирства; сверх того требуется, чтобы подобный эмир был мусульманином и свободным.
Сахибу-л-мезалим (заведующий исправлением несправедливостей) есть чиновник, который должен иметь надзор за действиями всех других чиновников; он должен наблюдать, чтобы не было вымогательств, несправедливых решений и т. д. Все жалобы на подобные поступки должны быть представляемы ему. Он может быть специально назначен с этой целью, или его функции могут быть возложены на кого-либо из государственных чиновников, например, на везиря или областного правителя. Существуют даже примеры, что сам государь брал на себя эту часть государственных забот.
Если сахибу-л-мезалим не имеет другой обязанности, то он должен ежедневно держать заседание для выслушивания жалоб. В противном случае это не требуется и он может ограничиться назначением одного или нескольких определенных дней для своих заседаний.
Само собой разумеется, что ему представляются для решения не обыкновенные судебные дела (поскольку для этого существует кадий), а только такие, относительно которых, следуя обыкновенному порядку, нельзя получить законного удовлетворения, потому что кадий, скажем, допустил подкупить себя или виновен в других беззаконных действиях.
Именитые роды имеют своих особенных старшин, называемых накиб, которые должны следить за тем, чтобы члены рода сохраняли свое достоинство; они прекращают незначительные разногласия между ними и ведут родовые списки. Предписания, касающиеся этого пункта, особенно неопределенны, что должно быть большей частью приписано той неопределенности, которую оставил Пророк в отношении преимуществ, следующих некоторым лицам вследствие их происхождения .
Но можно принять, что с течением времени ислам не признал никакого дворянства, кроме потомков пророка, которые носят титул шерифа или сейида и пользуются некоторыми привилегиями, например, правом носить зеленую чалму. Обаяние, которым пользовались эти лица, в настоящее время сильно умалилось вследствие того, что множество лиц справедливо и несправедливо присвоили себе эти титулы.
Мухтесиб есть чиновник, заведующий собственно полицией (хисбет), которую арабские законоведы описывают таким образом, что она состоит в поощрении ко всему хорошему и удержании от всего дурного . На эту должность желательно выбирать совершеннолетнего мусульманина, пользующегося доброй славой. Сверх того он должен быть человеком твердого характера. Обязанность его большей частью состоит в том, что он обходит в сопровождении нескольких полицейских улицы и базары и смотрит за тем, чтобы купцы употребляли верные весы и не обманывали своих покупателей. Если кто-либо из купцов окажется виновным в том или другом дурном действии, то мухтесиб может тут же на месте проступка подвергнуть его наказанию, состоящему в нескольких палочных ударах .
Он смотрит также за чистотой улиц и домов, за постройкой и разрушением зданий, за публичным отправлением богослужения и т. п. Судебная власть не принадлежит к его функциям, разве только он захватит кого-либо на месте преступления.
В числе важных государственных чиновников должны быть упомянуты далее сахибу-ш-шуртат, сперва начальник телохранителей при халифах, но впоследствии ставший скорее представителем полиции на лобном месте и исполнителем отдаваемых государем приказаний, преимущественно смертных приговоров; затем сахибу-л-берид, или почтмейстер, функции которого состояли не только в заведывании почтой, но главным образом в сообщении государю известий обо всем, что происходило в его области. Для этой цели сахибу-л-берид имел везде своих шпионов и таким образом был фактически контролирующим чиновником.
О функциях прочих чиновников в мусульманском государстве было уже сказано раньше на страницах этого сочинения.
Для предоставления государю возможности управлять своим государством имеются так называемые диваны, или государственные книги, в которых изложены все права и обязательства государства. Они были введены халифом Омаром по образцу существовавших с давнего времени в персидской монархии. Поэтому самое название их заимствовано из персидского языка и самые книги велись до 81 г. гиджры, поскольку это касалось Ирака, на персидском. Книги же Сирии, напротив, до этого года велись на греческом языке .
Эти книги, по сути, в разное время значительно различались в разных странах как по числу, так и по объему; но следующие четыре книги предписываются специально:
1) Диван военных дел. Он заключает имена солдат постоянного войска и телохранителей по их племенам, коленам и родам, с обозначением времени их службы. Далее, в нем отмечено количество их жалованья, которое должно быть определяемо ежегодно. Шафии полагает, что жалованье не должно превышать необходимо потребного для содержания войска, тогда как Абу Ханифа дозволяет безусловное увеличение жалованья, если государственная казна терпит это. В эту книгу внесены также имена полководцев, места, где стоят гарнизоны ит. д.
2) Диван внутренних дел. В нем приведено было в известность все, что мы назвали бы «статистикой страны», т. е. названия, границы, величина и юридическое положение областей, разделение их, юридическое положение находившихся в них земель, т. е. были ли это десятинные или хараджные земли, имена собственников их и т. д. Далее, в них была обозначена сумма, доставляемая податями каждого округа, население по их родам и религии, рудники и другие статьи дохода, равно как окружающие народы.
3) Диван чиновников. В нем заключены имена всех служащих страны, круг действий, соединенный с должностью каждого из них, число назначения (таклид) и отставки (азль) его, имена кандидатов и количество жалованья. Если жалованье не было определено при назначении на должность, то, по мнению Шафии, чиновник не имеет права на него, а по мнению Абу Ханифы, он должен быть тогда вознаграждаем сообразно с оказываемыми им услугами. Но не многие чиновники пользуются постоянным содержанием из государственной казны. Обыкновенный способ вознаграждения лиц, состоящих на военной или гражданской службе, заключается в уступке в пользу их некоторых государственных доходов. Эта уступка называется икта и состоит в том, что чиновнику уступается подать (харадж) с известной деревни или округа, которую нередко он должен взимать сам. Подобным образом все доходы государства, исключая зекат, могут быть временно уступлены.
4) Диван финансов. В нем заключается предполагавшееся и действительное поступление каждой подати, как-то: джизъет, харадж, зекат, пошлина и т. д., вместе с добычей, выкупной суммой за военнопленных, податью с народов, с которыми заключено перемирие и т. п. Сборщики вносят доставляемые податями суммы в этот диван, представляют отчет и слагают ответственность.
В современных мусульманских государствах существует гораздо большее число чиновников, описание круга действий которых выходит из границ этого сочинения. Сверх того в Турции и в зависящих от нее государствах многие арабские титулы заменены турецкими. Диваны там, хотя сохранили свое название, почти совершенно преобразованы, особенно в последнее время, по образцу европейских канцелярий (bureaux).
Что же касается управления общинами, то мусульманское право не говорит об этом ничего и в мусульманских государствах всегда существовала в этом отношении большая автономия и децентрализация. В больших городах вообще пребывает губернатор или вице-губернатор как представитель центральной власти, и его воля имеет влияние даже в чисто местных делах; но вообще можно сказать, что каждый город, каждая деревня, даже каждый квартал и каждая корпорация всегда управляются сами собою согласно с их древними обычаями. Самое употребительное имя для главы подобного города, деревни или корпорации есть шейх (старшина); но встречаются также другие титулы, например, мудир и др.