Мэджэллэ. Том 1
ШАРИАТ и СУД
(ВЕЩНОЕ и ОБЯЗАТЕЛЬНОЕ ПРАВО)
ПЕРЕВОД
Применяемого в Оттоманской Империи Гражданского Свода
(МЭДЖЕЛЛЭ)
С турецкого перевел и снабдил комментариями П. Цветков
Издание А.Л. Кирснера
Том I.
ТАШКЕНТ
Типография «Туркестинск. Т-ва Печатного Дела».
1911.
Предисловие издателя.
Бок о бок с коренным населением Российской империи прожинают многочисленные народы и народцы, крепко спаянные общей мусульманской религией, сильные своей вековой своеобразной культурой и грозные своим единством.
Они рассеяны по всей Европейской и Азиатской России, но их много миллионов , они принадлежат к разным племенам и даже расам: но всех их объединяет один общий лозунг, старый как само мусульманство: «Нет Бога, кроме Бога, и Магомет, пророк Его».
Этот первоначальный краткословный пароль мусульманства, пройдя века, как альпийская лавина, рос в своем объеме, приспосабливаясь к историческим течениям, получая удивительные наслоения, странные толкования, частью схоластические, частью мистические, и создалась таким образом крепкая, как дух человеческий, могущественная как идея фанатика, организация, известная под именем «Ислама».
И само слово «Ислам» обозначающее «покорность Богу», постепенно утратило свое значение и превратилось в нечто другое. Да и сам основатель ислама, первоначально имевший скромное желание создать монотеистическое учение для своих сородичей арабов, постепенно расширить свою задачу, решив из своего учения сделать религию мировую. «Истина может быть только одной: Бог первоначально дал ее другим пророкам. Люди постепенно истину извратили, и он Магомет, последний и величайший из пророков, послан Богом восстановить истину. Истинная религия это Ислам» .
И, зародившаяся в скромном городке далекой Аравии «новая истина» усердно проповеданная огнем и мечом, орошаемая обильной кровью, победоносно насаждалась среди самых разнообразных народов, раскинулась по всему миpу, на материках и островах, а к началу 20 века навербовала себе 260 миллионов адептов!
Чем же объяснить этот головокружительный успех мусульманства? Где искать тайну победного шествия Ислама?
Многие исследователи пытались разрешить эту задачу и не могли этого сделать.
«Нет религии менее оригинальной, чем мусульманство», говорит один ученый.
«В основу легло ханифство и Моисеева вера: затем сделаны кое-какие заимствования из старинной религии Аравии и из христианства, наконец прибавлено учение, что Магомет есть высший и последний апостол Божий: и вот вся система, которую возвестил пророк Мекки . Коран не заключает в себе ни глубоких мыслей, ни поэтических теорий, которые высказаны были бы высоким и увлекательным языком: он не пытается разрешить великих задач, облекая их в такую символическую форму, какую он не заимствовал бы из других религий. Ислам из всех существующих религий есть, конечно, самая прозаическая и однообразная, – религия, которая в то же время наименее доступна видоизменению, или развитию.
И тем не менее ислам, при недостатке оригинальности и самобытности, быстро распространился, одинаково совращая и поэтических арабов, и образованных персон, и полудиких болгар, нередко вытесняя более глубокие, более оригинальные, более древние учения Иудейства, Христианства и Зенд-Авесты.
Смутно чувствуют новейшие исследователи мусульманства громадную его живучесть, или правильнее его приспособляемость, и господствовавшее до сих пор полупрезрительное отношение к исламу, как к религии застоя и косности, постепенно заменяется глубоким интересом и внимательным изучением его.
Немецкий ученый миссионер д-р Шрейбер убежденно восклицает: «Ислам не только конкурент христианства, но без сомнения наиопаснейший соперник его. Мало того: он непримиримый враг его».
Другой новейший исследователь Ислама говорит: «Было-бы крайне несправедливым принимать расовые черты последователей Ислама за черты самого Ислама и думать будто их косность прямо вытекает из духа исламской религии. Если какая-нибудь народность, исповедующая Ислам, сама в себе носит задатки прогресса, движения вперед, то она Ислам всегда будет понимать в духе прогрессивном. У иранцев, индусов, арабов Ислам всегда будет развиваться, видоизменяться и согласоваться с духом времени. Тупые, косные нации, который исповедуют Ислам, одинаково остались бы тупыми и косными при всякой другой религии.
Другой большой знаток Ислама пишет : «В настоящее время исламическая религия служит надежной связью, крепко связывающей национальные силы отдельных народов в одно могущественное целое. Если Мигиндоман Восточной Африки принимает Ислам, то племенем своим он не считает уже Вангиндо, а именно Ислам. Араб братается с обращенным негром, а в религиозном центре Мекке сходятся все нити этого крепкого узла. В противовес Европе магометане всего мира чувствуют себя объединенными».
Под влиянием господствующих стремлений конца XIX и начала XX веков в Исламе народилось новое движение, которому, без сомнения, в истории человечества предстоит сыграть крупную роль. Движение это известно под названием «Панисламизм».
«Сеющие лож – пожинают бурю», говорит старая арабская пословица. Псевдопатриотические стремления националистов новейшей формации отграничиться от человечества, создать узкие рамы для каждой отдельной страны и рода, разные «пангерманизмы» и «панславизмы» создали более могущественное стремление Ислама, более объемлющее, и объединившиеся 200 миллионов мусульман, ставши «Панами» могут оказаться панами очень суровыми для немусульманского человечества.
Недавно все газеты обошло известие о нарождении какого-то таинственного азиатского союза, ставящего себе девизом «Азия для азиатов». Союз, как орден иезуитов, считает все средства вплоть до убийства, дозволенными для достижения своих стремлений и цели. В Европе обратили внимание на это новое движение, встревожились, ибо поняли, что доктрина Монрое, культивированная среди азиатских народов воинствующим Исламом, может оказаться весьма чреватой последствиями для народов Запада.
Смутно чуют и русские государственные люди надвигающее нечто новое, большое и грозное, – и решают сложное будущее чисто по-русски. Одни не хотят углубиться в дебри политики, предугадывать будущее и ставить ему преграды. «Чему быть тому не миновать», – решают они; колеса истории не повернешь, – и гонят от себя всякую мысль о какой-либо эволюции ислама.
Другие же, так называемые патриоты, националисты и пр.
Хотят решить этот сложный вопрос по обыкновенной теории своей – кулаком и дубинкой. На последнем миссионерском казанском съезде г.г. Скворцовы и др. решили бороться с новым движением мерами репрессий…
И благодаря этому решению нередко подвергаются разгрому чисто просветительные учреждения, преследующие исключительно культурные задачи, совершенно далекие oт преследования каких бы то ни было политических задач.
Надо-ли говорить, что подобные меры только вызывают ненависть, – и то нечто, еще бессознательно тлеющее в широких массах, подобно искре, раздуваемой ветром, начинает разгораться все шире и выше.
Лженационилизм и лжепатриотизм, являясь врагами гражданственности и гонителями просвещения, уже не мало принесли вреда России, создавая атмосферу национальной и религиозной распри; еще более они принесут вреда затрагивая острый и требующий не только понимания, но и большой государственной мудрости мусульманский вопрос.
Панисламизм не химера, это огромное мировое движение, борьба с которым при помощи полицейских мер ничтожна и смешна.
Христианство и Ислам на мировой арене сталкиваются не в первый и не последний раз.
Шансы конечно должны быть на стороне Христианства, как религии в моральном отношении стоящей выше Ислама. Христианские народности восторжествовали над мусульманскими, благодаря превосходству своей цивилизации; теперь, когда Ислам отказывается от прежней косности и идет по пути прогресса, борьба с ним возможна лишь при помощи просвещения, культурного роста народов и тщательного изучения Ислама, всех его новейших идеалов и стремлений.
Для этого необходимо тщательное знакомство с Исламом, с его историей, эволюцией, догмами и правом.
Необходимо изучить не только проблемы Ислама, но и Ислам, как проблему.
И только тогда можно будет бороться с Исламом. И борьба не должна иметь исходным пунктом миссионерские цели и воззрения, ибо она тогда обречена на безусловную неудачу. Человечество должно бороться с Исламом, как с системой, во имя прогресса и мысли.
На Западе это поняли уже давно. Там существуют целые общества для изучения Ислама, издаются многочисленные журналы, посвященные мусульманству, созидается огромная литература, делающая предмет ясным для всех.
Русская же литература очень скудна пособиями по исламоведению. Страна, насчитывающая двадцать миллионов подданных, живущих по шариату и адату, с последними совершенно незнакома.
Автор настоящего труда, служивший по администрации края с мусульманским населением, в своем предисловии в нескольких словах отмечает всю бессмыслицу этого положения.
Поживая уже давно в Туркестанском крае и наблюдая всевозможные и разнохарактерные меры разных администраторов по отношению к местному мусульманскому населению, – я часто видел, как добрые намерения таковыми только остаются вследствие незнакомства с бытом населения вообще, а юридическим в особенности.
И в голове моей явилась мысль издать серию книг, посвященных мусульманскому праву, шариату и адату, т. е. тому, чем в жизни мусульманина все предусмотрено.
Этим я бы хотел еще принести посильную пользу Туркестанскому краю, приютившему меня в дни моей молодости, краю, где я нашел вторую родину.
Настоящая книга является первым томом задуманного мною предприятия.
Вещное и обязательное право займет собою три тома, вслед за которыми предполагаю печатать брачное право, уголовное право и Хидаю, и когда «Божественное учение Пророка, занимающееся вопросами здешнего мира», сделается общим достоянием, доступным каждому смертному, – я скажу тогда: teci quod potui.
А. Кирснер.
ПРЕДИСЛОВИЕ.
В последнее время на видное место был выдвинут вопрос об устройстве правового быта туркестанских мусульман. Вопрос этот наболел, и сама жизнь требует его разрешения, от большей или меньшей успешности которого зависит многое в будущем. Поэтому нельзя пренебрегать ничем, что с той или другой стороны может осветить его. Это обстоятельство и побуждает меня опубликовать свой труд.
Большую часть времени из четырех с половиною лет, проведенных мною в Турции, я посвятил изучению этого вопроса, который и ранее сильно интересовал меня. Интерес, этот не был академическим, – его побудила служба по администрации. Я видел, что много злоупотреблений совершалось под прикрытием слова «шариат», и был бессилен помочь; попытки мои в этом отношении терпели неудачу, не находя поддержки со стороны прокурорского надзора. С формальной стороны этот последний был прав, и отказы его были лучшим образом мотивированы. Приходилось складывать свое оружие и думать: какой жестокостью является иногда в жизни правота с формальной стороны!
Некоторые народные судьи умело жонглируют шариатом без всякого для себя риска. Прикрываясь великим для правоверного словом «шариат», они с презрением смотрят на невежественную толпу своих клиентов и с насмешливой улыбкой в сторону русского суда, который в большинстве случаев также оказывается бессильным разобраться в деле по существу. И нельзя винить в этом всецело русский суд: трудно русскому юристу разобраться во всех тонкостях мусульманского права. А на какие тонкости можно натолкнуться в нем, представляется возможным судить по хадису, что «в жизни правоверного нет ничего непредусмотренного». Все предусмотрено законом! Эта предусмотренность всего является могучим оружием в руках того, кто умеет им пользоваться. Есть специалисты, составляющие договоры, которые являются ничтожными, хотя они и составлены с применением всех, по-видимому, правил. Есть умелые люди, которые могут составить и письменное условие таким образом, что исполнение формальных обязательств является ничуть не обязательным для того, от чьего имени дано обязательство. И много можно привести, подобных этим, примеров: все они в соответственных местах указаны в книге.
Злоупотребления или неточности всегда возможны там, где слишком большое место оставлено применению распространительного толкования. Таковы наши туземные суды, где к известному наказанию приговаривают просто «согласно шариата». При этом мотивы решений иногда прямо непостижимы; наказания же, налагаемые разными судьями за одни и те же проступки, иногда так сильно разнятся между собой, что можно лишь руками развести, но, к сожалению, не более, так как решение постановлено «согласно шариата»! И сколько за этими словами скрывается горя и слез, а иногда и загубленных жизней.
В смысле беспристрастия и справедливости человеческая натура далека от совершенства, и не цивилизации ее исправить. Следовательно, помощь горю надо искать в другом, а именно в кодификации шариатных норм. Начало этому уже и положено «Опытом систематического изложения главнейших начал шариата».
В свое время Турция, мусульманское государство и престол халифата, переболела этим злом и выход из него нашла в подробном кодексе, составленном на основании шариата. Там также решения постановляются на основании шариата, но там это основание всегда и приводится.
Изучив подробно этот кодекс, а равно и в достаточной мере послужившие для составления его материалы, я предлагаю теперь его перевод, сделанный мною с подлинника и снабженный необходимыми комментариями. Желание, в пределах возможного сократить объем книги, заставило меня ограничиться, где это можно, лишь краткими объяснениями. И мне кажется, что из этого кодекса можно было бы с пользой позаимствовать кое-что и даже многое. Тем более, что в «Опыте систематического изложения главнейших начал шариата», давшем сравнительно подробный очерк семейного и наследственного права, сказано лишь несколько слов о вещном и обязательном праве, что и является специальным предметом предлагаемого мною труда.
Остается выяснить принципиальный вопрос: годен ли предлагаемый мною источник для того, чтобы местные мусульмане могли из него черпать для себя? На основании каких учений и толков составлен этот кодекс? На это можно ответить лишь: да, годен. Но, чтобы не быть голословным, и следовательно, мало убедительным, я начинаю с того, что предлагаю вниманию тех, кого эти строки могут заинтересовать, перевод рапорта, который 1-го августа 1869 года представила великому визирю 2редакционная комиссия» по составлению кодекса, получившего название гражданского свода (мэджеллэ).
Из этого рапорта ясно видно, что источник вполне пригоден для туркестанских мусульман, как и турки, хаанефитов. В компетентности труда не приходится сомневаться: работали лучшие силы, и работа их продолжалась восемь лет без перерыва. Поэтому то труд этот, по моему мнению, заслуживает серьезного внимания, в особенности введение, дающее хотя и общие, но все же определенные директивы, не допускающие увлекающуюся мысль к слишком фамилиарному обращению с шариатом.
П. Цветков.
РАПОРТ,
представленный редакционной комиссией по составлению кодекса
гражданского права.
«Часть божественного учения, занимающаяся вопросами здешнего мира, подразделяется на три раздала: первый трактует о браке, второй об актах (сделках), и третий специальным предметом своим имеет карательные законы. Законодательства всех цивилизованных наций сводятся к этому делению на три части, из которых та, которая занята актами, получает название Гражданского Свода.
«Кроме того, так как за последнее время торговые сношения приняли широкие размеры, явилось необходимым специально регулировать ряд вытекающих отсюда вопросов, как банкротство, векселя и т. п., и был составлен особый кодекс под именем Торгового Устава .
«Но когда, при разрешении коммерческим судом торгового спора, возникает побочный вопрос чисто гражданского характера, как, например, залог, поручительство, доверенность и т. п., разрешение этого последнего делается на основании общего права; аналогичным образом разрешаются и гражданские вопросы, побочно возникающие при решении уголовного дела.
«В настоящее время роль Гражданского Свода в Турции играет целый ряд законов и уставов, обнародованных в различные эпохи. Но, так как все эти законодательные распоряжения далеко не обнимают всех отраслей гражданского права, дополнением к ним является та часть божественного права, которая трактует об актах вообще, что вполне отвечает предлагаемым запросам.
«Иногда бывает трудно разграничить компетенции духовных (шариатных) судов и судов, призванных применять новые законы ; чтобы избежать этого неудобства, председательство в новых судах будет поручено духовным судьям , которые являются одинаково компетентными как в вопросах духовного, так и гражданского законодательства.
Но, так как все турецкое законодательство вдохновляется принципами божественного права, и при разборе гражданских дел приходится прибрать к применению этих принципов для решения массы побочных вопросов; с другой же стороны, состав правительственных судов, за исключением председателя, не осведомлен в учении божественного права; результатом всего этого является то, что деятельность председателей служит поводом для всякого рода предположений и недоброжелательных намеков, а иногда они прямо обвиняются в нарушении действующих законов с целью повернуть решение разбираемого дела по личному своему усмотрению…
«Религиозное законодательство», подобно громадному морю, на дне которого, с риском громадных опасностей, приходится искать скрываемых им перлов. Действительно, надо обладать громадным опытом, связанным с обширной эрудицией, чтобы быть в состоянии в божественном праве черпать решения, соответственные всем возникающим вопросам.
«В особенности это касается учения хаанефитов. Многочисленные комментаторы Абу-Ханифы часто высказывают взгляды, значительно разнящиеся друг от друга, и их учение не так точно и определенно, как учение «шафеитов» .
«Можно себе представить каким трудом является порою выбор истинного решения среди многих, друг другу противоречивых, и достодолжное его применение. С другой стороны, с течением времени изменяются некоторые правила учения, основанные на обычае. Так, например, в прежнее время покупка дома считалась действительной, если покупатель осмотрел одну комнату; теперь он должен осмотреть все. Не надо видеть в этом противоречия, это лишь требование времени: раньше дома строились так, что все комнаты были одинаковы, и знакомство с одною из них знакомило со всем домом; теперь же в доме комнаты делаются различные, и приходится видеть их все, чтобы составить себе понятие о всем доме. Идея же остается все та же: покупатель должен в достаточной мере ознакомиться с покупаемым предметом.
«В свое время ученые юристы века были созваны с целью кодифицировать все решения, постановленные по разным вопросам ханефитским законодательством. Они оставили такие капитальные труды, как «Татар-и-хажиэ» и «фэтава-и-джехангирэ», но и это было далеко не все, чтобы вместить подробности законодательства и все противоречия учения.
«Верно, что существуют сборники, содержание решения (фэтва), постановленные согласно принципов божественного права по частным вопросам; но едва ли надо и объяснять, насколько трудно собрать бесчисленные решения, постановленные различными юристами-ханефитами в течение стольких веков. В настоящее время все реже и реже встречаются люди, компетентные в вопросах божественного права, до того, что не только нет возможности найти членов судов, способных разобраться в сочинениях, касающихся вопросов божественного права, для устранения каких-либо сомнений, но не хватает даже казиев для всех духовных судов в Империи.
«Таким образом уже давно ощущалась настоятельная необходимость в самостоятельном труде, трактующем вообще об актах на основании принципов божественного права, и содержащем лишь мнения, наименее оспариваемые и наименее подверженные ложному толкованию; и настолько ясно редактированном, чтобы всякий легко мог его изучить и применительно к нему поступать. Польза такого труда не только для судей, но и для административных чиновников, неоспорима. С целью составления подобного труда и была собрана специальная комиссия при законодательном совете … Во исполнение этой Высочайшей воли мы собрались и изучили тщательно самые значительные труды юристов-ханефитов, касающиеся части божественного права, трактующей об актах. Оттуда мы извлекли правила, касающиеся актов, наиболее употребительных и необходимых в настоящую эпоху, и под названием Гражданского Свода мы соединили их в одном сборнике, разделенном на несколько книг. Окончив первую книгу, которой мы предпослали главу, содержащую ряд основных норм, мы представили ее на просмотр его высочества Шейхе-уль-ислама и некоторых других лиц, известных знатоков законодательства, и, по пересмотре ее согласно сделанных замечаний, мы имеем честь представить ее теперь вашему высочеству. В настоящее время редактирование других книг продолжается .
«Из части, трактующей об основных нормах, Ваше Высочество усмотрит, что хотя сами по себе эти нормы не могут быть достаточными, чтобы судья был в состоянии произнести мотивированное решение, не иллюстрировав его текстами, тем не менее, они весьма полезны для изучения и уяснения права, позволяя более легко схватить решение каждого частного случая. Поэтому мы и не сделали из них отдельной книги, а поместили их в качестве общего введения. Обыкновенно в сочинениях Божественного права основные нормы помещены на ряду с частными положениями. В настоящем же труде мы предпочли в начале каждой книги сделать введение для объяснения технических терминов, в данной книге встречающихся; и дальше уже в систематическом порядке, мы изложили правовые нормы. Наконец, чтобы дать более ясности основным положениям, мы каждое из них сопровождаем примерами, почерпнутыми в сборнике решений (фэтва).
«Во все времена купля–продажа совершалась на самых различных условиях. Но по учению ханефитов, различные пункты контракта, цель которых установить различные условия в контрактах подобного рода, делают контракты уничтожаемыми (т. е могущими подлежать отмене). Поэтому предметом очень долгих обсуждений комиссии, был наиболее важный отдел книги о продаже, а именно – условная продажа. Вот результаты этих обсуждений.
По поводу условной продажи разные комментаторы высказывались различно. Согласно толкования малекитов, продавец может выговорить в свою пользу условие относительно предмета продажи, но лишь на очень ограниченный срок; по хамбелитскому же учению, срок этот не ограничен. Но ведь было бы нелогично предоставлять способность (расторжения договора) продавцу и лишать ее покупателя. Ибни-абу-Лейла и Ибни-абу-Шебирмэ, комментаторы современники Абу-Ханифы держатся на этот счет диаметрально противоположных взглядов. По мнению первого, во всех случаях условной продажи, и самый договор и условность его могут быть уничтожаемыми, по мнению второго, и то и другое действительно.
Мнение Ибни-абу-Лейла является противоречием пророческому указанию (хадис), что «мусульмане должны быть верными своим обязательствам». С другой стороны, хотя учение Ибни-абу-Шебирмэ вполне согласуется с этим учением, но, принимая во внимание, что продавец и покупатель могут включить условия недозволенные или невозможные, комментаторы-богословы являются единодушными в одном; следует признавать действительными лишь те условия, которые являются возможными. Следовательно, уважение к постановленным условиям имеет свои исключения и ограничения. По учению ханефитов, нечто срединное, считается три категории условий: годные и действительные; порочащие контракт; ничтожные. Таким образом, условие, постановленное в пользу лишь одной договаривающейся стороны и не составляющее сущности контракта, или не являющееся одним из основных его элементов, порочно и делает продажу ничтожной. Условие же, которое не представляет выгоды ни для той, ни для другой стороны, считается просто не имевшим места, ничуть не нарушая действительности контракта. Продажа является договором существенно обменным, т. е. главнейшая ее цель заключается в передаче, без затруднений и препятствий, права собственности на купленную вещь покупателю, и права собственности на цену (проданной вещи) продавцу. Таким образом, когда существует условие, благоприятное лишь для одной из договаривающихся сторон, то это могло бы потребовать исполнения означенного условия и получить в этом отказ со стороны другой. Отсюда возникновение споров, и при данных обстоятельствах было бы затруднительно сказать, что продажа является совершенной. Тем не менее продажа, при существовании одного подобного рода условия, считается дозволенной, если это освящено обычаем; так как и решение спора, могущего возникнуть в данном случае, помогло бы тоже обычное право.
«Что касается торговых сделок, то они регулируются специальными положениями, о которых говорено выше. Кроме того, большая часть корпорации имеют свои особые традиции, которые как бы освящены в силу принципа: «обычай имеет силу закона». Поэтому мы и занялись изучением условий, сделанных вне обычая. Но так как эти условия по большей части не представляют значительной важности, то мы и не видели надобности ради них отклоняться от учения Абу-Ханифы и следовать учению Абу-Шебирмэ. Мы ограничились изложением, в четвертой главе и других, случаев, когда условие, по толкованию ханефитов, не порочит продажу.
«Одним словом, в редакции настоящего свода, мы никогда не выходили из пределов учения ханифитов; поэтому всякие споры относительно внесенных нами правил совершенно бесполезны, так как большинство их и в настоящее время сохраняют свою силу в Фетва-ханэ . Оговоримся, что мнения самых замечательных юристов-ханефитов часто расходятся лишь в строгости взгляда на предмет. Так как решения более мягкие, более свойственны требованиям эпохи, мы и применяли эти последствия. Мы излагаем их ниже с указанием мотивов, которые заставили нас это сыпать, а также и источников, откуда мы их почерпнули.
Так, согласно ст. 197 и 205 настоящего свода, продажа несуществующей вещи не считается действительной. Но когда дело идет о некоторых цветах, как розы, или овощах, как артишок, или фруктах, которые появляются и вызревают постепенно, то, на основании обычая, делают запродажу оптом, включая и ту часть (сбора), которая еще не появилась. Имам Мемед Ибли-Хассан-Эссеибани допускает действительность такого рода продажи. Кроме того, в этом же смысле дали фэтвы имамы: Фазли, Шемси-уль-Эйметъ-уль- Халевани и Абу-Бэкиръ-бенъ-Фазиль. Мы также приняли это мнение, что и включили в ст. 207 свода: мы считали, что нельзя заставить отказаться от обычая, и что лучше по мере возможности облегчить человеческие отношения, чем затруднять их.
Что касается до оптовой продажи зерна, по столько то за меру, то Абу-Ханифа считает, что контракт действителен лишь для одной меры; согласно же мнению имамов Абу Юссуфа и Мухаммеда, контракт действителен для всего количества зерна, и стоимость должна быть уплачена по числу мер в этом количестве содержащихся. Это последнее мнение, разделенное и многими известными юристами, в том числе и автором «Хидаи», именно является фактором, способным облегчить человеческие отношения. Поэтому мы приняли также и его, поместив его в ст. 220 Свода.
По учению Абу-Ханифы, когда в договоре обусловлено право выбора, то срок действительности этого права не должен превышать трех дней, тогда как два ученика его, Абу-Юссуф и Мухаммед, предоставляют сторонам определить этот срок по своему усмотрению. Мы нашли это вполне естественным и изложили в ст. 300 свода.
Подобное же согласие существует по вопросу о расторжении договора вследствие неплатежа цены за проданную вещь. В этом вопросе мы присоединились к мнению имама Мухаммеда – не ограничивать срока действительности этого права – и изложили это в ст. 313 свода.
Абу-Ханифа говорит, что, при заключении договора о заказе, заказчик всегда может отказаться от заказа, но Абу- Юссуф не допускает этого в том случае, когда заказ уже исполнен и исполнен согласно условия. В наш мануфактурный век это является одним из самых распространенных видов контракта: было бы очень рискованно оставить за заказчиком право отказываться от заказа по своему усмотрению. Впрочем, этот вид договора, освященный обычаем, имеет значительную аналогию с продажей на срок (селэм), которая была допущена, как основанная на обычае.
Поэтому, принимая во внимание требования времени, мы примкнули ко мнению Абу-Юссуфа, что изложили в ст. 392 свода.
«В вопросах, вызывающих споры, должно действовать согласно мнения, выраженного Повелителем Правоверных»….
ГРАЖДАНСКИЙ СВОД.
ВСТУПИТЕЛЬНАЯ ГЛАВА.
1.
Определение науки мусульманского права.
Ст. 1 Наука мусульманского права есть знание правил Божественного закона, в применены их к человеческим деяниям.
Положения божественного закона или относятся к будущей жизни и заключают в себе догматы веры, или же касаются здешней временной жизни и разделяются на три категории, а именно: 1) брак, 2) акты вообще, обязательства и условия, и 3) наказания.
Согласно Божественной воле, все сущее должно в том виде, в каком оно теперь находится, существовать до определенного вышним велением времени. Это может быть достигнуто лишь непрерывным продолжением рода человеческого, что имеет место при посредстве рождений, являющихся результатом соединения двух полов.
Кроме того, сохранение вида достижимо лишь при сохранении составляющих его индивидов. Человек будучи по природе своей слабым, должен для поддержания своего существования обеспечить себе, при помощи промышленного труда, пищу, одежду и жилище. Этот результат может быть достигнут лишь при ассоциации и взаимопомощи. Другими словами, человек, будучи общественным по природе своей, не может жить в одиночестве на подобие других тварей: напротив того, он имеет нужду в цивилизации и обществе.
Но ведь естественно, что всякий человек желает (для себя) лишь того, что ему легко и приятно, и старается избежать всего, что трудно для него. (Следствием этого) явилась необходимость установить законы, способные поддержать порядок и справедливость в вопросах брака, взаимопомощи и взаимоотношений – этих основ всякой цивилизации. Отсюда и проистекает деление в Божественных законах: первая часть содержит правила, касающиеся брака, вторая же – правила, касающиеся общественных отношений. Помимо этого, так как сохранение установленного таким образом порядка требует специальных правил, то третья часть и содержит карательные законы. Те из учительских решешй части Божественного права, касающихся общественных отношений, которые наиболее часто встречаются на практике, были извлечены из трудов самых чтимых комментаторов Божественного закона и соединены здесь, под именем Гражданского Свода, в сборник, состоящий из многих книг, в свою очередь подразделяющихся на главы и части.
Специальные положения по каждому вопросу, изложение которых последует ниже, должны служить правилом для судов. Учителя Божественного права поставили эти положения в связь с известными общими принципами, каждый из которых заключает в себе решение множества частных вопросов, и которые в юридических сочинениях служат точкой опоры при выяснении различных специальных случаев.
Предварительное изучение этих основных норм, должно содействовать более легкому уяснено специальных вопросов, и удержанию их в памяти.
(Было) собрано 99 норм такого рода, которые и составляют вторую часть этой вступительной главы.
Хотя некоторые из них, взятые отдельно, заключают в себе некоторые исключения; но так как, с другой стороны, они друг друга подкрепляют, и дополняют, то совокупность их от этого ничуть не страдает.
2.
Основные нормы Божественного права.
Ст. 2. Решение должно соответствовать цели (вещи). То есть, чтобы оценить какое-нибудь действие, надо исследовать намерение.
Эта норма опирается на хадис. Другими словами, решение постановляется (оценка делается) соответственно той цели, ради достижения которой иск вчинен (известное действие совершено). Несоблюдение этого условия делает решение ничтожным. Из этой нормы вытекает множество других.
Если цель является тайной, то, чтобы решение могло быть постановлено соответственным образом, нужны внешние признаки, на которые и должно опереться решение. Если, например, кто-нибудь нашел на дороге оброненную вещь, неизвестно кому принадлежащую, «шариат» дозволяет ему взять эту вещь для передачи ее владельцу, по его обнаружении. Поднявший находку с намерением передать ее ее владельцу не будет ответственен за ее утрату или порчу, происшедшую помимо его воли и не по его вине, так как в данном случай он приравнивается к хранителю доверенной вещи. Но, если бы он поднял вещь с намерением присвоения, то обнаружившийся хозяин ее может заставить его возместить убыток в случае утраты этой вещи или ее порчи, хотя бы утрата или порча и произошли и не по вине нашедшего.
Чтобы было видно, т. е. чтобы был внешней признак, что находка поднята с целью возвращения по принадлежности, нашедший должен заявить при свидетелях: «в таком то месте, я нашел такую то вещь: кто бы ни был хозяин этой вещи, пусть он обратится ко мне за получением ее». Этим и исчерпывается оповещение о находке.
Если кто-нибудь во время дождя подставил под водосточную трубу сосуд с целью собрать дождевую воду, а другой этой водой воспользовался, то он является за это ответственным; тогда как, если бы он воспользовался водой из сосуда, случайно находившегося на открытом воздухе во время дождя, ответственности нет.
Еще пример. В ров на моей земле попала дичь, – она принадлежит охотнику, который захватит ее там; но, если ров был выкопан мною с целью ловить дичь, попавшая туда дичь должна принадлежать мне, и воспользовавшийся ею охотник окажется захватчиком чужого имущества.
Можно привести массу аналогичных примеров, но и из приведенных, сущность нормы достаточно выясняется.
Ст. 3. В договорах (следует) принимать во внимание цель и намерение договаривающихся, а не буквальный смысл употребленных ими выражений и слов. В силу этого принципа продажа с правом выкупа вещи регулируется правилами, относящимися до залога.
Таким образом, если двое сговариваются относительно купли-продажи какой-нибудь вещи, но с правом выкупа в известный срок, и потом произносят слова: «продал» и «купил», – в этих выражениях нельзя видеть факта безусловной продажи, которая также заключается в этих выражениях; так как здесь имело место предварительное соглашение о заключении продажи с правом выкупа.
Ст. 4. Доказательство не уничтожается сомнением.
Другими словами, нельзя подвергать сомнению доказанный факт лишь на основании подозрения, что противное этому могло иметь место.
Под сомнением здесь разумеется колебание сторон при определении вопроса: было или не было. Это сомнение, может повлиять на исход дела лишь в том случае, если оно найдет подтверждение себе в ранее не известном факте.
Ст. 5. Каждой вещи естественно оставаться в том состоянии, в котором она находится.
Некоторая туманность этой нормы требует более подробного объяснения. Она сразу делается ясной, если мы прибавим к ней несколько слов, которые и подразумеваются: «Пока не будет доказано, что состояние ее другое.»
Применение этой нормы на практике может быть самое разнообразное.
Аналогию мы можем найти и в наших законах: я захватным образом владею чужим имуществом, и власти будут охранять мое незаконное пользование (т. е. оставят вещь в том состоянии, в каком она находится), пока истинный владелец не докажет своих прав на это имущество (т. е. пока не будет доказано, что состояние вещи должно быть другое).
Безвестная отлучка. Безвестно отсутствующим называется тот, чье местопребывание не известно, а равно не известно и то обстоятельство, жив он или нет. С точки зрения мусульманского права безвестно отсутствующий всегда жив, так как он был жив до исчезновения, и таковым будет считаться, пока не будет доказан факт его смерти. Но так как состояние неизвестности не может длиться вечно, то, для решения гражданских дел, сроком смерти отсутствующего считается достижение им девяностолетнего возраста. До истечения этого срока жена не может, без судебного решетя выйти за другого замуж, и наследники не могут разделить имущества.
Ст. 6. То, что существует издревле, должно уважаться.
Как ниже указано в ст. 166. древним считается то, начало (основание, происхождение) чего никто не помнит. Следовательно, живой свидетель всегда может опротестовать древность если только, в известных случаях, гражданская давность не делает его протеста бесполезным. Эта норма может найти себе частое применение в вопросах водопользования, сброса воды и права прохода.
Как мы увидим ниже, в ст. 1229, если с незапамятных времен (ab antiquo) дождевая вода с дома отводилась на соседний двор, сосед (например, новый хозяин недвижимости, так как старый не стал бы протестовать) не может запретить это делать.
Также за известным вакуфом должно оставаться имущество, которым он владеет с незапамятных времен, хотя бы он и не мог доказать своего права владения.
Если по известному месту с незапамятных времен проходила дорога, то купивший землю не имеет права закрыть проходящую через нее дорогу.
Ст. 7. Древность не освящает вреда.
То есть то, что вредно, могло быть терпимо лишь до известной степени, но, когда вред делается слишком значительным, и состояние вещи угрожает даже общественной безопасности, – вред и его причина должны быть удалены. Например, стесняющая общественную дорогу стена была сохраняема, пока вред от нее состоял лишь в стеснении движения; но, когда она от времени обветшала и грозит обрушиться и задавить прохожих, она должна быть немедленно разломана.
Ст. 8. Свобода от обязательств есть естественное состояние.
Следовательно, если кто-нибудь разрушил вещи, принадлежащие другому, и является спорным вопрос о количестве, то, если собственник вещей делает более высокую оценку, чем та, на которую соглашается вредитель, – на обязанности первого лежит доказать справедливость своего требования.
То есть, вредитель платит за количество, им признанное, а за излишек он должен заплатить лишь в том случае, если собственник вещей докажет справедливость своего требования.
Например, Хасан обвиняет Ахмеда в порче 15 пудов принадлежащего ему зерна. Ахмед признает, что он испортил лишь 5 пудов; если он не откажется подтвердить это присягой, лишь за 5 пудов он и платит, за исключением того случая, что Хасан докажет противное.
Таким образом должны решаться все подобные иски, чтобы всегда естественным состоянием была свобода от обязательств, принятие которых на себя – активно или пассивно-противной стороной не доказано. В силу этого обстоятельства для обвинения ответчика не достаточно одного заявления со стороны истца, но требуется, чтобы это заявление было поддержано доказательствами.
Ст. 9. Небытиеe есть естественное (состояние) для случайного. Например, когда дело идет о смешанном товариществе, в котором один участник вносит свой капиталь, а другой дает лишь свой труд (мударебэ), и возникает спор о прибылях, то заявление управляющего товариществом, что прибылей нет, должно почитаться правильным, так как существование прибылей отнюдь не является неизбежным (условием предприятия): тот, кто внес свой капитал, должен доказать, что прибыли существуют действительно.
Эту норму удобнее разобрать в связи с другою, а именно: существование является принципом основного, – в противоположность случайному.
В спорах, возникающих по вопросам случайного, претендующая сторона должна доказать существование, так как иначе естественным состоянием для случайного является небытие. В спорах же, возникающих по вопросам основного, претендующая сторона должна доказать небытие, так как без этого – естественным состоянием для основного является существование.
Основными качествами являются те, которые неразрывно связаны с теми, кто их носит, например, жизнь. Такие же как болезнь, должны почитаться случайными, так как болезнь не обязательно присуща человеку, а возникает часто от причин, от него не зависящих. Случаем барыш в предприятии; порок в вещи. Поэтому в спор между продавцом и покупателем относительно обнаруженного в проданной вещи порока, следует ли его считать старым или новым, покупатель должен доказать его давнее происхождение.
Ст. 10. То, что в известную эпоху было доказано, считается таковым до обнаружения противного.
Следовательно, если установлено, что некоторая вещь в определенное время составляла собственность такого то, этот последний и должен почитаться ее собственником, пока не появится новый фактор, заставляющий его потерять это право.
Как можно заметить при внимательном чтении, все вышеприведенные статьи, начиная с пятой, имеют между собою тесную связь. Но, раз Пророк одно и тоже повторил многократно в разных словах, люди сочли не лишним последовать его примеру.
Эта норма есть хадис.
Здесь следует различать два рода доказательств: по настоящему и по прошлому. Какова вещь была в прошлом, такова она есть и теперь, если нет доказательств противного. Какова вещь теперь, такова значит она была и в прошлом, если нет доказательств противного.
Если кто-нибудь предъявляет иск к наследству на предмет погашения долга умершего, и свидетели показывают, что долг этот числится за покойным, – то долг этот должен подлежать уплате из наследства, так как, раз долг существует теперь, то он очевидно существовал и до смерти покойного. Не будет подлежать уплате этот долг в том случае, если будет доказано, что покойный уже уплатил его, или же так или иначе обеспечил заимодавца, например, дав ему в залог какую-нибудь вещь.
Ст. 11. Всякое новое состояние вещи считается наиболее близким (по происхождению) к настоящему времени.
Иначе, когда является разногласие по поводу причин и времени (происхождения) нового факта, этот последний должен быть отнесен к самому недавнему времени, если только не будет доказано, что начало его надо считать в более отдаленном прошлом.
Если кто-либо признал все свое состояние за одним из своих наследников, и после его смерти между этим последним и другими наследниками произойдет спор о времени признания, то время этого признания должно отнести ко времени «смертной болезни», если не будет представлено доказательства, что признание было сделано раньше, т. е. когда наследователь находился еще в добром здоровье.
Здесь надо пояснить, что надо понимать под именем смертной болезни. Определение, которое мы находим у Абу-Юсуфа, и оно лучшее, следующее: «это такая болезнь, когда на человека по большей части нападает страх смерти и когда мужчина не может отдаваться своим обычным делам вне, а женщина внутри дома, и когда он умирает до истечения года».
Я нарочно останавливаюсь на этом определении, чтобы дальше не было недоразумений. Выражение «смертная болезнь» (мараз-и-мэвт) не укладывается в рамки приведенного определения, и поэтому на будущее время заменю его выражением «на смертном одре», состояние, которое также может быть очень длительным.
На практике эта статья находить себе обширное применение в наследственных спорах. Продолжу приведенный мною выше пример.
Наследники оспаривают дар, сделанный покойным одному из них, претендуя, что он сделал его, находясь на смертном одре. Если держатель дара не докажет, что он получил его еще в то время, когда покойный был в добром здоровье, он лишается этого дара, и он принадлежит уже совокупности наследников. Если же он докажет свое положение, он сохраняет на этот дар исключительное право собственности.
Разведенная жена покойного предъявляет свои права на наследство: она получает свою часть, если не будет доказано, что развод состоялся еще за время нахождения покойного в добром здоровье.
Ст. 12. В словах существенным является их истинное значение.
Иначе, когда произносится какое-нибудь слово, то ему нужно придавать то значение, которое оно действительно имеет. Если слово имеет определенное положительное значение, его нельзя толковать иносказательно, так как иносказательность противна истине. Лишь в том случае, когда слово не имеет истинного положительного значения, его можно толковать иносказательно. Истинное значение есть то, которое принадлежит, а иносказательное то, которое лишь придается слову.
Если кто-либо сделал в пользу другого признание такого рода: «после моей смерти оставляю треть моего имущества твоему наследнику». После смерти завещателя треть его имущества будет выдана согласно завещания, если у лица в пользу которого было сделано признание, окажется ребенок мужского пола, и не будет выдано, если дети только девочки. Кто знает истинную волю завещателя? Может быть он употребил слово «наследник» не без умысла, не желая передавать свое имущество по женской линии. Если бы вопрос был для него совершенно безразличен, тогда он употребил бы выражение: «тому, кто тебе должен наследовать». И, в силу принципа, что слово должно толковаться в истинном его смысле, девочка не может претендовать на завещанную треть.
Ст. 13. Вероятность не принимается в расчёт там, где есть точное и определенное указание.
Но где нет доказательств точных, подозрения принимаются в расчет, – это для суда.
Для общежитейских вопросов удержим выражения: определенный и вероятный. Где нет определенного указания, вероятность заменяет его.
Хасан с разрешения Ахмеда вошел в его дом, взял со стола стакан с водой и стал пить: потом ставя стакан на стол, он нечаянно разбил его. Должен ли он возместить убыток? Нет, и вот почему: хотя Хасану не было со стороны Ахмеда дано определенного разрешения пить воду, но оно является вероятным, если принять во внимание разрешение войти в дом. Если бы Ахмед оговорился: «только не прикасайся к стакану на столе», а Хасан не послушался бы и при таких обстоятельствах разбил стакан, – он должен возместить убыток.
Точное и определенное указание может быть не только словесным или письменным, – с равным успехом, оно может быть выражено и знаками, как то – кивком головы или маханьем руки.
Ст. 14. Определенно выраженное положение не нуждается в истолковании.
В подлиннике это выражено несколько сильнее, т. к. употребленное там слово «насс» имеет значение – «неоспоримое положение, выраженное на основании стиха Корана или слов Пророка». Другими словами, там, где положение выражено на основании слов Корана, не видно нужды в толковании комментаторов.
Ст. 15. Существующая незаконно вещь не может служить мерилом для другой (в аналогичном случае).
Проще сказать, незаконное не может служить прецедентом. Смысл этой статьи ясен. Рассуждение: «и до меня так было» не дает мне права нарушать закон.
Ст. 16. Одно толкование не уничтожается другим.
Какое это может иметь значение для общежития? Комментаторы – люди, и ошибка их является всегда возможной. Вообще в мусульманском праве принято положение: если два разнящихся между собою толкования не идут в разрез с каким-нибудь стихом Корана или словами Пророка, то нельзя сказать, что это толкование правильно, а то ошибочно. В данном случае, одно не может быть уничтожено другим, ни предпочтено ему; постановленные на основании этих толкований решения должны почитаться правильными. Может случиться, как это и есть на практике, что один и тот же комментатор меняет свое первоначальное толкование: решения, постановленные им раньше согласно первого толкования сохраняют свою силу, но новые решения должны уже быть согласованы с измененным им толкованием.
Следовательно, если казий затрудняется в выборе одного из двух противоречивых толкований одного и того же имама, в выборе он должен руководствоваться не личной точкой зрения, а хронологией. Есть противоречия и в Коране, но казий должен помнить, что «один стих Корана не противоречит сказанному прежде, а дополняет или объясняет его.»
Ст. 17. Затруднение вызывает облегчение. Другими словами, необходимость выйти из затруднительного положения является мотивом для принятая, с этой целью, мер, способных разрешить затруднение, и для известной терпимости.
На этом принципе основаны законоположения, касающиеся займа, доверенности, запрещения, завещания, залога, признания, товарищества, мировой сделки и др. Что сводятся к тому, что, когда замечается трудность в чем-нибудь, можно отказаться от известной требовательности.
Например, религией запрещается есть мясо павших животных, но это считается дозволенным, когда голодающий, не имея другой пищи, лишь этим может поддержать свою жизнь.
Если имущий не даст поесть голодающему, этот последний может себе взять часть его пищи с обязательством уплатить потом ее стоимость. То есть, это является как бы видом дозволенного насилия.
Ст. 18. Надо выказывать (известную) широту (взглядов) в применении к вещам, исполнение которых затруднительно. Другими словами, когда видно, что исполнение вещи встречает затруднение, надо выказать снисходительность.
Примером может служить рассрочка или отсрочка платежа долга, сделанная затрудняющемуся должнику. Как и предыдущая, эта статья имеет свое практическое применение в тех случаях, о которых нет точного и определенного указания в стихах Корана.
Ст. 19. Нанесете вреда запрещается, равно как и отплата нанесением вреда.
Первая часть этой статьи запрещает непосредственное, первоначальное нанесение вреда, а вторая ответный вред. Эти положения ниже будут разбираться подробно во многих местах.
Пострадав сам от принятия фальшивой монеты за настоящую, я не имею права дать ее другому. Конечно, здесь речь идет не о сбыте фальшивой монеты, а о нанесении вреда.
В случаях нанесения какого-нибудь вреда, пострадавшему всегда рекомендуется обратиться к властям, чтобы избежать случаев самосуда. В этом сходятся все комментаторы.
Ст. 20. Вред должен быть устраняем.
То есть, должен быть устраняем законом указанными способами, и отнюдь одно вредное начало не должно заменяться другим. Если в каком-либо месте явилось необходимым, по санитарным условиям, запретить сброс фабричных вод, то тем более там нельзя устраивать свалку нечистот.
Ст. 21. Крайняя необходимость (или чрезвычайные обстоятельства) делает запрещенное дозволенным.
Эта статья является в сущности переводом хадиса.
Запрещенным считается то, на выполнение чего есть формальное запрещение; дозволенным же считается то, что формально не запрещено Божественным законом, но и не рекомендовано.
Вот что говорит по этому поводу Атиф-бей, бывший профессор Гражданского Права в административной школе в Константинополе:
«Когда выяснено, что известное деяние было вызвано крайней необходимостью, то это запрещенное деяние уже рассматривается как дозволенное (в данных обстоятельствах), что равносильно тому, что совершивший его ответственности не подлежит. Божественное учение рассматривает три вида запрещения. Первый – непреложное запрещение, т. е. сила которого не падает ни при каких обстоятельствах. Таково запрещение убить или искалечить другого. (Это не совсем точно, так как закон признает не подлежащим ответственности убийцу, сделавшегося таковым в законной самообороне. Это с точки зрения уголовного закона. С точки же зрения Божественного права, нарушение запрещения и здесь наказуется частичным «дийэтом»). Второй – запрещение, сила которого падает при обстоятельствах крайней необходимости. Таково запрещение употреблять в пищу падаль. Третий – запрещение, хотя и не подлежащее отмене, но в части допускающее ее при крайней необходимости. Таково запрещение разрушать имущество, принадлежащее другому. Так как первый вид запрещения непреложен, и отмена его не может быть вызвана никакими обстоятельствами, то следует сделать примечание к этой статье, а именно, что чрезвычайные обстоятельства не все запрещенное делают дозволенным».
Ст. 22. Крайняя необходимость оценивается по своему достоинству.
Это значить, что если крайняя необходимость вынудила совершить запретное деяние, это последнее должно остановиться там, где обстоятельства крайней необходимости не имеют уже места.
Так умирающий с голоду может есть даже падаль, но лишь в количестве, необходимом для удаления опасности смерти.
Акушер может делать интимный осмотр больной лишь в пределах, строго определенных требованиями науки, – дальше это переходит уже в запретное деяние.
К этому вопросу нам придется вернуться неоднократно.
Ст. 23. Разрешение запрещенного в силу определенного мотива теряет свое значение с исчезновением этого мотива.
Если кто-либо не может найти в достаточном количестве воды для омовения, или если выяснено, что для больного омовение вредно, он может совершить молитву, сделав омовение песком. Если после этого он найдет воду для омовения в достаточном количестве, или, если по состоянию здоровья омовение ему не будет уже вредно, он должен совершить это омовение, так как в силу изменившихся обстоятельств, омовение песком уже сделалось ничтожным, и он не может правильно совершить молитвы.
К этому можно отнести опеку, рассматривая ее как лишение гражданской свободы или правоспособности. Опека над малолетним, безумным или расточителем должна окончиться с совершеннолетием малолетнего или с выздоровлением безумного, или с исправлением расточителя: продолженная дальше, она обратится в запрещенное деяние – насилие.
Подробности об этом будут даны в книге о запрещении и принуждении.
Ст. 24 С устранением препятствий запрещение вновь входит в силу.
Это опять является видоизменением предыдущей статьи, и вышеприведенные примеры могут служить иллюстрацией и к ней.
Ст. 25. Вред не может быть уничтожен при помощи ему подобного (по степени) вреда, но в крайнем случае, при помощи слабейшего.
Эта статья является отчасти повторением ст. 19. Если один из совладельцев общего имущества, могущего быть разделенным, захочет произвести ремонт этого имущества, а другой совладелец откажется нести свою долю расхода, первый может произвести ремонт, приняв весь расход на себя. Если он находит вредным оставлениe общего имущества без ремонта, а его совладелец не позволяет ему его произвести, он не может через суд принудить его дать свое согласие, так как вред не может уничтожаться вредом. Но он может возбудить дело о разделе имущества.
Когда же является необходимым произвести ремонт общего имущества, не поддающегося разделу, когда, например, дело идет о мельнице или бане, и один из совладельцев желает произвести ремонт, который положительно необходим, а другой ему в этом отказывает, то, по иску первого, судья определяет, что ремонт должен быть произведен на средства того, кто его требует, с обязательством для другого внести уплату за свою долю расхода. Этот долг может быть погашен удержанием из арендной платы или непосредственно из выручки, если хозяева сами эксплуатируют предприятие.
Здесь можно дать два объяснения: одно, что вред – оставления имущества без ремонта, – не могущий быть устранен иным путем, устраняется вредом же, но меньшим – принуждением совладельца нести расход, сопряженный для него с извлечением пользы. Другое объяснение: запрещенное (насилие-принуждение нести расход) делается дозволенным в силу крайней необходимости (предупреждения окончательной порчи имущества).
Ст. 26. Частный вред должен быть предпочтен общественному. В силу этого принципа невежественному доктору запрещают практику.
Общественным вредом называется вред, действие которого распространяется на целое общество, будь то город, деревня, улица или квартал. Если же страдающим лицом является один или несколько человек, вред считается частным.
Эта статья имеет очень широкое практическое применение, как мы это увидим дальше.
Вторая половина говорит о невежественном враче. Частный вред (лишение его практики, т. е. причинение ему убытка) должен быть предпочтен вреду общественному. Общество в данном случае состоит из совокупности больных. Неверный диагноз и вследствие этого неверное пользование, неправильное прописание лекарства, неспособность сделать правильно операцию и другие отрицательные качества, доктора-невежды могут принести огромный общественный вред.
К этому же типу относится запрещение (лишение правоспособности расточителя и неисправного должника: если не принять такой меры, всякий должник откажется платить свои долги.
Сюда же можно отнести, например, принудительное разрушение стен или здания, грозящего обрушиться на улицу или иной путь общественного сообщения.
Подобным же образом, во время пожара может быть принудительно разрушено здание, если будет достаточно установлено, что этим способом можно локализировать пожар, грозящий иначе принять широкие размеры.
То же можно сказать о принудительной таксировке продажной цены на предметы первой необходимости, чтобы вред частный (недополучение торговцем предполагаемого барыша) был предпочтен вреду общественному (чрезмерной переплате со стороны всех потребителей).
Равным образом скупщик, отказывающейся продавать населению хлеб, выжидая поднятия цен, может быть понужден к продаже по существующим в настоящее время ценам.
Если река или арык, общего пользования, требует очистки, и некоторые из пользующихся ими отказываются от производства работ, они могут быть принуждены властями произвести эти работы.
Ст. 27. Значительный вред может быть устранен при помощи меньшего.
Эта статья является перифразом ст. 25. Если кто-нибудь взял дерево, принадлежащее другому, и употребил его на постройку, то он делается собственником самовольно захваченная дерева – по уплате его стоимости владельцу. Хотя владелец дерева при этом и страдает, так как он мог выждать подняты цен и тогда продать дерево, но этот меньший вред следует предпочесть большему, например, сломать постройку и возвратить дерево владельцу.
Чья-нибудь курица проглотила жемчужину, принадлежащую другому. Тут следует различать два случая. Если стоимость курицы превышает стоимость жемчужины, то владелец курицы уплачивает стоимость жемчужины, и она переходит в его собственность. Если же более значительной является стоимость жемчужины, то ее владелец уплачивает стоимость курицы, которая и переходит в его собственность.
Ст. 28. Пред лицом двух зол надо оставить меньшее и (искать средств, чтобы) удалить большее.
Как мы видим, это есть не что иное, как повторение предыдущей статьи. Во время пожара можно пожертвовать одним разрушенным домом, чтобы спасти целый их ряд.
Если оба зла имеют одинаковую степень вредности, то страдающая сторона вольна в выборе. По этому поводу Абу-Ханифа говорит, и слова его кажутся грустной иронией:
«Кто-нибудь плывет на судне, судно загорается, и потушить его не представляется возможным: оставаться на нем, – сгоришь, кинуться в море, – утонешь. Оба зла равны, поэтому человек волен в выборе; остаться на судне и сгореть или броситься в море и утонуть».
Но два ученика, имамы Абу-Юссуф и Мухаммед, с трогательным единодушием еще дальше идут в своей жестокой последовательности.
«Так как броситься в море значит заведомо погубить себя своим собственным деянием, то эти два зла не являются между собою равными: поэтому надо остаться на судне и терпеть».
Я не нашел этого примера у других имамов, поэтому не знаю, все ли они так думают. Но едва ли толкование Абу-Юссуфа можно считать вполне правильными если конечным результатом прыжка в море может оказаться смерть, то ведь отнюдь не она является целью, а спасение. Ст. 2 и говорит об этом: чтобы оценить какое-нибудь действие, надо исследовать намерение. Это толкование, как опирающееся на хадис, вполне приемлемо, и кроме того, ст. 16 говорит, что одно толкование не исключает другое.
Другой пример, приводимый имамами Абу-Ханифой и Абу-Юссуфом и Мухаммедом:
«Кто-нибудь втащил другого силой наверх высокого минарета и стал грозить ему: или ты должен броситься вниз, или я тебя убью».
Абу-Ханифа говорит: «может выбрать что хочет».
Абу-Юссуф и Мухаммед говорят: «пусть сопротивляется и не бросается вниз».
Ст. 29. Из двух зол выбирают меньшее.
То же самое, что и предыдущая статья. Разовьем последний пример. Если бы угроза была произнесена не на верху минарета, а на высоте сравнительно незначительной, прыжок откуда, хотя и мог угрожать смертью, но не наверно, то угрожаемый бросится вниз, так как это зло является меньшим, представляя некоторую вероятность спасения.
Я привел два эти примера, с одной стороны, в силу того обстоятельства, что их привели столпы мусульманского богословия; с другой стороны, чтобы обратить внимание на схоластичность этих примеров. Психология человека изображена совершенно своеобразно: его заставляют решать вопрос не как спастись, а каким путем погибнуть. Трудно себе представить, чтобы это было так. Когда во время пожара из окна третьего этажа горящего дома бросается человек, то наверное он это делает не в силу того исключительно, что предпочитает разбиться, нежели сгореть, а надеясь на спасение. То есть, два зла отнюдь не являются равными по оценке страдающего лица, которому и следует предоставить право сделать эту оценку: в одном случае для него исхода нет, а в другом есть, как бы ни мала была его вероятность.
Ст. 30. Устранение зла следует предпочесть извлечению выгоды.
Владелец дома, рядом с которым поместилась кузница, может заставить ее прекратить работу, если дом его страдает от толчков и содроганий при ее работе. Таким образом, устранение зла – предупреждение разрушения дома – будет предпочтено извлечению выгоды – из работы кузницы. Но, если кто-нибудь построил себе дом около кузницы, он не имеет права жаловаться на беспокойство или вред от нее, так как возможные последствия такого соседства, ему были известны заранее.
Ст. 31. Вред должен быть устранен по мере возможности.
Так, например, захватчик должен вернуть хозяину захваченное зерно или какое-либо другое имущество и сдать его в том месте, откуда оно было взято. Если он растратил или испортил его, он должен заменить его однородным, когда это возможно, а в случае невозможности уплатить его стоимость деньгами – по цене, существовавшей во время и в месте захвата, – это будет возможным устранением нанесенного вреда.
Если кто-нибудь сделал к своему дому пристройку, и из окна этой пристройки видно проходящих по соседнему двору женщин, он может быть принужден или сделать стену или забор, загораживающий соседний двор; но его нельзя принудить, во что бы то ни стало, заколотить окно, т. е. лишиться света.
Если кто-нибудь сделал сток для нечистот по близости от проточной питьевой воды, и нечистоты попадают в воду, его можно принудить закрыть свой сток, если другого средства для предохранения питьевой воды от заражения нет.
Ст. 32. Законной необходимостью считается то, что требуется для удовлетворения нужды общей или частной. В силу этого принципа продажа с правом выкупа является дозволенной.
Впервые (не указано года) эта операция – продажи с правом выкупа – была проделана в Бухаре, откуда через Малую Aзию обычай этот перешел и в Турцию и там нашел себе применение. Это было вызвано экономическими причинами: временное обеднение заставило население реализировать часть своего имущества. Так как иные никак не могли решиться расстаться совсем с некоторыми из своих вещей, то и выговорили себе право выкупить эти вещи в определенный ими срок. Этот вид продажи является разновидностью залога.
Ст. 33. И настоятельная необходимость не уничтожает права другого. Таким образом, тот, кто, побуждаемый голодом, съел принадлежащий другому хлеб, обязан возместить ему его стоимость.
Ст. 34. Tе вещи, которые запрещено брать, запрещено и давать.
К подобным запрещенным вещам относится, между прочим, и плата плакальщикам, идущим за гробом умершего и голосящим.
Лучшим примером может служить взятка: дающий и берущий отвечают одинаково. Но в некоторых случаях и взятка считается дозволенной: когда, например, она была потребована под угрозой убить, и не было другого средства спасти свою жизнь, как дать взятку.
Очень характерный пример приводить Атиф-бей: «Если кто-нибудь обманным образом завладеет имуществом малолетнего, и опекун не имеет в руках точных доказательств этого захвата, а вместе с тем наверно знает, что захватчик свободно примет ложную присягу и без взятки не возвратит захваченного, – опекуну разрешается дать захватчику взятку, чтобы спасти, если не все, то хоть часть захваченного имущества».
Ст. 35. Запрещается требовать (от другого) исполнения того, что (самому) запрещено делать.
Так, например, запрещено делать насилие, брать взятку, принимать ложную присягу. Равным образом запрещено этого и требовать от другого, так как это является все тем же деянием, лишь исполненным через посредство подставного лица.
Но бывают случаи, когда не запрещается просить другого принять ложную присягу. Случай очень важный, и, к сожалению, очень часто повторяющийся. Например, если истец, совершенно искренно сознавая правоту своего иска, не в силах доказать этой правоты, он имеет право предложить ответчику принять присягу, хотя в данном случае, если ответчик это исполнит, он примет заведомо ложную присягу. Чтобы объяснить себе это дозволение, надо вспомнить ст. 2-ю, что действие оценивается по намерению. И здесь истец делает предложение принять присягу не с целью услышать ложную присягу, а в надежде, что ответчик постыдится это сделать, и таким образом его, истца, правота будет доказана; в крайности запрещенное делается дозволенным (ст. 21), тем более, что необходимость выйти из затруднительного положения является мотивом для известной терпимости (ст. 17).
Ст. 36. Обычай имеет силу закона. То есть, обычаи, общие или частные, могут служить базой для судебных решений при разборе дела.
Обычаем называется то, что в отношении известной вещи (положения) повторялось и повторяется часто и регулярно, и не один или два раза. Общим обычаем называется обычай, существующий у целого народа; частными же называются те, которые существуют у одного рода, города или ремесленной корпорации.
Обычай и предание играют широкую роль в мусульманском законодательстве. Как мы увидим дальше, в статьях настоящего свода очень часто будут встречаться ссылки на то, что – дело решается по местным обычаям. В общем же, по обычаю может быть решен всякий вопрос, относительно которого нет указания в Коране или хадисах, этой неисчерпаемой сокровищнице, хранящей неистощимые запасы ответов на всякие случаи жизни правоверного.
В вопросах же, о которых есть упоминание в Коране, принимается во внимание стих Корана, а не обычай. Но вот, что вместе с тем, говорит Абу-Юсуф: если стих Корана основан на предании и обычае, они принимаются в расчет, в противном же случае – нет. Например, в Коране ничего не говорится о том, как надо совершать куплю продажу маслин и масла – мерою или весом, – поэтому для решения вопроса прибегают к указанию обычая. Но есть указание в Коране, что пшеница, ячмень, соль и финики продаются и покупаются на меру, а золото и серебро на вес, и, по толкованию Абу-Ханифы, в данном случае следует сообразоваться со стихом Корана, а не принимать во внимание обычай».
В другом месте тот же Абу-Юссуф говорить: «стих Корана, что четыре вещи, а именно: пшеница, ячмень, соль и финики продаются и покупаются на меру, а золото и серебро на вес, – основан на обычае. А так как стихи, основанные на обычае, могут изменяться с изменением обычая, здесь следует принимать во внимание обычай».
Чтобы не смущаться этим противоречием, приходится припомнить ст. 16, что одно толкование не исключает возможности другого.
Решения, постановленные на основании обычая, имеют силу в сфере действия обычая, то есть могут иметь обязательность общую или частную.
Так, смотря по местным обычаям, дом продается с находящейся в нем мебелью или без нее, земли с находящимися на ней посевами или без них, лошадь с уздой или без нее. Если это обстоятельство не решается обычаем, оно должно быть оговорено в контракте, без чего продажа не может считаться действительной.
Подобным же образом, применительно к обычаю, решается вопрос, должны ли быть доставляемы на дом покупателю дрова и уголь, купленные им у торговца в развоз.
Обычаем же определяется рабочий день чернорабочего, продолжительность которого иногда значительно разнится в различных местностях. Кроме того, в некоторых местностях время, употребляемое на обед, идет в счет рабочих часов, а в других оно из них исключается.
Невозможно перечислить всех случаев, когда эта норма находит практическое применение. Впереди мы с нею встретимся еще много раз.
Ст. 37. Обычай является обязательным для исполнения, и в действии должно сообразоваться.
В силу того принципа, что трудность приводит за собою облегчение, обычай часто по необходимости дозволяет то, что является запрещенным или недозволенным. Так, например, не дозволена продажа несуществующей вещи, но в силу необходимости, обычай разрешил ее. Видом такой продажи является заказ.
Например, если кто-нибудь пришел к слесарю и сказал ему: «сделай мне три замка по такой то цене», и слесарь согласился на предложенные условия, – договор считается заключенным.
Здесь следует различать два случая: если срок исполнения заказа не обозначен, то договор является заказом в чистом виде. Если же срок обозначен, то заказ обращается в продажный договор, заключенный с условием сдать проданную вещь в определенный срок, и нормируется положениями, относящимися до этого вида продажи. О подробностях мы поговорим в своем месте.
Ст. 38. Что по обычаю считается невозможным, считается таковым и в действительности (по закону).
Следует различать невозможность, которая бывает двух родов: истинная и обычная. Истинная невозможность касается того, что не существует, а обычная (ее можно было бы назвать дедуктивной) – того, что не может существовать.
Если кто-нибудь, указывая на человека, ему заведомо постороннего, заявляет, что это его сын, заявление это является невозможностью, так как оно старается утвердить несуществующее.
Если кто-нибудь указывая на человека, старше себя, говорит: это мой сын, никто ему не поверит, так как против его заявления говорит очевидность.
Если нищий уверяет, что у него украли громадную сумму денег, ему также никто не поверит, за невозможностью допустить подобный факт.
Ст. 39. Неоспоримо, что с переменой (течением) времени изменяется и применение закона.
Здесь говорится очевидно о законах, основанных на обычае. Так, например, раньше для покупки дома было достаточно осмотреть одну комнату, но с течением времени, в силу определенных причин, это положение изменилось, и теперь уже приходится ознакомиться со всеми комнатами, чтобы составить себе понятие о доме.
Ст. 40. Буквальный смысл слов может быть изменен обычаем.
Это является общим правилом для всех языков. Способов выражения существует два: в прямом и переносном смысле. Если нет твердых, считать, что говорящий употребил слово в переносном смысле, оно должно быть взято в его истинном значении. Если обычай откинул употребление истинного значения слова, тогда оно должно быть истолковано лишь в переносном смысле, т. е. в том, которое ему
оставил обычай, после того как слово перестало употребляться в своем прежнем истинном значении.
Ст. 41. Обычай считается действительным лишь тогда, когда он является общим или преобладающим.
Ст. 42. Что касается обычая преобладающего, то принимается в расчет лишь имеющие широкое распространение, а не единичные случаи.
Ст. 43. То что освящено обычаем, рассматривается, как формальное условие.
Так, например, вообще наниматель не обязан кормить своих рабочих, нанятых поденно; но, если в местности существует обычай давать им пищу, наниматель обязан сообразоваться с этим обычаем. Такой обычай, например, существует в Константинополе. Поэтому там, при найме поденных рабочих, это условие не включается в договор: раз на всегда оно уже туда включено обычаем.
Сюда же можно отнести следующий пример: кто вошел в баню, где существует такса, обязан ей подчиниться, хотя бы он и находил ее слишком высокой.
Ст. 44. В коммерческом мире обычай имеет силу формального условия.
Если в данной местности существует обычай совершать куплю–продажу за наличный расчет, то купец, взявший товар у другого, должен расплатиться наличными, хотя бы между продавцом и покупателем и не было заключено такого условия. Если же существует обычай производить расплату в первый и последний день недели или месяца, расчет так и производится, хотя при сделке об этом и не упоминается.
Ст. 45. То, что освящено обычаем, считается как бы освященным Божественным законом.
Эта норма является повторением предыдущих статей. Ее можно сравнить с нашим: глас народа – глаз Божий.
Если кто-нибудь без ограничения условий взял в наем верховую лошадь, он может ехать на ней куда хочет и когда хочет, но не имеет права в один час сделать путь, который по обычаю считается двухчасовым. Подробности об этом в книге о найме.
Кто снял в аренду дом без указания его назначения, может по желанию жить там сам, или пустить туда от себя жильцов, или устроить там склад товаров, словом, может им пользоваться всячески, лишь бы не повредить его. Но он, например, не имеет права устроить там кузницу, так как этим дому может быть нанесен ущерб. Обратное всегда возможно: кто снял в аренду кузницу, тот может обратить ее в жилое помещение для себя.
Ст. 46. Когда (в действии) сталкиваются необходимость и препятствие, то последнее является преобладающим. Таким образом, в силу этого принципа должник не может продать своей вещи, находящейся в руках заимодавца в качестве обеспечения уплаты долга.
Так, например, каждый может владеть своим, имуществом как ему заблагорассудится, но, когда в этом владении заинтересовано другое лицо, то он уже теряет свое право на безусловное владение. Например, двое владеют двух-этажным домом: нижний имеет по отношению к верхнему обязательство служить ему опорой, а верхний по отношению к нижнему – служить ему защитой от атмосферных явлений. Каждый из них может пользоваться своим имуществом, не нарушая лишь прав и интересов другого: ни один из них не может, хотя бы для ремонта, разрушить свое имущество, что было бы допустимо при безусловном владении. Какую бы необходимость каждый из них ни чувствовал в безусловном владении, он должен остановиться перед препятствием – правом другого, и должен предпочесть его, так как устранение вреда должно быть предпочтено извлечению выгоды.
Ст. 47. Что по природе (естественно) принадлежит к какой-нибудь вещи, юридически также считается к ней принадлежащим.
Следовательно, когда продают беременную самку, считается, что одновременно с ней продают и детеныша, который должен родиться.
То есть, когда родится детеныш, продавец не имеет права прийти к покупателю и требовать себе этого детеныша на том основании, что в договоре об этом не было упомянуто. В договоре же об этом не могло быть упомянуто на том основании, что в момент продажи детеныш еще не существовал в том виде, в каком он может служить предметом продажи, а продажа несуществующей вещи является ничтожной.
При продаже замка при нем неизбежно прилагается и ключ.
При продаже дома, принадлежащие к нему службы включаются в продажу, за исключением случая продажи на слом, где должны быть оговорены все постройки, которые продаются.
В силу того же принципа прирост залога остается з залоге. Если в залог была дана тельная корова, то и теленок остается в залоге. Как и корова, он составляет собственность залогодателя.
Ст. 48. Зависимое (или побочное) не может быть принимаемо в расчет, в отдельности от основного.
Поэтому нельзя продать отдельно от самки детеныша, находящаяся в ее чреве.
Если бы и состоялась подобная продажа, то она действительной считаться не может. Чтобы ее из ничтожной сделать действительной, договор должен быть возобновлен после рождения детеныша.
Какой-нибудь сервитут, например, право прохода, право водопоя и др., не может быть продан отдельно от земли, к которой принадлежит.
При продаже побочное не оценивается отдельно от основного, поэтому, если до передачи новому владельцу проданной лошади, с нее была украдена узда, это обстоятельство не может служить поводом для уменьшения договорной платы.
Из этого правила есть исключения. Хотя плод неразрывно связан с беременной им матерью, но сделанное отдельно в пользу этого плода завещание действительно.
Ст. 49. Тот кому, принадлежит основное, является в то же время и собственником того (зависимого), что к вещи относится.
Поэтому при покупке дома одновременно приобретается и право прохода к этому дому.
Подобным образом, тот, кто покупает землю, делается собственником того, что над землею и что под землею, т. е. воздуха и недр.
Другими словами, он может возводить постройки, какие угодно в высоту (конечно в пределах, дозволенных строительным уставом), и может рыть землю в глубину. Эта норма находит себе применение в исках о «владении воздухом». Это значит вот что. Представим себе постройку дома на углу двух улиц, из которых одна широкая, а другая лишь узкий проулок. Выведенный в несколько этажей дом совершенно лишил света дома, стоящего по другую сторону проулка. Возникает дело из за принадлежности воздуха. Если высота дома превысила строительную норму, верхняя часть дома должна быть снесена. Если же эта норма не превышена, то истцу отказывают в иске на том основами, что купивший землю сделался собственником и находящегося над нею воздуха.
Покупающий замок делается и собственником ключа к этому замку.
Ст. 50 С гибелью основного, гибнет и зависящее от него.
Таким образом, если кто освободил от обязательства своего должника, этим самым освобождает от обязательства и его поручителя. Обратного же не существует: освобождение от обязательства поручителя не влечет за собой таковое для должника.
Ст. 51. То, что пропало, не возвращается. Другими словами, если кто-нибудь утратил какое-нибудь право, это право уже к нему не возвращается.
Таким образом, если продавец отдал покупщику проданную вещь до уплаты им денег, этим он лишается своего права на задержание вещи за неплатеж условленной цены: он уже не может востребовать вещь у покупателя.
Завещание в пользу одного лица действительно лишь до трети состояния завещателя: если завещано больше одной третьей части, то признание действительности завещания на превышающую треть состояния суммы зависит от утверждения всеми наследниками. Но, раз они признали завещание действительным, потом они уже не имеют права требовать в свою пользу этот излишек.
Кредитор, простивший должнику долг, потом не может требовать с него уплаты этого долга.
Если кто-либо построит дом на дороге с разрешением имеющего право прохода по ней, этот последний лишается своего права навсегда.
Ст. 52 Когда какая-нибудь вещь сделалась ничтожной, с ней вместе сделалось ничтожным и все, что до нее относится.
Так, если кто-нибудь скажет другому: «продаю тебе свою жизнь за столько то, убей меня», и другой его убьет, он подлежит наказанию по закону возмездия (кыссас): ибо подобная продажа является ничтожной, а, следовательно, ничтожно и относящееся до нее разрешение убийства.
Есть исключение из этого положения. Так, если кто-либо, имеющий предпочтительное право на покупку, или точнее сказать на выкуп, какого-нибудь имущества, откажется от этого права, войдя в соглашение с покупщиком, то, хотя соглашение это является перед лицом закона неправильным, но отказ от права действителен, и право утрачено.
Ст. 53. Когда возвращение какого-нибудь предмета в натуре представляется невозможными то должна быть возвращена его стоимость.
Так, например, если по причине растраты, не представляется возможным вернуть захваченное имущество, то возвращают его стоимость (т. е. вред устраняется в пределах возможного).
Ст. 54. То, что не разрешается прямо, может быть разрешено косвенно. Так, например, покупщику не дозволено поручать передачу проданного, но, если купивший зерно даст своему продавцу мешок, чтобы ссыпать туда уже перемеренное зерно, и если продавец исполнить это, – считается, что косвенным образом передача совершилась.
Находящийся во чреве матери детеныш не может служить непосредственно предметом залога: после же рождения он остается в залоге.
Ст. 55. Вещь, не дозволенная в принципе, может получить разрешение по исполнении.
Например, дарение неделимой части считается ничтожным; но раз предмет передан, если третье лицо предъявляет свои права на совладение неделимой частью того, же предмета, дар в силу этого не уничтожается, а лишь уменьшается на соответственную часть.
Ст. 56. Совершение легче начинания.
То есть, легче поддерживать в известном состоянии то, чего уже сделано, чем начинать приводить в это состояние вещь.
Ст. 57. Дар считается совершенным и действительным лишь после передачи (подаренного предмета).
Другими словами, пока предмет дара не передан, дар не считается совершенным. То же самое относится и до милостыни. Если даритель или одаряемый умрет раньше передачи дара, этот последний делается ничтожным. До передачи дара даритель может отказаться от предварительного намерения и не передать дара.
Ст. 58. Сила всякой власти основана на общественной пользе (собственно на пользе подданных).
Например, если кто-нибудь, умрет без наследников, все оставленное им имущество отходит в пользу казны. Если кто-нибудь умрет насильственной смертью, то убийца или наказывается по закону возмездия, или же его имущество идет на уплату «цены крови» (дийэт).
Если во время пожара кто-нибудь разрушит дом другого, чтобы прекратить пожар, то он обязан возместить убыток, если разрушение произвел по собственной инициативе; и не подлежит ответственности, если разрушение это было произведено по распоряжению властей.
Для общественной пользы может быть произведено отчуждение частной собственности, но казна делается собственником отчужденного имущества лишь по уплате владельцу ее оценочной стоимости.
Ст. 59 Полномочия частной опеки больше, чем полномочия общей. Поэтому, если дело касается какого-нибудь вакуфа, мутевэли (управитель имеет более полномочий, чем судья.
Опекой называется управление имуществом и действиями другого лица, с согласия этого последнего или без него. Как мы увидим дальше, в книге о запрещении, опека организуется следующим образом, с заменой одного опекуна другим в указанном порядке: 1) отец малолетнего, 2) если отец умер, то опекун по завещании, т. е. опекун, назначенный отцом еще при жизни, 3) опекун по назначению опекуна по завещанию, 4) дед или прадед со стороны отца, 5) опекун, назначенный при жизни дедом или прадедом с отцовской стороны, 6) опекун по назначении этого последнего опекуна, 7) судья или опекун по назначении судьи.
Эта опека касается лишь имущества малолетнего. В отношении брака опека иная, т. е. обязанность устроить брак детей лежит на следующих лицах: 1) отец, 2) мать, 3) братья–сестры (преимущественно последние) полнородные, 4) сестры единокровные, 5) сестры единоутробные, 6) родственники в более отдаленных степенях родства, 7) друзья или близкие. Если же нет никого из этих лиц, то их обязанность по устройству брака переходит к судье.
Как в имущественном, так и в брачном отношении, частная опека имеет больше полномочия, чем общая. Поэтому, если у сироты есть опекун, то судья не может распоряжаться его имуществом, ни заключить его брак.
Подобным образом, если при вакуфном имуществе есть мутевэли, то судья не может вмешаться в дело управления этим имуществом. В данном случай, власть судьи ограничивается тем, что, в случае обнаружения недобросовестности опекуна или мутевэли, он, в качестве представителя общей опеки, может их вместить и назначить на их место других лиц.
Ст. 60. В слове действие (смысл) должно преобладать над (отсутствием смысла) бездействием.
То есть, когда слову можно придать какое-нибудь значение в прямом или переносном смысле, его не следует считать лишенным смысла.
Если же невозможно дать слову толкования ни в прямом, ни в переносном смысле, поневоле приходится считать его лишенным всякого смысла. При оценке смысла слова надо сначала постараться дать ему толкование в положительном смысле. Если этого сделать нельзя, то истолковывают слово в переносном смысле. Если же нельзя придать слову никакого значения ни в прямом, ни в переносном смысле, оно признается лишенным значения.
Ст. 61. Когда нельзя дать слову значение в прямом смысле, его истолковывают в переносном.
Если кто-нибудь про чужого ему человека сказал: «это мой сын», и тот молчанием подтвердит это, то после смерти сделавшего признание, не имея возможности дать слову прямого значения, его истолковывают в переносном, т. е. «имеющий право на наследство, как и сын». И он рассматривается как законный наследник покойного.
Ст. 62. Слова, которым нельзя придать какого-нибудь смысла, не принимаются в соображение. То есть, если слову нельзя придать ни прямого, ни переносного смысла, оно рассматривается как лишенное всякого смысла .
Ст. 63. Когда дело идет о вещах неделимых, упоминание о части равнозначащее упоминанию о целом.
На этом основании, если некоторые из наследников убитого избавят убийцу от наказания по закону возмездия (кыссас), то это прощение должно распространиться и на всех наследников, как нельзя казнить часть человека, а часть оставить в живых. Но чтобы наследники, не отказавшиеся от требования наказания, не были лишены своего права, им представляется требовать «цену крови». Эта цена установленная судебно-духовной практикой, равняется стоимости десяти тысяч драхм серебра. Из этой суммы вычитывается часть, подлежащая к выдаче отказавшимся от наказания наследникам, а остальное делится между требующими этого наказания.
Подобным образом, если кто-либо скажет, что он отказался от части своего преимущественного права выкупа, этим самым он отказался от всего права, потому что право, как таковое, неделимо.
То же самое можно сказать относительно развода: развод неделим, и поэтому нельзя развестись с женой на половину.
Если дело идет о вещи делимой, то перемена состояния части не влечет за собой таковую для целого.
Ст. 64. Действие абсолютного должно быть абсолютно, если только не имеется ограничения ясно выраженного или подразумеваемого.
Условное противоположно этому, – действие его ограничено. Если кто-нибудь сказал другому: «вот деньги, купи для меня лошадь», это является абсолютным поручением, и получивший его ничем не связан. Если было поставлено ограничение, например, купить вороную лошадь, – всякая другая не подходила бы под требуемые условия.
Действие абсолютного может быть ограничено обычаем или природой вещи. Так, если кто-нибудь уполномочил другого купить вещь, употребление которой ограничено одним сезоном, действие этого поручения распространяется лишь на данный сезон.
При абсолютном поручении продать какую-нибудь вещь, доверенный может продать ее за какую угодно цену, конечно в пределах благоразумия.
Ст. 65. Исчисление качеств находящейся на лицо вещи не принимается в расчет, а отсутствующей принимается.
С описанием качеств вещи мы будем иметь дело при разборе продажи и найма, для заключения которых, это описание является обязательным. Для точного и полного определения вещи, следует указать ее род и качества, дабы была возможность отличить ее от других вещей. Если вещь находится на лицо, достаточно указать на нее, указание же ее качеств не принимается во внимание.
Например, когда дело идет о продаже серой лошади, находящейся на лицо при продаже, если продавец говорит: «я продаю эту гнедую лошадь за такую то цену», предложение является действительным, несмотря на неверное указание ее качества. Но, если бы лошадь не находилась на лицо при продаже, то указание, что серая лошадь – гнеда, делало бы продажу ничтожной.
Если качества купленной вещи окажутся неправильно указанными, покупатель имеет право выбора: расторгнуть продажу или признать ее действительность. Но продажа всегда является ничтожной, если род вещи указан неправильно, как например, если хрусталь продан за алмаз, или простой красный камень за рубин.
Ст. 66. Всякий ответь считается соответствующим вопросу. То есть, если в ответ ограничиваются простым подтверждением вопроса, то считается, что повторены составляющие его слова.
Если, например, судья говорит ответчику: «истец говорит, что за тобой числится долг за проданную вещь такой то цены, что ты скажешь на это?» Если ответчик скажет «есть» или «да», это равно тому, как если бы он сказал: «да, за мной числится такой то долг за проданную таким то мне вещь».
Эта статья имеет основанием хадис.
Ст. 67. Молчанию нельзя приписывать значения слова. Однако молчанию придается значение признания, если оно имеет место в том случай, где следовало бы договорить. Другими словами, если кто-либо хранит молчание, нельзя считать его делавшим какое-нибудь признание; но, когда он молчит при таких обстоятельствах, когда следовало бы говорить, его молчание равнозначаще его признанию или согласию.
Например, если один просит у другого на подержание вещь, и этот другой молчит, то первый явится самовольным захватчиком, если возьмет просимую вещь.
Подобным образом, если судья видит, что не имеющий опекуна малолетний заключает торговые сделки, и молчит, то один факт его молчания еще не обозначает его разрешения на производство торговых операций. Но многочисленны и случаи, когда, как это указано во второй части статьи, молчание является признанием. Например, при продаже, как эго мы увидим дальше, продавец имеет право задержать проданную вещь до уплаты денег покупателем. Если покупатель, не уплатив еще денег, возьмет эту вещь и таким образом вступить в ее пользование, а продавец это видит и молчит, тем самым он безмолвно признает за покупателем право на проданную вещь, и лишается своего права на задержание этой вещи, т. е. не имеет уже права востребовать ее обратно.
При найме молчание может служить признанием или согласием. Если кто-либо начнет пользоваться чужой вещью, а хозяин говорит, что он согласен оставить эту вещь в пользование за определенную плату; и, если после этого первый будет продолжать пользоваться этой вещью, этим он признает право ее владельца на арендную плату.
Если опекун видит, что опекаемый достигший зрелого возраста, занимается торговыми операциями, и молчит, этим самым он дает безмолвное разрешение на производство этих операций. Я нарочно привожу этот пример, который почти повторяет выше приведенный, где вместо опекуна фигурирует судья. Разница между ними заключается в том, что зрелый возраст, с разрешения опекуна, дает право на производство торговых операций; в незрелом же возрасте и разрешение опекуна не действительно. Таким образом, если в первом примере мы истолковываем молчание даже в смысле разрешения, все равно оно является недействительным, во втором же оно действительно.
Если кто-нибудь, имеющий преимущественно право на выкуп какого-нибудь имущества, молчит, узнавши о продаже означенного имущества, этим самым он отказывается молчаливо от своего права.
Если при разборе судебного дела та сторона, которой предложено принять присягу, молчит, это молчание рассматривается, как отказ от присяги, и судья постановляет свой приговор на основании этого отказа.
Ст. 68. То, что познается о скрытых качествах вещи по ее внешним проявлениям, занимает место самой вещи то есть, чтобы принять какое-либо решение о скрытых вещах, которые трудно узнать непосредственно, руководствуются внешними проявлениями этих вещей.
Если, например, покупатель после совершения запродажной сделки обнаружит в вещи старый порок, он волен выбрать: или оставить себе вещь за условленную плату, или вернуть ее продавцу. Но он не может удержать себе вещь и требовать некоторой скидки с договорной цены.
Подобным образом, как мы говорили выше, если кто-нибудь найдет оброненную вещь и заявит об этом, то считается, что он поднял находку с намерением вернуть ее ее хозяину.
Если кто-либо намеренно убьет другого, он подлежит наказанию по закону возмездия. Но ведь умысел и намерение являются тайными вещами, которые прямо понять невозможно. Поэтому, если свидетели покажут, что он нанес убитому раны оружием, и тот от ударов этих умер, этого заявления достаточно, так как внешнее проявление заменяет самую вещь, в данном случай – умысел убийства.
Ст. 69. Переписка все равно, что словесный обмен мнений (слов).
Во всех сношениях и при заключении сделок применяется одинаково как тот, так и другой способ обмена мыслей. Равным образом, сделанное письменно предложение может быть принято словесно, например, в присутствии доверенного лица корреспондента.
Если по смерти кого-нибудь, при поверке имущества, окажется, что среди вещей находится запечатанный мешок с деньгами, на котором написано рукою покойного: «доверено мне на хранение таким то», этот мешок должен быть изъят из наследства и вручен по принадлежности.
Ст. 70. Условный знак немого все равно, что словесное признание.
Немой может сделать знак головой, бровью, рукой и т, п., и этот жест вполне заменяет словесное признание и имеет место при заключении всяких договоров. Это является необходимым, так как, если бы немой не мог заключать сделок при помощи условных знаков, он оказался бы лишенным самых необходимых вещей. Так, при помощи знаков, он заключает договоры купли–продажи и найма, делает признание, принимает присягу или отказывается от нее. Дар, примирение, брак развод, – при всем этом, он не может обойтись без помощи знаков.
При обозначены границ, знак немого не считается действительным, так как одним знакомь описать границу невозможно.
Свидетельство немого при помощи знаков не действительно, так как основным элементом свидетельства является произнесение слов «шехадэт идэрим», т. е. свидетельствую: немой не может произнести этой формулы, поэтому и свидетельство его не может почитаться действительным.
Если у кого-нибудь язык отнялся после того, как он уже долгое время владел речью, и если эта немота продолжается до смерти, и знаки его понятны, то они считаются действительными, а в противном случае, – нет. Для объяснения знаков немого, всегда можно приглашать лиц, уже хорошо с ними освоившихся из числа его родственников, или друзей. По некоторым преданиям (ривайэт), чтобы знаки немого стали считаться действительными, надо, чтобы немота продолжалась не менее года.
Ст. 71. Заявления, сделанные при помощи переводчиков, приемлемы во всех делах.
При судебных разбирательствах, если судья, какая-либо из сторон, или свидетель не понимает языка, на котором говорят другие, то прибегают к помощи переводчика.
Относительно числа переводчиков мнения разделяются. Если мы обратимся за разъяснением этого вопроса к Абу-Ханифе, мы найдем у него, равно как у Абу-Юссуфа, что одного переводчика достаточно, если он справедлив. Имам же Мухаммед говорит, что переводчиков должно быть по крайней мере, двое.
Ст. 72. Предположение, ошибочность которого очевидна, не может иметь значения.
Если кто-нибудь скажет: «я должен такому то столько то» и произведет уплату, а потом окажется, что этот долг не существует, то он может потребовать назад произведенную им уплату. Подобную фразу может произнести должник, не зная, что деньги уже взысканы с его поручителя.
Ст. 73. Когда дело идет о непреложном, не требуется доказательств и (нет места для) предположений.
Так, если кто-нибудь, находясь на смертном одре, признает себя на известную сумму должником в отношении одного из своих наследников, его признание служит доказательством этого долга лишь настолько, насколько другие наследники подтвердят его. Так к в данном случае тот факт, что сделавший признание находился при смерти, устанавливает законное предположение, что это признание имеет целью облагодетельствовать одного из наследников в ущерб другим. Но, если сделавший признание находился в добром здоровье, то возможность противного (тому, в чем он признается) не служит препятствием для действительности признания, так как эта возможность является лишь простым предположением, (тогда как признание является непреложным доказательством долга).
Ст. 74. Простое подозрение не имеет цены.
Простое, т. е. не основанное на какой-либо улике или серьезном предположении. Так, например, покупатель, приобретя вещь от продавца, не может заставить этого последнего представить ему поручителя в том, что эта вещь действительно принадлежала ему, лишь в том предположении, что «может быть, потом кто-нибудь скажет, что эта вещь принадлежать ему и отберет ее».
Ст. 75. Уверенность, которую относительно вещи получают при помощи точных доказательств равносильна уверенности, получающейся в присутствии самой вещи.
Ст. 76. Доказательство служит против истца, а присяга против ответчика, отрицающего (выставляемый истцом факт).
Присяга является одним из двух видов клятвы; другой вид есть обет. Присягой называется призвание имени Бога в подтверждение правоты свидетельства или делаемого заявления. Обет же есть с призванием имени Бога сделанное обещание сделать что-нибудь при определенных условиях.
Обычный ход судебного разбирательства таков: истец должен доказать, в случае отрицания претензии ответчиком, правоту своего иска; если доказательств у него нет, или он не может выставить свидетелей, словом, если он не в состоянии доказать свой иск, то ответчику предлагают принять присягу, часто заведомо для истца ложную. Исход судебного разбирательства зависит от принятия или непринятия присяги ответчиком.
Ст. 77. Доказательства служат для установления состояния, противного тому, какое предполагалось, присяга же для подтверждения того, что выставлялось (как существующее) раньше.
Поэтому истец, утверждающий что-либо, противное существующему, должен доказать свои притязания. Тому же, кто хочет подтвердить существующую вещь, предлагают принять присягу. Это нам сделается яснее, если мы разобьем каждый иск на две части: первая – истец утверждает что-либо обратное тому, что существует (например: «такой то украл у меня лошадь, которая теперь находится у него: по праву же она должна принадлежать мне»), и с него требуют доказательств; вторая – ответчик утверждает существующее («хотя он и претендует, что эта лошадь украдена мною у него, но она мне и раньше принадлежала»), и его заставляют принять присягу,
Так как присяга является крайним и, как практика показывает, очень несовершенным средством для выяснения истины, то предпочтение отдается доказательствам. Например, если взятая на подержание лошадь погибла в руках взявшего ее, и владелец предъявляет иск: «я дал тебе лошадь для пользования на срок в одну неделю; ты же продержал ее десять дней, и она у тебя погибла: ты должен возместить мне убыток в размере ее стоимости». Ответчик же говорит: «нет, я не должен возмещать убытка, так как ты дал мне лошадь для пользования без всякого ограничения срока». Первое слово предоставляется истцу для представления доказательств; если же он не может их представить, тогда ответчику предлагают принять присягу.
Ст. 78. Действие доказательств распространяется (на других), действие же признания ограничено (сделавшим его).
Другими словами, уверенность, полученная при помощи доказательств, не ограничивает свое действие лицом, эти доказательства представившим, а распространяется-и на других. То, что делается очевидным из признания, ограничивает свое действие сделавшим это признание лицом.
Таким образом, решение, постановленное на основании доказательств, обязательно для всех заинтересованных в данном. Например, украденная лошадь присуждена в пользу истца: решение, постановленное в его интересе, является обязательным и для того в чьих руках находятся лошадь.
Если кто-нибудь предъявляет к одному из наследников покойного иск на часть наследства, и если наследник признает этот долг, соответственная сумма удерживается из его части, т. е. признание ограничивает свое действие тем, кто его сделал. Но, если он будет отрицать претензию истца, а тот докажет правоту своего иска, то постановленное в пользу его решение распространяется на всех наследников.
Ст. 79. Признание всецело говорит против того, кто его сделал.
То есть то, что божественным законом считается как действительное и не опровергнуто судьей, и относительно чего сделано признаке, делает обязательными результаты этого признания для сделавшего его. Отказ от сделанного признания недействителен: если кто-нибудь сделал признание, что он должен определенному лицу известную сумму, а потом откажется от этого признания, отказ его считается недействительным, и обязательство сохраняет свою силу.
Ст. 80. Противоречие уничтожает доказательство, но оно не делает ничтожным решения, постановленного (раньше) против стороны, в отношении которой это противоречие оказывает свое действие.
Таким образом, когда свидетели в процессе противоречат друг другу и возвращаются затем к первоначальному своему показанию, их свидетельство уже более не имеет никакой цены. Но, если судья, основываясь на их первоначальном показании, уже постановил решение, оно не уничтожается вследствие противоречия, но осужденная сторона может возбудить против свидетелей иск о потерях и убытках.
Ст. 81. Бывает, что побочное (обстоятельство может быть) допущено, когда основное не допущено. Например, если кто-нибудь говорит: «такой то должен такому столько то: я это знаю, так как был поручителем», он может быть, по просьбе кредитора, приговорен к уплате этой суммы, хотя бы должник и отрицал этот долг.
В этом примере основным является долг первоначального должника, а побочным долг поручителя: хотя должник и не признает своего долга, долг поручителя делается очевидным в виду его собственного признания. Но, вместе с тем, это признание, действительное для него, не может распространить своего действия на третье лицо, т. е. первоначального должника.
Ст. 82. Исполнение условия делает обязательным и исполнение того, что от него зависит.
Например, если кто-нибудь сказал другому: «если у тебя украдут вещи, я возмещу тебе их стоимость», он должен исполнить свое обязательство в случае кражи вещей.
Ст. 83. Постановленное условие должно быть выполнено в пределах возможного.
То есть, если условие почитается божественным законом как действительное, оно должно быть выполнено; в противном случае, выполнение его не обязательно.
Ст. 84. Только те обещания действительны, которые сделаны под каким-нибудь условием.
Например, если один говорит другому: «продай такому то эту вещь: если он тебе не заплатит, я заплачу тебе сам», и покупатель действительно не платит денег, сделавший обещание должен уплатить условленную между продавцом и покупателем сумму.
Ст. 85. Польза, которую приносит вещь, уравновешивает (возможный) убыток. Другими словами, тот, кто несет убытки в случае потери вещи, должен взамен того извлекать из нее пользу.
Таким образом, если проданное животное возвращается продавцу по причине обнаружения старого порока, покупатель не обязан уплатить продавцу за пользование животным, так как убытки легли бы на покупателя, если бы животное пало раньше возвращения.
Подобным образом, если кто-нибудь нанял верховую лошадь, и во время поездки, в условленных пределах срока, места и скорости, лошадь пала, – наниматель не обязан уплачивать ее хозяину ее стоимость, а лишь наемную плату. Если бы лошадь пала от того, что наниматель вышел из пределов договорных условий, то он должен был бы уплатить ее стоимость, не платя наемной платы.
Ст. 86. Наемная плата не может соединяться с уплатой потерей и убытков.
Это есть видоизменение предыдущей статьи: наемная плата есть извлекаемая из вещи польза.
Например, если кто-нибудь взял без разрешения владельца принадлежащих ему волов, пахал на них, и те от тяжелой работы заболели, и цена их естественно уменьшилась, то хозяин имеет право требовать с захватчика волов уплаты разницы в цене этих волов до и после работы: в этом случае он уже не может требовать уплаты за пользование волами.
К этой статье надо сделать примечание, что не совместимы наемная плата и уплата потерей и убытков, когда источник их один и тот же. При различных же источниках эти уплаты вполне совместимы. Например, если наниматель лошади загнал ее, по времени и месту превысив договорную норму, он обязан уплатить и стоимость лошади и наемную плату, так как законный срок пользования лошадью истек, и уплата за нее должна быть произведена. Загнана же лошадь была после того – в то время, когда уже убыток от гибели животного не уравновешивался получением за него наемной платы, течение которой прекратилось.
Ст. 87. Вред соответствует пользе. То есть тот, кто пользуется выгодами вещи, должен нести и сопряженные с нею расходы.
На этом основании государственные налоги распределяются пропорционально облагаемому имуществу.
Если, разделяющая два соседних дома, стена вызывает вследствие своей ветхости опасение разрушения, оба сосуда могут быть принуждены сообща обрушить или починить ее; они должны нести этот расход сообща, так как и пользование у них было общее.
При очистке реки или арака, общего пользования, производство работ по очистке начинается сверху, и в ней участвуют все, заинтересованные в водопользовании. Тот, чей участок уже прошли, освобождается от дальнейшей работы, и так далее до конца. Сидящим внизу приходится работать более всех; но чтобы их участок был исправлен, необходимо исправление всех выше лежащих участков, и они являются непосредственно заинтересованными в этой работе, а следовательно, должны и оказывать свое содействие.
Ст. 88. Труд пропорционален (извлекаемой) выгоде, и выгода пропорциональна (затрачиваемому) труду.
Эта норма является повторением предыдущих статей.
Если является необходимость в производстве ремонта общего имущества, все участники несут этот расход пропорционально частям, находящимся в их владении.
Если один из двух совладельцев животного отказывается его кормить, судья может принудить его или продать свою часть, или нести причитающейся на его долю расход по прокорму животного.
Ст. 89. Ответственность за совершенный акт падает на его автора; тот, кто дал приказание совершить его (начальник), не является ответственным, если только он не принял мер принуждения (к совершению этого акта).
Если кто-либо разрушит чужое имущество и скажет: «я сделал это по приказанию такого то», это заявление не имеет никакой цены, и на разрешителе лежит обязанность возместить причиненный ему убыток.
Если начальник под угрозой смерти принудил подчиненного совершить что-либо противозаконное, в этом случае ответственность падает на начальника.
Подробности об этом мы увидим в книге о Принуждении.
Ст. 90. При наличности прямого автора, т. е. лица, непосредственно совершившего какое-нибудь действие, и лица, явившегося лишь косвенной причиной (этого действия), ответственность (за это действие) падает лишь на прямого автора.
Например, если кто-нибудь прорвал бурдюк с маслом, то он является прямым автором порчи бурдюка и косвенной причиной потери масла.
Если кто-нибудь даст упасть чужому животному в колодец, вырытый третьим лицом на общественной дороге, ответственности за гибель животного подлежит лишь тот, кто допустил его упасть в колодец, для вырывшего же колодец за потерю животного ответственности нет.
Равным образом, если кто-нибудь, по указанию другого, убьет кого-либо или украдет его имущество, то третье лицо не является ответственным за то, что, давши указание, оно явилось косвенной причиной воровства или убийства, – ответственность падает лишь на прямого автора.
Когда нет непосредственного автора, то возмещение убытков должно лечь на того, кто является косвенной причиной. Если кто-либо, без установленного разрешения, вырыл яму на общественной дороге, и в него попало животное, он должен возместить происшедший через то убыток. Если бы он выкопал колодец на своей земле, и туда попало животное, он не обязан возместить убыток, так как всякий имеет право владеть своим имуществом как ему угодно. С другой же стороны, это пользование должно исключать всякий вред для третьего лица, то место, где вырыт колодец, должно быть огорожено, если вся усадьба не обнесена оградой.
Ст. 91. Законное разрешение не влечет ответственности за вред. Так, например, тот кто выкопал на своей земле колодец, не должен отвечать за убытки, если туда попадает принадлежащее другому животное.
Другими словами, нет ответственности за вред, нанесенный другому при пользовании своим правом. Всякий имеет право вырыть на своей земле колодец, и он не может почитаться ответственным за то, что туда попало животное, принадлежащее другому.
Тот, кому была доверена на хранение вещь, может вернуть ее хозяину лично или при посредстве какого-нибудь верного человека. Если вещь, не дойдя до хозяина, погибла в руках этого верного человека, хранитель не подлежит ответственности за убыток, так как избранный им способ передачи законом дозволен, если только дело идет не о деньгах. Деньги он может вернуть только лично, поэтому, если доверенные для передачи через третье лицо деньги пропали, хранитель является ответственным за эту пропажу.
При продаже в кредит доверенный может взять у покупателя залог или потребовать поручителя, что дозволено законом. Поэтому он не является ответственным, если залог пропадет или поручитель обанкротится.
Применение этой нормы мы будем видеть на каждом шагу.
Ст. 92. Непосредственный автор является ответственным даже и за не намеренное деяние.
Здесь следует различать ответственность материальную и нравственную. Непосредственный автор, в случае умышленности деяния, помимо материальной ответственности имеет еще и нравственную: он совершает грех. Например, захвативший чужое имущество совершает грех и должен нести ответственность. Если же автор совершил деяние неумышленно, то, хотя он и несет материальную ответственность, но на нем нет греха, так как ошибка простительна. Так, например, кто, неся принадлежащий другому сосуд, поскользнется и разобьет его, должен возместить владельцу причиненный им убыток.
На этом же основании, невольный убийца обязан уплатить «цену крови».
Ст. 93. Кто причинил другому вред косвенным образом, является ответственным лишь тогда, когда он действовал с умыслом.
Если же он действовал без умысла, он не несет ответственности. Так, например, не может быть ответствен охотник, если чья-либо лошадь, испугавшись произведенного им выстрела, понесет и разобьется или искалечится. Потому что, в данном случае, со стороны охотника не было умысла и намерения испугать лошадь. Если же он делает это умышленно, он подлежит ответственности.
Если кто-либо, не имея на то права, закроет воду на чужом поле или в саду, и посевы посохнут он подлежит ответственности за причиненный убыток.
Точно также должен почитаться ответственным тот, кто выпустить из конюшни чужую лошадь, открыв ей дверь, и лошадь искалечится и пропадет.
Ст. 94. Вред и преступления животных, действующих сами по себе, не подлежат ответственности.
Это надо понимать так: для хозяев животных не влекут ответственности те их действия, которые, будучи совершены человеком, почитались бы преступлением.
Если, например, кто-нибудь пустить в сад животное с разрешения хозяина сада, и животное причинит там вред, владелец его не подлежит ответственности.
Если кто-либо привязал лошадь в специально отведенном для того месте, и животное, отвязавшись само, попортит чужое имущество, хозяин животного не подлежит за это ответственности.
Если чья-либо лошадь, взятая на продать, понесла и убила неумелого седока, хозяин ее не может почитаться за это ответственным.
Во всех выше приведенных случаях, со стороны хозяев животных, не было никакого намерения нанести вред при помощи этих животных. Когда же со стороны хозяев животных замечается подобный умысел, они являются ответственными. Например, будет подлежать ответственности тот, кто натравит собаку на другого, и она покусает того или порвет его одежду; или кто пустит лошадь в чужой посев или, видя, что лошадь его забралась туда, оставит ее там. Равным образом, если кто-либо, будучи не раз предупрежден, что он должен держать на привязи злую собаку или быка, продолжает оставлять их на свободе, и они причинят вред, — он подлежит ответственности.
Всадник отвечает за вред, причиненный его лошадью, так как он управляет ею. Лишь в том случае, когда лошадь понесла, и всадник более не владеет ею, он не почитается ответственным за причиненный ею вред. Кто оставит без призора или привяжет свою лошадь на общественной дороге, и она причинить какой-либо вред, то хозяин ее является за это ответственным.
Ст. 95. Распоряжение относительно чужого имущества ничтожно.
То есть, кроме хозяина или его доверенного, никто не может распоряжаться его имуществом, состоит ли оно в вещи или доходе. Всякий подобный акт владения ничтожен.
Если кто-либо скажет другому: «брось эту вещь в море», и другой бросит в море заведомо чужую вещь, он должен будет возместить хозяину ее стоимость. В случае употребления принудительных мер, сопровождающихся угрозами, ответственность за нанесение вреда падает на начальника, отдавшего приказ.
Если кредитор скажет должнику: «отдай долг кому хочешь или брось его в море», и тот исполнит это, он не избавляется от обязательства: долг принадлежит не ему, и, следовательно, он не может им распоряжаться; равным образом, не имеет на это права и кредитор, так как и он еще не хозяин денег, пока они ему не переданы.
Случай, когда распоряжение относительно чужого имущества не бывает ничтожным: распоряжения властей, доверенных, опекунов – в пределах предоставленной им законом власти на распоряжение состоящим на их ответственности имуществом.
Ст. 96. Никто не может пользоваться без разрешения хозяина принадлежащей тому вещью.
Таким образом, никто не может войти в чужой дом без разрешения его хозяина или без крайней необходимости.
Лишь доверенный или опекун владельца может распоряжаться его имуществом. Но, в случаях крайней необходимости, может быть сделано исключение: так, если кто-нибудь умер в дороге, его жена может продать часть имущества, чтобы на вырученные деньги похоронить покойного, а остальные вернуть наследникам.
Если кто-нибудь, на ком лежит обязанность содержания престарелой матери или отца, уедет в чужие края, не оставив денег на этот предмет расхода, отцу или матери разрешается истратить из имущества столько денег, сколько по расчету требуется на содержание.
Если бедный родитель возьмет без разрешения богатого сына из его имущества столько, сколько надо на содержание, сын не может заставить его возвратить взятое, так как на детях лежит обязанность поить и кормить не имеющих на то средств или не могущих кормиться трудом родителей.
Ст. 97. Никто без законного повода не может овладеть принадлежащей другому вещью.
Взятое без разрешения владельца имущество должно быть ему возвращено – в натуре, если оно уцелело, если же оно истрачено уже или погибло, то должна быть возмещена его стоимость – по оценке, сделанной применительно к ценам, существовавшим в день и в месте захвата. Если же владелец видит, что другой распоряжается его имуществом, и ничего не говорит, то этим он как бы безмолвно утверждает за захватчиком право на захваченное тем имущество. Если тот совершил какие-нибудь акты полноправного владения, т. е. сделал временное или окончательное отчуждение вещи, настоящий владелец уже не имеет права востребовать ее обратно, так как, согласно ст. 51, утрата права невозвратима.
Ст. 98. Перемена права владения вещью равноценна перемене самой вещи.
Законный переход владения может быть совершен или при помощи купли-продажи или дара, или через заведывание, или через овладение «дозволенной», т. е. никому не принадлежащей вещью. Переход владения рассматривается, как перемена самой вещи.
Ст. 99. Кто ускоряет исполнение вещи раньше (назначенного для ее исполнения) срока, тот наказуется потерею этой вещи.
Например, если кто-либо, чтобы ускорить получение наследства, убьет своего наследователя, он лишается наследства. Он лишается его во всех случаях: будет ли оно заранее умышлено, или же лишь намеренно, или же эта намеренность только подозревается, или же оно будет совершено невольно. Исключение делается лишь для того случая, когда убийца явился лишь косвенной причиной, или если убийца малолетний или безумный.
Ст. 100. Недопустимо разрушение того, что самим сделано.
Так, например, если кто законным путем освободил своего должника от его обязательства, не может уже потом предъявлять к нему новых требований.
КНИГА ПЕРВАЯ.
О купле-продаже.
ВВЕДЕНИЕ.
Объяснение юридических терминов.
Ст. 101. Предложение (иджаб) есть первый термин, употребляемый для установления собственности: оно служит основой собственности.
Предложение одинаково может исходить от любой из договаривающихся сторон. Продавец, например, говорит: «я продал эту вещь», — это является предложением. Если, раньше чем продавец сказал что-либо, покупатель говорит: «я купил ату вещь за столько то», это также является предложением. Откуда бы ни исходило предложение, оно является началом создания владения или собственности.
Ст. 102. Принятие или согласие (кабуль) является вторым термином, употребляемым для установления собственности.
Как и предложение, принятие может исходить от любой из договаривающихся сторон.
Ст. 103. Контракт или договор (акд) есть соглашение двух сторон, при посредстве которого они принимают на себя взаимные обязательства, имея в виду определенный предмет. Договор составляется из совокупности предложения и принятия.
Ст. 104. Термин «инъикад» означает законную связь, соединяющую между собою предложение и принятие таким образом, что они производят действие на предмет договора.
Эта связь может быть двоякая: одна выражается внешним образом, другая же внешнего выражения не имеет. Связью предложения и принятия в продаже служит продаваемый предмет и цена. Внешним выражением этой связи является получение продавцом права на цену, а покупателя –на проданный предмет.
Эта связь содержит четыре категории условий: первая касается договаривающихся сторон, вторая – предмета продажи, третья – договора и четвертая места заключения договора. Дальше будет подробное изложение этих условий, здесь же укажем их лишь кратко:
1) договаривающиеся стороны должны достигнуть возраста возмужалости и обладать способностью различения:
2) предмет продажи должен существовать; передача его новому владельцу должна быть возможна, он должен быть вещью или товаром, впадение которыми возможно, и должен принадлежать продавцу;
3) договор должен быть заключен в терминах – для предложения и принятия, которые установлены обычаем; принятие должно соответствовать предложению;
4) что касается места заключения договора, договаривающиеся стороны должны сойтись вместе –действительно или условно.
Ст. 105. Продажа являющаяся обменом вещи на вещь, может быть совершенной или несовершенной.
Собственно термин «бейй» или «бейй-ю-шира», употребляемый для обозначения продажи, по-арабски обозначает одновременно и куплю, и продажу. Здесь он употребляется для обозначения продажи, для обозначения же купли употребляется специально термин «шира».
Всякое законное впадение имеет в своей основе право. Правом в продаже является для покупателя – овладение купленной вещью и для продавца – ценой.
Законность продажи устанавливается согласно учения Корана, преданий и собрания сочинений главнейших имамов-комментаторов Корана и хадисов.
Ст. 106. Продажа совершенная (мунъакыд) есть правильно заключенная продажа. Она подразделяется на четыре вида, а именно: 1) действительная (сахих) продажа, 2) уничтожаемая (фасид) продажа, 3) продажа, не подлежащая утверждению со стороны третьего лица (нафиз), и 4) продажа, подлежащая утверждению со стороны третьего лица (мэвкуф).
Из этой статьи мы видим два подразделения: в отношении полноты условий, необходимых для действительности продажи, она подразделяется на действительную и уничтожаемую, в отношении зависимости от третьего лица, она разделяется на подлежащую утверждению и этому утверждению не подлежащую.
Очевидно, продажа не может быть одновременно и «сахих» и «фасид» или «нафиз» и «мэвкуф», но она, например, может быть «сахих» и «нафиз» или «мэфкуф», или же «фасид» и «нафиз» или «мэвкуф».
Ст. 107. Продажа несовершенная (гайр-и-мунъакыд) – ничтожна.
Несовершенной или ничтожной продажей называется та, которая заключена без соблюдения всех или некоторых условий, обязательных для ее действительности.
Ст. 108. Продажа действительная (сахих) или дозволенная (джаиз) есть продажа, согласная с законом в основе и в деталях.
Какие основные условия нужны для действительности продажи, мы уже сказали в ст. 104. Что касается деталей или, вернее, внешних обстоятельств, то требуется обозначение цены и согласие договаривающихся сторон. Если часть или все необходимые условия остаются неисполненными, то продажа делается уничтожаемой.
Ст. 109. Продажа уничтожаемая (фасид) есть продажа, которая, будучи действительной по соблюдению основных условий, делается ничтожной в силу деталей. То есть, продажа, которая, представляя все элементы для образования законной продажи, является противной закону в силу известных внешних обстоятельств.
Ст. 110. Продажа ничтожная (батыль) есть продажа не действительная по существу.
То есть, это – несовершенная продажа, заключенная при отсутствии всех или некоторых необходимых условий. Между продажей несовершенной и ничтожной (которая является в сущности отсутствием продажи) имеется громадная разница. Ничтожная продажа не выражает права; поэтому, если покупатель возьмет проданную вещь с разрешения продавца, она является как бы отданной ему на хранение: если она погибнет, без его на то умысла или вины, в его руках, он не обязан возместить убыток продавцу. Равным образом, покупатель не может действительным образом перепродать купленную вещь. Тогда как продажа уничтожаемая выражает право: поэтому за вещь, погибшую в руках покупателя, он обязан возместить убыток продавцу.
Ст. 111. Продажа «мэвкуф» есть та, которая подчинена согласию какого-нибудь третьего лица: такова, например, продажа вещи, совершенная тем, кто ее задерживает, не имея на то законного права.
В данном случае, третьим лицом является истинный хозяин вещи, который естественно может протестовать против распоряжения его имуществом, без его на то согласия. Чтобы подобная продажа стала действительной, истинный хозяин должен утвердить заключенную сделку.
Ст. 112. Термином «фузули» обозначается тот, кто, не имея на то никакого права, владеет вещью другого на правах собственника.
Из этой статьи видно, что опекун или доверенный не могут рассматриваться как «фузули».
Ст. 113. Продажа «нафиз» есть продажа, не подчиненная согласию третьего лица. Она в свою очередь подразделяется на неотменяемую (лязим) и отменяемую (гайр-и-лязим).
Ст. 114. Продажа неотменяемая есть та, которая не подлежит утверждению третьего лица, и которая не предоставляет которой-нибудь из сторон права выбора (хийяр).
Ст. 115. Продажа отменяемая есть такая продажа, которая не подлежит утверждению третьего лица, и которая предоставляет право выбора.
Неотменяемость продажи заключается в том, что она не может быть расторгнута без согласия на то сторон, тогда как для расторжения отменяемой продажи нет надобности в согласии на то договаривающихся сторон.
Продажа, не предоставляющая права выбора, не может быть расторгнута без согласия сторон: отменяемая же продажа может быть расторгнута имеющей право выбора стороной без согласия другой стороны.
Ст. 116. Правом выбора (хийяр) называется право выбирать между расторжением или поддержанием договора продажи. Об этом будет подробно говорено в своем месте.
Ст. 117. «Бейй бат» есть термин, употребляющийся для обозначения окончательной продажи.
Ст. 118. «Бейй-юль-вэфа» или «бейй-биль-вэфа» или «бейй- бэшартъ-уль-вэфа» есть продажа вещи с условием, что покупатель должен возвратить ее продавцу взамен возвращения уплаченной цены. С точки зрения права пользования вещью, которую приобретает покупатель, этот договор имеет характер дозволенной продажи. С точки зрения права расторжения договора, предоставленного обеим сторонам, это есть продажа уничтожаемая. Наконец, принимая во внимание, что покупатель лишен возможности перепродать вещь третьему лицу, (мы видим что этот) договор уподобляется залогу.
Ст. 119. «Бейй-биль-истиглаль» есть вид продажи «бейй-биль-вэфа», в которой продавец выговаривает себе право на пользование проданной вещью.
Из этого мы видим существенное различие этих двух видов продажи: тогда как, бейй-биль-вэфа» есть продажа абсолютная, бейй-билль-истиглаль» есть продажа условная.
Ст. 120. Продажа, с точки зрения продаваемого предмета, разделяется на четыре вида:
1) отчуждение вещи взамен цены. Этот вид продажи есть самый распространенный и называется продажей в собственном смысле;
2) мена монет (сарф);
3) обмен или мена (бейй-и-мукайэзэ);
4) продажа на срок за наличную расплату (селэм).
Ст. 121. «Сарф» есть обмен одних денежных знаков на другие, или, проще говоря, размен денег.
Обмен может быть однородный, т. е. серебро меняется на серебро, золото на золото, или смешанный: серебро на золото, золото на слитки и т. д.
Ст. 122. Обмен есть контракт, по которому стороны взаимно меняются какими-либо вещами, за исключением денег.
Ст. 123. «Селэм» есть продажа на срок за наличный расчет.
Ст. 124. Термин «истина» (заказ) дается условию, заключенному с ремесленником относительно изготовления вещи. Ремесленник называется «сани», заказчик «мустэсни», и заказанная вещь носить название «масну».
Как мы объяснили выше, этот вид продажи, будучи по существу своему ничтожным, так как предметом его является: несуществующая вещь, стал допускаться и сделался дозволенным в силу необходимости.
Ст. 125. Все чем человек владеет, будь то сама вещь или ее плоды, есть собственность (мюльк).
Так как собственность может быть отчуждаема, то и может быть продана не только сама вещь, и ее плоды. Продажа лошади есть продажа вещи, сдача в аренду дома есть продажа плодов вещи, т. е. права пользования домом.
Нужно заметить, что слово «мюлк» кроме значения собственность имеет еще и другое. По академическому словарю, это есть, «та связь, которая соединяет человека с вещью, позволяя ему владеть ею по своему желанию и запрещая эту другому», а это может соответствовать понятию, — «право собственности».
Ст. 126. Термин «маль» (имущество) употребляется для обозначения всякой вещи, способной удовлетворить нуждам человека, которую он сохраняет для того, чтобы воспользоваться ею в случае надобности. Имущества разделяются на движимые (мэнкуль) и недвижимые (гайр-и-мэнкуль).
Таким образом нельзя считать имуществом труп павшего животного, который не может понадобиться человеку, или горсть земли или зерно хлеба, которые в этом количестве не могут быть ему пригодны для удовлетворения его потребностей.
Имущество, которое уже находится во владении человека, является в одно и то же время и «маль» и «мюльк».
Кроме разделения имуществ на движимые и недвижимые, в зависимости от их приспособленности к передвижению, есть еще другое деление в отношении дозволенности пользования: дозволенное – «мутэкавим» (или находящееся в рыночном обращении) и недозволенное – «гайр-и-мутэка- вим». •
Ст. 127. Термин «мутэкавим» (или обращающееся на рынке) имеет два значения:
1) вещь, пользование которой дозволено, и
2) вещь, которою уже овладели. Так, находящаяся в море рыба не есть еще «маль-и-мутэкавим» но, будучи поймана, она делается таковым.
Первое значение говорит о дозволении, которое в свою очередь может быть законное, то есть согласное с божественным законом, и обычное.
Уксус, употребление которого дозволено, является «мал-и-мутэкавимъ», вино же, употребление которого запрещено, не может быть «мутэкавимъ» для мусульманина, будучи таковым для христиан, которым употребление вина разрешено.
Второе значение говорит об овладении вещью. Тот кто законным образом вступил во владение никому не принадлежащей вещью, делается ее полным собственником. Таковы, например, дико растущие травы и растения, вода, рыба в воде и т. п. Все это, как годное для удовлетворения известных потребностей человека, есть «маль», но до овладения им не есть еще «мутэкавим». Следовательно, продажа таких вещей до овладения ими не может почитаться действительной. Опять таки практика дозволяет некоторые исключения: так охотник или рыболов получают порою деньги за не пойманную еще рыбу или дичь. Хотя подобные вещи делаются, но это вполне неправильно: это было бы допустимо в том случае, если бы подобный договор можно было приравнять к заказу. Этого сделать нельзя, так как в данном случае, исполнение принятого рыбаком или охотником обязательства не зависит вполне от него, следовательно, нет и гарантии за исполнение.
Ст. 128. Движимым имуществом (мэнкуль) называются все вещи, которые (свободно, без применения особых технических мер) могут быть переносимы с одного места на другое, таковы: деньги, товары «уруз», животные и вещи, которые измеряются или взвешиваются.
Ст. 129. Вещи, передвижение которых с места на место невозможно, называются недвижимым имуществом (гайр-и-мэнкуль), таковы: земли и строения.
Насаждения, при продаже вместе с землей, рассматриваются как недвижимость, и на них распространяется преимущественное право выкупа. Если же они продаются на сруб, они считаются движимостью, и право выкупа на них не распространяется.
Ст. 130. «Нукуд» множественное число от «накд» обозначает монетные знаки, золотые и серебряные.
На практике это понимается шире, и под это определение подходят не только монеты, но и слитки благородных металлов, а равно, медная монета и кредитные билеты, которые и носят название «каймэ», т. е. занимающий место, заменяющей деньги.
Ст. 131. Термин «уруз» (множественное число от «арз») употребляется для обозначения товаров, как материи и им подобных за исключением денежных знаков, животных и вещей, определяемых по мере и по весу.
Ст. 132. Термин «мукадэрат» употребляется для обозначения вещей, количество которых определяется по мере, на вес, числом и на аршин. Они соответственно называются: «мэкилят», «мэвзунат», «адэдият» и «мэзруат».
Эти вещи могут одинаково быть как движимыми, так и недвижимыми.
Ст. 133. Термины «кэли» и «мэкиль» употребляется для обозначения вещей, количество которых определяется мерою емкости.
Ст. 134. Термины «вэзни» и «мэвзун» употребляются для обозначения вещей, количество которых определяются по весу.
Ст. 135. Термины «адэди» и «маадуд» употребляются для обозначения вещей, количество которых определяется счетом.
Ст. 136. Термины «зэри» и «мэзру» употребляются для обозначения вещей, количество которых определяется мерами длины.
Ст. 137. Термин «махдуд» употребляется для обозначения угодий, границы которых могут быть определены.
Ст. 138. Термин «мэша» употребляется для обозначения вещи, общей по нераздельности.
Ст. 139 Термин «хиссэ-и-шайя» употребляется для обозначения части собственности, которая распространяется на каждую из мельчайших частиц общего имущества.
Например, если книга находится в общем пользовании двух лиц, каждое из них участвует во владении, так сказать, каждой буквой этой книги, без чего пользование книгой не имеет смысла. Не будет иметь характера неделимого пользования, например, совместное владение домом, так как два владельца могут поделить между собой, как это и бывает на практике, комнаты этого дома и владеть каждый своей половиной независимо от другого.
Ст. 140. Под именем «джинс» (вид) разумеется группа особей, существенно между собой не различающихся.
Ст. Ст. 141. Термины «джэзаф» и «муджазэфэ» употребляются для обозначения заключения торга гуртом.
При таком торге не производится ни взвешивания, ни измерения, ни счета. Например, кто-нибудь везет воз клевера или дынь: другой спрашивает: «сколько хочешь за все?» Первый отвечает: «столько то», и торг заключен. Этот вид продажи также является лишь терпимым, так как в основе он неправилен: предмет продажи должен быть известен, здесь же известность может быть лишь приблизительной.
Ст. 142. Термином «хакк-и-мюрур» обозначается право кого-либо проходить через землю другого.
Ст. 143. Термин «хакк-и-ширб» употребляется для обозначения права брать из реки воду (для орошения и домашних нужд).
В данном случае безразлично, будет ли река общественная или частного пользования. Вода может быть взята в определенном количестве, потребном для удовлетворения насущных потребностей, как то: питья, водопоя скота, поливки сада и полей. Время поливки должно быть определено: от такого и до такого то часа каждый день, или такой то день в неделю. К этому праву пользования водой применяется право преимущественного выкупа.
Ст. 144. Термин «хакк-и-мэссиль» употребляется для обозначения права на спускание хозяйственных и дождевых вод.
Ст. 145. Термин «мисли» (заменимый) употребляется для обозначения вещей, которые всегда можно найти на рынке, и которые не разнятся между собою в цене.
Таковы, например: яйца, орехи, книги определенного издания, посуда определенной формы и фабрики. Но не подходит под тип «мисли», например, рукописная книга.
Ст. 146. Термин «киэми» употребляется для обозначения вещей, подобные которым хотя и находятся в продаже, но разнятся между собою в цене.
К таким вещам относится, например, скот: на конской ярмарке всегда можно найти лошадь на замену другой, которая по своим качествам и цене будет более или менее подходить к другой, но все же в цене будет разниться от последней.
Ст. 147. Термин «адэдият-и-мутекарибэ» употребляется для обозначения вещей, количество которых определяется счетом, и которые различаются между собою в цене. Все они типа «мисли».
Ст. 148. Термин «адэдият-и-мутефавитэ» употребляется для обозначения вещей, количество которых определяется счетом, но которые разнятся между собою в цене. Все эти вещи типа «киэми».
Ст. 149. Термин «рюк-уль-бейй» употребляется для обозначения сущности договора продажи. Она состоит в обмене одной вещи на другую. Но так как эта операция внешним образом выражается предложением и принятием, то им и дают также это название.
Мне кажется, что не следует смешивать эти два понятия: обмен уже является результатом предложения и принятия, а не они являются его внешним выражением. Внешним же выражением обмена является переход права, или (см. ст. 98) переход вещи: продавец получает право на цену, а покупатель на вещь.
Ст. 150. Термин «махалль-уль-бейй» употребляется для обозначения предмета продажи.
Казалось бы, что этот термин должен был равным образом принадлежать и цене, которая является величиной равнозначащей, действительно или условно, предмета продажи; но, так как цель договора заключается не в цене, а именно в предмете продажи, то цена и рассматривается лишь как средство обмена. По этому то для действительности продажи и не обязательна наличность цены, тогда как наличность вещи обязательна. Исключение из этого делается лишь для продажи на срок и заказа, где предмет продажи отсутствует. Об этом мы говорили уже выше.
Ст. 151. Термин «мэби» употребляется для обозначения предмета продажи, который является вполне определенным и фигурирует при продаже, и приобретение которого является целью продажи, так как лишь вещь дает возможность пользоваться (ее плодами), а цена служит лишь для облегчения обмена.
Вот пример того, что цена служит лишь средством обмена (из сборника судебных решений). Если кто-нибудь, держа в руках золотую монету, скажет другому: «продай мне за эту монету книгу, которую ты держишь в руках», и если владелец книги согласится на предложение, то покупатель не обязан отдать ему в уплату за книгу непременно эту монету, но может ему дать всякую другую, равноценную ей.
Если предмет продажи пропадет раньше его вручения покупателю, продажа делается ничтожной: так как предмет продажи должен быть известен и не может быть заменен другим; цена же может быть заменена, так как она служит лишь средством для облегчения обмена.
Ст. 152. Термин «семэн» употребляется для обозначения цены продаваемой вещи или того, что составляет обязательство (покупателя по отношению к продавцу).
Так как цена является обязательством покупателя, это и дает возможность не делать обязательность ее наличность при продаже.
Некоторые вещи могут быть во всех случаях лишь ценой, другая лишь предметом продажи, а иные то тем, то другим. Так, деньги всегда и исключительно являются ценой, а вещи типа «киэми» являются всегда предметом продажи. Другие же могут быть, смотря по обстоятельствам и тем и другим. Например, можно продать пять батманов пшеницы за пятьдесят рублей: здесь пшеница является предметом продажи. Можно продать лошадь за пять батманов пшеницы: здесь пшеница является ценой.
Ст. 153. Термин «семэн-и-мусэмма» употребляется для обозначения цены, установленной с обоюдного согласия договаривающихся сторон, не зависимо от того, будет ли она соответствовать действительной стоимости вещи, будет ли выше или ниже ее.
Ст. 154. Термин «киймэт» употребляется для обозначения действительной стоимости вещи.
Как мы видим из предыдущей статьи, «семэн» и «киймэт» всегда могут различаться между собой.
Ст. 155. Термин «мусеммэн» употребляется для обозначения вещи, проданной за какую-нибудь цену.
Ст. 156. Термин «теэджиль» употребляется для обозначения отсрочки уплаты долга на определенный срок.
Ст. 157. Термин «таксит» употребляется для обозначения установления ряда последовательных сроков для уплаты долга частями.
Ст. 158. Термин «деин» (долг) употребляется для обозначения вещи, составляющей предмет обязательства: например, уплатить известную сумму денег, должную другим, и которых кредитор не имеет возможности получить; или уплатить известную часть наличной суммы; или отдать известную часть хлеба, находящегося на лицо.
Ст. 159. Термин «айн» употребляется для обозначения вещи известной и определенной. Таким образом, под тип «айн» могут подойти в каждом данном случае: дом, лошадь, кресло, копна хлеба или определенная сумма денег.
Ст. 160. Термин «байи» употребляется для обозначения продавца.
Ст. 161. Термин «мужтэри» употребляется для обозначения покупателя.
Ст. 162. Термин «мутебайян» употребляется для обозначения вместе продавца и покупателя, то есть договаривающихся сторон, которые иначе называются «акыдейн».
Ст. 163. Термин «икалэ» употребляется для обозначения расторжения продажного договора.
Ст. 164. Термин «тагъир» употребляется для обозначения обмана.
Ст. 165. Термин «габн-и-фахиш» употребляется для обозначения обмана в цене продаваемой вещи в размере, превышающем: одну двадцатую для вещей типа «уруз», одну десятую для животных и одну пятую для недвижимостей.
Ст. 166. Термин «кадим» (древний) употребляется для обозначения того, начало чего никто не знает .
ГЛАВА ПЕРВАЯ.
ЧАСТЬ 1-я.
Об основных элементах продажи.
Ст. 167. Продажа заключается предложением (иджаб) и принятием (кабуль).
Ст. 168. Предложение и принятие заключаются в терминах, употребление которых при заключении договора продажи в различных местностях освятил обычай. Эти термины служат для договаривающихся сторон средством для установления условий договора. По-турецки это называется «хайр-лашмак».
Ст. 169. Для предложения и принятия обыкновенно употребляют глаголы в прошедшем времени.
Например, продавец говорит: «я вам продал эту вещь за столько то пиастров», на что покупатель отвечает; «я у вас ее купил». Или покупатель говорит: «я купил эту вещь», и продавец отвечает: «я ее вам продал». В первом случай слова «я продал» составляют предложение, и слова «я купил» — принятие. Во втором случае предложение
выражено словами «я купил» и принятие словами «я продал».
Продажа одинаковым образом является заключенной, если продавец вместо слов «я продал» говорит «я дал» или «я передал в ваше владение», и если покупатель отвечает: «я согласен» или «я принял».
Ст. 170. Если договаривающиеся стороны употребляют слова: «сатарым» (продаю) и «алырым» (покупаю) в смысле настоящего времени, то продажа является заключенной. Если же они придают им значение будущего времени, то продажа не заключается.
Поэтому, если впоследствии возникнет какое-нибудь сомнение относительно значения употребленных терминов, приходится обращаться к договаривающимся сторонам. Хорошо, если стороны покажут согласно, в противном же случай, вопрос делается достоянием судебного разбирательства. Поэтому и рекомендуется пользоваться преимущественно глаголами в прошедшем времени.
Ст. 171. Продажа не может быть заключена при употреблении глаголов в будущем времени, как то: «продам», «куплю», так как в данном случае, договор продажи обращается в простой обмен обещаний со стороны договаривающихся сторон.
Ст. 172. Равным образом, продажа не заключается при употреблении терминов в повелительном наклонении, как то: «продай», «купи». Но порою эту форму не следует принимать в прямом смысле, и при употреблении повелительного наклонения продажа может быть заключена.
Например, когда покупатель говорит: «продайте мне эту вещь за столько то пиастров», и продавец отвечает: «я вам ее продал», продажа не совершена. Но если продавец говорит: «купите у меня эту вещь за столько то пиастров», и покупатель отвечает: «я ее купил», продавец снова говорит: «возьмите ее» или «хорошо, владейте ею», — продажа заключена, так как последние слова надо понимать так: «я вам ее продал, возьмите ее»!
Ст. 173. Предложение и принятие могут быть выражены как словесно, так и письменно.
Согласно ст. 69, переписка все равно, что словесный обмен мыслей. Точно также, при письменном предложении можно словесно выразить принятие. Если доверенный принес письмо своего доверителя, в котором тот по выработанной практикою форме пишет, что продал такую то вещь такому то и за столько то, и если этот последний согласится на условия, то продажа является заключенной.
Ст. 174. Равным образом, продажа может быть заключена при посредстве определенных знаков немого.
Ст. 175. Так как главнейшей целью предложения и принятия является выражение соглашения договаривающихся сторон, то продажа считается заключенной, когда это соглашение выражается в действительном обмене; это то, что называется «бейй-таати».
Например, когда ни говоря ни слова, покупатель дает денег булочнику, и тот передает ему хлеб, — продажа заключена.
Она является одинаково заключенной, когда покупатель, давая денег купцу, берет один из продаваемых им арбузов, и продавец молчит.
То же самое в следующем примере: покупатель обращается к хлеботорговцу и передает ему пять золотых монет, спрашивая его: «почем вы продаете ваш хлеб?» на что купец отвечает: «по золотому мера»; потом, помолчав, покупатель говорит, чтобы купец дал ему купленный хлеб и купец отвечает: «я сдам вам его завтра», продажа является заключенной, хотя между договаривающимися сторонами и не было обмена формулами предложения и принятия. Следовательно, если бы даже на следующий день цена хлеба и поднялась на половину золотого на меру, купец был бы обязан сдать хлеб по золотому за меру. Равным образом, если бы цена понизилась, покупатель был бы обязан заплатить по договорной цене.
Наконец, покупатель, который обращается к мяснику со словами: «отвесьте мне на столько то копеек баранины от такого то места», не может отказаться от куска, который мясник отрезал и взвесил.
Ст. 176. Последующим соглашением можно изменить характер цены или увеличить или уменьшить ее. В таком случае единственно обязательным является второе соглашение.
Например, по заключении продажи какой-нибудь вещи с установлением продажной цены в 100 пиастров, если договаривающиеся стороны соглашаются потом установить ее в одну турецкую лиру, 100 или 90 пиастров, — это последнее соглашение является единственно обязательным для сторон.
ЧАСТЬ 2-я
О необходимости согласования предложения и принятия.
Ст. 177. Принятие должно точно согласоваться с предложением (как в том), что касается предмета продажи, так и цены: оно не может касаться лишь одной части вещи или части цены, предложенной другой стороной. Например, когда продавец говорит покупателю: «я продаю вам этот кусок материи за 100 пиастров», и если этот последний согласен на заключение торга по этой цене, он должен взять весь кусок по этой цене; он не может взять половину куска за 50 пиастров.
Подобным образом, когда продавец говорит: «я вам продаю двух этих животных за 3000 пиастров», покупатель может взять за раз лишь двух животных за 3000 пиастров, а не может взять лишь одного из них за 1500 пиастров.
Также, если продавец говорит: «я продаю вам эти три куска материи по 100 пиастров каждый», и если покупатель отвечает: «я покупаю один кусок за 100 пиастров или два куска за 200 пиастров», — продажа не заключена.
Здесь еще приходится обратить внимание на следующие случаи, когда продажа не может быть заключена из-за несоответствия предложения и принятия. Договаривающиеся стороны, то есть делающий и принимающий предложение, могут быть как в единственном, так и во множественном числе:
1) предлагающий один, принимающих несколько: если предложение принято не всеми, то продажа не заключена;
2) предлагающих несколько, принимающий один; если не все предлагающие соглашаются на сделанные условия относительно уступки своих частей, продажа не заключена.
3) предлагающих несколько и принимающих несколько: продажа может быть заключена лишь тогда, когда достигается общее соглашение с двух сторон.
Точно также продажа не может быть действительной, когда предмет продажи не является единым, а представляет из себя группу вещей, и не наступает полного согласия между предлагающим и принимающим. Например, если продавец предлагает купить лошадь, верблюда и корову за 200 рублей, а покупатель желает взять лишь лошадь и корову за 130 рублей, продажа не заключена. Но торговля была бы заключена, если бы предварительно была сделана расценка всех животных. В этом последнем случае было бы в сущности три договора продажи, соединенных вместе.
Ст. 178. Достаточно, чтобы принятие по смыслу соответствовало предложению.
Например, если продавец говорит покупателю: «я продал вам эту вещь за 1000 пиастров», и если покупатель отвечает: «я беру ее за 1500», продажа считается заключенной за 1000 пиастров. Тем не менее, если, до расхождения сторон, продавец заявит, что принимает прибавку, покупатель должен приплатить и предложенные им дополнительно 500 пиастров.
Равным образом, если покупатель говорит: «я покупаю у вас эту вещь за 1000 пиастров», и если продавец говорит: «я вам отдаю ее за 800», то продажа является заключенной со сбавкой 200 пиастров с цены, предложенной покупателем.
Ст. 179. Когда одна из договаривающихся сторон производит отдельно расценку вещей, продажу которых вместе она предлагает, другая сторона, в случае согласия, может взять все эти вещи за общую сумму. Но она не имеет права разделить продажу и взять лишь часть предметов за соответственную часть цены.
Например, когда продавец говорит: «я продал вам этих двух животных за 3000 пиастров: это стоит 2000 и это 1000 пиастров» или «каждое стоить 1500 пиастров», покупатель лишь разом может взять обоих животных за 3000 п., но он не может взять по выбору то или другое животное за установленную продавцом для каждого цену.
Точно также, если продавец говорит: «я продаю эти три куска материи по 100 пиастров за кусок», и если покупатель желает взять один кусок за 100 или два куска за 200 пиастров, то продажа не заключается.
Ст. 180. Когда одна из договаривающихся сторон устанавливает отдельно цены продаваемых предметов, и предлагает их продать порознь, то другая сторона может по желанию взять любой предмет за его соответственную цену, и продажа является заключенной лишь для этого предмета. Например, если продавец, повторяя каждый раз слова: «я продаю этот предмет за 1000 пиастров, этот за 2000», и т. д., покупатель может по своему желанию взять один из двух предметов по назначенной за них продавцом цене.
ЧАСТЬ 3-я.
О встрече продавца и покупателя для заключения продажи.
Ст. 181. Термин «мэджлис-и-бейй» употребляется для обозначения встречи договаривающихся сторон в целях заключения продажи.
Ст. 182. Во все время торга каждая из договаривающихся сторон имеет право выбора – с момента, в которой сделано предложение, и до конца переговоров.
Так, например, когда одна сторона во время торга формулирует свое предложение словами: «я продаю или покупаю эту вещь за такую то цену», а другая сторона, вместо того, чтобы сразу ответить: «покупаю» или «продаю», выражает свое принятие лишь по истечении некоторого времени, хотя и при той же встрече, продажа является одинаково заключенной, несмотря на то, что предложение и принятие разделены некоторым промежутком времени.
Короче сказать, за все время встречи, т. е. торга, обе стороны могут прервать его в любой момент.
Ст. 183. Если после предложения, но ранее принятия, одна из договаривающихся сторон делает жест или произносит слово, которое показывает ее намерение отказаться от продажи (или купли), то предложение уничтожается, и для принятия уже нет места.
Например, после того, как одна из договаривающихся сторон сказала: «я продаю» или «покупаю», если одна из двух сторон начинает заниматься другим и говорить о другом, предложение делается ничтожным, и продажа не может уже быть заключена при позднейшем принятии.
Ст. 184. Если одна из договаривающихся сторон, сделав предложение, берет его назад раньше, чем другая сторона выразила свое согласие, предложение считается уничтоженным, и продажа не может быть заключена при позднейшем принятии.
Например, если продавец, сказавши: «я продаю этот товар за столько то пиастров», берет свое предложение назад раньше, чем покупатель сказал: «я покупаю», продажа не может уже заключиться, хотя бы затем покупатель и изъявил свое согласие.
Здесь следует сделать маленькое примечание. Возможны случаи, когда отказ сделавшего предложение и принятие с другой стороны последуют одновременно. Как поступить в данном случае? Статья 46 говорит, что, когда встречаются необходимость и препятствие, последнему отдается предпочтение. Здесь необходимостью является принятие, препятствием же – отказ от предложения, – последнему должно быть отдано предпочтение, следовательно, продажа не может быть заключена.
Ст. 185. Когда первое предложение ранее принятия его другой стороной заменено вторым, то принимается во внимание лишь второе, так как первое уже уничтожилось.
Если, например, после того как продавец сказал: «я продал эту вещь за 100 пиастров», он оговаривается раньше, чем последовало принятие: «я вам продаю ее за 120 пиастров», пиастров первое предложение уже не принимается в расчет, и продажа может быть заключена лишь за 120 пиастров.
ЧАСТЬ 4-я.
Об условной продаже
Ст. 186. Продажа, заключенная под условием, являющимся результатом самой сущности контракта, действительна, равно как и самое условие.
Например, когда продавец обусловливает, что он будет иметь право задержать проданную вещь до уплаты цены, это условие не только не порочит контракта, но, напротив, составляет его сущность.
Ст. 187. Когда продажа заключена под условием, предназначенным обеспечить одно из основных обязательств контракта, продажа и условие являются одинаково действительными.
Например, продажа, заключенная под условием, что (в обеспечение уплаты цены) будет дан залог или доставлен поручитель, действительна. И даже, в подобном случае, продавец имеет право расторгнуть контракт, если покупатель не исполнит условия, цель которого обеспечить уплату цены, т. е. исполнить одно из существенных условий продажного договора.
Как залог, так и поручитель должны быть известны, так как они имеют непосредственное соотношение с уплатой цены. Если они находятся на лицо, они должны быть указаны, если отсутствуют, должны быть описаны. Если даваемая в залог вещь не известна, то продажа является уничтожаемой (фасид). Если поручитель присутствует при переговорах, он тут же должен заявить о своем желании принять поручительство; если же он отсутствует, то он должен быть вытребован, пока стороны не разошлись. Если он примет поручительство после заключения договора, продажа не является действительной.
Условие должно быть оговорено непременно во время торга. Если же условие включено потом, то, чтобы оно считалось действительным, надо заявление обеих сторон о том, что это включение сделано в силу предварительного между ними соглашения.
Ст. 188. Одинаково действительной является продажа, заключенная под условием, освященным обычаем местности, где заключен торг.
Такова, например, продажа меха с условием, что он будет употреблен на платье, или замка с условием, что он будет прилажен к месту, или разорванного платья с условием, что оно будет починено.
Все эти условия являются обязательными для продавца.
Ст. 189. Когда в продажный договор включено условие, которое не благоприятствует ни той, ни другой стороне, продажа является действительной, условие же, как бы не существующим.
Если, например, продают животное под условием, что покупатель не перепродаст его или не пустит его на подножный корм, — договор действителен, условие же остается без силы.
ЧАСТЬ 5-я.
О расторжении продажного договора.
Ст. 190. После заключения договора о продаже, стороны могут расторгнуть его с обоюдного согласия.
Ст. 191. Подобно заключении контракта, и расторжение его делается на основании предложения и принятия.
Например, если одна из сторон говорит: «я расторгаю продажу», и другая отвечает: «я согласен»; или же если одна сторона говорит другой: «расторгнем продажу», и другая отвечает: «я ее расторгаю», — это расторжение является действительным. Другими словами, продажа уничтожается.
Здесь мы видим различие между способами заключения и расторжения договора продажи: тогда как заключение продажи не может быть выражено в повелительном наклонении; расторжение может быть сделано таким образом. Расторжение может быть сделано как словами, так и жестами.
Ст. 192. Взамен предложения и принятия, расторжение продажи может быть одинаково сделано обменом проданной вещи и цены (т. е. их взаимным возвращением).
Ст. 193. Расторжение по взаимному соглашению должно, подобно самой продаже, быть сделано сразу, и без перерыва. Другими словами, согласие (на расторжение) должно последовать при той же встрече договаривающихся сторон, в котором было сделано предложение. Если же после того, как одна из сторон предложила расторжение, стороны разошлись, или же другая сторона, так или иначе, выразила противное этому желание, — расторжение не может быть сделано и при последующем изъявлении согласия другой стороной.
Ст. 194. Во время расторжения (договора продажи) проданная вещь должна находиться в руках покупателя.
Следовательно, если проданная вещь уже утеряна, расторжение не может быть действительным.
Таким образом, существенным условием расторжения договора является наличность предмета продажи: в силу этого продажа может быть расторгнута не только самим покупателем, но и его наследниками.
Ст. 195. Если проданная вещь утрачена лишь в части, то расторжение договора может быть сделано на остающуюся часть.
Так, например, продажа поля с хлебом на корню может быть расторгнута и после жатвы, — лишь для поля, с возвращением соответственной цены за посев.
Ст. 196. Потеря цены не препятствует расторжению договора.
Потому что, как мы видели выше, цена является только средством для облегчения обмена.
ГЛАВА ВТОРАЯ.
О предмете продажи.
ЧАСТЬ 1-я.
Об условиях и качествах, которые должен соединять в ceбе предмет продажи.
Ст. 197. Продаваемая вещь должна существовать во время продажи.
Ст. 198. Передача продаваемой вещи должна быть возможна.
Ст. 199. Продаваемая вещь должна быть «мутэкавим» (т. е. существовать в продаже).
Ст. 200. Продаваемая вещь должна быть известна покупателю.
Ст. 201. Покупатель ознакомляется с продаваемой вещью через описание ее качеств, отличающих ее от других вещей.
Например, если продают столько то мер хлеба или поле, заключающееся в таких то и таких то границах, обозрение продаваемого предмета достаточно (для ознакомления), и договор действителен.
Ст. 202. Если продаваемый предмет находится на лицо в момент продажи, достаточно указать его жестом.
Так, когда продавец говорит: «я продаю это животное», и покупатель осмотрев его, выражает согласие, продажа заключена. .
Другого обозначения не требуется, так как покупатель получает непосредственное знакомство с предметом. Но при продаже по образцу вещей типа «мэкилят» и «мэвзунат», не достаточно указания их качеств, надо определить еще и количество.
Ст. 203. Если продаваемый предмет уже известен покупателю, то достаточно лишь сослаться на него, нет надобности в его описании.
Так, например, если кто-нибудь купил у другого известную ему землю, продажа является действительной, хотя бы границы земли и не были описаны. Продажа является действительной и в том случае, если предмет продажи не известен продавцу, а известен лишь покупателю, так как незнакомство с продаваемой вещью может быть вредно лишь для покупателя, а не для продавца, который с нею расстается. Подобные случаи хотя не часты, но вполне возможны. Например, приехавший издалека наследник желает избавиться от доставшейся ему по наследству земли, которой он никогда не видал.
Ст. 204. Предмет продажи определяется описанием (или указанием), которое делается во время продажи.
Например, когда продавец, указывая жестом часы, говорит: «я продаю вам эти часы», и покупатель соглашается, первый обязан передать ему эти самые часы, а не может задержать их с целью заменить какими-либо другими.
ЧАСТЬ 2-я.
О вещать, продажа которых возможна и невозможна.
Ст. 205. Продажа несуществующей вещи ничтожна.
Так, например, ничтожна продажа плодов деревьев до появления на них цвета.
Ст. 206. Можно продать уже появившиеся плоды дерева, будут они спелы или нет.
Ст. 207. Когда дело идет о плодах, листьях, цветах или овощах, которые будучи одного вида) вызревают лишь постепенно, то гуртовая продажа сбора или урожая заключает в себе как плоды, которые уже появились, так и тe, которые еще имеют появиться.
Ст. 208. Когда при продаже вещи обозначают ее вид, контракт ничтожен, если продаваемая вещь в действительности окажется другого вида. Поэтому является ничтожной продажа хрусталя за алмаз.
Ст. 209. Продажа вещи, передача которой невозможна, является ничтожной. Такова, например, продажа затонувшей барки, которую невозможно поднять на воду, или же продажа вырвавшегося животного, которого невозможно поймать.
Ст. 210. Продажа вещей, которые не могут быть предметом собственности, ничтожна. Такова, например, продажа трупа или свободного человека.
Ст. 211. Ничтожна продажа вещей, не обращающихся в торговле.
Ст. 212. Продажа является уничтожаемой, когда цена (продаваемой вещи) состоит в необращающемся в торговле имуществе.
Ст. 213. Равным образом, уничтожаемой является продажа неопределенных предметов.
Например, когда продавец говорит покупателю: «я продаю за столько то пиастров вещи, которыми я владею», и покупатель отвечает: «я согласен», продажа является уничтожаемой, если покупатель не знает продаваемых вещей.
В данном случае, причиной уничтожаемости продажи является незнакомство покупателя с продаваемой вещью. Это незнакомство может быть полное или же только относительное. В последнем случае продажа может быть действительной. Например, если кто-нибудь, открыв сундук, продает находящаяся в нем вещи, продажа будет действительной. Хотя покупатель при поверхностном взгляде ознакомился лишь с некоторой частью вещей, но его согласие, в данном случае, показывает что и то, что он увидел, является соответственным просимой цене.
Ст. 214. Продажа неделимой, но определенной части земельной собственности, как то: половина, треть или десятая часть – действительна.
Ст. 215. Владелец неделимой части, в вещи общего владения, может продать свою часть другому, не имея надобности испрашивать на то разрешения своего совладельца.
Ст. 216. Является дозволенной продажа недвижимости вместе с принадлежащими ей сервитутами, как то: право прохода, право водопользования и право сброса воды, равно как и продажа арыков с протекающей в них водой.
Отдельная же продажа сервитутов не является дозволенной: так, например, отдельно от земли не может быть продано право прохода.
ЧАСТЬ 3-я.
О способе продажи различного вида вещей.
Ст. 217. Вещи, количество которых определяется мерой, весом или счетом, одинаково продаются, как гуртом, так и мерой, весом и счетом.
Например, действительным образом можно продать гуртом копну хлеба, стог сена, парию кирпича или партию товара.
Ст. 218. Для продажи зерна можно одинаково пользоваться, как меркой определенной емкости, так и камнем определенного веса, — для продажи мерой и весом. В этом случае продажа действительна, если даже емкость меры, или вес камня в оках и драхмах не совсем точен.
Будучи действительной, такая продажа все же не является неотменяемой, потому что, узнав истинную емкость мерки и истинный вес камня, покупатель волен как утвердить, так и расторгнуть продажу.
Ст. 219. То, что может быть продано отдельно, может быть исключено из продажи. Таким образом, при продаже фруктов с дерева, можно выговорить условие, по которому часть их останется продавцу.
Но нельзя продать стадо баранов с условием в пользу продавца удержать определенное число их, но без указания, каких именно.
Ст. 220. Вещи, количество которых определяется счетом, весом, мерою или на аршин, могут быть проданы в массе с обозначением цены каждой единицы. Таким образом, будет действительна продажа копны хлеба, поленницы дров, стада баранов, штуки сукна – по столько то за меру, око, голову или аршин.
Ст. 221. Земельные угодья, границы которых определены, одинаково могут быть проданы, как с указанием площади их в десятинах, так и с описанием границ.
Ст. 222. При продаже принимают во внимание лишь то количество, которое указано в контракте.
Ст. 223. Когда дело идет о вещах, которые определяются мерою емкости или счетом, и которые не различаются между собой по цене; а равно и тех, количество которых определяется по весу, и которые без вреда могут быть разделены; и когда при этом объявляют общее количество, одинаково действительно продажа может быть заключена, как установлением оптовой цены, так и цены каждой единицы меры, веса и числа.
Если во время передачи объявленное количество окажется точным, то продажа делается неотменяемой.
Если же действительное количество меньше объявленного, покупатель волен расторгнуть продажу или уплатить деньги пропорционально тому количеству, которое он получает в действительности.
Если же, напротив, получается излишек, то он принадлежит продавцу.
Предположим, например, что продают кучу зерна – оптом или за 500 пиастров, или по 10 пиастров око, и что объявили, что куча содержит 50 ок, то если число ок показано правильно, продажа является неотменяемой. Если же в куче окажется 45 ок, покупатель имеет право или расторгнуть продажу или, если он это предпочитает, получить 45 ок за 45 пиастров. Если же, напротив, окажется, что в куче 55 ок, то излишек в 5 ок принадлежит продавцу.
To-же самое, когда дело идет о корзине яиц, вмещающей их будто бы 100 штук и оцененных в 50 пиастров, или по 20 пара за яйцо. Если при передаче в корзине окажется лишь 90 яиц, то покупатель волен или расторгнуть продажу или получить 90 яиц за 45 пиастров. Если же в корзине окажется 110 яиц, то 10 подлежать возвращению продавцу.
Точно так же обстоит дело при продаже бочонка масла, содержание которого объявлено в 100 ок.
Ст. 224. Когда при продаже вещей, которые определяются по весу, но которые не могут быть без ущерба разделены, определяют общий их вес и устанавливают цену за все количество; и, если во время передачи, истинный весь окажется меньше заявленного, покупатель волен выбирать: отказаться от продажи или же принять наличное количество за условленную цену.
Если же действительный вес окажется больше заявленного, то излишек принадлежит покупателю, и продавец не имеет права расторгнуть контракта.
Например, продают за 20000 пиастров алмаз, вес которого продавец определяет в 5 каратов. Если окажется, что в действительности алмаз весит лишь 4½ карата, покупатель волен: расторгнуть продажный договор или уплатить за алмаз всю сумму в 20000 пиастров.
Если же, напротив, окажется, что алмаз весит 5½ каратов, он все равно считается приобретенным за 20000 п., и продавец не имеет права расторгнуть договора.
Ст. 225. Если продажа вещей, количество которых определяется по весу, но которые без ущерба не могут быть разделены, делается с установлением цены на каждую единицу веса, равно как и на общий их вес, и если во время передачи истинный их вес окажется ниже или выше заявленного продавцом, покупатель имеет право выбора: или отказаться от продажи, или оставить за собой проданную вещь с уплатой за истинный ее вес согласно расценке, сделанной на единицу веса.
Например, медный таган, весящий по заявлению продавца пять ок, продан по 40 пиастров за око. Если же потом окажется, что действительный вес тагана 4½, или 5½ ок, то покупатель может или отказаться от него, или уплатить за него в первом случай 180, а во втором 220 пиастров.
Ст. 226. При продаже земель, товаров и, словом, всех вещей, которые измеряются мерами длины, будет ли объявлена общая цена, или же таковая будет установлена на единицу меры, во всех случаях применяют правила, относящиеся до продажи вещей, количество которых определяется по весу, но которые без ущерба не могут быть разделены.
Однако для предметов, которые могут быть разделены без ущерба, как сукна или бумажные материи, следуют правилам, изложенным для вещей, количество которых определяется мерами емкости.
Если, например, участок земли, площадь которого равна по заявлению 100 аршинам, продан за 1000 Пиастров, а потом окажется, что он содержит всего лишь 95 аршин, то покупатель может выбирать: или отказаться от земли или принять ее, уплатив за нее договоренную сумму в 1000 пиастров.
Если-же окажется избыток, она, без увеличения платы, принадлежит покупателю.
Точно также, когда продают оптом за 400 пиастров кусок материи, специально приготовленной для шитья полного костюма, и объявляют, что он содержит восемь аршин; потом же окажется, что в нем лишь семь аршин, покупатель волен выбирать: или уплатить за кусок 400 пиастров, или отказаться от него. Если бы в куске оказалось девять аршин, покупатель может взять его без увеличения цены.
С другой стороны, предположим, что продают участок земли по 10 пиастров аршин с указанием его площади в 100 аршин: если действительная его площадь окажется в 95 или 105 аршин, то покупатель волен, или расторгнуть договор, или уплатить в первом случае 950, а во втором 1050 пиастров.
Равным образом, если по 50 пиастров за аршин продают кусок материи, специально изготовленной для шитья полного костюма, и объявляют, что в нем имеется 8 аршин, тогда как в действительности оказывается 7 или 9, то покупатель может или отказаться от продажи, или утвердить ее, уплатив в первом случае 350, а во втором 450 пиастров.
Но когда продают кусок сукна, как содержащий 150 аршин за 7500 пиастров, или по 50 пиастров за аршин; и если в действительности в нем окажется лишь 140 аршин, то покупатель волен или отказаться от продажи, или уплатить за сукно 7000 пиастров. Если же, наоборот, действительная мера окажется больше 150 аршин, то избыток принадлежит продавцу.
Ст. 227. При оптовой продаже вещей, количество которых определяется по счету, но которые не разнятся между собой, и когда была обозначена лишь цена за все количество, продажа является неотменяемой, если при сдаче заявленного количества, таковое окажется правильным; если же действительное количество, меньше или больше заявленного, продажа является уничтожаемой.
Это происходит потому, что природа вещи не позволяет рассчитать стоимость недостающего или излишнего веса. Кроме того, так как избыток неизвестен, то, следовательно, и сама продаваемая вещь является неизвестной, поскольку это касается ее количества.
Например, при продаже за 2500 пиастров стада баранов, в котором по заявлению (продавца) имеется 50 голов, контракт является уничтожаемым, если при сдаче окажется, что число баранов равняется 45 или 55.
Ст. 228. Когда при продаже упоминаемых в предыдущей статье вещей, кроме определения общего числа, устанавливается и цена за единицу, продажа является неотменяемой, если при сдаче окажется, что действительное количество соответствует заявленному. Если действительное количество окажется меньше заявленного, то покупатель может выбирать: или отказаться от сделки или принять наличное количество, уплатив за него пропорционально соответственную сумму согласно сделанной расценке. Если же, наоборот, количество окажется больше заявленного, то продажа является уничтожаемой.
Продается, например, стадо баранов, в котором, по заявлению продавца имеется 50 голов, по 50 пиастров за голову. На деле оказывается, что баранов всего лишь 45. Покупатель в этом случай волен или расторгнуть сделку, или принять ее, заплатив за наличных баранов 2250 пиастров. Если же окажется, что баранов 55, то продажа является уничтожаемой.
Ст. 229. Во всех случаях, когда, согласно предыдущих статей, покупатель имеет право расторгнуть сделку, он лишается этого права с момента, в который он принял проданную вещь, зная, что она имеется в количестве, менее заявленного.
ЧАСТЬ 4-я.
О вещах, которые входят в продажу, не будучи отдельно обозначены.
Ст. 230. Все вещи, которые по местным обычаям считаются относящимися до продаваемой вещи, включаются в продажу: для этого нет надобности отдельно упоминать их.
Так, например, продажа дома по смыслу включает в себе и продажу кухни и погребов; продажа оливковой рощи – продажу составляющих ее деревьев, – и для этого не нужно специального упоминания, так как кухня и погреба являются обычными домовыми службами; и так как под понятием оливковая роща разумеют не только место, где растут деревья, но и самые деревья.
Ст. 231. Вещи, которые по цели продажи не могли бы быть отделены от продаваемого предмета, по смыслу включены в эту продажу, без того, чтобы была необходимость оговаривать это обстоятельство.
Так, продажа замка естественно включает в себе и продажу ключа к нему; продажа молочной коровы – и теленка, который ее сосет.
Последнее далеко не является абсолютным, так как зависит от способа доения коровы и от возраста теленка: если доение производится без теленка, и он находится уже в таком возрастe, что может обойтись без матки, то продажа коровы отнюдь не включает в себя и продажу теленка.
Ст. 233 Продажа вещи по смыслу влечет за собой и продажу основательно соединенных с нею вещей.
Так, продажа дома естественно включает в себе и продажу вделанных в двери замков, устроенных в стенах шкафов, служащих основанием для диванов скамей, и всех подобных вещей, неразрывно связанных с жилищем, равно как и сада, заключающегося в границах (усадьбы) и выходов, ведущих к общественной дороге или переулку. Подобным образом, продажа сада или места включает в себе продажу имеющихся на нем насаждена. Bсе эти вещи не могут быть отделены от главного предмета продажи, и поэтому считается, что они, как бы, включены в продажный договор.
Ст. 233. То, что не входит в описание продаваемой вещи; или то, что не соединено основательно с продаваемой вещью, или не является ее основной частью; или, наконец, то, продажа чего одновременно с главным предметом продажи не требуется местными обычаями, не включается в продажу, если только о том не сделано специальной оговорки. Но все то, что по местным обычаям считается относящимся к продаваемой вещи, является по смыслу включенным в продажу.
Так, при продаже дома, вовсе не считается, что одновременно была совершена продажа шкафа, дивана, стульев и других подобных вещей, которые не соединены основательно с главным предметом продажи, и подлежащие перемещению. Точно также без специальной оговорки не считаются включенными в продажу сада или виноградника: кадки с лимонными деревьями, горшки с цветами и растения, предназначенные к пересадке в другое место. Урожай не входит в продажу поля, и плоды в продажу известного числа деревьев.
Но в тех местностях, где входит в обычай вместе с лошадью продавать уздечку и вместе с вьючным животным недоуздок, — нет надобности специально оговаривать эти вещи при составлении договора.
Ст. 234. Для вещи, являющейся вспомогательной главного предмета продажи, нет соответственной части в продажной цене.
Если, например, недоуздок проданного вьючного животного пропал раньше, чем совершилась передача животного, покупатель не имеет права на какую-либо скидку с договорной цены.
Согласно ст. 48, нельзя располагать вспомогательным, независимо от основного. В указанном в этой статье примере покупатель не имеет права на сбавку в цене, но он имеет право выбора: расторгнуть продажу, или утвердить ее, уплатив договорную сумму сполна.
Ст. 235. Считается включенным в продажу все, что разумеется из общих выражений, произнесенных во время заключения договора.
Так, когда продавец говорит: «я продаю этот дом со всеми относящимися до него правами», продажа включает принадлежащие дому права: прохода, водопользования и сброса воды.
Ст. 236. Плоды и приплод, получившиеся от вещи в промежуток времени от заключения продажи до передачи вещи, принадлежат покупателю. Например, плоды и овощи, появившиеся на проданной земле, до ее передачи, принадлежат покупателю. Подобным образом, если проданная корова отелилась раньше совершения передачи ее покупателю, теленок принадлежит этому последнему.
ГЛАВА ТРЕТЬЯ.
О цене.
ЧАСТЬ 1-я.
Об условиях, которым должна удовлетворять цена.
Ст. 237. Цена должна быть определена во время продажи. Если этого не сделано, продажа является уничтожаемой.
Так, например, если кто-нибудь сказал другому: «я продал тебе эту книгу», но ничего не упомянул о цене, продажа является уничтожаемой. Когда же выражен отказ от земли, то продажа является ничтожной: обмана не совершается, и договор обращается в дарение. Умолчание же о цене соответствует молчаливому предложению, чтобы оценка была произведена самим покупателем; цена является неизвестной, и продажа уничтожаемой.
Ст. 238. Цена должна быть известна.
Другими словами, известность цены является одним из необходимых условий действительности продажи. Как мы только что объяснили, неизвестность цены делает продажу уничтожаемой. Так как продажа завершается взаимным обменом предметов – продажи и цены, то, при неизвестности последней, при этом обмене может произойти спор, – это то и является причиной уничтожаемости продажи.
Ст. 239. С ценою ознакомляются при помощи ее осмотpa – в случае ее наличности, или при помощи описания ее качеств и количества, если она не находится налицо.
Например, если описание цены сделано словами: «за столько то турецких лир золотом», этого вполне достаточно для ознакомления с ней. При обмене же вещи на вещь недостаточно описать лишь ее качества, но надо упомянуть и о количестве, так как, если в последнем случае не будет упомянуто количество, то цена остается неизвестной, что, как мы видели выше, влечет за собою уничтожаемость продажи.
Ст. 240. В тех местностях, где в обращении имеются различные виды золотой монеты, то, если указывается лишь количество золотых без обозначения их вида, продажа является уничтожаемой. То же самое можно сказать и о серебряной монете.
Это не совсем точно. Здесь можно предположить четыре случая.
1) Обращающиеся в местности монеты одинаковой ценности, и обращение их одинаково легко: в этом случае продажа не является уничтожемой, и покупатель может произвести уплату монетами какого угодно вида, так как они являются совершенно одинаковыми.
2) Обращающаяся в местности золотые монеты разной ценности, и легкость их обращения не одинакова: в этом случае продажа также не является уничтожаемой так как, согласно коммерческой практики, покупатель должен уплатить монетами, имеющими преимущественный сбыт.
3) Находящаяся в обращении монеты одинаковой ценности, но легкость их сбыта не одинакова: и в этом случае продажа не является уничтожаемой, и покупатель должен произвести уплату монетами, имеющими преимущественный сбыт.
4) Находящиеся в обращении монеты неодинаковой ценности, но легкость их обращения одинакова: вот лишь в этом случае продажа является уничтожаемой, так как цена остается неизвестной.
То же самое можно сказать и о серебряных монетах.
Ст. 241. Когда цена условлена в пиастрах, покупатель может произвести уплату какой угодно монетой, лишь бы она находилась в обращении.
В этом случае продавец не может отказаться принять в уплату какую-либо монету, имеющую обращение, но расчет производится по местному курсу. При счете на пиастры это особенно важно. В банковых операциях турецкая лира считается равной 100 пиастрам золотом, в общежитии же лира считается в 103, 108, 113 и 118. На первый взгляд разница громадна, но в действительности ее нет. Официально лира равняется 5 меджидам и 8 пиастрам: меджид же, смотря по местности, считается в 19, 20, 21 и 22 пиастра. Кроме того, по деревням идет особый счет на так называемые «гнилые деньги» (чурюк пара), где лира считается равной 158 до 170 пиастрам. Это род нашего прежнего счета на ассигнации. Поэтому, вне городов, при обозначении цены в пиастрах, всегда прибавляется, будет ли это «саф пара» (чистые деньги, т. е. банковый счет) или «чурюк пара».
Ст. 242. Когда было сделано условие относительно цены с указанием определенного вида монеты, уплата может быть произведена лишь в монетах указанного вида. Так, например, уплата будет произведена в турецких
лирах, английских фунтах и наполеонах, в серебряных меджидах, в реалах – смотря по условию, сделанному договаривающимися сторонами.
Ст. 243. Когда во время продажи показывают вещь, долженствующую служить ценой, эта последняя не является в силу этого обстоятельства обозначенной исключительным образом.
Таким образом, покупатель, который держит в руках золотую лиру и говорит: «я покупаю эту вещь за эту монету», не обязан, в случае согласия продавца на сделку, произвести уплату именно этой монетой, но может дать и другую, ей подобную.
Ст. 244. Вместо условленной монеты можно произвести уплату ее подразделениями. Но в данном случае, следует сообразоваться с местными обычаями.
Так, когда условленной монетой является меджид, вместо него уплата может быть произведена монетами по 10 и 5 пиастров.
Но, согласно существующего в Константинополе обычая, монета не может быть произведена монетами в 1 или 2 пиастра.
ЧАСТЬ 2-я.
О продаже с уплатой в определенный срок.
Ст. 245. При продаже может быть действительным образом выговорено условие, что уплата цены должна быть произведена в определенный срок, или что эта уплата будет произведена взносами в определенные сроки.
Ст. 246. Срок уплаты или сроки взносов, о которых говорится в предыдущей статье, должны быть определены.
Ст. 247. Продажа действительна, когда срок для уплаты цены на столько то дней, недель, месяцев или лет; или же когда он истекает в определенную эпоху, известную договаривающимся сторонам, как, например, день «кассым» (день св. Димитрия).
Ст. 248. Когда срок уплаты является неопределенным, как, например, когда говорят: «уплачу, когда в первый раз пойдет дождь», продажа является уничтожаемой.
Срок может быть известен или неизвестен. В свою очередь, неизвестность эта может быть полная, т. е. относящаяся до существования самого срока, как в приведенном в этой статье примере, или же относительная, когда в существовании срока нельзя сомневаться, но время его можно определить лишь приблизительно, как то: «когда поспеют вишни» или «когда наступить жатва». Когда срок известен, а цена является видом долга, то отсрочка действительна; когда же цена является вещью, отсрочка не может иметь места.
Когда срок неизвестен, продажа является уничтожаемой, будет ли неизвестность полная или только относительная. Но при относительной неизвестности продажа можем обратиться в действительную, если, до истечения срока, долг будет отсрочен уже на определенное время.
Точно также, продажа обращается в действительную, если, до расхождения договаривающихся сторон, они уничтожают отсрочку и производят наличную расплату. Расплата сделанная уже по расхождении сторон, не делает продажу действительной.
Отсрочка уплаты, сделанная после заключения договора, ничтожна, не вредя в то же время действительности продажи.
При отсрочке уплаты продажной цены, мы имеем дело с долговым обязательством. Следовательно, если продавец умрет раньше истечения срока для уплаты цены, его наследники не имеют права требовать уплаты денег с покупателя до истечения срока. Если же раньше истечения срока умрет должник, то отсрочка делается ничтожной, и кредитор сразу получает всю должную ему сумму из оставшегося после смерти должника наследства: так как цель отсрочки – дать должнику возможность уплатить долг помощью приращения своего имущества, пущенного в оборот. Следовательно, когда умрет кредитор, отсрочка не теряет своего смысла; со смертью же должника для нее уже более не должно быть места.
Ст. 249. При продаже в кредит без обозначения срока, дается месяц срока для уплаты цены.
Ст. 250. Время для уплаты цены в срок или взносами в определенные сроки начинает рассчитываться со дня передачи проданной вещи.
Вот оговорка, которую делает имам Абу Ханифа: «когда одна из сторон имеет право выбора – расторгнуть или утвердить сделку, – время для уплаты в срок начинает рассчитываться со дня истечения срока на применение права выбора».
Например, если, продав вещь с установлением срока уплаты цены в один год, продавец передаст покупателю проданную вещь лишь через год после заключения договора, он будет обязан ожидать уплаты денег еще год, считая со дня передачи проданной вещи. Другими словами, покупатель будет обязан заплатить цену лишь по истечении двух лет со дня заключения договора.
В данном случае, эта отсрочка на год происходит вследствие того, что срок указан неопределенно – один год; если бы было сказано, например, «к началу 1910 года», то запоздалая передача вещи не служила-бы предлогом для отсрочки платежа. Чтобы это не показалось противоречием основному положению статьи, следует заметить, что статья предполагает передачу вещи немедленно по заключении договора: так как, пока вещь не передана, не может быть и речи о долге за эту вещь.
Ст. 251. Продажа – простая и в чистом виде – всегда считается заключенной за наличный расчет.
Тем не менее, в тех местностях, где обычаем установлено, что даже при простой продаже цена уплачивается лишь в определенный срок или сроки, поступают применительно к этому обычаю.
Например, когда покупают на базаре какую-нибудь вещь, без определенного соглашения о времени уплаты, таковая должна быть произведена немедленно.
Тем не менее, если местными обычаями установлено, что уплата всей суммы или часть ее должна быть произведена в конце каждой недели или каждого месяца, то придерживаются этого правила.
ГЛАВА ЧЕТВЕРТАЯ.
О взаимных правах договаривающихся сторон на проданную вещь и на цену по заключении договора.
ЧАСТЬ 1-я.
О правах продавца на цену, и покупателя на проданную вещь, в промежуток времени между заключением договора и передачей вещи.
Ст. 252. Продавец может располагать ценой до ее получения. Он, например, может сделать перевод платежа на кредитора.
Когда цена является вещью, то, до получения ее, продавец может подарить ее покупателю или третьему лицу. Если же цена имеет вид долгового обязательства, то продавец может уступить ее покупателю в обмен на какую-нибудь вещь или без обмена. Покупатель же не может передать эту цену другому, согласно хадиса.
Ct. 253. Покупатель может продать вещь до передачи, если она представляет недвижимое имущество. Если же это движимость, он не может ее продать.
Но до передачи недвижимости покупатель не может сдать ее в аренду ни продавцу, ни кому другому. Что же касается движимости, то он может сделать это с согласия продавца.
ЧАСТЬ 2-я.
Об увеличении и уменьшении предмета продажи или цены
после заключения договора.
Ст. 254. Продавец может, по заключении договора, увеличить количество продаваемой вещи. Если покупатель принимает предложение относительно этого увеличения во время того же торга (т. е. пока стороны еще не разошлись), когда предложение сделано, он может требовать передачи прибавленного количества, и продавец уже не имеет права отказаться от своего предложения.
Согласие же, выраженное покупателем по окончании торга, остается без силы.
Например, если, после того как, стороны сговорились о продаже 20 арбузов за 20 пиастров, продавец предлагает прибавить еще пять арбузов за ту же цену, и, если покупатель сейчас же согласится на это, он получает 25 арбузов за 20 пиастров. Если же он выразил свое согласие не сейчас же, во время торга, а потом, он не может уже обязать продавца дать ему добавленное количество.
Когда продавец предлагает увеличить количество продаваемой вещи по заключении договора, существование вещи в момент предложения об увеличении не обязательно, если бы даже вещь погибла в руках покупателя, продавец может увеличить количество продаваемой вещи. Так как цена неизменно остается обязательством должника-покупателя, то продавец может одинаково увеличить количество предмета продажи как до, так и после передачи.
Если покупатель уменьшит количестве предмета продажи после заключения договора, то принимается во внимание: если предмет продажи является типом долга, то уменьшение это не действительно; если он вещь, то действительно.
Ст. 255. Одинаковым образом, покупатель может увеличить условленную цену – по заключении договора. В подобном случае, если продавец тут же изъявил согласие на принятие добавочной цены, он имеет право требовать ее с покупателя, и тот уже не может отказаться от ее уплаты.
Но согласие, выраженное продавцом после расхождения сторон, остается без действия.
Например, если, после того как заключен торг на продажу лошади за 1000 пиастров, покупатель заявит, что он прибавит к этой цене еще 200 пиастров, и, если продавец тут же выразить свое согласие на получение этой прибавки, то покупатель может получить лошадь, лишь по уплате за нее 1200 пиастров. Если же продавец изъявит свое согласие на прибавку лишь после расхождения сторон, то он уже не может обязать покупателя уплатить ему 200 пиастров добавочных.
Необходимым условием действительности увеличения цены покупателем является существование продаваемой вещи во время этого увеличения. Следовательно, увеличение цены, сделанное после утраты предмета продажи, не действительно, так как увеличение цены должно служить обменом предмета продажи: если же предмет продажи утрачен, то прибавка цены остается без обмена. Точно также, если увеличение цены происходит после перехода предмета продажи в другие руки, это увеличение не действительно: так мы видели в ст. 98, перемена во владении вещью, все равно, что перемена самой вещи.
Предложение об увеличены цены может исходить не только от покупателя, но и, после его смерти, от его наследников, или от третьего лица. Если это лицо, т. е. посторонний делает предложение об увеличении цены по приказу покупателя, то уплата этого увеличения цены делается для покупателя обязательной после того, как он его утвердит. Если же посторонний превысил полномочия покупателя, то, непризнанную последним часть, он должен уплатить из собственных средств.
Ст. 256. После заключения контракта, продавец может сделать сбавку с условленной цены.
Таким образом, если, после соглашения о продаже какого-нибудь имущества за 100 пиастров, продавец заявляет о сделанной им сбавке в 20 пиастров, он имеет право на получение лишь 80 пиастров за проданное им имущество.
Эта сбавка может быть сделана одинаково как до, так и после передачи цены. Сбавка может быть сделана и после утраты вещи. Для действительности сбавки нет надобности в согласии покупателя, но она делается ничтожной, если покупатель заявит формальный отказ. Сбавка может быть сделана и через доверенного.
Ст. 257. Увеличение количества продаваемой вещи или уменьшение цены, сделанные продавцом, равно как и увеличение цены, сделанное покупателем после заключения контракта относятся к первоначальному договору, так что считается, что он, как бы с самого начала, был заключен на этих условиях.
Так, например, если по заключении сделки на продажи лошади за 1000 пиастров, покупатель накинул еще 200 пиастров, то считается, что продажа лошади совершена за сумму в 1200 пиастров.
Ст. 258. Количество, добавленное продавцом по заключении контракта к продаваемой вещи, соответствует пропорциональной части условленной цены.
Таким образом, когда продавец, продавший восемь арбузов за 10 пиастров, добавляет к ним еще два арбуза, и покупатель соглашается на прибавку, то является уже продажа 10 арбузов за 10 пиастров. В силу этого, если до передачи будут утрачены два арбуза, то за них должна быть сделана соответственная скидка с условленной цены: продавец может требовать за восемь оставшихся арбузов лишь 8 пиастров.
Точно также, если после продажи 1000 кв. аршин земли за 10000 пиастров, прибавляют еще 100 кв. арш., и покупатель принимает эту прибавку, то третье лицо, заявившее свое право на предпочтительный выкуп, могло бы приобрести за 10000 пиастров 1100 кв. арш. земли.
Отсюда мы видим, что увеличение продаваемой вещи или уменьшение цены является действительным не только для договаривающихся сторон, но и для третьих лиц, заинтересованных в деле.
Ст. 259. Когда покупатель, после заключения договора, увеличивает условленную цену, то условленная цена вместе с добавочной образуют, но лишь в отношении сторон, общую цену, представляющую (настоящую или условную) стоимость предмета продажи.
Следовательно, например, если после продажи недвижимости за 10000 пиастров, покупатель, до ввода во владение, делает к условленной цене прибавку в 500 пиастров, которую продавец принимает, то цена недвижимости устанавливается в 10500 пиастров, так что в случае лишения имения (вследствие отобрания его имеющим на то право третьим лицом), покупатель имеет право требовать с продавца возвращения ему суммы в 10500 пиастров.
Напротив, если является третье лицо, предъявляющее свое право на выкуп имущества, оно может приобрести недвижимость за 10000 пиастров, и продавец не имеет права требовать с него дополнительной платы в 500 п., так как право выкупающего относится к первоначальному договору. Вместе с тем, так как позднейшее увеличение цены имеет действительность лишь для договаривающихся сторон, то для третьего лица оно не обязательно.
Ст. 260. Если, по заключении договора, продавец уменьшает первоначально условленную цену, то остаток цены представляет стоимость предмета продажи.
Таким образом, если, после того как, недвижимость была куплена за 10000 пиастров, продавец делает сбавку с цены в 1000 пиастров, остающаяся сумма в 9000 пиастров представляет стоимость недвижимости. Следовательно, тот, кто имеет право на выкуп, может приобрести ее за эту последнюю цену.
Ст. 261. Продавец до передачи вещи может сложить (с покупателя) уплату всей суммы цены. Но этот акт не относится до первоначального договора. Отсюда следует, что, если продавец, после продажи своей недвижимости, скажем, за 10000 пиастров, до передачи ее слагает всю сумму, то третье лицо, пользующееся преимущественным правом выкупа, могло бы бриобрести эту недвижимость за 10000 пиастров, но не может претендовать на получение ее даром.
ГЛАВА ПЯТАЯ.
О передаче (предмета продажи).
ЧАСТЬ ПЯТАЯ.
О различных способах, при помощи которых совершается передача.
Ст. 262. Не является существенным условием продажи, чтобы покупатель был введен во владение проданной вещью в самый момент (заключения) договора. Только, после заключения договора, покупатель должен сначала уплатить цену, а затем уже продавец обязан передать ему проданную вещь.
Здесь имеется в виду лишь простая продажа, как это мы увидим из дальнейшего.
Собственно говоря, справедливость требовала бы одновременной передачи цены и предмета продажи; но, тогда как право покупателя на вещь является определенным, право продавца на цену, которая является обязательством покупателя, определяется лишь с получением ее. Поэтому продавцу и дается предпочтение при обмене.
Если предмет продажи – движимость, то продавец должен ее принести или привести. Если это недвижимость, он или его доверенный должны вместе с покупателем отправиться на место ее нахождения.
Если покупатель имеет право выбора, продавец не имеет право требовать уплаты цены до истечения срока, в который покупатель может воспользоваться своим правом.
При денежном обмене взаимная передача должна быть произведена одновременно.
Ст. 263. Передача производится с данного продавцом покупателю разрешения вступить во владение проданной вещью – таким образом, чтобы последний мог это сделать беспрепятственно.
Так, например, при продаже куска материи достаточно, чтобы продавец положил этот кусок перед покупателем и разрешил ему взять его. Для передачи купленного хлеба, достаточно передать покупателю ключ от амбара, где хлеб ссыпан, или же, отперев амбар, разрешить ему взять оттуда купленный хлеб.
Но если вещь не находится еще во владении продавца, как например, проданный на корню хлеб, то передача не достигается одним разрешением. Подобным образом, если продано поле, а на нем находится посев продавца, или продан дом, а в нем еще находятся вещи продавца, опять-таки одним разрешением не достигается передача: она совершится лишь тогда, когда посев будет сжат, или когда вещи будут вынесены из дома.
Ст. 264. Тотчас, как передача совершена, покупатель вступает во владение проданной вещью.
Ст. 265. Способы передачи меняются в зависимости от характера предмета продажи.
Ст. 266. При продаже земли или поля, когда покупатель находится на продаваемом участке, или когда он может его видеть с какой-нибудь стороны, то данное продавцом разрешение вступить во владение является равнозначащим передаче.
Ст. 267. При передаче нивы с посевом, продавец обязан снять посев, приказав его сжать или скормив его пущенным на него скотом.
Ст. 268. При передаче фруктового сада или дерева продавец обязан предварительно очистить его от фруктов.
Ст. 269. При продаже плодов на дереве, продавец совершает передачу, давая разрешение собрать их.
Ст. 270. Когда дело идет о передаче недвижимости, дверь которой заперта, как, например, дом или виноградник, и, если продавец и покупатель находятся внутри, то достаточно, чтобы продавец сказал: «я вам сдаю его», и продажа совершилась. Если они находятся снаружи, но все таки достаточно близко для того, чтобы покупатель мог запереть дверь на ключ, передача производится тем же самым манером. Если же покупатель не находится достаточно близко, то передача считается совершенной лишь по истечении времени, необходимого для того, чтобы покупатель мог приблизиться к собственности и проникнуть в нее.
Так как с истечением потребного дня этого времени передача считается совершенной, т. е. недвижимость принадлежит уже покупателю, то на него падают и убытки в случае ее гибели.
Ст. 271. Передача недвижимости, запертой на ключ, совершается передачей этого ключа.
Конечно, кроме наличности ключа должно иметься и разрешение, без чего передача является недействительной.
Ст. 272. Проданных животных передают, взявши их за голову, за уши или за узду.
Если же животное находится в месте, откуда покупатель может его легко взять, достаточно, чтобы продавец указал ему на него и позволил взять.
Так, например, продавец указывает покупателю на лошадь в стойле или на птицу в клетке; если покупатель может вступить во владение ими без затруднения, и не имея нужды в посторонней помощи, то передача считается совершенной. В противном случае, одного разрешения продавца не достаточно.
Ст. 273. Передача вещей, количество которых определяется мерами емкости или весом, производится их перемеркой или взвешиванием, произведенными по приказанию покупателя, и складыванием их в предназначенный для них сосуд.
Ст. 274. Товары типа «уруз» передаются или посредством непосредственной сдачи в руки покупателя, или же их кладут подле него, или ему на них указывают и дают разрешение их взять.
Ст. 275. При оптовой продаже вещей, находящихся в помещении, запертом на ключ, как сундук или амбар, передача производится при посредстве отдачи ключа в руки покупателя и разрешения ему взять купленную вещь.
Так, например, при оптовой продаже хлеба, спрятанного в амбаре, или книг, запертых в сундуке, передача производится посредством отдачи покупателю ключа от амбара или ящика.
Ст. 276. Когда продавец, видя, что покупатель вступил во владение купленной вещью, не ставит к этому препятствий, его молчание равнозначаще разрешению.
Так как, согласно ст. 67, молчание имеет силу признания там, где оно является, когда следовало бы говорить.
Ст. 277. Покупатель не вступает действительным образом во владение купленной вещью, когда он завладевает ею без разрешения продавца, и не уплатив следуемой цены. Но, если вещь погибнет или попортится, то передача считается действительно совершившейся.
Собственно следовало бы отнести убытки на продавца, за которым вещь числится до передачи, но, так как при самовольном захвате, он уже не является фактическим владельцем вещи, то и убытки от ее потери должны пасть на ее фактического, хотя и незаконного владельца.
ЧАСТЬ 2-я.
О праве продавца на задержание проданной вещи.
Ст. 278. При продаже за наличный расчет продавец имеет право на задержание вещи до полной уплаты продавцом цены.
Эта статья показывает, что продавец не обязан за частичную уплату передать покупателю часть проданной вещи, а может задержать ее до полной уплаты. Если, например, за наличный расчет продано 50 баранов по 10 рублей за барана, то продавец может задержать до полной уплаты всех 50 баранов, хотя бы покупатель и внес деньги за 49 голов.
Ст. 279. При гуртовой продаже нескольких вещей, продавец, хотя бы он и установил цену отдельно для каждой вещи, имеет право задержать все проданные вещи до полной уплаты договорной цены.
Но если эти вещи подразделяются на группы, и каждая группа была оценена отдельно, то передача может происходить по группам по мере уплаты денег.
Ст. 280. Продавец не теряет своего права на задержание проданной вещи даже в том случай, если покупатель дает залог или представляет поручителя.
Так как залог и поручитель являются лишь гарантией, а не служат уплатой. Если продавец и освободил даже покупателя от уплаты за некоторые вещи или отсрочил часть уплаты, он не теряет своего права на задержание всех вещей, составляющих предмет продажи.
Ст. 281. Продавец передавший проданную вещь до уплаты за нее цены, лишается своего права на задержание вещи. Следовательно, он уже не может требовать возвращения вещи для того, чтобы задержать ее до уплаты цены.
Как мы видели в ст. 51, — что пропало, то не возвращается; согласно же ст. 276, продавец, видя, что покупатель вступил во впадение вещью, молча дает ему на это разрешение, если не ставит ему препятствий.
Ст. 282. Равным образом, лишается своего права на задержание вещи продавец, который делает перевод платежа цены на третье лицо, и в этом случае он обязан немедленно вручить вещь покупателю.
Так как перемена во владении вещью, все равно, что перемена самой вещи.
Равным образом, согласно словам имамов Абу-Юссуфа и Мухаммеда, продавец лишается своего права на задержание вещи и в том случае, если он согласится на предложение покупателя получить цену проданной вещи с третьего лица. Если продавец лишь доверить кому-нибудь получить цену, он не теряет права на задержание вещи.
Ст. 283. При продаже в кредит продавец не имеет права на задержание проданной вещи, но он должен ее немедленно передать покупателю и дожидаться срока, назначенного для уплаты цены.
Если же, по условиям продажи, часть цены должна быть уплачена немедленно, а остальная в определенный срок, то продавец имеет право на задержание проданной вещи до уплаты той части цены, которая должна быть уплачена наличными.
Ст. 284. Если, по заключении продажи за наличный расчет, продавец дает покупателю срок на уплату цены, он теряет свое право на удержание вещи и должен немедленно передать ее покупателю. Цену же он имеет право требовать лишь по наступлении назначенного срока.
ЧАСТЬ 3-я.
О месте передачи.
Ст. 285. В чистой и простой продаже передача должна быть сделана там, где проданная вещь находилась во время продажи.
Так, например, когда в Константинополе продают хлеб, находящийся в Родосто, передача должна быть сделана в Родосто, и нельзя обязать продавца устроить передачу в Константинополе.
Ст. 286. Если покупатель, не зная (во время продажи место) где находится продаваемая вещь, узнает об этом лишь после заключения договора, он имеет право выбора: или расторгнуть продажу, или принять товар там, где он находился во время заключения договора.
Ст. 287. Когда было условлено, что проданная вещь должна быть сдана в определенном месте, передача в этом месте и должна быть сделана.
ЧАСТЬ 4-я.
О расходе по передаче.
Ст. 288. Все расходы, касающиеся цены, как то: по размену, по счету и взвешиванию денег – относятся на счет покупателя.
Это делается на том основании, что сдача цены продавцу лежит на покупателе. Поэтому он должен привести эту цену в такой вид, что она без трудов и расходов может быть принята продавцом. Наоборот, связанные с предметом продажи расходы должны быть отнесены на счет продавца, ибо, согласно ст. 87, убытки соответствуют прибыли.
Если, по получении цены, продавец заявит претензию, что монеты не полновесны или фальшивы, то расходы по проверке падают на продавца.
Ст. 289. Расходы по передаче предмета продажи, как то: измерение и взвешивание – относятся на счет продавца.
Ст. 290. При продаже гуртом расходы относятся на счет покупателя. Так, тот, кто гуртом купил виноград с виноградника, должен принять на свой счет расходы по его сбору. Равным образом, кто купил амбар хлеба должен нести расходы по его нагрузке и перевозке.
Так как при продаже гуртом передача совершается при посредстве лишь разрешения, данного продавцом покупателю. В данном случае, все расходы следуют уже после того, как разрешение дано, следовательно, их нельзя отнести к передаче продаваемой вещи.
Ст. 291. При продаже вещей, торговля которыми производится в развоз, как то: дрова, уголь и др. расходы по доставке их до дома покупателя уплачиваются (продавцом или покупателем) применительно к существующим в местности обычаям.
Ст. 292. Расходы по редактированию актов и вводных листов относятся на счет покупателя.
Тем не менее, продавец обязан, с своей стороны, явиться в суд, чтобы сделать там заявление, необходимое для составления акта.
Вторая часть статьи расходится с практикой, которая установила, что не продавец является в суд или в место, где собраны свидетели, а со свидетелями и чиновником, командированным от суда, являются к продавцу для получения необходимых заявлений. Если же продавец отказывается дать необходимые сведения, покупатель излагает дело судье. По вызове к судье, продавец или признает акт продажи, или, в случае его отказа, покупатель должен его доказать.
Если на проданную недвижимость имеется древний документ, то покупатель не может принудить продавца отдать его ему, а лишь дать копию. В случае же отказа, требование покупателя удовлетворяется через суд.
ЧАСТЬ 5-я.
О потере предмета продажи.
- Если предмет продажи раньше передачи погибнет в руках продавца, убытки падают исключительно на счет продавца.
Эта гибель может произойти от различных причин, как то: 1) от действия продавца, 2) от действия самого продаваемого предмета или его свойств, 3) от причин внешних. В этих трех случаях продажа расторгается с гибелью вещи: если покупатель уплатил уже деньги, он получает их обратно, если еще не платил, не платит их. 4) От действий постороннего лица. В этом случай покупатель имеет право выбора: расторгнуть или признать продажу. Если он расторгнет продажу, он не платит цену, или, если он уже ее уплатил, то получает ее обратно. Если он признает продажу, он должен уплатить цену; если он уже уплатил ее, то не может требовать ее обратно. 5) От действия покупателя: в этом последнем случае все убытки относятся на его счет. Если продажа была безусловна, он должен уплатить договорную цену; если было оговорено право выбора, то покупатель избавлен от платы цены, но продавец может заставить его или вернуть ему подобную вещь или уплатить ее стоимость.
Ст. 294. Если вещь погибла уже после передачи ее покупателю, все убытки относятся на счет этого последнего.
Если покупатель еще не уплатил цены, он должен ее уплатить; уплаченная деньги он не может уже вернуть обратно.
Если же вещь после передачи погибла по вине продавца, то следует различать два случая: если продавец имел право востребовать вещь обратно, продажа уничтожается, и цена возвращается покупателю. Если продавец этого права не имел, то он обязан дать покупателю или подобную же вещь или возместить ее стоимость.
Ст. 295. Если покупатель, вступив во владение проданной вещью, но еще не уплатив ее цены, умирает и оставляет обремененное обязательствами наследство, продавец не имеет права требовать обратно проданную вещь: он лишь входит в общую массу кредиторов в части, причитающейся ему в качестве уплаты цены.
Наличность проданной вещи не дает продавцу право требовать ее обратно, так как передачей вещи до выплаты цены он лишился права на ее задержание, и этого права ему не возвращает смерть покупателя. Он получает лишь то, что приходится на его долю из общей суммы.
Но, если, как это было сказано в ст. 277, покупатель завладел проданной вещью без разрешения или согласия продавца, этот последний не теряет права на задержание вещи.
Ст. 296. Если покупатель, не вступив еще во владение проданной ему вещью и не уплатив цены, умирает и оставляет обремененное обязательствами наследство, продавец имеет право на задержание вещи до тех пор, пока ему не будет уплачено из актива наследства.
В подобном случае судья должен произвести новую продажу вещи: если вырученной от продажи суммы достаточно (для удовлетворения претензии), он выдает требуемую сумму первоначальному продавцу, и, если получается еще остаток, распределяем его между всеми кредиторами. Если же вырученной от продажи суммы недостаточно, чтобы можно было погасить претензию первоначального продавца, этот последний, в недостающей сумме вступает в общую массу кредиторов, чтобы, (иметь возможность) получить соответственную часть из наследства.
Ст. 297. Если продавец, получив цену, но не передав еще вещи, умирает и оставляет обремененное обязательствами наследство, то считается, что вещь находилась как бы на хранении покойного, и покупатель имеет право тотчас же вступить во владение ею. Кредиторы (покойного) не имеют права препятствовать ему в этом.
ЧАСТЬ 6-я.
О продаже с просьбой и о продаже под условием осмотреть или поручить осмотреть купленный предмет.
Ст. 293. При продаже с просьбой, т. е. когда покупатель, условившись о цене, уносит с собой вещь с целью купить ее, он обязан, в случае ее потери в его руках, возместить продавцу ее стоимость, если вещь эта типа «киэми»,или дать ему другую подобную, если вещь эта типа «мисли».
Но если об цене не было условлено, то считается, что вещь была как бы на хранении у покупателя, и, в случае гибели, без его на то умысла и вины, он не должен возместить продавцу примененный убыток.
Например, продавец сказал: «эта лошадь стоить 1000 Пиастров, — возьмите ее и купите, если она вам подойдет». Если, при таких условиях, покупатель увел лошадь к себе, он обязан возместить продавцу ее стоимость в случае ее потери.
Но если продавец предлагает увести с собой лошадь, не назначая за нее цены, продавец не может искать с покупателя убытки в случае потери взятой покупателем лошади, если гибель ее была случайна.
Ст. 299. Если вещь была взята с целью осмотра (произведенного покупателем) непосредственно или через третье лицо, она считается как бы находящейся на хранении у покупателя. При этом безразлично, была ли установлена цена или нет. Покупатель не является ответственным за невольную ее гибель. .
ГЛАВА ШЕСТАЯ.
О праве выбора.
ЧАСТЬ 1-я.
О праве выбораt обусловленного сторонами.
Ст. 300. В продажном договоре действительным образом может быть поставлено условие, что в определенный (от заключения договора) срок одна или другая из договаривающихся сторон, или же обе стороны вместе будут иметь право расторгнуть договор или, утвердив его, сделать его обязательным.
Это называется «хийяр-и-шарт», т. е. право выбора по условии. Срок действительности этого права должен быть известен и определен. Если же срок не обозначен или назван вечным, продажа является уничтожаемой. Срок этот, по учении Абу-Ханифы, не должен превышать трех дней. Имамы же Абу-Юсуф и Мухаммсд считают правильным всякий срок, назначенный сторонами. Как сказано в рапорте Редакционной Комиссии, в Своде отдано предпочтение последнему учению.
Договаривающиеся стороны могут выговорить условие выбора не только для себя, но и для третьих лиц, т. е. каждая из сторон может сказать, что она предоставляет окончательное решение на усмотрение такого то лица. При этом может случиться так, что сама договаривающаяся сторона утвердит продажу, а выбранный ею посредник выскажется за расторжение. Тогда преобладает мнение, высказанное раньше, независимо от того, кем оно высказано. Если оба мнения высказаны одновременно, то, согласно ст. 46, предпочтение отдается расторжению, и контракт расторгается.
Условиее выбора может касаться не только всей продаваемой вещи, но и какой-либо ее части, при делимости вещи. При таком условии часть продажи является безусловной, результат же выбора касается только остальной части. Например, совершена продажа 50 голов баранов в условием права отказа от пятой части в трехдневный срок. Если покупатель до истечения этого срока высказался за отказом, то он вступает во владение 40 баранами, относительно десяти же договор считается расторгнутым.
Условие выбора может быть включено в договор и после его заключения. Этого нельзя сделать лишь в том случае, если переговоры о праве выбора имели место до заключения договора, а потом договор был заключен безусловно.
Ст. 301. Сторона, в пользу которой было выговорено условие выбора, может в условленный срок расторгнуть или утвердить продажу.
По истечении этого срока продажа обращается в неотменяемую.
Ст. 302. Желание расторгнуть или утвердить договор продажи может быть выражено как специальным образом, так может и явствовать из какого-нибудь действия.
Ст. 303. Специальное утверждение делается посредством употребления выражающих согласие или утверждение слов, как то: «я согласен», расторжение же при помощи слов, обозначающих непринятие, как то: «я расторгаю», «я отказываюсь».
Ст. 304. Безмолвное же принятие или непринятие выражается соответственными действиями.
Так, купившей вещь с правом выбора рассматривается, как подтвердивший контракт, если до истечения срока выбора он вступит во владение вещью на правах ее собственника, как, например: продавши ее, или отдавши ее в залог или в аренду. Те же самые действия со стороны продавца являются равнозначащими расторжению договора.
Ст. 305. Если, имеющая право выбора, сторона дает сроку истечь и не выражает своей воли, продажа делается неотменяемой.
Ст. 306. Обусловленное в договоре право выбора, не переносится на наследников.
Следовательно, если право выбора принадлежит продавцу, то, с его смертью, покупатель делается собственником проданной вещи.
Если это право принадлежит покупателю, то, с его смертью, вещь остается его наследнику, который уже не имеет права расторгнуть продажу.
Эта статья, как мы увидим дальше, не абсолютна: есть много различных видов права выбора, и иные из них переносятся по наследству, иные – нет.
В данном случае, если право выбора было предоставлено обеим договаривающимся сторонам, то смерть одной из них не лишает другую возможности применить свое право выбора.
Ст. 307. Когда право выбора было выговорено в пользу обеих договаривающихся сторон, расторжение договора, одною из сторон делает его ничтожным. Если же одна из сторон утверждает продажу, она уже использовала свое право, и дальше этим правом может пользоваться лишь другая сторона.
Ст. 308. Когда лишь один продавец выговаривает себе право выбора в свою пользу, проданная вещь не выходит из его собственности, и он все время продолжает быть ее истинным хозяином; если после передачи она гибнет в руках покупателя, этот последний обязан уплатить не договорную цену, а ее стоимость во время продажи.
То есть, если вещь погибнет в руках покупателя в течение действительности срока для применения права выбора; если она погибнет потом, он обязан уплатить договорную цену.
Ст. 309. Если право выбора было выговорено лишь в пользу покупателя, то считается, что проданная вещь уже вышла из собственности продавца, и ее собственником сделался покупатель. В этом случае, если бы вещь погибла в руках покупателя после передачи, то он был бы обязан уплатить продавцу условленную цену.
Относительно положения, выраженного в этой статье, мнения имамов не совсем сходны. Но все они сходятся на том, что вещь вышла из собственности продавца. Дальше, Абу-Ханифа говорит, что она в собственность покупателя не поступила; имамы же Абу-Юссуф и Мухаммед говорят, что она поступила в собственность покупателя: не будь этого, имущество продавца должно было-бы почитаться погибшим.
ЧАСТЬ 2-я
О праве выбора вследствие ошибки в определении качеств продаваемой вещи.
Ст. 310. Когда оказывается, что в действительности проданная вещь не обладает тем качеством, которое ей было приписано при продаже, покупатель имеет право выбора: расторгнуть продажу или принять проданную вещь, уплатив за нее целиком проданную цену. Это называется «хийяр-и- васф».
В подобном случае покупатель не может требовать от продавца, чтобы тот сделал ему некоторую скидку в цене, так как цена соответствует вещи, а не ее качествам, которые являются частью, неразрывно принадлежащей предмету продажи: как мы видели в ст. 48, относящееся до основного не оценивается отдельно от него; и в ст. 234: вспомогательному в продаже нет соответственной части цены.
Когда в проданной вещи оказывается не отсутствие, а лишь недостаток приписываемого ей качества, то с условленной цены может быть сделана скидка в размере разницы между оценками предмета продажи в том случае, когда он вполне обладает приписываемым ему качеством, и в том, когда это качество не достаточно. Это в том случае, когда цена (семэн) равна стоимости (киймэт) предмета продажи.
Если же цена и стоимость не одинаковы, то цена со скидкой рассчитывается из пропорции следующим образом. 1000 рублей – стоимость вещи, обладающей вполне приписываемым ей качеством. 750 – ее стоимость при недостаточности этого качества. 1200 условленная цена.
1000:750 = 1200: х, откуда х равен 900.
Это и будет цена, которую следует уплатить. Если возвращение проданной вещи уже невозможно, и покупатель уплатил деньги, то продавец должен вернуть ему 300 рублей.
Например, если корова, проданная за молочную, оказывается без молока, покупатель имеет право выбора.
То же самое, если ночью желтый топаз быль продан за красный рубин.
Ст. 311. Право выбора, вследствие ошибки в определении качеств продаваемой вещи, передается по наследству.
Следовательно, в случае смерти покупателя, которому принадлежит это право, его наследники одинаково пользуются этим правом до тех пор, пока они не откроют, что проданная вещь не обладает теми качествами, которые были ей приписаны при продаже.
Это делается на том основании, что здесь право выбора подчинено не исключительно воле покупателя, а обнаружению недостатка качеств в проданной вещи, результатом которого и является право выбора. Так как вещь переходит к наследнику, то переходит, следовательно, и это право, неразрывно с вещью связанное.
Ст. 312. Покупатель, который распоряжается на правах полного собственника купленной вещью, лишается права выбора, являющегося результатом ошибки в определении качеств вещи.
То же самое относится и к наследнику покупателя после смерти этого последнего.
ЧАСТЬ 3-я.
О праве выбора вследствие неуплаты цены
Ст. 313. Договаривающиеся стороны могут условиться относительно срока для уплаты цены, обусловив сделку тем, что, в случае неуплаты денег в срок, ими определенный, продажа будет расторгнута. Это называется «хийяр-и-накд».
Необходимым условием действительности этого права выбора является известность срока, иначе продажа является уничтожаемой. Цель этого права – обеспечить продавцу уплату денег покупателем. Хотя продавец и имеет право задержать проданную вещь до полной уплаты условленной цены, но он в то же время является связанным, так как не имел права продать вещь другому лицу. Пользуясь же правом выбора, он расторгает продажу и продает вещь другому.
Ст. 314. Продажа, заключенная с условием расторжения в случае неуплаты цены в определенный срок, делается уничтожаемой, если покупатель не уплатит цены.
Если, за время действительности права выбора, покупатель перепродает вещь, продажа обращается в действительную, и он обязан немедленно уплатить цену.
Ст. 315. При продаже, заключенной с условием расторжения в случае неуплаты цены в определенный срок, договор делается ничтожным со смертью покупателя.
ЧАСТЬ 4-я.
О продаже вещей на выбор.
Ст. 316. Договаривающиеся стороны действительным образом могут заключить условие, что из двух или нескольких определенных вещей, цены которых они определяют отдельно, одна из сторон , по своему усмотрению, может дать, а другая взять тот или те предметы, которые она выберет. Это называется «хийяр-и-таайин“.
Из определения этого права выбора видно, что он имеет в виду вещи типа «киэми»: вещи типа «мисли», будучи все одинаковы, делают выбор излишним.
Практика выработала условие, что этот вид права выбора не должен распространяться на вещи в количестве больше трех, так как среди трех вещей может всегда найтись по одной высокого, среднего и низкого качества. Из трех вещей выбор достаточен. Если этот выбор является необходимостью, то ведь, согласно ст. 22, необходимость оценивается по ее качествам.
В продаже на выбор, предметом продажи является одна из двух или трех вещей. Хотя, в данном случае, предмет продажи и является до некоторой степени неопределенным, но выбор его не вызывает опасения ссоры, так как стороны могут выбрать любую из вещей, цены которых определены уже за ранее.
Ст. 317. При продаже вещей на выбор должно определить срок действия права выбора.
Ст. 318. Договаривающаяся сторона, в пользу которой оговорено право выбора, обязана воспользоваться этим правом в определенный срок.
Выбор может явствовать или из специально сделанного заявления, или из действий договаривающихся сторон, как, например, пользование одною из подлежащих выбору вещей на правах собственника.
Если, по заключении продажи нескольких вещей на выбор, но до передачи вещей, две или все три погибнут в руках продавца, продажа делается ничтожной, независимо от того, кто пользовался правом выбора: покупатель или продавец. При гибели лишь одной из трех вещей, продажа не делается ничтожной, так как продажа может сделаться ничтожной лишь с потерей предмета продажи: тут же возможных предметов продажи несколько, и возможно, что предмет продажи следует искать именно среди оставшихся вещей. Продажа не делается ничтожной, но продавец, если право выбора принадлежало ему, может эту продажу расторгнуть. Тем же правом, в свою очередь, пользуется и покупатель.
Если одна из двух или трех вещей портится, находясь в руках продавца, он, когда право выбора принадлежит ему, не может навязать попорченную вещь покупателю, без его на то согласие, но может предложить ему взять одну из уцелевших. Когда право выбора принадлежит покупателю, он волен или взять одну из оставшихся вещей, или отказаться от сделки.
Так как продажа на выбор есть продажа одного из двух или трех предметов, то, если, с согласия продавца, покупатель возьмет их все, он делается собственником лишь одного, а другой или другие остаются у него, как бы на хранении. Если одна из этих вещей гибнет у него в руках, это останавливает выбор, — погибшая вещь считается проданной, и за нее должна быть уплачена условленная цена, другие же считаются на хранении. Если другие также погибнут, без вины на то покупателя, продавец за них не получает ничего. Если же гибнут две или три вещи одновременно, то, так как не известно, какая погибла первой, продавец имеет право на уплату половины цены каждой из двух, или трети цены каждой из трех погибших вещей, из которых каждая могла оказаться выбранной.
Если покупатель попортит одну из нескольких вещей, это останавливает выбор, — он должен уплатить цену, а другие вещи вернуть продавцу. Если произошла порча нескольких вещей, он выбирает одну из испорченных себе, а другие возвращает продавцу, ничего за них не уплачивая.
Ст. 319. Право выбора передается по наследству. Так, например, когда продавец предлагает покупателю купить из трех кусков материи – одного вида, но разных сортов, –с правом выбрать один в течение четырех или трех дней, то продажа считается заключенной, если покупатель соглашается на эти условия. По истечении условленного срока покупатель обязан сделать свой выбор и уплатить договорную цену. Если в этот промежуток времени он умирает, это его обязательство (связанное с правом выбора) переходит к его наследнику.
То же самое можно было бы сказать и относительно продавца в аналогичном случае. Надо заметить, что здесь опять-таки по наследству переходит не право, а право лишь остается неразрывным с перешедшей по наследству вещью.
ЧАСТЬ 5-я.
О праве выбора вследствие неосмотра вещи.
Ст. 320. Тот, кто покупает вещь заглазно, имеет право выбора до того момента, когда он ее увидит: тут он может, по своему усмотрению, или расторгнуть или утвердить договор. Это называется «хийяр-и-руйэт».
Когда покупатель увидит вещь, он может заявить о том, что принимает ее и утверждает продажу, или же это может само по себе явствовать из его действий: как, например, если он начинает располагать вещью на правах полноправного хозяина. Расторжение договора может последовать и ранее того, чем покупатель увидит вещь. Утверждение же договора не может действительным образом последовать раньше, чем покупатель увидит проданную ему вещь; и, утвердив договор словесно, покупатель может его расторгнуть, увидав предмет продажи. Если же утверждение было произведено действием, например, покупатель дал кому-нибудь доверенность вступить во владение вещью на правах хозяина, то после этого покупатель уже не может расторгнуть продажу, увидавши вещь.
В случае расторжения договора, покупатель должен сообщить об этом продавцу; об утверждении же продажи он сообщать не обязан, ибо, в данном случае, его молчание может рассматриваться, согласно ст. 67, как утверждение. Если же при отказе от сделки покупатель молчит, то продавец несет убыток, не имея возможности продать вещь другому.
Этот вид права выбора не обусловлен сроком, и действительность этого права имеет место до тех пор, пока покупатель не увидит вещь и не выразит своего принятия или отказа.
Продавец имеет право требовать цену непосредственно за тем, как покупатель осмотрел вещь.
Право выбора из-за неосмотра проданной вещи действительно в четырех случаях: 1) в действительной продаже вещей и лишь в ней, так как, если продажа является уничтожаемой, она может быть расторгнута и так без применения права выбора. 2) В найме: наниматель пользуется правом выбора до момента, в который увидит арендуемую вещь. Этот случай мы включаем сюда потому, что наем есть также вид продажи – продажа права пользования вещью. Подробности об этом увидим в Книге о Найме. 3) В разделе: при разделе вещей типа «мисли», но разного вида, и при разделе вещей типа «киэми». 4) При мировой сделке: пока не будет осмотрена вещь служащая, так сказать, компенсацией примирения, существует право выбора. Но при мировой сделке, по поводу долгового обязательства, для права выбора нет места. Все эти случаи мы увидим в соответственных местах.
Вообще же можно сказать так: право выбора из-за неосмотра вещи не может быть применено при неотменяемых договорах. Так, например, если брак был заключен без осмотра приданного, то, каков бы ни был результат этого осмотра, он не может явиться причиной для расторжения брака. Также не может быть применено это право при «кыссас».
Ст. 321. Это право не передается по наследству. Следовательно, если покупатель умрет, не увидавши вещи, его наследник делается окончательным собственником вещи и не может воспользоваться правом выбора.
Ст. 322. Правом выбора не может воспользоваться продавец, продающий свою вещь, не видав ее.
Так, например, если кто-нибудь продает перешедшую к нему по наследству вещь, не видав ее, этим он не получает права на выбор.
При обмене, т. е. при продаже вещи за вещь право выбора предоставлено обеим сторонам. Но, ведь, в сущности здесь обе стороны являются покупателями. Напрнмер, при обмене лошади на шаль, обе стороны имеют право выбора до взаимного осмотра вещей в силу того, что владелец лошади покупает шаль, а владелец шали покупает лошадь. Если лошадь досталась своему хозяину по наследству, и он, не видав ее, покупает за нее ceбе шаль, он не имеет права выбора в отношении лошади, т. е. не имеет права расторгнуть продажу по осмотрев лошади. Другими словами, он не пользуется правом выбора в качестве продавца, а лишь в качестве покупателя.
Ст. 323. Осмотр вещи состоит в том, что покупатель отдает себе отчет в ее состоянии и качествах – с точки зрения основной цели продажного договора.
Так, например, когда покупатель осматривает лицевую сторону гладкой материи, обе стороны которой одинаковы; или же цветы и полоски материи цветами или полосатой; или вымя предназначенной для убоя овцы; или, наконец, если он пробует напитки и припасы, которые он хочет купить, – раз продажа заключена, он уже больше не имеет права выбора.
Ст. 324. При продаже вещей, продающихся по образцу, достаточно видеть этот последний.
Так, например, при покупке пшеницы или ячменя, кофе или риса, достаточно видеть образец этих продуктов, ибо целью осмотра является желание узнать качество товара, а это достигается вполне осмотром образца.
Ст. 325. Если проданная вещь (оказывается) ниже качеством, чем образец, покупатель, по своему усмотрению, может ее принять или же расторгнуть продажу.
Так, когда по образцу продают хлеб, масло или полотно, сукно и подобные товары, если товар оказывается по качеству ниже образца, покупатель имеет право принять его или отказаться от него.
Но он не может принять товар и требовать с продавца сбавить цену, так как качеству вещи нет соответственной части в цене. Если товар окажется выше образца, то для права выбора нет места: в данном случае, на подобное право мог бы претендовать продавец, а он принципиально лишен этого права.
Если образчик утрачивается, и, по сдаче товара, происходит спор: покупатель говорит, что товар ниже образца, а продавец уверяет, что он с образцом совершенно сходен, то покупатель должен представить доказательства. Чтобы избежать судебного разбирательства, которое в подобных случаях бессильно что-либо выяснить, и применяется здесь право выбора.
Ст. 326. В случае продажи недвижимости, как дом или гостиница, требуется, чтобы покупатель осмотрел каждую комнату.
Но когда все комнаты одинаковы, то достаточно осмотреть одну.
Ст. 327. При продаже гуртом нескольких разнородных вещей, осмотр каждой из них является обязательными
Ст. 328. Если, при покупке нескольких разнородных вещей гуртом, покупатель не видел некоторых из них, он имеет право расторгнуть продажу на все количество, когда увидит вещи, и они ему не понравятся.
Но он не имеет права удержать те, которые ему понравятся, и отказаться от других.
Ст. 329. Продажа и покупка, совершенные слепым, действительны. Но, если он покупает вещь, качеств которой он не знает, он, по своему желанию, может утвердить или расторгнуть продажу.
Так, например, когда слепой покупает дом, качеств которого он не знает, он может, по ознакомлению с ним, утвердить или расторгнуть заключенную продажу.
Ст. 330. Слепой, которому до заключения договора сделано описание вещи, уже более не имеет права расторгнуть продажу.
Так как, как это говорено выше, целью осмотра является желание ознакомиться с вещью: слепой при помощи зрения не может ознакомиться с качествами вещи; где можно, он прибегает к услугам обоняния или осязания; где нельзя, ему делают описание. Если же до заключения договора вещь не была описана слепому, за ним сохраняется право выбора. Хотя описание не может дать того, что дает зрение, но с юридической точки зрения оно ему равноценно. Потому, если слепой, купивши дом по описанию, прозреет, и дом ему не понравится, он не имеет права расторгнуть договора, так как право выбора было им утрачено по согласии совершить покупку по описанию. Согласно же ст. 51, утрата права невозвратима.
Если кто-нибудь, будучи зрячим, купил дом, но, не успевши осмотреть его, ослеп, ему предоставляется право выбора по описанию. Утверждение договора лишает его дальнейшего права на выбор.
Ст. 331. Право выбора не существует для слепого, покупающая вещи, качество коих можно распознать при помощи осязания, обоняния и вкуса, если на деле слепой делал применение одного из этих способов распознавания.
Другими словами, если слепой пощупал или понюхал подобную вещь до ее покупки, продажа является действительной и неотменяемой.
Ст. 332. Право выбора из-за неосмотра вещи не существует в пользу того, кто, после осмотра вещи в намерении ее покупки, впоследствии покупает ее, зная, что состояние вещи не изменилось. Но если за это время вещь перетерпела какое-нибудь изменение, он имеет право выбора.
Здесь умышленно прибавлены слова: «в намерзши покупки». Тот, кто покупает вещь, которую он видел и раньше, имеет право выбора на том основами, что смотрящий на вещь без цели ее покупки, не производит этого осмотра с достаточным вниманием, так что цель, осмотра – ознакомление с предметом в достаточной степени – не достигается.
Ст. 333. Осмотр продаваемой вещи доверенным, который уполномочен ее купить или вступить во владение ею, все равно, что осмотр, произведенный самим покупателем.
То есть, это относится до покупки и до осмотра через доверенного после покупки. Если доверенный произвел осмотр и принял вещь, то право выбора уже более не существует ни для этого доверенного, ни для самого покупателя. Осмотр доверенного должен иметь место уже после получения доверенности, так как, с одной стороны, осмотр, произведенный без определенной цели, всегда может быть довольно поверхностным; с другой же, он, во всяком случае, был произведен посторонним человеком.
Ст. 334. Осмотр вещи, произведенный лицом, получившим от покупателя лишь право взять купленную вещь и доставить ее ему, не влечет за собой потерю для покупателя права выбора после осмотра вещи: он может утвердить или расторгнуть продажу.
Ст. 335. Покупатель, который вступает во владение предметом продажи на правах полного хозяина, тем самым теряет право выбора из-за неосмотра покупаемой вещи.
Есть два рода причин, влекущих за собою потерю права выбора из-за неосмотра покупаемой вещи: первый влечет за собою потерю этого права, независимо от того, случится ли он раньше или после осмотра вещи; второй влечет за собою потерю этого права, лишь в том случае, если будет иметь место после осмотра вещи. К первому роду относится: смерть покупателя, имеющего право осмотра; порча продаваемой вещи, находящейся у покупателя; когда проданная вещь в силу каких-нибудь порочащих ее обстоятельств должна быть возвращена владельцу; когда покупатель совершает какой-нибудь акт владения, не подлежащий уничтожению; когда покупатель совершает акт владения, в котором заинтересовано третье лицо. Ко второму роду относятся: словесное принятие и акт владения, в котором не заинтересовано третье лицо.
ЧАСТЬ 6-я.
О праве выбора из-за обнаружения порока (в проданной вещи).
Ст. 336. В продаже чистой и простой продаваемая вещь должна быть свободна от всякого порока.
То есть, когда продают какую-нибудь вещь, не упоминая о том, что она должна быть свободна от всякого порока, или не упоминая, цела она или попорчена, или имеет она недостатки или нет, – она должна быть свободна от всякого порока.
Целость является основным качеством каждой вещи; вещь же с пороком считается, смотря по степени этого порока, как недостаточная или вовсе несуществующая. Таким образом, отсутствие всяких пороков является качеством вещи, требуемым покупателем. В силу этого, обычай установил, что не упоминание при продаже о пороке вещи равносильно заявлению о том, что вещь свободна от всякого порока. Обычай же, согласно ст. 43, все равно, что формальное условие.
Ст. 337. Когда в чистой и простой продаже покупатель обнаруживает в проданной вещи порок, который существовал уже во время продажи, (айиб-и-кадим, т. е. старый пороке) он имеет право выбора: или расторгнуть продажу или же принять вещь, уплатив за нее договорную сумму.
Из этого определения мы видим, что право выбора вследствие обнаружения в проданной вещи старого порока, служит для защиты интересов покупателя. Если-же обязать продавца сбавить цену, это будет перенесением убытков с покупателя на продавца; т. е. одному вреду будет противопоставлен другой, что противно смыслу ст. 25.
Расторжение продажи из-за обнаружения старого порока должно быть сделано в присутствии продавца, иначе оно не действительно.
Как мы сказали в объяснены в предыдущей статье, отсутствие пороков вещи есть качество, а качество отдельной от вещи оценке не подлежит.
Поэтому она не может оставить ее себе, сделав вследствие (обнаружения) старого порока некоторую сбавку с цены. Это называется «хийяр-и-айиб».
Дальше мы увидим, что иногда может быть сделана и сбавка с договорной цены.
Для правильности этого права выбора не требуется существование условия, так как существование старого порока не имеет никакого отношения к договору сторон. Иначе говоря, покупатель пользуется, в случае обнаружения старого порока, этим правом независимо от того, было ли это оговорено в договоре продажи или нет. Равным образом, это право не подчинено сроку.
Это право выбора, как мы увидим дальше, находит себе применение во многих видах договоров.
Ст. 338. Пороком называются недостатки, которые, по словам опытных людей, уменьшают стоимость вещи.
Ст. 339. Старым пороком называется тот, который существовал еще в то время, когда продаваемая вещь была в руках продавца.
Ст. 340. Порок, появляющейся в вещи в промежуток времени между заключением договора и передачей вещи, и в то время, когда она находится еще в руках продавца, рассматривается, как старый порок, и дает одинаково право на расторжение договора.
Для поддержания иска из-за обнаружения старого порока надо доказать существование порока во время иска, а дальше уже идет разбирательство, существовал ли порок этот во время продажи, или же появление его относится к позднейшему времени.
Если порок, являющийся предметом иска, не относится к категории пороков, которые могут быть распознаны внешним образом, то для выяснения его существования обращаются к экспертам. Хотя заключение по этому поводу одного эксперта и является достаточным, но предпочтительнее выслушать мнение двух экспертов. Когда существование порока в данный момент доказано тем или другим способом, покупатель должен доказать, если продавец отрицает это, что означенный порок относится ко времени продажи. Если доказательства не могут быть предоставлены, то, по просьбе покупателя, продавцу предлагают принять присягу. Отказ от присяги равносилен со стороны продавца признанию, что порок существовал в вещи во время продажи. После этого и покупатель должен принять присягу в том, что, узнавши о пороке, он не принял вещи.
Ст. 341. Когда продавец во время продажи заявляет о существовании порока в продаваемой вещи, и, тем не менее, покупатель принимаешь ее в таком виде, он уже более не имеет права выбора из-за обнаружения порока.
Но это касается лишь заявленного порока. Если же обнаружится еще другой порок, о котором продавец умолчал, право выбора существует. Если, например, при продаже лошади, продавец заявил, что она запалена, запал не может служить причиной для расторжения продажи. Если же, кроме того, окажется, что лошадь хромает, обнаруженная хромота может служить поводом к расторжению договора.
Ст. 342. Когда продавец в договор включает условие, что он не будет обязан никакой гарантией за обнаруженные в вещи пороки, покупатель не имеет уже права расторгнуть продажу из-за обнаружения старого порока.
Ст. 343. Покупатель уже не имеет права просить о расторжении продажи, если раньше он сделал заявление о том, что принимаешь вещь со всеми пороками и недостатками; как например, если бы он заявил, что он согласен принять проданное животное, хотя бы оно было слепым, хромым, больным или вообще имело какой-нибудь порок.
Ст. 344. Покупатель теряет свое право на расторжение договора из-за обнаружения порока, если, после обнаружения в вещи такого порока, он продолжает владеть ею на правах полного собственника, как, например, если бы он сам ее продал третьему лицу. В подобном случае считается, что покупатель согласился на принятие вещи со всеми ее пороками, и он уже более не имеет права вернуть ее продавцу.
Здесь следует сделать оговорку. Если покупатель хочет перепродать вещь, до обнаружения в ней порока и, обнаружив таковой, немедленно желает вернуть ее прежнему владельцу, он имеет на это право. Это происходит на том основании, что он владел на правах собственника цельной вещью, но раз она оказалась с пороком, он ее возвращает, ибо перемена в состоянии вещи, все равно, что перемена самой вещи.
Ст. 345. Когда в проданной вещи является порок уже после того, как она перешла в руки покупателя, то одновременное обнаружение и какого-нибудь старого порока не дает покупателю права на возвращение вещи продавцу. Он имеет лишь право на сбавку в цене.
Например, если купивший кусок материи откроет старый порок, в виде гнилого или вытершегося места, он не может из-за этого возвратить материю продавцу, если он уже изрезал ее, так как этим он к старому пороку прибавил еще новый. Он лишь может просить об уменьшении цены из-за старого порока.
Ст. 346. Сбавка, которую следует сделать с цены, определяется заключением экспертов.
Для этого первоначально определяют стоимость вещи, которую она имела бы, будучи свободна от всяких пороков; затем, определяют ту стоимость, которую вещь имеет при наличности порока; дальше определяет соотношение, существующее между разностью этих двух стоимостей и стоимостью вещи в целом виде: соответственное отношение к условной цене и составляет скидку, которую надлежит сделать.
Например, покупатель, изрезав кусок материи, которую он купил за 60 пиастров, обнаруживает старый порок. Если эксперты оценивают вещь в целом виде, т. е. без пороков, в 60 пиастров, и при существовании порока в 45 пиастров, то покупатель будет иметь право скинуть с условленной цены 15 пиастров – разницу стоимостей.
Если же оценка экспертов дает соответственные цифры 80 и 60 пиастров, то (60: 80 = 3:4) покупатель имеет право на скидку одной четверти условленной цены, т. е., в данном случае, 15 пиастров.
Наконец, если оценка экспертов дала цифры 50 и 40 пиастров, то покупатель имеет право на скидку одной пятой части цены т. е., в данном случае, 12 пиастров.
Ст. 347. Если порок, появившийся после передачи вещи, исчезает, то старый порок вновь дает право на расторжение продажи.
Так, например, если старый порок обнаруживается на проданном животном в тот момент, когда оно поражено болезнью, последовавшей за передачей, то покупатель не может принудить продавца взять животное обратно. После же излечения животного покупатель имеет право вернуть его: вследствие обнаружения старого порока.
Ст. 348. Когда продавец соглашается принять назад вещь, имеющую старый порок, хотя к нему присоединился еще и новый, последовавший уже за передачей вещи, то, если уже ничто не препятствует этому возвращению, покупатель не имеет более права на уменьшение цены, но он волен выбрать: или удержать себе вещь за условленную цену или же возвратить ее продавцу.
Равным образом, покупатель теряет всякое право на уменьшение цены, если по обнаружении существовавшего во время передачи порока, он сам перепродал вещь.
Например, купивший кусок материи на рубашки замечает, уже после того, как скроил материю, что она гнилая; если он перепродаст ее в таком виде, он теряет свое право на сбавку цены. Так, в данном случае, продавец мог бы не без основания возразить, что он готов был принять материю обратно даже в изрезанном виде. Покупатель, перепродавший ее, рассматривается, как окончательно принявший эту материю.
Ст. 349. Все, что покупатель прибавляет к купленной вещи из собственного имущества, делается препятствием к ее возвращению.
Так, например, если покупатель окрашивает или сшивает проданную материю, то прибавленная к материи краска и нитки, принадлежащие покупателю, являются препятствием к возвращению вещи.
То же самое можно сказать и относительно деревьев, посаженных покупателем на проданном ему месте.
Когда прибавление происходит или, так сказать, рождается от самой вещи, оно не служит препятствием к возвращению: если, купленная худою, лошадь разжирела, это прибавление жира не служит препятствием к ее возвращению в случае обнаружения старого порока.
Прибавление такого рода, как принесение животным детенышей, или принесение деревом плодов, не служит препятствием к возвращению вещи, если оно имело место до передачи вещи.
Ст. 350. Когда, что либо препятствует возвращению вещи продавец, не смотря на свое желание, не может взять, назад имеющую порок вещь, и он обязан подчиниться уменьшению цены. В подобном случае он обязан это сделать даже и тогда, когда покупатель перепродаст в свою очередь вещь после обнаружения порока.
Если, например, кто-нибудь заказал сделать себе рубашки из купленной им материи, а потом заметил, что она попорчена, то продавец не может потребовать возвращения ему вещи, а должен согласиться на уменьшение цены, хотя-бы уже покупатель перепродал эти рубашки третьему лицу. Так как, в данном случае, покупатель прибавил к проданной ему вещи принадлежащие ему нитки, что является препятствием к возвращению вещи, и, вследствие этого, продавец не может принять вещь в скроенном и сшитом виде, а покупатель, перепродавши ее, не считается окончательно ее принявшим.
Ст. 351. Когда гуртом было продано несколько вещей, часть которых была еще до передачи признана имеющей порок, покупатель имеет право выбора: или отказаться от всех вещей или все их принять без уменьшения цены. Но он не имеет права отказаться лишь от вещей, имеющих порок, и удержать себе остальные.
Если, конечно, между договаривающимися сторонами не было специального соглашения о том, что покупатель может взять лишь часть вещей по соответственной цене.
Если порок обнаружен уже после передачи, то следует различать, идет ли дело о вещах, которые могут быть разделены без ущерба для них, и которые так разделены не могут быть. В первом случае покупатель может возвратить лишь вещи, имеющие порок, и требовать соответственной скидки с условленной цены; но без согласия продавца он не может вернуть ему все вещи – и цельные и имеющие порок.
Во втором случае покупателю представляется на выбор – или от всего отказаться или все принять по условленной цене.
Так, например, если купивший за 40 пиастров две шляпы, до передачи обнаруживает, что одна из них попорчена, он может отказаться от обеих.
Если же случай происходит после передачи, покупатель может возвратить лишь попорченную шляпу, сделав из суммы в 40 пиастров соответственную сбавку, равную стоимости попорченной шляпы при условии, что она свободна от всяких пороков.
Напротив, когда дело идет о покупке одной пары башмаков, в одном из которых обнаруживается порок после передачи, покупатель имеет право вернуть продавцу всю пару и требовать возвращения ему всей уплаченной цены.
Ст. 352. При продаже гуртом вещей одного и того же типа, количество которых определяется мерой или весом; если покупатель заметить после передачи, что часть купленного количества попорчена, он имеет право выбора: удержать все вещи или же все их вернуть.
Так как вещи одного вида рассматриваются как одна вещь, разделять их не следует: нет никакого прока в одном зерне хлеба, а нисколько их может быть употреблено с пользой.
Покупатель не может возвратить продавцу лишь испорченную часть, а не поврежденную удержать для себя, так как этим он наносит ущерб продавцу. Обычай дозволяет, чтобы при продаже яиц, на каждую сотню их три оказались испорченными: следовательно, являясь товаром в массе, они пропадают для продавца, будучи возвращены ему отдельно.
Ст. 353. Когда дело идет о зерновом хлебе, имеющем примесь земли, продажа считается действительной и неотменяемой, если примесь земли имеется лишь в количестве терпимом обычаем. Если количество земли превышает дозволенное отношение, покупатель имеет право выбора: утвердить или расторгнуть продажу.
Но он не может сделать учет количества земли, находящейся во всей партии хлеба, и заставить продавца сбавить на соответственную сумму цену. То же самое касается и угля. Количество земли, не превышающее дозволенной обычаем нормы, не может служить поводом к расторжению договора.
Ст. 354. Продажа яиц, орехов и других подобных вещей не подлежит расторжению, если количество попорченного товара не превышает допущенной обычаем нормы, например, три процента. Если же это количество превышает допущенную норму, то покупатель имеет право вернуть все и требовать возвращения всей цены.
Ст. 355. Если проданная вещь попорчена настолько, что является совершенно невыгодной для того употребления, для которого она предназначалась, продажа делается ничтожной, и покупатель имеет право требовать с продавца возвращения ему всей уплаченной суммы.
Если, например, кто-нибудь купил яйца, испорченные настолько, что они сделались негодными для употребления, покупатель имеет право требовать с продавца возвращения ему всей уплаченной суммы.
В таком случае, если вещь существует, она возвращается продавцу в натуре; если же нет, то продавец ничего за нее не получает, и это по двум причинам: 1) проданная вещь, не будучи совершенно годной для какого-либо употребления, не является имуществом, а, следовательно, не имеет цены, и 2) при ничтожной продаже, как это есть в данном случае, проданная вещь считается как бы на хранении у продавца, и он не является ответственным за невольную ее утрату.
Если вещь испорчена не окончательно, то продажа не является ничтожной. Например, партия купленных арбузов оказалась не годной для еды людей, но может быть скормлена скоту. Если покупатель не изрезал их, он может возвратить их продавцу. Если он уже их изрезал, он имеет право лишь на сбавку цены.
ЧАСТЬ 7-я.
О порче и обмане.
Ст. 356 Чрезмерная порча (вещи), не являющаяся обманом, не дает пострадавшей стороне права на расторжение продажи. Но когда дело касается имущества малолетних, чрезмерная порча служит поводом для расторжения продажи.
Вакуфные и казенные имущества в этом отношении приравниваются к имуществу малолетних.
Следует оговориться здесь, что употребленное нами слово порча неправильно, лишь желание ни на букву не отступать от подлинника вынуждает употребить его. Надо понимать – являющийся результатом обмана ущерб.
Ст. 357. Когда обман одной из договаривающихся сторон наносит другой значительный ущерб, потерпевшая сторона имеет право расторгнуть договор.
Это называется «хийяр-и-габн вэ тагрир».
Ст. 358. Право расторжения договора, вследствие обмана, не переходит к наследникам потерпевшей стороны.
Но потерпевшая сторона может возбудить иск против наследников стороны обманувшей. Подобным образом, если обманутой стороной является продавец, получивший за свою вещь чрезмерно низкую плату, он может возбудить иск против наследников покупателя.
Ст. 359. Если покупатель, получивший ущерб, вследствие обмана продавца, продолжает владеть проданной вещью на правах полного собственника после обнаружения обмана, тем самым он лишается права вернуть проданную вещь обратно.
Ст. 360. Равным образом, покупатель теряет свое право на расторжение договора вследствие чрезмерного ущерба из-за обмана продавца, если проданная вещь утрачивается или расходуется, или если в ней появляется новый порок, или же, наконец, если возникает новый факт, как например, постройка здания, если проданная вещь была землей.
Кроме этих основных видов права выбора между расторжением и утверждением договора существуют еще другие, которые или не встречаются почти на практике в чистом виде, или встречаются настолько редко, что Редакционная Комиссия не нашла нужным поместить их в Своде.
Мы ограничимся лишь перечислением их, чтобы не выходить из рамок, поставленных Сводом.
1) «Хийяр-и-киймэт». Кто-нибудь покупает вещь за находящуюся в его кошельке сумму денег, которой он точно и сам не знает. Он пользуется правом выбора то тех пор, пока не убедится, какая именно сумма денег находится в кошельке. Тем же правом пользуется и покупатель.
2) «Хийяр-и-истихкак» – есть право покупателя, задержав законно часть проданной вещи, выбирать между расторжением и утверждением контракта на остальную часть.
3) «Хийяр и-тагрир-и-фиили» – есть право покупателя на выбор в случае, если продавец обманул его действием, например, продавая ему колотую птицу, надул ее, чтобы она казалась откормленной.
4) «Хийяр-и-кэюф-аль-халь». Как мы видели в ст. 218, при продаже зерна, его можно перемерять меркой или свешать при помощи камня, и продажа будет действительна, если даже неизвестна ни точная емкость мерки, ни точный вес камня. Вместе с тем, продавцу предоставляется право выбора между утверждением и расторжением договора до тех пор, пока он выяснит эту емкость или этот вес.
5) «Хийяр-и-хийянэт» – есть право выбора вследствие обнаруженного при продаже вероломства.
6) «Хийяр-тэфрик-и-суфака» – вследствие погибели части вещи до передачи, право выбора относительно остальной части.
7) «Хийяр-и-иджазэт-и-акд и-фузули» – выбор между признанием самовольного акта и протестом против него.
8) «Хийяр-и-бейй-меэджур» – есть право покупателя утвердить и расторгнуть продажу в случае, если проданная ему вещь находится в аренде, и арендатор не утверждает этой продажи.
9) «Хийяр-бейй мэрхун» – есть право покупателя выбирать между утверждением и расторжением продажи в случае, если проданная ему вещь находится в залоге, и залогодержатель не утверждает этой продажи.
Вот и все виды права выбора, которые могут быть встречены. Как можно видеть из этого краткого перечня, часть этих видов может быть подведена под тот или другой, из рассмотренных уже нами видов права выбора; с частью же их мы еще встретимся в следующих книгах.
ГЛАВА СЕДЬМАЯ.
О разных видах продажи и их действии.
ЧАСТЬ 1-я.
О разных видах продажи.
Ст. 361. Для действительности продажи необходимым условием является способность сторон заключить договор, т. е. стороны должны быть в твердом уме и обладать способностью различения. Кроме того, надо, чтобы договор мог производить свое действие.
Помимо этого, необходимым условием действительности продажи является множественность договаривающихся: одно и тоже лицо не может, в качестве продавца и покупателя, в единственном числе действительно заключить продажу по двум доверенностям. Продажа и наем являются обменными договорами, и, если одно и то же лицо будет изображать и продавца, и покупателя, оно должно быть одновременно уполномочено на исключающие друг другу действия – передачу и прием, что не является возможным ни с точки зрения Божественного закона, ни с точки зрения логики. Но, как почти на все существуют исключения, есть оно и в этом случае. Так, подобная двойная доверенность может быть принята судьей и, в крайнем случае, опекуном. Так, опекун может продать имущество одного из опекаемых другому, являясь одновременно законным представителем обоих.
Мы сочли нужным упомянуть о множественности договаривающихся сторон, и дальше будет видно, какое это обстоятельство имеет важное значение при разрешении многих вопросов.
Ст. 362. Если один из существующих элементов продажи имеет какой-либо порок, то продажа делается ничтожной. Такова продажа, заключенная безумным.
Ст. 363. Чтобы продажа могла произвести свое действие, нужно, чтобы продаваемая вещь существовала, чтобы ее передача была возможна, и чтобы она обращалась в торговле (т. е. была «мал-и-мутэкавим»).
Следовательно, будет ничтожна продажа вещи, которая не существует, передача которой невозможна, и которая находится вне обращения.
Действием продажи является владение, которого не может быть, если вещь не существует, или если передача ее невозможна, или если она не находится в обращении. Так, ничтожна продажа плодов с дерева, которое еще не зацвело, убежавшего и не пойманного животного, или трупа, не могущего никому принадлежать.
Ст. 364. Если продажа, соединяя в себе все необходимые для ее действительности условия, тем не менее, является не вполне согласной с законом в силу некоторых побочных обстоятельств, как то: незнакомство с продаваемой вещью, или относящиеся до цены порок, — она делается уничтожаемой.
Порок, относящийся до цены, может быть двоякий: 1) когда цена не есть «мал-и-мутэкавим» и 2) когда она неизвестна (см. ст. 212).
Ст. 365. Чтобы продажа не должна была подлежать утверждению третьего лица, надо, чтобы продавец был собственником продаваемой им вещи, или чтобы он был доверен-ным, опекуном или управляющим собственника, и чтобы третье лицо не имело на нее никаких прав.
Как мы видели в ст. 113, действительность продажи «нафиз» зависит от двух условий: 1) вещь должна быть «мюльк» и 2) третье лицо не должно иметь права на нее. Если не исполнено первое условие, то продажа обращается в «фузули»; при неисполнении второго условия, продажа является действительной для договаривающихся сторон, но она не будет «нафиз» для третьего лица, утверждение которого необходимо для того, чтобы она могла произвести свое действие.
Ст. 366. После передачи (предмета продажи) уничтожаемая продажа обращается в «нафиз». Другими словами, раз совершилась передача, покупатель может свободно располагать проданной вещью.
Следовательно, если покупатель продаст или сдаст в аренду проданную в уничтожаемой продаже вещь – до передачи этой вещи, то продажа и аренда являются недействительными. Если он перепродаст вещь или сдаст ее в аренду после передачи, то как продажа, так и аренда делаются действительными.
Ст. 367. Когда в продаже существует условие, дающее право выбора, продажа не может быть неотменяемой.
Ст. 368. Продажа, в которой заинтересовано право третьего лица, как например, продажа принадлежащей третьему лицу вещи, или вещи, находящейся в залоге, – делается совершенной по утверждении ее заинтересованным третьим лицом.
То есть, в первом случае нужно утверждение истинного владельца вещи, а во втором случае – залогодержателя. Собственник вещи может быть заменен его доверенным, или опекуном, или управляющим. При утверждении продажа делается действительной для договаривающихся сторон. Чтобы расторгнуть ее, третье лицо может лишь обратиться к суду.
ЧАСТЬ 2-я.
О действии различных видов продажи.
Ст. 369. Действие совершенной продажи заключается в передаче (права) собственности. То есть, в силу действия продажи, покупатель делается собственником вещи, а продавец собственником цены.
Это следует выразить точнее. Как мы видели выше, совершенная продажа разделяется на «сахих», «фасид», «нафиз» и «мэзкуф». Действие первой и третьей непосредственно, действие второй следует за передачей вещи, и действие четвертой зависит от разрешения заинтересованного лица.
Ст. 370. Продажа существенно ничтожная не производить никакого действия, и если покупатель, с разрешения продавца, вступит во владение проданной вещью, она рассматривается лишь как отданная ему на хранение: в случае ее случайной потери он не обязан возместить продавцу убыток.
Ст. 371. Уничтожаемая продажа начинает производить свое действие после передачи проданной вещи.
То есть, покупатель делается собственником вещи после того, как он, с разрешения продавца, вступит во владение проданной вещью. Следовательно, если вещь погибнет в руках покупателя после передачи, он должен возместить продавцу убыток, дав ему подобную же вещь, если это возможно, или, если это невозможно, уплатить ему стоимость вещи, какую эта вещь имела в день передачи.
Эта оговорка необходима, так как стоимость вещи могла быть различна в день заключения договора, в день передачи и в день утраты.
Ст. 372. В уничтожаемой продаже каждая из договаривающихся сторон имеет право расторгнуть договор.
Если же вещь погибнет в руках покупателя, или если он ее истратит, или если он законным образом произведет ее отчуждение, например, продаст или подарит; или если он прибавит к ней что-нибудь, как, например, исправление дома или посадка деревьев на земле; или когда он ее совершенно преобразовал, как, например, перемолол на муку купленный хлеб, – во всех этих случаях право расторжения договора уже более не может быть использовано.
Ст. 373. В случае расторжения уничтожаемой продажи, покупатель, который уплатил уже условленную сумму, имеет право удержать проданную вещь до возвращения продавцом уплаченной цены.
Ст. 374. Продажа, не подчиненная действию третьего лица, производит свое действие непосредственно.
Ст. 375. Когда продажа неотменяема (лязим) и не подчинена утверждению со стороны третьего лица, то ни одна из договаривающихся сторон не может отказаться от договора.
Другими словами, когда продажа является совершенной и необусловленной каким-нибудь правом выбора, ни одна из сторон, ни, равным образом, их наследники, не могут, без согласия другой стороны, расторгнуть договор. Но, конечно, стороны могут это сделать с обоюдного согласия.
Ст. 376. Когда продажа является отменяемой, то сторона, которая имеет право выбора, может расторгнуть договор.
То есть, действие этого вида продажи заключается в возможности расторжения договора имеющей право выбора стороной. В зависимости от условия, это право может принадлежать или одной стороне, или обеим сторонам вместе. В последнем случае утверждение договора одной стороной не лишает другую права расторгнуть его, так как, согласно ст. 46, препятствие преобладает над необходимостью.
Ст. 377. Продажа, подчиненная утверждению третьего лица, начинает производить свое действие лишь после этого утверждения.
Так, например, при продаже кем-нибудь не принадлежащей ему вещи, действие продажи наступает лишь после утверждения договора истинным владельцем вещи. Утверждение это может быть выражено словами или же действием. В последнем случае разрешение может быть активное и пассивное. Пассивное разрешение дает владелец вещи в том случае, если, узнав о продаже, он молчит (ст. 67). Активное разрешение может быть выражено, например, таким образом. Кто-нибудь продал чужую шкатулку, ключ от которой находится у ее владельца; если этот последний, узнав о продаже, передаст или пришлет ключ покупателю, этим он дает свое полное утверждение на продажу.
Но, по разрешению, действие этого вида продажи начинается с момента заключения договора. Вернее, начало этого действия юридически относится ко времени заключения договора. Поэтому прибавление к проданной вещи, получившееся в промежуток времени между заключением контракта и утверждением договора со стороны третьего лица, принадлежит покупателю, а не продавцу, как это должно было бы быть в том случае, если бы действие продажи начиналось лишь с момента утверждения сделки. Например, кто-нибудь продал другому чужую кобылу, которая вскоре после этого ожеребилась. Если хозяин кобылы признает продажу действительной, то в собственность покупателя вместе с кобылой поступает и жеребенок, – хозяин кобылы не может потребовать его себе.
Следовательно, мы можем формулировать действие разрешения в этом виде продажи так: данное после заключения сделки разрешение имеет силу предварительно данной доверенности на заключение этой сделки. Таким образом, разрешение в продаже этого вида не является новым актом, самостоятельно производящим действие, а лишь устранением препятствия к вступлению договора в силу.
Ст. 378. Продажа вещи, принадлежащей другому, делается действительной лишь в случае ее утверждения владельцем вещи, или же его доверенным, управляющим или опекуном. Если этого утверждения нет, то продажа обращается в ничтожную.
То есть, если продана принадлежащая другому вещь, для действительности сделки нужно утверждение со стороны владельца вещи или его доверенного, если тот является уполномоченным на то. Если доверенный является лицом неправоспособным, как малолетний, или безумный, или впавший в детство, или если таковым является владелец вещи, утверждение сделки должно последовать со стороны его опекуна. Если же одно из этих лиц не даст утверждения, контракт расторгается, и продажа делается ничтожной. Позднейшее утверждение уже не имеет силы, так как, согласно ст. 51, потеря права невозвратима.
Но для действительности утверждения необходимым условием является одновременное существование продавца, покупателя, утверждающего сделку лица и продаваемой вещи. При отсутствии одного из них утверждение не может быть действительным.
Например, если самовольный продавец или покупатель умерли, и владелец вещи утвердит продажу; или, если, по смерти хозяина вещи, его наследник утвердит продажу, – это утверждение не действительно. В этом случае, если проданная вещь существует, она возвращается владельцу или его наследнику; если вещь уже не существует, то покупатель должен возместить убыток, т. е. если вещь была типа «мисли», то дать владельцу другую подобную, если же она была типа «юзми», то уплатить ее рыночную стоимость, которую она имела в момент заключения продажи.
Когда отсутствующим является четвертое условие, т. е. нет проданной вещи, которая или утрачена, или совершенно изменила свой вид и назначение (зерно перемолотое в муку, виноград, переделанный в уксус и т. п.), то данное после этого разрешение также является не действительным и продажа расторгается. Несохранение цены, которая является лишь средством, облегчающим обмен, значения не имеет, за исключением одного случая, а именно – продажи-обмена, в котором цена является одновременно и продаваемой вещью. В этом случае необходимо и существование цены, т. е. является пятое условие, необходимое для действительности утверждения.
Ст. 379. В продаже–обмене каждая из обмениваемых вещей рассматривается, как предмет продажи, поэтому к ним применимы все правила, относящиеся до этого последнего.
То есть, как мы сказали уже выше, в этом случае для действительности утверждения является необходимым пятое условие — существование цены.
Но если при передаче между договаривающимися сторонами возникает несогласие, они должны произвести обмен одновременно.
Так как здесь оба предмета являются одновременно и продаваемой вещью и ценой, то общее правило –раньше передать цену, а затем вещь – выполнить не представляется возможным.
ЧАСТЬ 3-я.
О продаже за наличный расчет с назначением срока для передачи вещи «селэм».
Ст. 380. «Селэм», как и другие виды продажи, заключается посредством предложения и принятая. Так, когда покупатель говорит продавцу; «я даю вам вперед 1000 пиастров за 100 ок хлеба, (который вы обязуетесь мне доставить) и, если продавец соглашается, то договор заключен.
Не следует смешивать «селэм» с заказом. При заказе также деньги могут быть уплачены вперед, и назначен срок для сдачи вещи, но предметом его является еще не существующая вещь. При «селэм» же вещь может существовать в момент заключения договора: заказанный хлеб может находиться уже в амбаре.
Хотя во введении в Книге о Продаже не помещены технические термины для «селэм», но, раз они существуют, не будет лишним знать и их.
В продаже покупатель называется «муштэри», здесь же – «сахиб- ас-селэме»; в продаже продавец – «байи», а здесь – «муселлэм-ун-лэх»; продаваемая вещь носит название «муселлэм-ун-фих», и цена – «рэс-и-мал-и-селэм».
Ст. 381. «Селэм» действителен лишь для вещей, количество и качество которых, высокое или низкое, может быть определено.
Следовательно, предметом «селэма» могут быть вещи, количество которых определяется мерою емкости, весом, счетом и мерами длины. Из этого исключаются деньги (накд) в силу того обстоятельства, что тогда договор обращается в размен денег, при котором взаимная передача должна быть произведена одновременно; следовательно, отсутствует главное условие «селэма», а именно передача вещи в определенный срок после заключения договора.
Вещи, которых количество определяется по счету, но которые разнятся между собою в цене, не могут служить предметом «селэма», так как здесь продаваемая вещь является долгом, а долг должен быть известен. В данном случае известность должна выражаться в знании количества и качества, и здесь это определение невозможно, и это обстоятельство могло бы служить предметом раздора между продавцом и покупателем, что и произошло бы при передаче вещи.
Ст. 382. Количество вещей, измеряемых мерами емкости, весом или мерами длины, определяется количеством содержащихся в них соответственных единиц меры.
Ст. 383. Количество вещей, подобных между собой и не разнящихся в цене, определяется одинаково как счетом их, так и мерами емкости и весом.
Так, например, орехи: купля – продажа их совершается одинаково как с применением счета их, так и мерою их или взвешиванием. То же можно сказать и о яйцах.
Ст. 384. Когда дело идет о вещах, количество которых определяется счетом, надо знать также их размеры и форму таковы, например, черепица, кирпич, и им подобные вещи.
При «селэм» следует определять форму и размеры подлежащих сдаче в определенный срок черепиц и кирпичей; если же это обстоятельство не оговорено, оно при сдаче товара может быть причиной ссоры. Для черепицы и кирпича даются те размеры, которые товар должен иметь в обожженном виде.
Ст. 385. Когда дело идет о материи, сукне и вообще таких вещах, количество которых определяется на аршин, надо также определить их длину и ширину, их добротность, материал, из которого они сделаны, и место их выделки.
Определение всех этих качеств необходимо для предупреждения возможных при сдаче товара ссор.
Ст. 386. Для действительности заключения «селэма» необходимы следующие условия: рода продаваемой вещи, например: пшеница, рис или финики; ее вид, например: являются ли они предметом естественного или искусственного орошения; ее качества – высокое или низкое, количество продаваемой вещи и цена; время и место передачи продаваемой вещи.
То есть, всех необходимых для действительности «селэма» условий семь: 1) род продаваемой вещи, 2) вид продаваемой вещи, 3) качество продаваемой вещи, 4) количество продаваемой вещи, 5) количество цены,
6) время передачи продаваемой вещи и 7) место передачи продаваемой вещи – должны быть определены. Цена, даже при наличности ее, не может быть указана знаком, но должна быть точно определена на тот случай, если при передаче вещи окажется, что вещь цене не соответствует, и придется возвращать цену –или в натуре, или заменив ее подобной же ей вещью, или уплатив ее стоимость, – в зависимости от характера вещи.
Кроме вышеизложенных условий необходимо еще указание места для сдачи цены, если эта сдача может быть сопряжена с известными затруднениями и расходами.
Если до истечения срока «селэма» одна из сторон умирает, договор не делается ничтожным; равным же образом, если умрут обе стороны, их наследники заступают их место. Разница лишь в том, что со смертью продавца срок делается ничтожным, со смертью же покупателя он не уничтожается.
Ст. 387. Еще необходимым условием для действительности договора «селэма» является передача цены при самом заключении договора. Если же стороны расходятся раньше, чем совершилась эта передача, то договор расторгается.
ЧАСТЬ 4-я.
О заказе.
Ст. 388. Когда ремесленнику поручают изготовить известную работу за определенную цену, и если ремесленник соглашается (на предложенные условия), то заключается вид продажи, носящей название «истиснаэн-бейй» (т. е. продажа посредством выполнения заказа).
Подобный случай, например, имеет место, когда кто-либо, протягивая свою ногу сапожнику, говорить ему: «сделайте мне пару сапог из такого то сорта кожи и за такую то цену, и если сапожник примет условие; или когда уговариваются с плотником относительно постройки лодки, указывая, что желают иметь ее таких то размеров и обладающую такими то качествами. То же самое можно сказать об условии с фабрикантом относительно изготовления определенного количества игольчатых ружей, с определением их цены, размеров и дальнобойности.
Здесь следует отметить особенность заказа. В нем объектом договора является одновременно и вещь и работа; при найме, как мы это увидим в следующей книге, объектом договора является лишь работа, а при совершенной продаже – лишь вещь.
Ст. 389. Предметом подобного договора вообще могут служить все вещи, которые обыкновенно исполняются на заказ.
Если же дело касается таких вещей, которые обыкновенно на заказ не исполняются, и при этом еще указан срок исполнения заказа, то договор обращается в «селэм» и подчиняется всем изложенным в предыдущей части правилам.
В первой части статьи ничего не говорится о сроке, что обозначает, что соглашение относительно изготовления подобного рода вещей всегда является заказом. Когда же дело идет о вещах, исполнение которых не делается обыкновенно по заказу, то обозначение срока имеет значение, и статья прибавляет.
Если же нет определения срока, то договор является заказом.
Ст. 290. Когда дается заказ, то вещь должна быть описана таким образом, чтобы она могла быть исполнена согласно требованию.
Это достигается подробным описанием рода, вида, количества и качеств заказываемой вещи. Так, например, при заказе шкафа, должно подробно описать, из какого материала он должен быть сделан, его размеры, фасон, внутреннее распределение отделений, отделка, количество замков или колец и т. п., иначе при сдаче заказа между заказчиком и мастером может выйти недоразумение.
Ст. 391. При заказе наличная расплата не является необходимым условием для действительности договора.
То есть, это обстоятельство оставляется на усмотрение договаривающихся сторон, нисколько не влияя на сущность договора. Стороны же в данном случае должны руководствоваться существующими на этот счет местными обычаями. Смотря по условиям договора, цена может быть уплачена или немедленно по исполнении заказа, или же в определенный после его исполнения срок.
Ст. 392. После того как заказ заключен, стороны не могут отказаться от (обязательств) договора. Но заказчик имеет право не принять вещи, если она не соответствует требованиям заказа.
По этому вопросу между имамами существует разногласие: тогда как Абу Ханифа говорит, что заказчик может отказаться от заказа безусловно, Абу-Юссуф ограничивает, эту возможность лишь тем случаем, когда, как это сказано в тексте настоящей статьи, исполнение заказа не соответствует требованию. Этому толкованию отдано предпочтение с целью «облегчить человеческие сношения, а не затруднять их».
ЧАСТЬ 5-я.
О продаже заключенной находящимся на смертном одре продавцом.
(Бейй-мэриз).
Ст. 393. Если кто-либо, находясь на смертном одре, продаст какую-нибудь вещь одному из своих наследников, эта продажа является подчиненной утверждению со стороны других наследников, и производит свое действие лишь после этого утверждения. Если же этого утверждения нет, то нет и действия.
Как следует понимать выражение «на смертном одре» видно из сделанного к ст. 11 объяснения, где приведены слова Абу Юссуфа. Из его слов явствует, что разрешение вопроса, находился ли человек на смертном одре или нет, может быть сделано лишь после смерти или выздоровления больного, что конечно вполне естественно. Но если проходить год, и состояние больного не изменяется ни к лучшему, ни к худшему, то больной считается правоспособным для совершения всяких актов владения с того момента, от которого состояние его оставалось неизменяемым. Если же состояние больного ухудшилось, и он умер до истечения года, то потом, для оценки его владельческих актов, считается, что он начал находиться на одре смерти с момента, с которого в его состоянии начала замечаться перемена к худшему. Например, паралитик может 5 – 10 лет прожить в одном состоянии: все это время он считается полноправным владельцем всего своего имущества. При позднейшем расследовании, прошел ли год времени с того момента, когда заболел человек, и состояние его оставалось без перемены, признают, что он находился на одре смерти, если он умер до истечения годового срока. Если же прошел год или больше, то пребывание на одре смерти считается с момента усиления болезни и до смерти.
Как сказано в настоящей статье, если находящийся на смертном одре продал какую-нибудь вещь одному из своих наследников, продажа эта подчинена утверждению со стороны других наследников. При этом следует выяснить вопрос, является ли наследник в момент совершения продажи таковым же в момент кончины, так как первое состояние не влечет за собою неминуемо второе. Например, если кто-нибудь, имея сына, продал вещь своему брату, затем сын умер ранее больного отца, – брат, не бывший наследником в момент совершения продажи, сделался таковым, за смертью своего племянника, после смерти продавца. Наоборот, если кто-либо, не имея сына, продал какую-нибудь вещь своему брату, затем в период времени между продажей и его смертью жена его разрешается от бремени сыном, – брат, бывший в момент совершения продажи наследником продавца, не является уже таковым в момент его смерти.
Таким образом, продажа, играющая роль завещания, делается по смерти завещателя действительной или не действительной в зависимости от утверждения прочих наследников. Разрешение это имеет силу лишь тогда, когда оно дано после смерти завещателя, так как ранее этого времени наследники не имеют права распоряжаться наследством, да кроме того, до смерти завещателя, взаимоотношения их могут измениться, то есть, число наследников может убавиться или прибавиться. Давая утверждение заключенной продаже, каждый из наследников дает разрешение на свою часть, а эта часть может выясниться лишь по смерти завещателя.
Ст. 394. Если, в указанном в предыдущей статье случае, покупатель не является наследником продавца, продажа считается действительной, если она заключена за цену, представляющую рыночную стоимость проданной вещи. Если же продавец, с целью облагодетельствовать, уступил покупателю вещь по цене более низкой, чем ее действительная стоимость, и после передачи ему вещи умер, то продажа может быть действительной лишь в том случае, если сбавка с цены вещи, которую сделал продавец, не превышает третьей части его состояния. Другими словами, покупатель обязан доплатить разницу, и, если он отказывается это сделать, наследники покойного могут требовать расторжения продажи.
Например, если кто-нибудь, находясь на одре смерти и имея все свое состояние в доме, которое стоить 1500 пиастров, продаст этот дом постороннему лицу за 1000 пиастров, и умрет после передачи имущества покупателю, то наследники покойного не могут требовать расторжения продажи, так как в данном случае покойный сделал в пользу покупателя скидку в 500 пиастров, не превышающую третьей части его состояния, и, следовательно, продажа является действительной.
Если же бы продавец уступил покупателю этот дом лишь за 500 пиастров, то разница между продажной ценой и действительной стоимостью составляет уже 1000 пиастров, то есть, две трети состояния покойного. Поэтому наследники имеют право предложить покупателю сделать доплату до суммы, составляющей две трети имущества покойного; если покупатель согласится на это и уплатит 500 пиастров, наследники не могут требовать расторжения этой продажи. В противном случае они могут требовать расторжения продажи и возвращения им дома.
Те же самые правила касаются и покупки, то есть, находящийся на смертном одре может купить у постороннего человека вещь за цену выше ее действительной стоимости, но продажа является действительной лишь в том случае, если превышение цены не выходит из пределов одной третьей части состояния покупателя. Если же разница выходит из этих пределов, то наследники или требуют от продавца соответственной доплаты или, в случае его отказа, расторгают продажу.
Ст. 395. Когда кто-либо, находясь на смертном одре, продает имущество ниже его настоящей цены и по смерти оставляет обремененное обязательствами имущество, то кредиторы могут заставить покупателя или сделать доплату до настоящей цены купленной вещи или, в случае его от этого отказа, расторгают продажу.
Когда оставшееся после смерти имущество обременено обязательствами, то может быть три случая: ценность этого имущества может быть равна, может быть больше или меньше общей суммы обязательств. Когда ценность имущества превышает сумму долга, то имущество, по выяснении данного положения, уже не считается обремененным обязательствами.
В том случае, когда имущество является обремененным обязательствами, кредиторы могут обязать покупателя, купившего у покойного за 1000 пиастров, стоящую 1500 пиастров вещь, доплатить до настоящей цены, хотя разница и не превышает одной трети, и хотя бы у покойного осталось еще другое имущество. Если покупатель отказывается доплатить, то продажа расторгается. Как мы сказали выше, эта продажа играет роль завещания, но в данном случае такое завещание не может быть действительным, если бы оно даже и было выражено специальным образом, так как с оставшимся после смерти имуществом связаны известные права и обязательства, а именно:
1) из оставшегося имущества должна быть выделена сумма, потребная на омовение и погребение покойного;
2) должна быть выделена сумма на уплату долгов;
3) должна быть удержана третья часть с завещания;
4) остальная сумма должна быть распределена между наследниками.
Удовлетворение этих прав идет в порядке постепенности: к последующему переходят лишь по удовлетворению предыдущего.
В таком положении обстоятельств продажа покойным имущества на льготных условиях может рассматриваться как похищение этого имущества у кредиторов. Рассматривая же продажу или дар, как завещание, мы видим, что и то другое должны быть расторгнуты, так как завещание при обремененном обязательствами имуществе является недействительным.
ЧАСТЬ 6-я.
О продаже с правом выкупа.
Ст. 396. В продаже вида «бейй-бипь-вэфа», как продавец имеет право требовать возвращения ему обратно проданной вещи с возвращением цены, так и покупатель может требовать возвращения себе цены с возвращением купленной вещи.
Как мы видели в ст. 3, к продаже с правом выкупа применяются правила, относящиеся до залога. Взаимоотношения сторон здесь определяются так: покупатель является залогодержателем, продавец должником.
Ст. 397. При продаже с правом выкупа ни продавец, ни покупатель не имеют права перепродать вещь другому.
Точнее, продажа вещи одною из заинтересованных сторон может быть сделана лишь с разрешения другой стороны: при наличности этого разрешения продажа является действительной, и после этого ни одна сторона не может по этому поводу заявить какой-либо претензии.
Ст. 393. При продаже с правом выкупа может быть действительным образом поставлено при заключении договора условие, что покупатель может пользоваться некоторой (определенной) частью плодов проданной вещи.
Так, например, когда дело идет о винограднике, договаривающиеся стороны, при заключении договора, могут действительным образом поставить условие, что они поделят виноград пополам.
Ст. 399. Если стоимость, проданной с правом выкупа вещи равна долгу продавца, этот долг погашается утратою вещи в руках покупателя.
Так как при залоге заложенная вещь является – действительно или условно – равноценной долгу, обеспечением уплаты которого она должна служить, то, какова бы ни была причина ее утраты, убыток должен быть возмещен ее хозяину.
Ст. 400. Если стоимость вещи, проданной с правом выкупа, меньше долга продавца, то, в случае утраты вещи в руках покупателя, долг погашается в пределах стоимости вещи и остается (не погашенным) в остальной части.
Например, если вещь, которая стоить 8000 пиастров, продана за долг в 11000 пиастров и покупателем утрачена, то продавцом остается лишь долг в 3000 пиастров. Оценка вещи относится к моменту передачи.
Ст. 401. Если стоимость вещи, проданной с правом выкупа, больше долга продавца, то, в случае утраты вещи в руках покупателя, долг погашается и, кроме того, превышающая долг, сумма считается долгом за покупателем, если вещь пропала по его вине. Если же причина утраты вещи была случайная, то этого долга за покупателем нет.
Это происходить в силу того обстоятельства, что залог является «эманэтом» в руках его держателя, и утрата его влечет за собою ответственность лишь тогда, когда она произошла от действия или по вине, или недосмотру хранителя
Ст. 402. В случае смерти какой-нибудь из договаривающихся сторон, право расторжения договора переходит к наследникам.
То есть, как мы уже не раз говорили выше, передается в сущности не право, а право остается неразрывным с перешедшей по наследству вещью.
Ст. 403. До тех пор, пока покупатель не получит всего своего долга, кредиторы продавца не имеют никакого права на вещь, проданную с правом выкупа.
Тем более, что покупатель имеет право задержать у себя эту вещь до полной уплаты за нее суммы.
КНИГА ВТОРАЯ.
О найме.
ВВЕДЕHИЕ
Объяснение юридических терминов, относящихся до найма.
Ст. 404. Термин «юджрэт» употребляется для обозначения платы за пользование вещью, другими словами – наемная плата. Отдача в наем или в аренду называется «иджар», а взятие в наем «истиджар».
Как дальше будет подробно объяснено, отдача в наем есть ввод нанимателя во владение приносимой нанимаемой вещью пользой. Это может быть сделано или с равноценным заменом или без него: в первом случае это и будет наймом в чистом виде, а во-втором – отдачей вещи на подержание или на пользование. Взимаемым обменом является плата за наем, которая, в свою очередь, может быть как вещью (например, за наем дома дать в пользование лошадь), так и ценой. Когда наемной платой является вещь, она должна быть разнородной с тою, в уплату за пользование которой она дается. Так, например, пользование лошадью может служить платой за наем дома, но, например, одна наемная плата за дом не может быть заменена другою подобною же, так как в этом случае смысл найма теряется, и получается простой обмен.
Ст. 405. Слово «иджарэ» по-арабски обозначает наемную плату, но его употребляют также (по-турецки) в смысл найма (иджаре). Употребленное как правовой термин, оно обозначает продажу пользования определенной вещью или услугами определенного лица – за определенную же плату.
Из этой статьи видно, что как извлекаемая польза, так и цена при найме должны быть известны.
Ст. 406. «Иджарэ-и-лязимэ» есть неотменяемый наем, т. е. такой, который заключен при соблюдении всех необходимых для него действительности условий и без всякого права выбора, являющегося результатом соглашения сторон, или (обнаружения) порока в нанятой вещи, или же неосмотра ее. Подобный договор найма ни одна сторона не может оставить без исполнения, не имея на то какого-нибудь законного повода.
Подобно продаже, действительность наемного договора или контракта обусловлена известными положениями, и, при отсутствии какого-нибудь из необходимых условий контракт найма не может быть действительным образом заключен и делается ничтожным.
Как и продажа, наем также разделяется на: «саких», «фасид», «нафиз», «мэвкуф», «лязиме» и «гайр-и-лязим», и еще, чего нет в продаже, на: «мунеджджэзэ» и «музафэ».
Совершенный (мунеакыдэ) наем есть тот, который совмещает в себе все необходимые для действительности контракта условия.
Несовершенный (гайр-и-муньакыдэ) наем есть наем ничтожный, т. е. заключенный при отсутствии всех или некоторых необходимых для его действительности условий.
Действительный (сахихэ) наем есть тот, который совмещает в себе все основные и второстепенные условия, необходимые для его заключения и действительности.
Уничтожаемый (фасидэ) наем есть тот, который, совмещая в себе все необходимые основные условия, в силу внешних обстоятельству не может быть действительным.
Подчиненный (мэвкуфэ) наем есть тот, который должен быть утвержден третьим лицом, интересы которого затронуты в деле. Таков наем самовольно захваченной вещи (фузули).
«Иджарэ-и нафизэ» есть наем, контракт которого не подлежит утверждению со стороны третьего лица.
«Иджарэ-и-лязимз» – объяснение дано в тексте этой статьи.
«Иджарэ-и-гайр-и-лязимэ» есть наем, обусловленный каким-нибудь правом выбора.
Таковы применяющееся на практике виды найма.
Ст. 407. Термин «иджарэ-и-му неджджэзэ» употребляется для обозначения найма, срок которого начинает идти с момента заключения договора.
Обыкновенно, если в наемном договоре нет специального указания о начале срока, его считают с момента заключения договора, и наниматель может требовать немедленной передачи ему нанятой вещи.
Ст. 408. Термин «иджарэ-и-музафэ» употребляется для обозначения найма, срок которого начинает идти с определенного времени в будущем. Так, например, нанимают дом на столько то времени, с такой то платой и начиная с первого числа будущего месяца.
Ст. 409. Отдающий в наем называется «аджир». Его называют также «муэджир» и «мукяри».
Эти слова являются производными от «юджрэт» и «кира», что обозначают наемную плату.
Ст. 410. Наниматель называется – «мустэджир».
Он также называется «мустэкри» и «муктэри», но первое название более употребительно.
Ст. 411. Предмет найма называется «меэджур». Другие его названия: «муэджэр» и «мустеэджэр».
Ст. 412. Термин «мустеэджэр-ун-фих» употребляется для обозначения вещи, которую хозяин доверяет рабочему для того, чтобы он (из нее) выполнил работу, на которую он подрядился. Такой вещью, например, является сукно, данное портному, который обязался сделать из него платье, или доверенная носильщику вещь, которую оно должен перенести в определенное место.
То есть, это есть вещь, связанная с которой работа служит объектом найма. Так во втором примере тяжесть есть «мустеэджэр-ун-фих», носильщик «эджир», а нанявшее его лицо – «мустэджир».
Ст. 413. Термин «эджир» употребляется для обозначения лица, отдающего за плату свои труды.
Этот термин взять для отличая от «муэджир», имеющий значение – отдающий в наем имущество; «эджир» же сдает в наем самого себя.
Ст. 414. Термин «эджир-и-миссаль» употребляется для обозначения наемной платы по беспристрастной оценке экспертов.
Наемная плата бывает двух родов: «миссаль» которую мы назовем соответственной, и «мусэмма», т. е. плата, обусловленная контрактом.
В оценщики выбираются лица, не имеющие никакого отношению ни к одной из договаривающихся сторон, что в статье и выражено словом «беспристрастный».
Например, кто-нибудь, не торгуясь, сел на извозчика: приехав на место, он должен уплатить ему соответственную плату, при определении которой должно быть принято во внимание: 1) предмет найма, 2) срок найма и 3) место найма.
В найме определение наемной платы все равно, что в продаже определение стоимости.
Ст. 415. «Эджири-мусэмма» есть термин, употребляющийся для обозначения наемной платы, обусловленной контрактом.
Ст. 416. Термин «заман» употребляется для обозначения акта замены вещи ее денежной стоимостью, если эта вещь типа «юэми», или вещью, ей подобной, если эта вещь типа «мисли».
Хотя «заман» является на сцену там, где есть акт самовольного захвата, но здесь явилось необходимым упомянуть о нем в силу того обстоятельства, что под тип захватчика подходит и тот, кто дает нанятой вещи несоответствующее назначение и тем ее портить, как, например, устройство кузницы или конюшни в жилом помещении.
Ст. 417. Термин «муадун-лиль-истиглал» употребляется для обозначения вещи, специально предназначенной для отдачи в наем, как то: доходный дом, гостиница, общественная баня, лавка и другие подобные здания. Сюда же можно отнести наемных лошадей и кареты.
Вещь считается предназначенной для сдачи в наем, если она была сдаваема в наем три года подряд.
Вещь, построенная или сделанная для личного пользования и употребления владельца, делается «муадун-лиль-исти- глаль», если владелец заявит публично, что он сдает ее в наем.
Ст. 418. Термин «мюстэрзи» употребляется для обозначения нанимателя услуг кормилицы.
Ребенок, для кормления которого нанимается кормилица, называется «рэзий», кормящая грудью женщина – «мэрзи» и женщина, которая постоянно нанимается в кормилицы – «мэрзиэ».
Ст. 419. Термин «мухайэт» употребляется для обозначения разделения пользования вещью, которое происходит, например, между двумя лицами – совладельцами одного дома, которые уславливаются пользоваться им поочередно, по году каждый.
«Мухайэт» в делении пользования есть то же, что и «кысмэт» в делении вещей.
ГЛАВА ПЕРВАЯ.
Общие положения.
Ст. 420. В найме основной целью контракта является пользование нанимаемой вещью.
Это пользование или владение, точнее – извлечение выгоды, достигается при помощи нанимаемой вещи. Предметом контракта может служить как вещь, так и труд: в первом случае извлечение выгоды происходит из вещи (меэджуре) во втором случае – из труда лица (эджире). Но так как, имеющаяся в виду цель в момент заключении контракта еще не существует, это заставляет связывать контракт не с самой выгодой, а со средством к ее извлечению, т. е. вещью (меэджуре) или лицом (эджире).
Сравнивая наем с продажей, мы видим, что в продаже, если нет условия об уплате денег в определенный срок, продавец, не передав покупателю вещи, не может требовать уплаты цены; не получив ее сполна, он не обязан передать покупателю проданную ему вещь. Тогда как в найме, если не было сделано условия во время получения контракта, что деньги должны быть уплачены вперед, владелец сдаваемой в наем вещи не может требовать с нанимателя уплаты наемной платы вперед, а, напротив, сначала он должен сдать нанятую вещь. Это происходит в силу того, что основная цель контракта – извлечение выгоды – начинается лишь с того времени, когда наниматель действительно вступит в пользование нанятой вещью. Например, если кто-нибудь снял дом, то, лишь прожив там некоторое время, он получает часть выгоды, с целью извлечения которой был заключен контракт, и, следовательно, лишь тогда владелец дома имеет право на часть платы, соответствующую этой выгоде, т. е. уплата наемной платы должна происходить по мере извлечения выгоды. Плата за дом, снятый помесячно, должна производиться по истечении месяца; нанятый поденно рабочий должен ежедневно получать свой расчет. Рабочей же, нанятый помесячно, не имеет права в конце недели требовать уплаты за эту неделю.
Ст. 421. С точки зрения предмета контракта, наем можно подразделить на два вида:
1) наем, имеющий своей целью извлечение выгоды из вещей, в котором нанимаемая вещь называется «айн-и-меэджур» или «айн-и-мустеэджэр». Этот вид найма, в свою очередь, подразделяется на: наем недвижимостей, как то: дом, поле, и т. п., на наем товаров типа «уруз» (см. ст. 131), как то: платье, вазы и т. п. и, наконец, на наем животных.
2) наем труда или тот, который имеет своей целью труд лиц, и в котором место нанимаемой вещи занимает лицо, отдающее в наем свои услуги. Таков, например, случай, когда за жалованье нанимают рабочего или слугу.
Эта вторая категория обнимает собою наем ремесленного и промышленного труда. Так, например, когда поручают портному сшить костюм из доставленной им материи, этот договор называется заказом. Когда портному дают сшить костюм из готового материала, это будет наем промышленного труда.
Ст. 422. Есть две категории лиц, отдающих в наем свой труд: первая – «эджире-и-хасс» – состоит из лиц, отдающих свои услуги исключительно одному лицу. Таковы, например, слуги на жалованье.
Вторая категория – «эджир-и-мушрерэк» – состоит из лиц, отдающих свои услуги в распоряжение публики, не отдавая их всецело какому-нибудь отдельному лицу. Так – носильщик, глашатай, портной, часовщик, золотых дел мастер, лодочник, извозчик, общественный пастух – принадлежат к этой последней категории, так как не будучи привязаны исключительно к одному лицу, они могут предложить свои услуги всякому.
Тем не менее, если кто-либо из этой категории лиц согласится в течение известного времени работать лишь для одного лица, которое его (на этот срок) наняло, на это время он считается принадлежащим к первой категории.
То же самое можно сказать о носильщике, извозчике, лодочнике, когда они наняты одним лицом, чтобы переехать или пройти из одного места в другое. До прибытия в условленное место они рассматриваются как «эджир-и-хасс».
Так как переход из одной категории в другую очень легок, а предъявляемые к каждой категории требования различны, то следует заметить хорошенько оттенки, различающие между собою лиц этих двух категорий. Так, например, если кто-либо, при найме себе повара помесячно, сказал ему: «кроме меня ты не должен работать ни для кого», этот повар будет рассматриваться как «эджир-и-хасс». Если же наниматель не оговорил в контракте этого условия, то повар будет рассматриваться как «эджир-и-муштерэк», хотя бы он и не служил еще никому другому.
Если кто-нибудь из своей материи заказал портному сшить платье, то хотя бы за это время портной и не исполнит никакого другого заказа, все же он будет «эджир-и-муштерэк».
Ст. 423. Будет «эджир-и-хасс» тот, кто отдает свои услуги в исключительное пользование одного лица или же группы лиц, рассматриваемых как одно.
Так, например, когда жители какого-нибудь селения приглашают пастуха исключительно для услуг своей общины, пастух рассматривается в этом случай как «эджир-и-хасс». Если же его наниматели разрешат ему пасти также скот, принадлежащий третьим лицам, она тогда обращается в «эджир-и-муштерэк».
Вместе с тем, если бы, все до одного, жители пригласили того же пастуха пасти свой скот, но каждый из них сделал бы ему предложение отдельно, то пастух был бы «эджир-и муштерэк».
Когда работник, нанятый одним лицом, может быть то «эджир-и-хасс», то «эджир-и-муштерэк», подобным же образом нанятый несколькими лицами рабочий может, смотря по обстоятельствам, принадлежать то к одной, то к другой категории.
Ст. 424. Тот, кто отдает свои услуги в общественное пользование (эджир-и-муштерэк), прюбретает право на условленную уплату лишь по исполнении своего труда.
Если же он не выполнил своей работы согласно сделанного договора, то какой бы срок ни прошел, он не имеет права на плату. Так, например, портной нанявшейся сшить платье, не может требовать уплаты денег, пока не исполнит заказа: так как наемная плата является обменом на труд. Наем есть обменный договор, где плата должна соответствовать исполнению труда.
Ст. 425. Что касается того, кто отдал свои услуги в исключительное пользование одного лица (эджир-и-хасс), достаточно, чтобы он находился на месте и был готов исполнять свою работу во время срока найма. Другими словами, фактическое исполнение им своего труда не является необходимым условием для получения им условленной платы.
Но он не имеет права отказываться от работы: если он это сделает, он теряет право на получение жалованья.
Так, например, чтобы иметь право на получение жалованья, повар вовсе не обязан каждый день готовить обед своему господину, если этого по обстоятельствам не требуется, но он всегда должен быть готов к исполнению этой работы. Если бы даже повар, нанятый на месяц, ни разу ни имел случая приготовить обед, наниматель не имеет права отказать ему в жаловании. Здесь повар, отдав свои услуги в исключительное пользование одного лица, лишился возможности иметь заработок в другом месте, и неуплатой ему жалования наниматель причинил бы ему убыток.
Ст. 426. Наниматель имеет право извлекать из нанятой им вещи выгоду таким образом, как он об этом условился с ее хозяином, или же каким-нибудь иным равным или менее вредным для вещи образом. Но он не может дать вещи такое употребление, которое причинило бы ей больший ущерб, чем то употребление, относительно которого он условился с ее владельцем.
Если же он это сделал и нанятая вещь от этого погибнет, то наниматель обязан возместить ее владельцу причиненный ему убыток. В таком случае он не платит уже наемной платы, так как, согласно ст. 86, наемная плата не может совмещаться с уплатой убытков.
Так, например, кто взял в найм лавку с намерением заняться в ней кузнечным ремеслом, может дать ей другое назначение, по вредности для лавки равное или меньшее, чем кузнечное ремесло.
Подобным образом, наниматель жилого помещения может сделать там склад вещей вместо того, чтобы жить там самому.
Но тот, кто нанимает лавку, чтобы торговать в ней бакалейным товаром, не имеет права обратить ее в кузницу.
Так как вред от кузницы будет несравненно больше, чем от лавки с бакалейными товарами. Если наниматель устроит кузницу, он делается самовольным захватчиком чужого имущества: если лавка сгорит, он обязан возместить хозяину ее стоимость. Но если наниматель превысил данные ему условием права, а хозяин видя это, молчит, то считается, что он дает согласие на сделанное нанимателем употребление нанятой вещи; и, если вред произошел без вины на то нанимателя, этот последний не обязан возмещать убытков владельцу. Вместе с этим владелец вещи не имеет права требовать прибавки арендной платы, т. к. для этого нет оснований: если он считает, что наниматель вышел из пределов данных ему прав и наносить больший, чем предполагалось, вред нанятой вещи, он может протестовать против этого и расторгнуть контракт; если же он молчит, выходит, что он признает данное нанятой вещи употребление равносильным по вредности для вещи, договорному, и в таком случае он не имеет ни права, ни оснований, для требования какой бы то ни было прибавки к условленной наемной плате.
Ст. 427. Условие, которым договаривающиеся стороны указывают лицо, долженствующее пользоваться нанятой вещью, должно быть соблюдено, если с переменой лица нанимаемая вещь так же в силу измененного пользования, может подвергнуться какому-нибудь изменению.
Например, если верховая лошадь была дана в наем определенному лицу, наниматель не имеет права дать ее под верх другому лицу.
В данном случае измененное, вследствие перемены лица, пользование может отозваться на нанимаемой вещи, так как уменье или неуменье всадника ездить верхом не проходит незамеченным для лошади. А подобной перемены в вещи всегда возможно ожидать, так как два ездока – предполагаемый и действительный – могут оказаться совершенно не одинаковыми, как по уменью ездить верхом, так и по весу. Если наниматель передал лошадь другому, и тот явился причиной ее гибели, например, загнав ее или дав ей упасть и расшибиться, он должен возместить ее владельцу убыток. Плата за наем лошади в этом случае уже не дается.
Ст. 428. Когда дело идет о вещах, которые не могут потерпеть какого-нибудь изменения с переменою лица, которое ими пользуется, то указание на лицо, долженствующее ими пользоваться, остается без силы.
Так, например, дом, отданный в наем одному лицу, равным образом, может быть занят и другим.
Конечно, тут не предусматривается случай умышленной порчи дома жильцом, его семейными или прислугой. В этом случае владелец дома должен обратиться к судье. Если наниматель дома передал его другому, и дом сгорел без вины этого последнего, ни жилец, ни первый наниматель не являются обязанными возместить владельцу дома убытки, так как, согласно ст. 87, убыток соответствует выгоде.
Ст. 429. Совладелец общей вещи, будет ли она делима или нет, может сдать свою неделимую часть в наем своему совладельцу, но не может сдать ее в наем третьему лицу. Тем не менее, если пользование общей вещью было разделено таким образом, что каждый из них пользуется ею поочередно определенный срок (мухайэт – см. ст. 419), то каждый из них может отдать вещь в наем третьему лицу на время своего очередного пользования.
Когда совладельцев трое, то двое могут сдать свои части в наем третьему, – этот наем действителен. Если же лишь один сдаст свою часть, а часть третьего останется свободной, – этот наем считается недействительным, так как здесь часть третьего, из которой выгода извлекается, уподобляется части, сданной в наем третьему лицу.
В случае же очередного пользования затруднение устраняется, так как в свою очередь каждый из совладельцев является как бы полным хозяином общей вещи.
Ст. 430. Неделимость, возникающая после найма, не делает контракт уничтожаемым. Например, кто-нибудь сдал в наем свой дом; если третье лицо является и предъявляет свое законное право на совладение неделимой частью того же самого дома, скажем на половину его, то контракт на другую половину остается в прежней силе.
Как говорить ст. 56, совершение легче начинания, и – «вещи, совершение которых является не дозволенным, признаются поневоле, раз факт уже совершился». На основании этого, хотя дар или отдача в наем неделимой части недействительны, но если это обстоятельство обнаружится лишь вследствие дара или отдачи в наем целого, оно не уничтожает ни дара, ни найма.
Но вот каким образом, по словам юристов-богословов, это запрещение может быть обойдено самым законным образом.
«Когда совладелец хочет, действительным для закона образом, сдать в наем неделимую часть дома, он первоначально сдает его в наем целиком, а затем по соглашению с нанимателем, расторгает контракт на неделимую часть (не подлежащую сдаче в наем). Таким образом, обнаружение этого обстоятельства не вызывает уничтожения контракта найма».
Почему бы не отменить этого запрещения вместо того, чтобы, в силу жизненной необходимости, указывать «законный» обходе?
Ст. 431. Два совладельца неделимого имущества могут, с обоюдного согласия, сдать его в наем третьему лицу.
Для действительности контракта необходимо, чтобы отдача в наем была произведена одновременно и по одному договору. Если же совладельцы сдадут свои части одному к тому же лицу, но по отдельности, контракт является недействительным.
Ст. 432. Можно по одному и тому же контракту сдать одну вещь в наем нескольким лицам сразу.
Количество нанимателей не имеет значения, нужно только, чтобы контракт был один; если же контрактов будет несколько, то они будут недействительны, так как по каждому придется сдавать нанимаемую вещь отдельно, а сдавать неделимую часть невозможно.
В этом случае каждый из нанимателей принимает на себя обязательство лишь за свою часть, если только они не связаны круговой порукой.
ГЛАВА ВТОРАЯ.
О заключении найма.
ЧАСТЬ 1-я.
Об основных элементах наемного договора.
Ст. 433. Подобно продаже, наем заключается предложением и принятием.
Ст. 434. Выражение и принятие выражаются посредством формул, как: «я сдаю в наем», «я принимаю», т. е. аналогичных тем, которые употребляются при продаже.
Формула, произнесенная первой, независимо от того, исходит ли она от владельца сдаваемой в наем вещи, или от нанимателя, является предложением, а ответ на нее служит принятием.
Ст. 435. Точно также, как и в продаже, для заключения контракта найма следует выражаться в прошедшем времени. Если глаголы употреблены в будущем времени, то контракт не заключается.
Таким образом, если один из договаривающихся говорит: «я вам сдам в наем», а другой отвечает: «я принял»; или когда один говорит: «сдайте мне в наем», и другой отвечает: «я принял», – в обоих случаях контракт не заключается.
Ст. 436. Наем может быть заключен обменом слов, а равно и посредством корреспонденции или известных знаков немого.
Ст. 437. Наем заключается также посредством актов, занимающих место предложения и принятия. Это случается, например, когда кто-либо, без предварительного торга, входит на борт парохода, или занимает место в общественной лодке, или садится на наемную лошадь. В этом случае, если существует заранее установленная наемная плата, пассажир или наниматель обязан ее уплатить. Если эта плата не установлена, он должен уплатить соответственную плату по оценке.
Что касается железной дороги и парохода, то плата эта является заранее установленной, и, если в частном случае, какой-нибудь пассажир не знает ее, это не служит основанием к тому, чтобы контракт считался уничтожаемым, и чтобы он имел право требовать производства оценки для уплаты соответственной цены.
Ст. 438. При найме молчание считается равносильным соглашению и принятию (см. ст. 67).
Например, если лавка была сдана в наем по 50 пиастров в месяц, но, по прошествии нескольких месяцев, хозяин является в лавку и заявляет нанимателю, что с будущего месяца он должен будет платить по 60 пиастров или очистить лавку; если наниматель заявит, что он отказывается, то он должен будет заплатить лишь 50 пиастров, как и прежде; если же он не ответит ничего и будет продолжать нанимать по прежнему лавку, то он уже будет должен платить вперед по 60 пиастров в месяц.
Предположим, что хозяин лавки требует в месяц 100 пиастров, а наниматель дает лишь 80; если хозяин удаляется и оставляет нанимателя занять лавку, он не имеет права требовать платы более 80 пиастров в месяц. Если же каждая сторона продолжает настаивать на своем, и наниматель, не очищает лавки, тогда нанимаемая плата определяется по оценке.
В этой статье разбирается случай, когда число месяцев найма не обозначено.
Что касается второго примера, там мы сталкиваемся с таким положением: первый контракт с платой в 80 пиастров расторгнут, а второй с – платой в 100 пиастров – не заключен; следовательно, наниматель занимает лавку без контракта, в силу чего и приходится устанавливать соответственную наемную плату. В этом случае она может оказаться как меньше 80 пиастров, так и больше 100, и, какова бы она ни была, наниматель обязан ее уплатить.
Ст. 439. Последующим соглашением договаривающиеся стороны могут изменить, увеличить или уменьшить наемную плату. В подобном случае действительным является лишь второй контракт.
Если же будет составлен второй контракт без какого-нибудь изменения цены, он является недействительным.
Ст. 440. Наем, срок которого начинается лишь с определенного времени в будущем, делается действительным и неотменяемым даже до наступления этого срока. Следовательно, ни одна из договаривающихся сторон не может расторгнуть контракта на том основании, что время действия его не наступило.
Ст. 441. По общему правилу, если наем является правильно заключенным, владелец сданной в наем вещи не может расторгнуть контракта на том основании, что третье лицо предлагает ему несколько большую плату, как бы значительна эта плата ни была.
Здесь следует сделать оговорку: если эта разница в наемной плате не является следствием того, что владелец вещи был обманут, отдав свою вещь в наем за чрезмерно низкую плату: в таком случае, как и в продаже, он имеет право расторгнуть контракт.
Тем не менее, когда дело идет об имуществе малолетнего или вакуфном, сданном в аренду опекуном или управителем, контракт может быть расторгнут, если наемная плата окажется ниже оценочной. Наниматель в этом случае, (если желает поддержать контракт) должен доплатить разницу между наемной платой и оценочной.
Здесь могут иметь место два случая: 1) если контракт относится к настоящему времени, и наниматель уже использовал нанимаемую вещь, он должен лишь уплатить требуемую разницу в цене. 2) Если контракт относится к будущему времени, и покупатель не начал еще извлекать пользы, то судья делает ему предложение об увеличении наемной платы: если он соглашается, то контракт обращается в действительный; если же не соглашается, то контракт делается уничтожаемым и расторгается.
Ст. 442. Если наниматель делается собственником нанятой вещи – по наследству, в силу дара или каких-либо иных причин, – наем прекращается.
Так, например, если кто-нибудь арендовал имущество своего наследователя, со смертью последнего он делается собственником нанятого имущества, и, следовательно, сила договора прекращается.
Ст. 443. Когда возникает какой-либо факт, препятствующий реализации объекта найма, наем уничтожается.
После того как контракт правильно заключен, ни одна из сторон не может его нарушить без уважительной причины. Если же возникает какое-либо препятствие к извлечению выгоды из нанятой вещи, контракт расторгается, так как иначе наниматель принужден бы был нести убыток.
Таков, например, случай, когда повар приглашен для приготовления свадебного обеда, и один из будущих супругов умирает: контракт найма расторгается.
Так как, если бы контракт не был расторгнут, то наниматель был бы принужден нести ничем не оправдываемый убыток, расходуясь на покупку провизии для отмененного свадебного обеда.
То же будет в том случай, когда кто-нибудь уговорился с зубным врачом относительно извлечения больного зуба, но после этого боль совершенно прошла, – контракт расторгается.
Так как с прекращением боли пропала необходимость в услугах врача, и этот последний не имеет права заставить нанимателя нести уже ненужный теперь расход.
Подобным образом, если кто-нибудь нанял караван верблюдов для доставки товара в определенное место, но в начале дороги на караван напали разбойники и разграбили все имущество: в верблюдах уже более нет надобности, и контракт расторгается. Тем не менее, наниматель должен уплатить за верблюдов соответственную плату по расчету до того места, где было сделано нападение.
Равным образом, заключенный с кормилицею контракт о кормлении ребенка, не расторгаясь со смертью нанимателя, должен быть расторгнут со смертью кормилицы или вскармливаемого ребенка.
ЧАСТЬ 2-я.
Об условиях, необходимых для заключения найма и для того, чтобы он мог производить свое действие.
Ст. 444. Чтобы действительным образом заключить наемный договор, надо быть в здравом уме и обладать способностью различения.
Возмужалость договаривающихся сторон не является необходимым условием. Поэтому малолетний, обладающий способностью различения, может заключить наемный договор: если малолетний получил разрешение на производство коммерческих операций, контракт является совершенным и неотменяемым. Если же он не имеет такого разрешения, то действительность контракта подчинена утверждению опекуна.
Как и в продаже, необходимым условием является множественность договаривающихся.
Ст. 445. Как и в продаже, принятие должно соответствовать предложению, и стороны должны обменяться ими, не расходясь.
Кроме того, употребляемый для выражения предложения и принятия формулы должны быть установлены местными обычаями.
Наем может быть заключен как словесно, так и при помощи переписки, или же на письменное предложение может последовать словесное принятие.
Если принятие последовало после того, как стороны уже разошлись, то контракт не заключается. От начала до конца переговоров обе стороны могут отказаться от контракта.
Словом, правила, относящиеся до предложения и принятия, те же, что и в продаже.
Ст. 446. Сдающий вещь в наем должен быть ее собственником, или же его представителем, т. е. доверенным, опекуном или управляющим.
Как и в продаже, действительность контракта обусловливается здесь тем обстоятельством, что нанимаемая вещь должна быть собственностью того, кто ее сдает в наем, и чтобы на нее не имело права третье лицо. В противном случае действительность контракта подчинена утверждению третьего лица.
Ст. 447. Когда тот, кто самовольно и без права захватил чужую вещь, сдает ее в наем, то контракт подчинен утверждению со стороны владельца вещи, или опекуна, если владелец малолетний, или попечителя, если он безумный. В двух последних случаях необходимо еще, чтобы вещь была сдана в наем по соответственной цене.
Но для действительности утверждения необходимо одновременное существование четырех следующих вещей: договаривающихся сторон, нанимаемой вещи, объекта контракта и цены, если дело идет о товарах типа «уруз»; при отсутствии одного из этих качеств, утверждение не может быть действительным.
ЧАСТЬ 3-я.
Об условиях, необходимых для действительности найма.
Ст. 448. Соглашение договаривающихся сторон является существенным условием для действительности контракта найма.
Соглашение сторон, как и в продаже, является обязательным: насильственно заключенный наем не действителен. Если договор был составлен по принуждению, то с уничтожением этого принуждения, заинтересованный имеет право выбора между расторжением и утверждением контракта.
Ст. 449. Сдаваемая в наем вещь должна быть определена.
Хотя объектом договора при найме является выгода, но, так как эта выгода имеет еще явиться в будущем, то вместе с нею должны быть выяснены и средства к ее извлечению, т. е. нанимаемая вещь.
Следовательно, если контракт составлен так, что наниматель, при наличности двух лавок, берет в аренду одну из них, неизвестно которую, и не оговорено, что право выбора предоставлено нанимателю, – наем является недействительным.
Если же нанимателю предоставляется право выбрать одну из двух, подлежащих сдаче в наем лавок, договор является действительным.
Ст. 450. Наемная плата должна быть определена.
Если она находится налицо, достаточно указать на нее, если же она отсутствует, ее должно описать.
В общем, условия, касающаяся в найме наемной платы, те же, что в продаже условия, касающиеся цены. Если наемная плата неизвестна, то наем делается уничтожаемым.
Ст. 451. Выгода, доставляемая объектом найма, должна быть известна и определена таким образом, чтобы не оставалось места для разноглася.
Если выгода является неизвестной и неопределенной, то наем делается уничтожаемым. В случае же уничтожаемого найма, если наниматель уже начал извлекать выгоду, он должен уплатить соответственную плату. Каким образом определяется известность извлекаемой выгоды, мы увидим дальше.
Ст. 452. Когда дело идет о таких контрактах, как наем дома или лавки, наем кормилицы и другие подобного же рода, объект контракта является достаточно определенным при указании продолжительности срока найма.
Если дом сдан в наем сроком на год и с платой по 100 пиастров в месяц, выгода является точно определенной, и контракт действительным. Точно также, если кормилица нанимается на два года с определенной месячной платой, выгода является определенной, и контракт действительным. Если же дом сдан в наем по 100 пиастров в месяц, без указания продолжительности найма, выгода остается неизвестной, и контракт обращается в отменяемый.
Ст. 453. Когда дело касается найма животного, должно быть установлено: будут ли пользоваться животным в качестве вьючного или в качестве верхового. В последнем случае должен быть указан ездок, или же должно быть оговорено, что наниматель может дать его под верх кому угодно. В то же время должно быть сделано соглашение относительно продолжительности найма или о расстоянии, которое требуется пройти или проехать.
Если все это не определено, выгода остается неизвестной, и наем оказывается уничтожаемым.
Если в условии не оговорено время, то должно быть сделано упоминание о расстоянии, иначе выгода остается неизвестной. Можно действительным образом заключить контракт, наняв вьючное животное для перевозки 100 ок зерна до определенного пункта, или же на определенное время – за 50 пиастров: в обоих случаях выгода вполне определена, и контракт является действительным. При этом, если тяжесть груза не обозначена, то грузить можно в пределах, установленных местным обычаем. Если отягощение излишним грузом, вредно отзовется на животном, наниматель обязан возместить его владельцу причиненный убыток.
Ст. 454. При найме участка земли надо, кроме продолжительности срока контракта, указать также и назначение, которое хотят дать этому участку. Если его снимают для обработки, должен быть указан род культуры, или же должно быть оговорено, что наниматель может на нем сеять все, что только ему угодно.
Так как с изменением пользования землею, изменяется также и количество или интенсивность вреда, земле причиняемого, то поэтому, для определения выгоды и не является достаточным определить лишь продолжительность найма, но надо еще определить и род пользования.
Если род посева не определен, а также не оговорено, что наниматель может заниматься на снятой земле любым родом культуры, контракт является уничтожаемым, и наниматель должен уплатить соответственную наемную плату.
Если наниматель условился с владельцем земельного участка, что он будет производить лишь определенный посев, он не может производить другого. Точнее, он не может производить посева, который истощал бы землю, более чем тот, который ему разрешен владельцем. Если же он это сделает, то он обязан произвести соответственную доплату за причиненный убыток, т. нанесете земле излишнего ущерба.
Ст. 455. Когда дело идет о найме промышленного или ремесленного труда, объект контракта определяется выяснением труда, который следует исполнить, т. е. выяснением того, что мастер должен сделать и как должен сделать.
Например, когда хотят окрасить платье, то должно показать его красильщику, или, по крайней мере, сказать ему какова толщина материи и в то же время указать ему, в какой цвет желательно материю окрасить.
Равным образом, когда заказывают из своего дерева шкаф, то, что бы контракт быль действителен, надо показать столяру дерево, или, по крайней мере, рассказать ему, какого рода и качества это дерево, равно указать размеры и форму шкафа таким образом, чтобы устранить всякую возможность спора при передаче исполненной работы.
Ст. 456. Когда дело идет о переносе вещей из одного места в другое, определяют объект контракта указанием на вещи, подлежащие переноске, и на место назначения.
Так, например, когда говорят носильщику: «перенеси этот груз в такое-то место», объект контракта является вполне определенным, так как вещь находится перед глазами сторон, а расстояние (на которое эта вещь должна быть перенесена) указывается.
Если-же, подлежащая переноске, вещь не находится перед глазами сторон, она должна быть подробно описана, что, вместе с указанием места назначения, дает определенный объект договора.
Ст. 457. Пользование вещью должно быть возможно. Следовательно, наем, убежавшего животного, не может быть действительными
Точно также является недействительным наем вещей, пользование которыми воспрещено.
ЧАСТЬ 4-я.
О ничтожности и уничтожаемости найма.
Ст. 458. Контракт найма бывает ничтожным, когда ему не хватает одного из существенных условий, необходимых для его действительности. Таков, например, наем, заключенный малолетним, не обладающим способностью различения, или безумным.
Но контракт остается действительным если одна из договаривающихся сторон лишается умственных способностей лишь после заключения контракта.
Так как, согласно ст. 56, совершение легче начинания. Раз контракт был правильно заключен до сумасшествия одной из сторон, то он таковым же должен и остаться, так как умственное омрачение является совершенно внешним явлением, никакого отношения к кайму не имеющим.
Ст. 459. При ничтожности контракта, за пользование (со стороны нанимателя снятой в наем вещью) не полагается никакой платы.
Тем не менее, когда дело идет об имуществе малолетнего или вакуфа, пользующийся этим имуществом должен внести соответственную плату. Безумный в этом случае рассматривается как малолетний.
Так как ничтожный контракт рассматривается как отсутствие контракта, то тот, кто пользуется имуществом малолетнего или вакуфа, рассматривается как пользующийся им без договора, в каковом случае полагается соответственная плата.
В богословско-юридических сочинениях, по-видимому, нет никакого указания на то, полагается ли соответственная плата за пользование имуществом, специально назначенным для найма, если контракт ничтожен.
Следовало бы и это имущество приравнять к сиротскому или вакуфному, так как ведь, в конце концов, здесь нельзя отрицать факта пользования, которое, при наличности ничтожности контракта, следует признать за необусловленное этим контрактом. Следовательно, за это пользование должна быть внесена соответственная наемная плата.
Ст. 460. Когда наем соединяет в себе условия, требуемые для его заключения, но лишен одного из условий, необходимых для его действительности, он является уничтожаемым.
В приведенных выше статьях уже указаны главнейшие условия действительности контракта: соглашение договаривающихся сторон, определение нанимаемой вещи, известность наемной платы, точное определение извлекаемой из объекта найма выгоды. Кроме того, нужно, чтобы нанимаемая вещь принадлежала сдающему; чтобы наемная плата не была однородна с извлекаемой из нанимаемой вещи выгодой; чтобы в договоре не было незаконных условий. При отсутствии какого-нибудь из этих условий, наем делается уничтожаемым.
Ст. 461. Уничтожаемый наем производит действие. Но при подобном контракте, сдающий в наем вещь не имеет права требовать договорной платы, имея право лишь на соответственную.
То есть, при уничтожаемом контракте, наниматель, раз он нанял вещь и вступил во владение ею, то он уже пользуется ею законно; на этом основании он может передать вещь третьему лицу, и новый контракт при соблюдении всех необходимых условий, может быть совершенным и действительным.
Что касается соответственной платы, то в зависимости от предварительного соглашения, она может быть или абсолютной, или же она не должна превышать договорной платы.
Ст. 462. Уничтожаемость контракта найма происходит то вследствие того, что не определена наемная плата, то вследствие того, что контракт лишен какого-нибудь из условий, необходимых для его действительности.
Неизвестность наемной платы может быть полная или относительная. Так, например, если кто-нибудь сказал: «приходи ко мне, поработай столько то дней, а я тебе за это заплачу», здесь цена т. е. наемная плата остается совершенно неизвестной. Если же было сказано так: «поработай у меня столько то дней, а я заплачу тебе 300 пиастров и дам еще съестных припасов», то наемная плата является относительно неизвестной, так как неизвестно, какие припасы и в каком количестве будут даны. А раз неизвестна одна из составных частей наемной платы, то и общая ее сумма остается неизвестной. Договор является уничтожаемым.
Точно также, если кто-нибудь сдал свой дом в наем на год за 1000 пиастров и с условием, что наниматель будет производить необходимый ремонт, договор является уничтожаемым, так как часть наемной платы – расход на ремонт – остается неизвестной, следовательно, неизвестна и общая сумма наемной платы.
В первом случае тот, кто пользуется вещью, должен за это пользование соответственную плату, какова бы она ни была.
Во втором случае также определяют соответственную плату, но с условием, что она не должна превышать наемной платы.
Соответственная плата может быть равна договорной, может быть больше или меньше ее. Если кто-нибудь нанял плотника, обыкновенно работающего поденно, для определенной работы и без определенных условий, он должен уплатить ему соответственную плату. Эта плата в данном случае рассчитывается применительно к местному обычаю: в иных местностях расчет будет произведен поденный, в других – сдельный.
Если кто-нибудь сдал неделимую часть дома в наем не совладельцу, а третьему лицу, и это последнее уже начало извлекать пользу, оно должно уплатить соответственную плату, но с условием, что она не должна превышать договорной. Таким образом, если соответственная плата равна или меньше договорной, оно платит ее; если же она больше договорной, оно платит эту последнюю.
ГЛАВА ТРЕТЬЯ.
О наемной плате.
ЧАСТЬ 1-я.
О роде наемной платы.
Ст. 463. Все, что в продаже может служит ценой, в найме может играть роль наемной платы. Кроме того, известные вещи, которые не могут служить ценой в продаже, могут служить при найме в качестве наемной платы.
Так, например, можно сдать в наем фруктовый сад, получив в уплату за него животное, или же дом для обитания в нем.
В этом примере объектом найма является выгода, извлекаемая из сада, платой же животное, т. е. вещь. Но так как животное является вещью типа «киэми», то при договоре оно должно быть определено.
При уплате же за пользование садом арендой дома – и объект договора и плата являются извлекаемой из вещи выгодой. При этом должно лишь быть соблюдено условие, чтобы эти выгоды не были однородны.
Ст. 464. Если наемная плата заключается в деньгах, то, как и при продаже, должна быть определена сумма, подлежащая уплате.
См. ст. 239 и 240.
Если договор заключен с условием уплаты в пиастрах, то для уплаты могут пойти любые, имеющие сбыть монеты.
Ст. 465. Когда наемная плата заключается в товара типа «уруз» или в вещах, количество которых определяется мерами емкости или весом, или в вещах, количество которых определяется счетом, и которые заметно не разнятся между собою, – кроме их количества, должно быть указано и их качество.
Если наемная плата находится налицо, достаточно указать на нее. Если же она не указана или, в случае ее отсутствия, точным образом не описана, так что остается неизвестной, контракт является уничтожаемым.
В тех случаях, когда переноска этих вещей сопряжена с расходами и трудностями, передача их должна быть сделана в условленном договором месте.
Так, если кто-либо за наем дома заплатил некоторым определенным количеством зерна, которое находится на его ферме, то и передача этого зерна должна быть произведена там же.
Если же место передачи не обусловлено, она должна быть сделана там, где находится нанимаемая вещь, если это недвижимость. При найме ремесленного труда передача совершается там, где была исполнена работа.
Наконец, когда дело идет о переносе какой-нибудь вещи, то уплата производится там, где она будет потребована.
Если же, напротив, наемная плата состоит в вещи, то перенос, которой не сопряжен ни с затруднениями, ни с расходами, то сдающий вещь может потребовать ее себе там, где он этого пожелает.
Равным образом и наниматель может передать ее в том месте, где это представится ему наиболее удобным. Если же оба одновременно выразят различные желания, то передача производится в месте, указанном владельцем сданной в наем вещи, согласно ст. 46.
ЧАСТЬ 2-я.
О необходимости уплаты наемной платы и о праве владельца нанимаемой вещи на эту плату.
Ст. 466. При простом и чистом найме наемная плата не должна быть уплачена немедленно, то есть, внесение ее немедленно по заключении контракта не является необходимым.
Если объектом найма, относящегося до настоящего времени, является вещь, она должна быть передана сейчас же нанимателю. Если дело идет о найме труда, работник должен сейчас же приняться за свое дело. Плата же может быть потребована лишь тогда, когда наниматель начал извлекать выгоду, а работник исполнил свою работу.
Если же наем касается будущего времени, то сдающий не обязан передать нанятую вещь раньше начала срока контракта; но вместе с тем, он и не имеет права требовать вперед наемную плату.
Здесь мы видим обратное тому, что есть в продаже: там покупатель должен уплатить цену, а затем уже получает вещь, которую продавец может содержать до полной уплаты цены. При найме же, если нет специального условия о немедленной уплате денег, наемная плата вносится тогда, когда уже началось извлечение пользы из нанятой вещи.
И это справедливо: наемная плата служит обменом извлекаемой выгоды из нанятой вещи: пока это извлечение выгоды не началось, не за что давать и обмен. С другой же стороны, каждой частице извлеченной выгоды должна бы была соответствовать и некоторая часть уплаты; но так как практически установить такой непрерывный обмен невозможно, то уплата и производится в обусловленные контрактом сроки – дни, месяцы, недели или годы.
Ст. 467. Уплата наемной платы вперед является неотменяемой. Следовательно, когда наниматель вносит наемную плату вперед, то владелец, сдаваемой в наем вещи, делается ее собственником, и наниматель уже не может потребовать ее назад.
Так как, согласно ст. 51, утрата права невозвратима. Уплатив деньги вперед, наниматель отказался от своего права уплачивать наемную плату по мере извлечения выгоды.
Ст. 468. Когда внесение наемной платы вперед было обусловлено договором, уплата эта должна быть произведена немедленно.
Другими словами, наниматель должен сначала уплатить наемную плату, и если дело идет о найме вещей, сдающий имеет право задержать нанятую вещь до получения всей наемной платы; или, если дело идет о найме труда, тот, кто отдает в наем свой труд или свое искусство, может отказаться от (исполнения) работы, пока ему не будет отдана договорная плата.
В обоих случаях, если сдающий требует внесения наемной платы, и если наниматель отказывается ее платить, то сторона, требование которой не исполнено, может расторгнуть контракты
Ст. 469. Извлечете нанимателем выгоды из нанимаемой вещи делает необходимой уплату наемной платы.
Например, когда наняли лошадь, чтобы отправиться в определенное место, хозяин лошади имеет право на наемную плату, как только совершилось прибытие в назначенное место.
Если квартиронаниматель прожил год в доме, нанятом за годовую плату в 500 пиастров, он должен уплатить эти деньги, так как обусловленная контрактом выгода им уже извлечена.
Когда работник окончил свой труд, наниматель обязан уплатить ему условленную плату, так как он уже извлек свою выгоду из труда работника.
Ст. 470. При действительном найме наемная плата должна быть уплачена немедленно вслед за тем, как наниматель поставлен в возможность извлекать выгоду.
Например, когда дом, сданный в наем по действительному контракту, был передан нанимателю, этот последний обязан уплачивать наемную плату, хотя бы он и не жил в этом доме.
Равным образом, если кто-нибудь нанял на день карету для катанья, и карета прибыла в определенное место в назначенный час, наниматель обязан уплатить наемную плату, хотя бы он и не воспользовался каретой, а лишь продержал ее.
Если-бы явилось какое-нибудь препятствие к пользованию каретой, тогда платы не полагается. Так, например, если бы во время прогулки пала лошадь, и последующее пользование каретой сделалось уже невозможным, то наниматель обязан уплатить лишь часть договорной платы – по расчету до появления препятствия.
Из этой статьи видно, что возможность пользования вещью приравнивается самому пользованию.
Ст. 471. Когда наем является отменяемым, недостаточно (для требования уплаты денег), чтобы наниматель был поставлен в возможность пользования вещью. До тех пор, пока он действительно не начнет извлекать выгоду, он не должен наемной платы.
Какая бы ни была причина уничтожаемости найма, наниматель лишь при фактическом пользовании вещью должен уплатить соответственную плату, не превышающую договорной. Для этого нужно, чтобы нанятая вещь была передана хозяином нанимателю. Если же извлекающий из вещи пользу завладел ею самовольно, то лишь в случае пользования имуществом казенным, вакуфным и сиротским, а равно и специально предназначенным для найма, уплачивается соответственная плата. В остальных же случаях полагается лишь вознаграждение за пользование.
Ст. 472. Кто без контракта и без разрешения другого пользуется принадлежащей тому вещью обязан уплатить соответственную плату, если дело идет о вещи, специально предназначенной для найма. В остальных же случаях он не должен никакой платы.
Но если он продолжает пользоваться вещью после того, как владелец потребовал (за это пользование) уплаты, он обязан внести требуемую уплату, хотя бы (занятая им) вещь и не была специально предназначена для найма. Так как в данном случае, в виду того употребления, которое он сделал из вещи, он выразил свое согласие на уплату наемной платы.
Ст. 473. Способ уплаты наемной платы, вперед или в определенный срок, может быть установлен договаривающимися сторонами, и всякое условие в этом отношении является действительным.
Ст. 474. Если стороны условились о сроке уплаты наемной платы, то сдающий вещь должен передать ее нанимателю; или же, если дело идет о труде, рабочий или слуга обязаны начать свой труд. Что же касается наемной платы, то она может быть потребована лишь в определенный заранее срок.
Ст. 475. Когда наем является чистым и простым, т. е. без всяких условий относительно уплаты наемной платы, идет ли дело о найме вещи или труда, сдающий должен первоначально передать нанимателю вещь, а рабочий исполнить свою работу.
Как было выше объяснено, это делается для того, чтобы уравнять в правах сдающего и нанимателя: так как извлечение выгоды начинается лишь с пользованием вещью, то и плата должна последовать лишь за началом пользования, или же вслед за моментом, когда наниматель поставлен в возможность пользоваться нанятой вещью.
Ст. 476. Когда для внесения наемной платы были установлены определенные сроки, как например, годы или месяцы, уплата и должна производиться в эти сроки.
Так, при месячном условии, плата должна производиться в конце месяца, а при годовом – в конце года.
Равным образом, нанятый помесячно слуга не имеет права требовать себе жалованья раньше истечения месяца. Если же контракт, по взаимному соглашению или по какой-либо иной причине, будет расторгнут раньше конца месяца, слуга может потребовать себе заслуженное жалованье по день расторжения контракта. Также, если наниматель дома, снявший его помесячно, нарушает контракт по истечении пяти дней, он должен уплатить соответственную плату, не дожидаясь конца контракта.
При найме ремесленного труда, рабочий не имеет права на плату до окончания работы. Так, например, портной окончив половину костюма, не может требовать внесения половины платы, а получает ее всю сразу по окончании работы и сдаче заказа. Он же с своей стороны, может задержать передачу заказа до внесения условленной платы.
Ст. 477. Плата может быть потребована лишь после передачи нанятой вещи. Другими словами, право на получение платы начинает идти со дня передачи. Следовательно, владелец, сдаваемой в наем вещи, не имеет права требовать платы за время, протекшее от заключения контракта до передачи вещи.
Если же срок, на который был заключен контракт, весь истекает раньше передачи вещи, владелец, сдаваемой в наем вещи, теряет право на получение наемной платы.
Если же, например, владелец заключает контракт на отдачу в наем дома сроком на год, и передача совершилась лишь по прошествии года, владелец сдаваемой в наем вещи не имеет права на наемную плату, так как срок контракта истек и надо заключать новый.
Точно также, если нанятый на определенный месяц, работник явился лишь в следующем месяце, он не имет права на наемную плату.
Ст. 478. Когда пользование (нанятой вещью) делается совершенно невозможным, то владелец вещи теряет свое право на наемную плату.
Это не совсем точно: контракт не расторгается сам собою, а наниматель может его расторгнуть, основываясь на невозможности извлекать из нанятой вещи выгоду. И если, раньше чем наниматель расторгнет договор, невозможность устраняется сама ли собою, или каким-нибудь иным путем, то сдающий не имеет права воспрепятствовать нанимателю продолжать пользоваться вещью, каковой случай имел бы место, если бы контракт расторгался единственно вследствие невозможности для нанимателя извлекать выгоду.
Например, если общественные бани, сданные в аренду, нуждаются в ремонте, который на некоторое время сделает пользование ими невозможным, то владелец имущества теряет всякое право на часть наемной платы, пропорциональную времени, в течение которого бани остаются закрытыми.
Например, закрытие бани было вызвано тем обстоятельством, что лопнул котел, на починку которого потребовалось два месяца, в течение которых бани и были закрыты. Если по окончании починки до конца наемного срока остается еще четыре месяца, и если наниматель не расторгнул контракта, то сдающей не имеет права воспретить ему продолжать пользоваться банями. Наниматель же, в свою очередь, не может уклониться от внесения арендной платы. Лишь за два месяца починки наниматель не вносит никакой арендной платы, т. е. из общей арендной платы делается соответственная скидка.
Но если арендатор бань, с целью поднять их доходность, задумал переделать некоторые части и переменить внутреннее убранство, словом, произвести ремонт, который не вызван невозможностью эксплуатировать бани в их настоящем виде, он не может требовать с владельца бань, чтобы тот сделал ему соответственную скидку с общей арендной платы за то время, в которое производился ремонт.
Подобным образом, в случае найма водяной мельницы, если, служивший двигательной силой, приток воды прекратился, то с момента прекращения деятельности мельницы должно прекратиться и течение наемной платы. Тем не менее, если бы в последнем случае наниматель извлекал из мельничных построек еще какую-нибудь, кроме размола зерна, выгоду он был бы обязан вносить за это некоторую часть платы, соответствующую этому пользованию.
В этом случае точно также одно то обстоятельство, что прекратился ток воды, не является причиной для расторжения контракта, но, наниматель являющийся страдающим лицом, имеет право его расторгнуть.
Если он расторгает контракт, он должен уплатить часть наемной платы по расчету по день прекращения работы мельницы. В этом случае после возвращения воды, он не имеет права на дальнейшее пользование мельницей, а хозяин мельницы не может принудить его к внесению арендной платы. Если же наниматель не расторгнул контракта, он снова продолжает пользоваться мельницей и обязан платить арендную плату за исключением суммы, падающей на простойные дни.
Этой статьей устанавливается, что при возникновении препятствия, делающего пользование нанимаемой вещью совершенно невозможным, наниматель имеет право выбора вследствие обнаружения в вещи порока, т. е. он может или расторгнуть или утвердить контракт. Этим правом он может воспользоваться за все время существовали препятствия. Если он заявит о своем желании расторгнуть контракт уже после того, как это препятствие устранено, и после того, как он вновь уже начал пользование вещью, контракт не может быть расторгнут. Это относится и до того случая, когда ток воды не совершенно прекратился, а лишь чрезмерно уменьшился.
Что касается постороннего пользования мельницей, могут быть такие случаи. На время застоя наниматель мог, например, сдавать от себя мельничные постройки под склад зерна или пускать туда за плату проезжих. В этом случае он за это пользование обязан вносить хозяину мельницы соответственную этому пользованию плату.
Ст. 479. После того, как арендатор лавки вступил в пользование ее, он не может уклоняться от внесения части наемной платы за известный промежуток времени на том основании, что за это время он оставался без работы, или, что вследствие застоя в делах, лавка оставалась закрытой.
Ст. 480. Когда лодка нанята на определенный срок, и когда этот срок истекает во время переезда, действие контракта продолжается до прибытия лодки к берегу, и наниматель, кроме условленной платы, должен сделать еще доплату по оценке.
Так как, согласно ст. 33, крайняя необходимость не уничтожает права другого. И здесь – необходимость доехать до берега не уничтожает права другого на дополнительную плату за излишне совершенный переезд. Необходимость же является в силу того обстоятельства, что истекший в пути контракт поневоле должен быть возобновлен или продолжен.
Совершенно аналогичным с этим является аренда поля для производства посева. Если поле было арендовано на определенный срок, который был рассчитан ошибочно, и посев не успел вызреть до истечения этого срока, то контракт поневоле должен быть продолжен до вызревания и уборки посева. За дополнительное время аренды полагается и дополнительная плата. К этому мы еще вернемся впереди.
Ст. 481. Когда собственник дома уступает его для житья третьему лицу, без условия наемной платы, но лишь с условием, что необходимый ремонт должен быть производим жильцом, то, заключенный по этому поводу, контракт будет уже не наймом, а отдачей на пользование. Следовательно, произведенные жильцом для ремонта дома, расходы относятся целиком на его счет.
Аналогичным примером может служить прокорм отданного на пользование животного.
С своей же стороны домовладелец не имеет права требовать с нанимателя наемной платы за время пользования домом.
Здесь применяется принцип, изложенный в ст. 87, что вред соответствует пользе.
ЧАСТЬ 3-я.
О праве работника на удержание сработанной вещи до внесения за работу условленной платы.
Ст. 482. Работник, труд которого оставляет следы на вещи, на которой он исполняет свою работу, как например, портной, красильщик, прачка – имеют право на задержание вещи до полной уплаты условленной за их труд платы, если только не было предварительного условия о том, что работа должна быть произведена в кредит.
В случае задержания, если вещь гибнет в руках работника, он не подлежит за это материальной ответственности, но лишь теряет право на получение заработных денег или наемной платы.
Надо хорошенько уяснить себе, что такое обозначает – оставление на вещи следа.
След на вещи может быть видимый и невидимый: в работе портного и красильщика есть видимый следе – нитки и краска; в работе чистильщика или прачки – видимого следа нет, есть лишь след, так сказать, умозаключительный. Некоторые юристы считают здесь видимым следом чистоту, но с этим едва-ли можно согласиться. Следа видимого в данном случае искать бесполезно: этот след есть удаленная грязь, – чистота же является лишь неизбежным следствием этого удаления грязи.
К работе, оставляющей следы, можно отнести и труд мельника или дровосека. Труд же носильщика никакого следа на переносимой им вещи не оставляет.
С момента, когда заказанная вещь окончена и подлежит сдаче, но задерживается лишь за невзнос условленной платы, наем кончается, и вещь остается на руках работника как бы на хранение, а, следовательно, он не ответствен за ее гибель, происшедшую без его на то вины, т. к., согласно ст. 91, законное разрешение не влечет ответственности за вред. Наемной же платы в этом случае он не получает. Наемная плата следует ему за труд – нанятую вещь, передача которой должна быть возможна: с утратою же вещи утрачивается и эта возможность, следовательно, работник и не имеет права требовать наемной платы. Если же по условии наемная плата должна быть уплачена лишь в определенный срок, работник не имеет права на содержание вещи до наступления этого срока. Если же он задержит вещь, и она погибнет в его руках, он является обязанным уплатить ее хозяину причиненный убыток, хотя бы утрата вещи произошла и без его работника, вины, так как в данном случае работник рассматривается как самовольный захватчик.
Если же порча или утрата задержанной вещи произошла по вине задержавшего, этот последний безусловно обязан возместить ее хозяину причиненный ему этой гибелью убыток.
Ст. 483. Работник, как носильщик или лодочник, труд которого не оставляет никакого следа на служащей предметом контракта вещи, не имеет права на задержание вещи до уплаты следуемых ему по условию денег. Если он задержит вещь, и она погибнет в его руках, он обязан возместить ее владельцу причиненный ему убыток. В этом последнем случае хозяин вещи может требовать стоимость вещи и плату за работу, которую и возвращает работнику; или же лишь стоимость вещи, в каком случае работник не имеет права на условленное вознаграждение.
При оценке принимается в расчет стоимость вещи, какую она имела до переноски.
ГЛАВА ЧЕТВЕРТАЯ.
О продолжительности найма.
Ст. 484. Каждый имеет право отдать другому в наем свое собственное имущество на определенный срок, будете ли он короток, как один день, или продолжителен, как год.
Здесь выражение «свое собственное имущество» употреблено из предосторожности, чтобы сюда не могло быть отнесено имущество вакуфное, находящееся в пожизненном владении какого-нибудь лица. Сдача в наем вакуфнаго имущества подчинена условиям, поставленным завещателем. Если, например, было поставлено условие, что срок аренды не должен превышать одного года, мутегэли не может сдать вакуфное имущество в аренду на более продолжительный срок. Лишь в том случае, когда на такой срок не находится арендаторов, или сдача на более продолжительный срок представляет более выгод, – судья может разрешить аренду на более продолжительный срок. Если нет специального условия относительно продолжительности срока аренды, то такие вакуфные имущества, как земли, могут быть сдаваемы на три года, а такие, как дома и лавки, на один год.
Что же касается частных имуществ, то всякий поставленный срок действителен, лишь бы он был определенными. Со смертью сторон, контракт расторгается.
Ст. 485. Срок найма начинает идти от времени, определенного сторонами во время заключения контракта.
Это относится до того случая, когда контракт не является ограниченным правом выбора. Если же в контракте есть подобное условие, срок найма начинает идти с момента истечения срока, в течение которого могло быть применено право выбора.
Ст. 486. Если начало срока найма при заключении контракта не определено, то срок начинает идти с момента заключения контракта.
Ст. 487. Недвижимость может быть действительным образом сдана в наем на год за определенную плату, одинаково с указанием цены годовой или месячной.
Например, как действителен наем дома на год с платой по 300 пиастров в месяц, так же действителен и наем дома на год с платою в 3600 пиастров. Разница лишь в том, что в первом случае домохозяин имеет право требовать плату помесячно, а во втором по истечении года. Но во втором случае, если контракт расторгнут сторонами по истечении шести месяцев, домохозяин имеет право потребовать за шесть месяцев плату в 1800 пиастров.
Ст. 488. Когда в начале месяца заключают наем на один или несколько месяцев, уславливаясь о месячной цене, наем считается заключенным помесячно. Следовательно, плата должна полностью вноситься каждый месяц, хотя бы он был и менее 30 дней.
Когда при заключении контракта не оговорено, о каких годах и месяцах идет речь, то принимаются в расчет лунные месяцы, как служащие основой счисления времени. Начало же лунного месяца, как учат богословы, приходится на ночь, в которую на западном горизонте покажется новая луна. Если же туманная погода не позволяет усмотреть луны, то месяц поневоле принимается в 30 дней.
Итак, когда в договоре, месяцы не обозначены, они считаются лунными: за месяцы, имеющие 29 дней, плата полагается за 30 дней.
Если же в контракте оговорено, что принимаются в расчет «европейские» месяцы, то наемная плата вносится каждого первого числа месяца по старому стилю, который в Турции имеет официальное применение наравне с восточным счислением времени.
Ст. 489. Контракт, заключенный на месяц по прошествии нескольких дней с начала месяца, считается заключенным на 30 дней.
Здесь применяется принцип, изложенный в ст. 53: когда невозможно исполнение какой-нибудь вещи, исполняется равноценная ей. Контракт заключен на месяц, но месяца – в истинном смысле – нет, так как продолжительность контракта захватывает части двух месяцев, и, в силу необходимости, для расчета берется величина равноценная месяцу, т. е. 30 дней. По истечении этих тридцати дней наниматель и должен уплатить наемную плату.
Ст. 490. Если контракт, заключенный по прошествии нескольких дней с начала месяца, заключен на определенное число месяцев, то (при расчете) дни, не достающие до 30 в первом месяце, дополняются соответственным количеством дней последнего месяца, и на остающиеся дни наемная плата рассчитывается по дням. Промежуточные же месяцы рассчитываются с первого, и по первое число каждого месяца.
Ст. 491. Если, по прошествии нескольких дней с начала месяца, заключен контракт по столько то пиастров в месяц, но без определения числа месяцев, то и первый и последующие месяцы считаются по 30 дней.
Если будет заключен контракт на наем недвижимости за определенную плату в месяц, но без определения числа месяцев, то этот контракт является действительным для первого месяца и уничтожаемым для следующих, как это мы увидим в ст. 494. Контракт считается возобновляемым каждый месяц, если договаривающаяся стороны не выражают желания расторгнуть его.
Ст. 492. Когда наем заключается первого числа месяца на год, срок его считается в двенадцать месяцев.
Если не оговорено, какие месяцы, они считаются лунными, как мы это сказали выше. Следовательно, сколько имеется месяцев по 29 дней, настолько же дней этот год будет короче 360 дней.
Ст. 493. Если по прошествии нескольких дней с начала месяца заключен контракт на год, то первый месяц рассчитывается по дням, а остальные с первого до первого числа каждого месяца.
Ст. 494. Можно действительным образом сдать в наем земельный участок по столько то пиастров в месяц, без обозначения числа месяцев.
Так как срок является здесь неизвестным, то контракт является действительным лишь для первого месяца и уничтожаемым для остальных. Следовательно, в течение первого месяца ни одна из договаривающихся сторон не может расторгнуть найма.
Но, в подобном случае, по истечении первого месяца, стороны могут расторгнуть контракт в первые 24 часа второго и каждого последующего месяца. По истечении же суток он уже более сделать этого не имеют права.
Так как их молчание в данном случае равносильно соглашению о возобновлении контракта еще на один месяц. Следовательно, уничтожаемый контракт обращается а действительный и не может уже быть расторгнут.
Если во время месяца какая-нибудь из сторон заявит о своем желании расторгнуть контракт, срок его истекает в конце данного месяца.
То есть, если желание расторгнуть контракт выражено нанимателем, он обязан уплатить наемную плату до конца месяца; если же об этом заявит владелец нанимаемого участка, он не может принудить нанимателя покинуть его до окончания месяца.
Но если наемная плата за один или за несколько месяцев была уплачена вперед, ни одна из сторон не может расторгнуть контракта до окончания оплаченного срока.
Это происходить потому, что, хотя при неизвестности общего числа месяцев аренды, контракт является действительным лишь для первого месяца, но, раз деньги внесены вперед, например, за четыре месяца, то наем на четыре эти месяца обращается в действительный и расторгнуть быть не может.
Эта статья будет иметь одинаковое действие, если мы вместо месяцев поставим: дни, недели, годы.
Ст. 495. Поденный рабочий должен приниматься за труд с восходом солнца и работать до после полудня или до заката солнца, смотря по существующими на этот счет, местным обычаям.
Ст. 496. При найме труда на определенное число дней, как например, когда приглашают плотника на десять дней, принимаются в расчет дни, следующие за днем заключения контракта.
Так как, если не принимать за срок для работы именно эти десять дней, то придется считать какие угодно десять дней, то есть оставить срок совершенно неизвестным, а это сделает контракт уничтожаемым.
ГЛАВА ПЯТАЯ.
О праве выбора в найме.
ЧАСТЬ 1-я.
О праве выбора вследствие условия сторон.
Ст. 497. Контракт найма, как и продажный договор, может быть действительным образом обусловлен правом выбора, т. е. та или другая из сторон, или же об они вместе могут условиться, что они будут иметь право выбора между расторжением и утверждением контракта в определенный срок.
Срок этот должен быть определенным, – какова же будет его продолжительность, это безразлично. Все, что по поводу права выбора было сказано в продаже, применимо и к найму, поэтому мы и не будем повторять это еще раз.
Ст. 498. Сторона, в пользу которой выговорено право выбора, может воспользоваться своим правом в любой момент определенного для этого срока.
Если, например, правом выбора пользуется владелец сдаваемой в наем вещи, и если он утвердил заключенный контракт, этот последний сделался уже неотменяемым. Если потом владелец раскается в своем решении, он уже не может расторгнуть контракта, так как, согласно ст. 100, не может быть уничтожено то, что самим сделано.
Совершенно то же самое можно сказать и по отношению к нанимателю.
Если правом выбора пользуются обе стороны, то, по заявлению первой, контракт расторгается. Та сторона, которая утвердила контракт, уже использовала свое право выбора; если другая сторона выскажется за расторжение, то контракт уничтожается. Если вторая сторона утвердит контракт или не выскажется в том или ином смысле до истечения срока, то контракт делается неотменяемым.
Как и в продаже, в найме договаривающиеся стороны могут выговорить условие выбора не только для себя, но и для третьего лица, или для себя и для третьего лица вместе. В этом случае, если один утвердит, а другой расторгнет контракт, то преобладает мнение того, кто высказался первым. Если оба высказались одновременно, то предпочтение отдается тому, кто высказался за расторжение, так как препятствие должно брать перевес над необходимостью.
Ст. 499. Расторжение, равно как и утверждение найма, делается или словесно или выражается актами, как это сказано в ст. ст. 302, 303 и 304 настоящего Свода.
Таким образом, когда хозяин, сдаваемой в наем вещи, начинает пользоваться ею на правах полного хозяина, этот акт с его стороны равносилен расторжению контракта.
Если право выбора принадлежит нанимателю, то считается, что он утвердил контракт, если он уже приступил к пользованию нанятой им вещью.
Ст. 500. Сторона, в пользу которой было выговорено право выбора, лишается этого права, если она им не воспользуется до истечения предоставленного на это срока, и контракт делается после этого уже неотменяемым.
Ст. 501. Время, в течение которого сторона может воспользоваться правом выбора, начинает идти с момента заключения контракта.
Ст. 502. Когда контракт обусловлен правом выбора, срок найма начинается с момента истечения срока, определенного для применения права выбора.
Если при сдаче в наем дома право выбора принадлежит домохозяину, который утверждает контракт после того, как наниматель прожил уже несколько дней в его доме, этот последний не должен за прожитые дни никакой платы. Не следует этой платы и в том случае, если домохозяин расторгнет контракт. Равным образом, не следует этой платы и в том случае, когда право выбора принадлежит нанимателю, который выскажется за утверждение или расторжение лишь спустя несколько дней после занятия дома.
Ст. 503. Если земельный участок, сданный в наем, как содержащий определенное количество аршин или денюмов , в натуре окажется имеющим большую или меньшую площадь, наем остается действительным, и договорная плата должна быть уплачена.
Это надо понимать в том смысле, что в первом случае эта плата не увеличивается, а во втором она не уменьшается.
Но во втором случае наниматель имеет право выбора между утверждением и расторжением контракта.
То есть, наниматель не может требовать некоторого уменьшения наемной платы: он должен заплатить условленную плату или отказаться от найма.
Надо заметить, что эта статья попала сюда по ошибке, так как в ней речь идет не о праве выбора в силу предварительного условия сторон, а о праве выбора вследствие ошибки в определении качеств нанимаемой вещи, т. е. речь идет о «хийяр-р-васф», тогда как вопрос посвящен «хийяр-и-шарт».
Ст. 504. При найме земельного участка с определением наемной платы с денюма, наемная плата исчисляется сообразно числу заключающихся в участке денюмов.
Помещение этой статьи в данном месте также вызывает недоумение, так как в ней и речи нет о праве выбора.
Ст. 505. Когда контракт заключен за известную плату и под условием, что объект контракта должен совершиться в определенный срок, – и контракт и условие являются одинаково действительными.
Так, например, дающицй мастеру кусок материи, может действительным образом условиться с ним, что он должен будет сшить одну рубашку в самый день заключения контракта.
Точно также можно условиться с верблюдовожатым, что наниматель будет доставлен в Мекку в определенное число дней.
Если условие исполняется, то договорная цена должна быть уплачена целиком; в противном же случае должна быть уплачена лишь соответственная плата, которая никоим образом не должна превышать договорной.
Ст. 506. Можно действительным образом заключить контракт под различными условиями, как относительно работы, так и относительно работника, или подлежащего переноске груза, или расстояния, или времени, или места, и с определением для каждого случая отдельной платы. Эти условия могут комбинироваться по два и по три.
При подобных условиях наниматель должен платить наемную плату сообразно тому, какой из предвиденных случаев имеет место.
Так, например, когда уславливаются с портным относительно шитья платья, определяя одну цену за простой фасон и другую за более сложный фасон, то портной приобретает право на получение первой или второй договорной платы в зависимости от того, какого фасона он сделает заказанное ему платье.
Или, например, если сдана в наем лавка с предложением устроить в ней мелочную лавочку или кузницу, и с определением на каждый случай отдельной цены, то наниматель должен вносить ту или другую наемную плату в зависимости от того, какое применение он дает снятой им в наем лавке.
Равным, образом, когда нанимают вьючное животное, устанавливая отдельную плату за груз хлеба и отдельную за груз железа, наниматель вносит ту или другую плату в зависимости от того, чем он нагрузит нанятое животное.
То что также, предполагая, что погонщик отдает своего мула за 100 пиастров до Чурлу, за 200 до Адрианополя и за 300 до Филиппополя, мы видим, что наниматель должен будет заплатить одну из этих трех плат, смотря по тому, в какой из этих трех городов он отправится.
Или, если домовладелец говорит: «я сдаю этот дом за 100 пиастров, а этот за 200», наниматель, принимая предложение, платит ту или другую цену – в зависимости от того, который из этих двух домов он пожелает занять.
Наконец, действительным образом, можно условиться с портным об изготовлении костюма, обязуясь уплатить ему 50 пиастров, если костюм будет готов в тот же день, и 30 пиастров, если костюм будет готов лишь на другой день.
К этому следует прибавить лишь одно замечание, что комбинация наемной платы, в зависимости более, чем от трех условий, является недозволенной.
ЧАСТЬ 2-я.
О праве выбора вследствие неосмотра нанимаемой вещи.
Ст. 507. Для нанимателя существует право выбора вследствие неосмотра нанимаемой вещи.
Для владельца же сдаваемой в наем вещи этого права не существует, так как предполагается, что хозяин знает свою собственную вещь. Для действительности же контракта, как мы это видели выше, требуется, чтобы вещь принадлежала тому, кто ее сдает в наем.
Ст. 508. Осмотр вещи равносилен ознакомлению с выгодой, (извлечение которой из этой вещи предположено).
В сущности при найме осмотр объекта договора, который (объект) является выгодой, представляется невозможными но, если невозможно исполнение самой вещи, то исполняется равноценная ей. Этим равноценными конечно, до известной степени, в данном случае является нанимаемая вещь или нанимаемое лицо – источник будущей выгоды. Поэтому если наниматель заключил контракт после осмотра нанимаемой вещи или нанимаемого лица, он уже не имеет этого права выбора. Этот же осмотр должен быть сделан после того, как наниматель выразил желание или согласие на заключение контракта.
Ст. 509. Если кто-либо заглазно взял в наем недвижимость, он имеет право расторгнуть контракт после осмотра.
То же можно сказать и о найме движимого имущества и лиц. По осмотре нанимаемой вещи, наниматель должен выразить – словесно или действием – свое утверждение или расторжение контракта, после чего право выбора является уже использованным.
Ст. 510. Тот кто нанимает дом некоторое время спустя после осмотра, не может расторгнуть контракта вследствие неосмотра его, если только в этот промежуток времени дом не подвергся какой-нибудь порче, делающей обитание в нем вредным.
Это относится к тому случаю, когда предложение найма дома исходит от нанимателя. Это является равносильным как бы его заявлению: «я видел дом, нахожу его для себя подходящим и хочу его снять», – права выбора для него нет, так как он или осмотрел дом после того, как задумал нанять его, или же мысль о найме явилась вследствие знакомства с домом. (См. объяснение к ст. 508). Если же предложение исходит от домовладельца, то хотя бы наниматель и видел нанимаемый дом сравнительно недавно, но при заключении контракта об этом не заявляет, он имеет право выбора.
Ст. 511. При найме труда, всякий раз когда труд может разниться в зависимости от предмета, к которому он применяется, работник, видя этот предмет, имеет право выбора между расторжением и утверждением контракта.
Так, например, когда дело идет об изготовлении платья, взявшийся изготовить его, портной имеет право выбора между расторжением и утверждением контракта, когда увидит материю.
Труд портного заключается в шитье материи, а так как этот труд является большим или меньшим в зависимости от рода материи, то портному и предоставляется право выбора, если он условно принял заказ, еще не видавши материи.
Подобным образом, рабочий, подрядившийся расколоть за известную плату определенное количество дров, имеет право выбора до осмотра дров.
Ст. 512. Когда же дело идет о труде, который не меняется в зависимости от предмета, к которому он применяется, работник не имеет права выбора.
Так, например, рабочий, подрядившийся вытрепать определенное количество хлопка, за определенную плату, не имеет права расторгнуть заключенного контракта, хотя бы, до момента заключения контракта, он и не видал этого хлопка.
Точно также, не имеет права выбора работник, нанятый за определенную плату перемерять определенное количество зерна, так как эта работа не меняется с переменой зерна.
ЧАСТЬ 3-я.
О праве, выбора вследствие порока в нанимаемой вещи.
Ст. 513. В найме, как и в продаже, порок (обнаруженный в) вещи, являющейся предметом контракта, дает право на выбор между подтверждением и расторжением контракта.
Наниматель имеет право на выбор независимо от того, обнаружен ли порок до или после заключения контракта, до или после передачи нанятой вещи, или же во время пользования ею.
При продаже покупатель может расторгнуть договор сам, если порок обнаружен до передачи вещи; если же порок обнаружен после передачи вещи, он не может расторгнуть договора без согласия продавца или без судебного решения.
При найме же наниматель всегда может расторгнуть контракт сам, не нуждаясь для этого ни в согласии владельца нанятой вещи, ни в судебном решении.
Ст. 514. Пороками, дающими право на расторжение контракта, являются те, которые делают нанятую вещь совершенно не годной для того употребления, к которому она предназначена, или которые, так или иначе, препятствуют пользованию ею.
Так, например, когда нанятый дом разрушается, или иссякает ток воды, приводящей в движение мельницу, наниматель совершенно лишается возможности извлекать (из них) выгоду.
Когда обрушается лишь крыша дома или какая-нибудь его часть таким образом, что делает обитание в нем рискованным, то пользование (нанятой вещью) является нарушенным. Таков же случай, когда на спине нанятой лошади обнаруживаются раны. Bсе эти случаи дают нанимателю право расторгнуть контракт.
Но если отпадает лишь штукатурка со стены дома, но ни дождь, ни ветер не могут в его проникнуть, или когда у лошади обрезаны хвост или грива, или если (в вещи) существует какой-либо, подобный этим, порок, не могущий нарушить пользования (нанятой вещью со стороны) нанимателя, этот последний не имеет права расторгнуть контракт.
Ибо целью контракта является извлечение выгоды, а в данных случаях частичная порча предмета не служит к этому препятствием.
Ст. 515. Порок, обнаружившиеся в вещи ранее, чем покупатель извлек из нее всю пользу, считается существовавшим в момент заключения контракта.
Так как, согласно ст. 5, каждой вещи естественно оставаться в том состоянии, в каком она находится. Кроме того, цель контракта – извлечете выгоды – осуществляется лишь постепенно, и, следовательно, контракт все время как бы непрерывно возобновляется. Когда же извлечение выгоды или возможность ее извлечения прекращается, то нет уже смысла для дальнейшего возобновления контракта.
Кроме того, это можно рассматривать еще так: ряду непрерывных возобновлений контракта должен соответствовать ряд передачи вещи. С момента же, в который извлечение выгоды сделалось невозможным, надо считать, что передача не совершилась, а, следовательно, и наниматель волен расторгнуть контракт.
То же самое относится не только до вещи, но идо нанимаемого лица. Так, например, если кто-либо нанял себе повара сроком на месяц, но, по прошествии нескольких дней, нанятый повар разболелся так сильно, что не в состоянии исполнять свою работу, – наниматель волен расторгнуть контракт.
Ст. 516. Если в нанятой вещи обнаруживается порок после заключения контракта, наниматель имеет право выбора: или, по обнаружении порока, продолжать пользование вещью, платя при этом полную договорную плату, или расторгнуть контракт.
В случае расторжения контракта, наниматель должен уплатить соответственную плату за время пользования вещью. Так, например, если дом, нанятый за 1000 пиастров в год, через шесть месяцев развалился, наниматель, в случае расторжения контракта, обязан уплатить 500 пиастров.
Кроме выбора между расторжением и утверждением контракта есть еще и другой. Например, когда прекратился ток воды к мельнице, наниматель имеет право расторгнуть контракт, уплатив наемную плату лишь за время пользования; или же ожидать, когда будет устранено препятствие к пользованию, т. е. когда возобновится ток воды: после этого он снова может начать прежнее пользование. В этом случае наниматель должен уплатить наемную плату до дня появления препятствия от начала контрактного срока и со дня устранения препятствия до окончания контрактного срока. За время же простоя никакой платы не полагается, если только, как мы говорили выше, мельничным постройкам за это время не было дано какого-нибудь другого назначения.
Ст. 517. Наниматель лишается своего права на расторжение контракта, вследствие обнаружившегося в предмете найма после заключения контракта порока, если владелец сдаваемой в наем вещи устранил (препятствие к пользованию, причиненное этим пороком) раньше, чем наниматель воспользовался своим правом.
Например, если домохозяин поправит обрушившийся у дома забор раньше, чем наниматель заявит о своем желании расторгнуть вследствие этого контракт, то он уже лишается своего права на расторжение контракта.
С другой стороны, и владелец нанимаемой вещи не может воспрепятствовать нанимателю пользоваться ею до конца контрактного срока.
Наниматель же не может отказаться от уплаты денег за остающийся срок. Равным образом, если наниматель не расторгнул контракта с заболевшим слугой до того времени, когда тот выздоровел, он уже лишился этого права на дальнейшее время.
Ст. 518. Если, до исчезновения порока, который мешает нанимателю в пользовании вещью, этот последний хочет воспользоваться своим правом на расторжение контракта, он должен это сделать в присутствии хозяина вещи. Если же хозяин не присутствует в то время, когда наниматель сделал заявление о расторжении контракта, и ему об этом не сообщено, течение наемной платы продолжается.
Тем не менее, если вещь сделалась совершенно не годной для того употребления, которое имелось в виду контрактом, наниматель может расторгнуть контракт даже и не в присутствии хозяина вещи.
Впрочем, в этом последнем случай, согласно ст. 478, наниматель не обязан ни какой наемной платой независимо от того, расторгнул он или не расторгнул контракт.
Так, например, частичное обрушение дома, нарушая пользование этого последнего, дает ему право на расторжение контракта. Но все-таки наниматель должен воспользоваться этим своим правом с ведома домохозяина.
Следовательно, если он, не предупредив этого последнего покинет дом, он обязан платить наемную плату, все равно, как если бы он продолжал жить в этом доме.
Если же дом совершенно обрушается, наниматель для расторжения контракта не обязан предупреждать домохозяина и, во всяком случае, он не обязан более никакой наемной платой.
Ст. 519. Если в нанятом доме обрушивается одна из комнатных (т. е. внутренних) стен, и наниматель, не расторгая контракта, продолжает в доме обитать, он обязан вносить полную наемную плату.
Ст. 520. Тот, кто сразу за общую наемную плату взял в наем два дома, может расторгнуть контракт, на оба же в случае утраты одного из них.
Иначе сказать, он не может покинуть лишь дом, пользование которым сделалось почему-нибудь невозможным, и продолжать обитать в другом.
Ст. 521. Когда дом был сдан в наем, как имеющий определенное количество комнат, а на самом деле окажется, что число их меньше (указанного), наниматель волен: или расторгнуть контракт, или сохранить за собою дом, платя за него условленную плату. Он не может просить, чтобы ему была сделана скидка с условленной цены.
На том основании, что число комнат является качеством дома и так как качество не подлежит отдельной расценке, то о скидке с наемной цены не может быть речи. Это имело бы место в том случае, если бы плата была назначена с комнаты.
Эта статья предусматривает лишь сдачу в наем частного дома, где выгода нанимателя заключается лишь в том, что он будет жить в этом доме, разместившись, более или менее, удобно в зависимости от оказавшегося числа комнат. Если же дело идет о гостинице, где выгода извлекается из каждой комнаты отдельно, то наниматель имеет право, как и в случае сдачи частного дома с платой покомнатно, на соответственную сбавку наемной платы.
ГЛАВА ШЕСТАЯ.
О предмете найма.
ЧАСТЬ 1-я.
О найме недвижимостей.
Ст. 522. Контракт на наем дома или лавки может быть действительным образом заключен без указания лица, которое должно будет там обитать.
Следовательно, наниматель может жить в доме сам, или, если пожелает, может передать его кому-нибудь другому: так как дом или лавка не могут измениться от перемены пользующегося ими лица.
Ст. 523. Контракт на наем дома или лавки может быть действительным образом заключен даже в том случае, если дом или лавка заняты, принадлежащими хозяину, вещами.
Но сдающий дом или лавку, сейчас же по заключении контракта, обязан очистить дом или лавку и сдать ее нанимателю.
До тех пор, пока он ее в таком виде не сдаст, он не имеет права на наемную плату.
Ст. 524. Наем земельного участка является уничтожаемым, когда нет указания на то, что именно наниматель может там сеять, и если не было условия о том, что он может там сеять все, что ему только угодно.
Уничтожаемость контракта является вследствие неизвестности пользы, которую наниматель хочет извлекать из земли. Не достаточно сказать, что он будет производить посевы: есть культуры, которые являются для почвы полезными, и назначение которых служит удобрением для будущих посевов; есть культуры, более или менее, вредные. Другими словами, состояние земли должно изменяться с переменой рода посева. Если не было сделано предварительного условия, то между хозяином и нанимателем может произойти ссора из-за дозволенности или недозволенности производства того или другого рода посева. Следовательно, обе стороны имеют право расторгнуть заключенный контракт.
Однако, если до расторжения контракта наниматель укажет, что он намерен сеять, и владелец земли выразить на это свое согласие, порочность контракта исчезает, и он обращается в действительный.
Ст. 525. Наниматель, снявший земельный участок с условием производить какие угодно посевы, может в течение года производить, как яровые, так и озимые посевы.
Если только не было сделано оговорки, что могут быть произведены какие угодно яровые, или какие угодно озимые посевы. Согласно ст. 64, действие абсолютного должно быть абсолютно, если только нет какого-нибудь ограничения ясно выраженного или подразумеваемого.
Ст. 526. Если срок контракта истекает до жатвы, наниматель может продолжать занимать земельный участок до сбора урожая, уплачивая при этом соответственное дополнение к договорной плате.
Так как прекращение контракта до сбора жатвы уничтожило бы всю, извлеченную нанимателем из земли, пользу, то владелец не может заставить его немедленно снять незрелый урожай. Что касается нанимателя, то он, конечно, волен располагать своим имуществом и может снять урожай сейчас же, хотя бы затем, чтобы скормить его скотом, или же продолжить контракт. Если владелец не хочет на это согласиться добровольно, то это согласие вынуждается решением судьи.
Эта статья очень интересна в том отношении, что здесь мы находим сразу применение нескольких основных норм.
Ст. 21: чрезвычайные обстоятельства (необходимость дать посеву созреть) делают запрещенное (занятие земли против воли ее владельца) дозволенным, поэтому наниматель и вынужден нарушить ст. 96, гласящую, что никто не может пользоваться без разрешения хозяина принадлежащей тому вещью. Но так как, согласно ст. 33, даже и настоятельная необходимость не уничтожает права другого (т. е. владельца земли на его землю), то земля все-таки должна быть возвращена владельцу. Согласно же ст. 53, когда невозможно исполнение какой-нибудь вещи (возвращение земли), исполняется равноценная ей (уплачивается дополнительная наемная плата).
Вот путем каких рассуждений мы добираемся до необходимости признать нужной дополнительную наемную плату.
Ст. 527. Наем дома или лавки может быть действительным образом заключен без обозначения употребления, которое предполагается дать. Но в этом случае должно сообразоваться с местными обычаями относительно назначения, которое можно дать нанимаемой вещи.
Согласно ст. 43, то, что освящено обычаем, рассматривается как формальное условие.
Ст. 528. Тот, кто взял в наем дом без указания назначения, которое он хочет ему дать, может жить в нем сам, или поселить в нем другого, или устроить там склад вещей. Равным образом, он может там заняться каким-нибудь ремеслом, лишь бы оно не могло причинить вреда строению.
Домовладелец не может ни воспрепятствовать ему в этом, ни требовать за это дополнительной платы.
Но без предварительного согласия домохозяина, он не может заниматься там каким-либо ремеслом, которое могло бы нанести ущерб зданию.
Если произойдет подобный вред, наниматель обязан возместить все убытки, но он не обязан платить уже наемной платы, так как, согласно ст. 86, наемная плата не соединяется с уплатой потерей и убытков. Если же вреда никакого не произошло, то наниматель обязан уплатить лишь условленную сумму. Например, если наниматель, без разрешения домохозяина, устроил в нанятом доме кузницу, он является материально ответственным за убыток от пожара, возникший в доме от устроенной там кузницы. Если же вследствие устройства кузницы не произошло никакого несчастия, и наниматель сдал по окончании срока дом в полной исправности хозяину, он не платит ничего, кроме наемной платы.
В том, что касается содержания в жилом помещении животных, следует руководствоваться существующими на этот счет местными обычаями.
Изложенные здесь правила, равным образом, применяются и при найме лавок.
Ст. 529. Хозяин, сданной в наем вещи, обязан содержать ее в состоянии, позволяющем нанимателю извлекать из нее ту выгоду, в видах которой и заключен контракт.
Так, например, чистка желоба должна производиться хозяином сданной в наем мельницы. Равным образом, домохозяин должен исправить водопровод и стоки; должен устранить все, что может повредить пользованию вещью, и вообще должен произвести все работы по ремонту, необходимые для поддержания дома в хорошем состоянии.
И если он не исполнит этих своих обязательств, наниматель может расторгнуть контракт, за исключением того случая, когда во время заключения контракта дом уже был в плохом состоянии, и наниматель его таким видел; так как в этом случае считается, что он согласился на принятие его с существующими недостатками, и не имеет уже права расторгнуть контракта под предлогом их обнаружения.
Если наниматель произведет все эти поправки на свой счет, то считается, что он сделал домохозяину дар, который он уже не может востребовать обратно.
Если же он произвел поправки с согласия или по поручению домохозяина, он не может почитаться сделавшим дар, и он имеет право удержать израсходованную сумму из наемной платы.
Иногда случается, что наниматель дня собственного удобства и надобностей делает по дому различные поправки, пристройки и поделки. В этом случае следует различать: если сделанная им вещь может считаться имуществом, и удаление ее не может оказаться для строения вредным, он может взять ее себе по окончании контракта. Если же это удаление может причинить ущерб строению, наниматель за соответственную плату передает эту вещь во владение домохозяина.
Если же, сделанная нанимателем, вещь не может почитаться имуществом, и удаление ее связано с ущербом для строения, наниматель не имеет права ни требовать с домохозяина денег, ни взять эту вещь себе. К первой категории вещей можно отнести, например, дверные ручки, оконные шпингалеты, и т. п., – их наниматель может взять с собой. Если он перекрасит заново полы, он должен передать их во владение домохозяина за соответствующую плату. Ко второй категории можно отнести следующее. Если наниматель оклеил стены новыми обоями, он не имеет права ни взять их, ни требовать денег с домохозяина.
Ст. 530. Когда наниматель, с разрешения домохозяина, производит в снятом в наем доме работы, предназначенные для его улучшения или же предохраняющие его от разрушения, как, например, накладка новых черепиц, он может обязать домохозяина вернуть ему затраченные деньги, хотя бы относительно этого и не было сделано никакого предварительная условия.
Если же эти работы имеют целью лишь удовлетворение интересов нанимателя, как, например, поправка печи, наниматель не может требовать с домохозяина возмещения произведенных расходов, если только относительно этого не было сделано никакого предварительного условия.
В тех случаях, когда уплата за произведенные нанимателем работы должна быть отнесена на счет домохозяина, но стороны не могут прийти к соглашению относительно суммы, производство оценки поручается экспертам. Признается правильной та сумма, которую единогласно укажут эксперты. Если какая-либо из сторон является недовольной, она должна представить доказательства, что расходы соответствуют указываемой ею сумме. Если между экспертами происходит разногласие, и сумма, признанная ими, меньше указываемой нанимателем, он должен представить доказательства израсходования остальной суммы.
Если разногласие между сторонами происходит не из-за определения суммы, а из-за самого факта произведения этого расхода, то наниматель должен представить доказательства, а домохозяин принять присягу.
Ст. 531. Если арендатор земельного участка возведет на нем постройки или сделает посадку деревьев, то владелец, по окончании договорного срока, имеет право выбора: или заставить снести строения и вырыть деревья, или удержать их за собою, уплатив их стоимость, какова бы она ни была.
Из этого делается исключение для плодовых деревьев, если фрукты на них до окончания срока контракта еще не созрели, – до полного вызревания их, контракт остается в силе, за что и вносится дополнительная плата.
При добровольном соглашении сторон можно поступить иначе, как это и бывает на практике: или наниматель сдает хозяину земли строение и деревья в аренду, или оба они сдают в аренду третьему лицу общее имущество, т. е. землю и постройки с насаждениями, делая предварительное соглашение о разделе арендной платы.
Действие этой статьи абсолютно, т. е. имеет различия в том, были возведены постройки и посажены деревья с согласия владельца земли или без его на то согласия.
Ст. 532. Удаление из дома пыли и нечистот, которые накопились за время контрактного срока, лежит на обязанности нанимателя.
Но здесь не имеются в виду отхожие места, очистка которых лежит на домохозяине, а говорится лишь о нечистотах, лежащих на виду как-то: мусор, кухонные отбросы и т. п. Если же наниматель за свой счет очистил отхожие места и выгребные ямы, то считается, что он сделал дар домохозяину.
Ст. 533. Домохозяин, видя, что наниматель причиняет ущерб занимаемому им помещению, бессилен помешать ему в этом, он может лишь обратиться к судье и просить о расторжении контракта.
ЧАСТЬ 2-я.
О найме вещей типа «уруз»
(см. ст. 131).
Ст. 534. Действительным образом может быть заключен, на определенное время и на определенную плату, контракт на наем движимого имущества, как платье, оружие и палатки.
Но при взятии в наем, т. е. на прокат платья, должно быть оговорено, кто его будет носить, или же должно быть обусловлено, что его может носить кто угодно. Если это не оговорено, контракт является уничтожаемым.
Ст. 535. Тот, кто взял на прокат платье с целью отправиться в определенное место, должен уплатить условленную плату, если даже он в это место не отправится, а будет носить это платье у себя дома, или если он даже совсем его не наденет.
Если наниматель надевал платье дома, а не отправлялся в условленное место, он все равно должен уплатить условленную плату на том основании, что плата здесь является обменом за надевание платья, а не за отправление в нем в то или другое место; и самое это упоминание – об отправлении в такое то место – было бы при заключении контракта совершенно излишним, если бы оно не имело целью испросить разрешение на то, чтобы взять туда платье. Если платье пропадет или попортится в руках нанимателя, без его на то вины, он не обязан возместить убыток владельцу этого платья, так как, согласно ст. 91, законное разрешение (надевать платье) не влечет ответственности за вред, (причиненный хозяину порчей этого платья). Плата за прокат следует даже в том случае, если наниматель совершенно не надевал этого платья, на том основании, что при действительном найме, чтобы получить право на наемную плату, достаточно поставить нанимателя в возможность извлекать выгоду из нанятой им вещи, что мы здесь и имеем.
Но если бы кто-либо, взяв на прокат платье с целью носить его дома, отправился бы в нем куда-нибудь и там порвал его, он должен был бы возместить его владельцу убыток, так как в данном случае вред произошел во время незаконного пользование нанятой вещью.
Ст. 536. Тот, кто взял на прокат платье, чтобы носить его самому, не может дать его надеть другому.
Так как в данном случае вред, причиняемый платью носкою, изменяется в зависимости от того лица, которое его носит. На этом основании, если он передаст платье другому, и тот порвет его, он должен возместить убыток, не платя уже за прокат платья (см. ст. 86). Если же платье взято с условием, что его может надеть кто-угодно, то взявший его на прокат может надеть его сам или дать другому: этот же последний, надевши платье, не может уже передать его третьему, так как, имеемая в виду контрактом, выгода уже извлечена.
При обсуждении вопроса о вознаграждении за порчу платья принимается в расчет местный обычай относительно носки различного рода платья: есть такое, которое носится или только днем или только ночью, есть и такое, которое может носиться как днем, так и в ночное время. Если употребление было правильное, то и ответственности за причиненный убыток нет.
Так, например, кто взял на прокат нарядное платье для свадьбы, может иметь его на себе день и ночь, но не имеет права спать в нем или заниматься такими делами, при которых платье могло бы запачкаться или попортиться, например, стряпать обед. Если наниматель не соблюдает этих условий, он должен возместить причиненный хозяину убыток.
Ст. 537. Правила, касающиеся платья и предметов туалета, применяются также и к украшениям.
Кто берет на прокат драгоценности и, пользуясь ими в пределах договорных условий, теряет их, или, если они теряются без его на то вины, он не обязан возмещать убыток владельцу.
ЧАСТЬ 3-я.
О найме животных.
Ст. 538. Наем определенного животного действителен, равно как и соглашение, по которому погонщик животного обязуется доставить путешественника в определенное место.
Хозяин животного не может привести нанимателю другое животное вместо нанятого. Когда же дело идет о доставлении пассажира в определенное место, целью контракта является прибытие в это место, животное же является лишь средством для достижения этой цели: исполнителем является погонщик, ему и принадлежит выбор средств. Будет ли в данном случай дано то животное или другое, это на действительность контракта не влияет. Что касается предмета переноски, то таковой должен быть известен.
Ст. 539. Если нанятое, до определенного места, животное по дороге теряет свои силы настолько, что не может продолжать пути, наниматель имеет право выбора: или ждать чтобы животное отдохнуло и вновь набрало сил, или же расторгнуть контракт. В этом последнем случае он обязан уплатить часть условленной платы, соответствующую пройденному пути.
Но он не имеет права, а еще чаще и возможности, требовать на замену другое животное: так как было нанято определенное животное то, в силу этого, погонщик и не обязан давать вместо него другое. Если животное падает, контракт уничтожается, и наниматель уплачивает часть условленной платы, соответствующую пройденному пути. При определении платы принимается не только математическая величина пройденного пути, но и его относительная трудность.
Ст. 540. Когда с погонщиком животных было сделано соглашение относительно перевозки определенного груза до определенного места, если животное, на которое был положен груз, теряет свои силы и пристает на дороге, то погонщик обязан доставить груз до условленного пункта на другом животном.
Так как здесь целью контракта служит доставление груза в определенное место, животное же служит лишь средством для достижения этой цели.
Те же самые условия применимы к железнодорожным н пароходным кампаниям, перевозящим грузы и пассажиров: если в пути происходит порча парохода или вагона, кампания обязана заменить их другими, чтобы быть в состоянии исполнить свое обязательство по перевозке.
Ст. 541. Нельзя действительным образом нанять животное без точного его определения.
То есть, в подобном случае контракт будет уничтожаемым, так как извлекаемая из животных польза является различной при перемене животных. Пока не выяснено животное, остается неизвестной и цель контракта – выгода.
Но если, по заключении контракта, определяют животное, и наниматель соглашается (с выбором его), контракт делается действительным.
Все же, если обычай дозволяет это, можно заключить контракт лишь с определением рода животного; и при определении особо строго следуют обычаю.
То есть, в контракте может быть сказано лишь, что требуется лошадь, верблюд, мул или осёл; другими словами, делается лишь общее указание относительно выбора средства для исполнения, обусловленной контрактом, перевозки.
Например, согласно местным обычаям, можно уговориться с содержателем лошадей, что он должен доставить лошадь для поездки в определенное место. В подобном случае содержатель обязан доставить нанимателя в назначенное место, снабдив его лошадью, выбор которой делается по существу на этот счет обычаю.
Ст. 542. При найме животных, определение места назначения названием провинции или уезда не является достаточным.
Контракт в подобном случае является уничтожаемым, так как выгода, извлекаемая из животного, будет различной, смотря потому, должно ли оно дойти до границы провинции или уезда, или же перерезать всю их территорию. Между договаривающимися сторонами может при расчете произойти ссора.
Если только не существует обычая обозначать одним и тем же именем и провинции и (главный в ней город).
В таком случае контракт обращается в действительный, так как, при таком положении, местом назначения считается одноименный с провинцией город.
Так, например, не будет действительным наем животного, которое кто-нибудь хотел бы взять, чтобы отправиться в Боснию или Аравию, если он в то же время не обозначит города, селения или местечка, куда он должен отправиться. Если же контракт заключается относительно поездки до «Шама», он будет действителен, так как это имя служит одинаково как названием провиции Сирии, так и именем главного в ней города – Дамаска, (который в этом случае и считается целью путешествия).
Ст. 543. Когда нанимают животное, чтобы отправиться в место, именем которого обозначаются два различных города, то уплачивают соответственную плату – смотря по тому, отправляются в тот или другой из этих двух городов.
Например, если наняли животное, чтобы проехать из Константинополя в Чекмеджэ, без обозначения, идет ли дело о Бейюк-Чекмедзэ или о Кючук-Чекмеджэ, наемная плата будет установлена по оценке пропорционально расстоянию – в зависимости от того, в какой из этих двух городов отправился путешественник.
Ст. 544. Тот, кто нанял животное для поездки в определенный город, имеет право заставить подвезти себя в этом городе к своему дому.
Это делается на основании обычая, так как юридически контракт оканчивается с прибытием к черте города.
Ст. 545. Кто нанял животное, чтобы отправиться в определенное место, не может проехать далее этого места без разрешения владельца нанятого животного. Другими словами, пока он не сдал хозяину животного здоровым и в целом виде, оно находится на его ответственности, и он обязан возместить его стоимость в случае его погибели на прямом или возвратном пути.
Так как наниматель, если он превысит данные ему относительно пользования животным права, является как бы его самовольным захватчиком. Если окажется, что животное погибло или испортилось после того, как наниматель проехал дальше условленного места, он, помимо возмещения убытков, должен уплатить также и наемную плату, так как, обусловленная контрактом, выгода извлечена им целиком. Здесь нет соединения наемной платы с уплатою потерей и убытков.
Ст. 546. Если кто-нибудь нанял животное, чтобы отправиться на нем в определенное место, он не может поехать на нем в какое-нибудь другое место – под страхом ответственности в случае гибели или порчи животного.
Например, если наниматель отправляется в Исмилиэ на животном, которое он нанял для поездки в Родосто, он должен возместить стоимость животного, в случае его погибели во время этой поездки.
Но при этом уже не платится наемная плата. Если же он после этого сдал животное хозяину здравым и невредимым и то никакой дополнительной платы не полагается – за исключением случаев, когда животное является специально предназначенным для найма, или же, когда оно составляет сиротское или вакуфное имущество.
Ст. 547. Если к определенному месту ведет несколько дорог, тот, кто нанял животное, чтобы туда отправиться, может выбрать любую из них, лишь бы она была посещаема.
В том случае, когда хозяин животного сам укажет, по какой из дорог надо следовать, то наниматель является ответственным за порчу животного, если она произошла от того, что он выбрал более длинную (чем указанная) или более трудную дорогу.
Если же выбранная им дорога была одинаковой трудности или легче указанной хозяином животного, он не подвергается никакой ответственности за гибель или порчу животного.
Ст. 548. Когда животное было нанято на определенный срок, наниматель не может им пользоваться дольше условленного срока – под страхом нести ответственность за утрату или порчу животного.
Но если по истечении срока, хозяин на явится за животным, и наниматель не пользуется им, а лишь его хранит, он не является ответственным за его гибель или порчу.
Ст. 549. Можно действительным образом заключить контракт на наем животного или с указанием ездока, который будет им пользоваться, или с условием, что наниматель может дать его под верх кому ему будет угодно.
Ст. 550. Нельзя пользоваться животным в качестве вьючного, если оно было нанято под верх; в противном случае наниматель отвечает за убыток, если животное погибнет. И в этом последнем случае наниматель не платит уже условленной наемной платы.
Так как, согласно ст. 86, она не может соединяться с уплатой потерей и убытков. Если же он сдаст хозяину животное в исправном виде, он не платит добавочной платы.
Ст. 551. Животное, нанятое под верх для определенного лица, не может быть передано другому лицу; иначе, в случае его гибели, наниматель обязан возместить убыток.
И в этом случае уже не полагается (ст. 86) условленной наемной платы.
Ст. 552. Если животное нанято под верх с условием, что оно может служить для кого угодно, наниматель имеет право воспользоваться им сам или передать его третьему лицу. Но, раз уже кто-либо воспользовался животным, будь это сам наниматель или кто-нибудь другой, он уже более не может отдать животное ни в чье пользование, так как самый факт пользования выяснил уже лицо, в интересах которого был заключен контракт.
Если же сам наниматель или кто-нибудь другой будет еще после этого пользоваться животным, и оно погибнет, он обязан возместить убыток его владельцу.
Ст. 553. Контракт, заключенный на наем животного под верх, является уничтожаемым, если совершенно не обозначено лицо, которое должно пользоваться этим животным, или если не было обусловлено, что наниматель может дать его под верх кому угодно.
Но, если до заключения контракта, лицо это будет обозначено, наем делается действительным, и в этом случае животным может воспользоваться лишь указанное лицо.
Если наниматель передаст лошадь иному лицу, и это вредно отзовется на лошади, он является ответственным и должен возместить убыток.
Ст. 554. При найме животного для перевозки груза применяются к местным обычаям в том, что касается вьючного седла, веревок и мешков, необходимых при перевозке.
То есть, если, по местным обычаям доставление этих вещей лежит на хозяине вьючного животного, он и является обязанным их доставить; если же нет, то забота о них ложится на нанимателя. Например, обычай, установившийся на этот счет в Константинополе, таков: вьючное седло и веревки обязан доставить хозяин животного, а забота о мешках лежит на нанимателе. И это распределена является самым справедливым, так как седло и веревки необходимы для всякого вьюка, мешки же нет. Таким образом, они явились бы лишь мертвым грузом на животном. Иначе сказать, принуждать хозяина животного иметь всегда с собою мешки значило бы обязывать его нести ничем не оправдываемый расход.
Конечно, стороны могут поставить условия, которые и не будут согласоваться с местными обычаями.
Точно также сообразуются с местными обычаями относительно доставления седла и уздечки при найме верховой лошади.
Ст. 555. Когда заключают контракт на наем вьючного животного, без обозначения количества груза, который оно должно будет нести, то в этом случае следуют указание местного обычая.
Например, если кто-нибудь нанял на определенное время и за определенную плату вьючное животное для перевозки хлеба, но не указал и не описал груза, то контракт действителен, так как величина или вес вьюка определены обычаем, а то, что освящено обычаем, рассматривается как формальное условие. В данном случае как бы сделано условие, что наниматель может грузить животное в дозволенных обычаем пределах, и хозяин животного не может ему в этом препятствовать. Если животное погибнет без вины на то нанимателя, он не является за это ответственным перед хозяином этого животного. Если же животное пало от того, что было перегружено выше меры, наниматель обязан возместить убыток. Если же животное не пострадало от этого, то дополнительной платы не полагается, так как, согласно ст. 55, не дозволенная в принципе, вещь может получить разрешение по исполнении.
Если же не обозначен вид груза, то контракт делается уничтожаемым, и, по просьбе одной из сторон, он может быть расторгнуть судьей. Но если наниматель погрузил вьюк на животное применительно к обычаям, и хозяин животного, видя это, ничего не сказал, то контракт обращается в действительный. В случае гибели животного, ответственность не падает на нанимателя.
Ст. 556. Наниматель, без разрешения на то хозяина, не может бить нанятое животное, иначе он является ответственным за причиненный животному вред от побоев.
Так как, если животное может идти или бежать без побоев, то польза извлекается; следовательно, побои могут содействовать не извлечению выгоды, а лишь скорости движения, что контрактом совершенно в расчет не принимается.
Разрешение же бить лошадь может быть дано или словесно, или выражено действием, или явствовать из местного обычая. Если хозяин, помогая нанимателю сесть в седло, дает ему в руки нагайку, это служит для нанимателя разрешением наносить лошади удары этой нагайкой.
Что касается обычая, то у нас в Туркестане, например, встретить верхового туземца без нагайки – прямо невероятный факт, и пословица «для хорошей лошади один кнут, а для плохой – тысяча», служит лучшим подтверждением обычая ездить всегда с нагайкой. Другими словами, здесь существует обычай подбодрять лошадь ударами кнута, и хозяин нанятой лошади ничего против этого иметь не может.
Ст. 557. В том случае, если наниматель получил от хозяина животного разрешение бить нанятое животное, он может наносить ему удары лишь по местам, по которым обыкновенно эти удары наносятся. Если наниматель не сообразуется с этим и, например, вместо того, чтобы бить лошадь по крупу, бьет ее по голове, он является ответственным за причиненный этим животному вред.
Ст. 558. Животным, нанятым для перевозки груза, можно пользоваться в качестве верхового.
Потому что верховая езда может также рассматриваться как перевозка груза. Если наниматель поедет верхом на вьючном животном, и животное от этого пострадает, он не обязан возмещать убыток, если лишь причиною, нанесенного животному вреда, не была скорость бега.
Наоборот, как было сказано выше, верховое животное не может быть обращено во вьючное, так как причиняемый второй работой вред является больше первого.
Ст. 559. Когда при лайме вьючного животного были определены вид и вес груза, наниматель может положить на животное и другой груз, равный условленному по весу или легче его, но отнюдь не тяжелее.
Здесь под словом тяжелее надо понимать не только вес, но и трудность перевозки. Так, например, груз хлопка не может быть заменен равным по весу грузом железа, так как в последнем случае получается чересчур сосредоточенная нагрузка, которая может вредно отозваться на животном.
Так, например, кто нанял животное, чтобы перевести на нем пять мер хлеба, может нагрузить на него пять мер хлеба своего, или же принадлежащая третьему лицу. Вместо пяти мер пшеницы он может погрузить пять мер овса, но не наоборот.
Это запрещение можно объяснить тем, что, при одинаковой мере емкости, пшеница тяжелее овса, и, следовательно, замена является более вредной.
Равным образом, если было условлено, что груз будет состоять в 100 оках хлопка, наниматель не может положить на животное груз в 100 ок железа…
Ст. 560. Разгрузка вьючного животного лежит на обязанности его содержателя.
Но, вместе с тем, он не обязан вносить груз на предназначенное для него место, т. е. вносить мешки с зерном в амбар и ссыпать его там, или вносить мебель в верхний этаж дома. Но это делается обязательным, если было обусловлено в контракте, или если в местности существует подобный обычай.
Ст. 561. Содержание, сданного с наем животного, лежит на обязанности его хозяина.
Если бы даже контрактом было обусловлено обратное, то он явился бы уничтожаемым, так как нанятое животное принадлежит сдавшему его. Сдающий же должен поставить нанимателя в возможность извлекать из нанятой вещи выгоду: из животного же можно извлечь выгоду лишь в том случае, если оно кормлено. Если же корм идет от нанимателя, он может засчитывать его в наемную плату.
Поэтому хозяин, сданной в наем лошади, обязан ее поить и кормить во время найма.
Если бы животное даже пало от голода, наниматель не является ответственным за убыток.
Тем не менее, если наниматель, не уговорившись об этом с хозяином лошади, кормит ее, это считается проявлением щедрости с его стороны, и он не может требовать себе возвращения израсходованных денег.
ЧАСТЬ 4-я.
О найме лиц.
Ст. 562. Согласно изложенным, в 3-ей части второй главы настоящей книги, положениям можно нанять труд или ремесло человека на определенное время или для определенной работы.
При подобном найме может быть обозначено время и труд или же только труд. Например, можно нанять на пять дней столяра, чтобы он за это время сделал некоторый определенный шкаф, – здесь обозначено время и труд. Если же нанимают на определенное время повара, то нет надобности описывать, в чем будет заключаться его труд.
Ст. 563. Если кто-нибудь, по просьбе другого, поступит к нему в услужение, не условившись относительно жалованья, он имеет право на соответственное вознаграждение в том случае, если он оказывает услуги, подлежащие оплате; если же нет, то он не имеет права ни на какое вознаграждение.
Если по обычаю услуга подлежит оплате, то, согласно ст. 43, освященное обычаем рассматривается как формальное условие: когда слуга начал работать, а наниматель, следовательно, извлекать выгоду, между ними заключился безмолвный, но действительный договор, и слуга имеет право на вознаграждение по оценке. Действительность этого договора получается постепенно, по мере того, как слуга, исполняя свою работу, получает право на вознаграждение. Пока цена, т. е. причитающееся в будущем вознаграждение, остается неизвестной, контракт будет уничтожаем.
Если кто-нибудь попросить другого починить ему забор, то этот другой, если он плотник, т. е. не ремесленник, обычно за подобную работу получающий вознаграждение, то он на это вознаграждение не имеет права.
Ст. 564. Если кто-нибудь говорить другому: «исполните мне эту работу, и я вас вознагражу», не обозначая более точным образом вознаграждения, то этот другой, по выполнении работы, получает вознаграждение по соответственной оценке.
Ст. 565. Когда кто-нибудь, не условившись с рабочим, пользуется его трудом, этот рабочий имеет право на свою обычную заработную плату, если она известна; в противном случае он получает соответственное вознаграждение.
То же самое применяется и к членам целой корпорации, рассматриваемым как paбочие.
Таковы, например, плотник, слесарь, портной, маляр и т. п. Если им поручена какая-нибудь работа, и если известна их заработная плата или такса, по которой оплачивается их труд, применительно к этому и производится расплата. Если же их заработная плата известной не является, или если подобной таксы не существует, они получают за свой труд соответственное вознаграждение.
Ст. 566. Когда с работником было сделано условие, что расплата с ним будет произведена вещами типа «юэми», но без обозначения их, то наниматель обязан уплатить ему соответственное вознаграждение.
Например, если кто-нибудь нанимает работника на определенное число дней, обещая дать ему за это пару быков, он не обязан уплатить ему за работу непременно парой быков, но должен дать ему соответственное вознаграждение.
Лишь в том случае, если наниматель при найме указал на пару быков, которые должны служить уплатой за труд, работник имеет право требовать их в натуре.
Тем не менее, согласно обычаю, можно нанять услуги кормилицы с условием заказать для нее платье. В этом случае, если качество платья не было обозначено (условие является неопределенным, и) наниматель обязан сделать ей платье среднего качества.
Хотя наем кормилицы на определенный срок с определенной платой и кроме того с обязательством кормить и одевать ее – является, в силу неизвестности общей суммы наемной платы, уничтожаемым, но он допущен, так как в данном случае при расчете нельзя ожидать ссоры: по обычаю кормилица является почетным лицом в семье, это – молочная мать вскармливаемого ребенка, и родители этого ребенка никогда ее не обидят.
Общий принцип, что неизвестность наемной платы делает контракт уничтожаемым, применяется не в силу того, чтобы эта неизвестность порочила действительность контракта, а это сделано в предвидении человеческой слабости и возможности ссоры при расчесте. Когда же этой ссоры ожидать нельзя, как при найме кормилицы, то подобный контракт и допускается. Юридически же, дабы не нарушать принципа, он считается уничтожаемым.
Ст. 567. То, что господин дает слуге в виде благодарности, не может быть засчитано в уплату следуемого ему жалованья.
Например, если кто-либо, наняв слугу за определенную месячную плату, сделает ему в средине месяца какой-нибудь денежный или иной подарок, в конце месяца он все же должен ему уплатить, договоренное в контракте, жалованье.
Ст. 568. Когда делают с каким-нибудь мастером условие об выучке какому-нибудь ремеслу или искусству, и если для этого (обучения) указывается определенный срок, то контракт основывается на времени (обучения): в этом случае мастер получает право на условленное вознаграждение, если он, в определенное контрактом время, (является) готовым для преподавания – независимо от того, будут ли его ученики посещать уроки или нет.
Если продолжительность контракта не обозначена, то контракт обращается в уничтожаемый, и мастер получает право на вознаграждение лишь за действительно даваемые им уроки.
В первом случае центр тяжести контракта падает на время. Наниматель, сделав приблизительный подсчет во сколько времени ученик может обучиться ремеслу, принимая во внимание способности данного мастера, нанимает у последнего его время. Раз в назначенное время мастер не является готовым для преподавания, это значит, что нанимаемая вещь может быть передана, или что наниматель поставлен в возможность извлекать из нанимаемой вещи выгоду: сделает он это фактически или нет, это значения не имеет, – право на вознаграждение приобретено.
Во втором случае объектом контракта является обучение, и, следовательно, мало, чтобы мастер был готов к обучению; требуется еще, чтобы он привел эту готовность в исполнение. Иначе он не имеет права на вознаграждение.
Ст. 569. Если при заключена контракта об обучении, в котором ни одна из сторон не поставила условие о вознаграждении, как, например, когда кто-нибудь помещает своего сына к мастеру для обучения. Когда это обучение кончено, то обычаем разрешается вопрос: отец ли должен платить (мастеру за обучение сына) или мастер (отцу за пользование услугами его сына).
Если местный обычай указывает второе, то мастер уплачивает ученику или его отцу за ту помощь, которую тот оказывал ему в исполнении его работы. В этом случае, так как раньше цена выучки не была обозначена, контракт является уничтожаемым, и поэтому уплачивается соответственное вознаграждение.
Или же это вознаграждение уплачивается отцом. Или же, по обычаю, ни та, ни другая сторона не являются друг перед другом обязанной, и не производится никакой уплаты.
Но в том случае, когда относительно уплаты тою или другою стороною было сделано предварительное условие, оно должно быть выполнено. В этом случае существующий обычай не принимается во внимание, так как, согласно ст. 64, действие абсолютного должно быть абсолютно.
Ст. 570. Учитель, имам и муэззин, услугами которых пользуется население какого-нибудь местечка или селения, имеет право на плату от населения, если он выполняет свое дело.
Например, жители какого-нибудь селения наняли имама, муэззина или учителя на год за определенную плату. По выполнении своих обязанностей каждый из них получает от населения условную плату. Если же срок службы не был определен, то контракт делается уничтожаемым, и нанятые имеют право лишь на соответственное вознаграждение.
Все, относящееся до религии, не может служить предметом найма: таковым является и служба имама, муэззина или учителя чтения Корана. Поэтому в прежнее время наем этих лиц не был дозволен, но потом, когда все убедились, как трудно этим людям снискивать себе пропитание, он сделался дозволенным в силу необходимости. Но так как вместе с тем, согласно ст. 22, крайняя необходимость оценивается по своему достоинству, то и до сих пор является, например, недозволенным наем чтецов Корана за упокой души покойного, так как здесь нет крайней необходимости.
Ст. 571. Тот, кто заключил контракт с обязательством работать лично, не может выставить за себя другого работника.
Ибо здесь контрактом обусловливается определенное лицо, потому что труд одного разнится от труда другого. На этом основании личная замена здесь не может быть допущена.
Когда, например, портной уговаривается за определенную плату сделать платье собственными руками, он не может поручить его изготовление другому мастеру. Если же он это сделает, и материя будет испорчена, он должен будет возместить заказчику убыток.
Ст. 572. Когда контракт найма является чистым и простым, то есть, без обозначения срока и условий, рабочий может поручить другому сделать данную ему работу.
Так как здесь не играет роль личность, а исполнение работы, которая является как бы долгом перед заказчиком. Долг же может быть уплачен как лично должником, так и всяким другим лицом, что для кредитора является совершенно безразличным.
Ст. 573. Когда рабочему говорят просто: «исполните мне эту работу», то заключается простой и чистый наем.
Следовательно, если с портным, например, было заключено условие относительно изготовления платья, но не было сказано, что он должен исполнить эту работу лично, то он имеет право на условленную плату, если даже работа была сделана одним из его подмастерьев или даже каким-нибудь сторонним портным. В этом случае он не является ответственным за порчу платья, если она произошла, не по его вине.
Так как, согласно ст. 91, законное разрешение не влечет ответственности за вред. Если же он передаст шить платье другому, он отвечает за порчу, но не может заставить этого другого возместить убыток.
Ст. 574. При найме труда побочные обязательства, относящиеся до исполнения труда, выполняются применительно к местному обычаю, если только специальным условием контракта они не возложены на работника.
Так, например, согласно обычая, при шитье нитки всегда относятся на счет портного.
Если при заказе портному платья не было поставлено специального условия, что нитки или шелк должны быть доставлены заказчиком, то этот материал относится на счет портного. Так почти во всех городах нитки относятся на счет портного, остальной же приклад на счет заказчика. Но в этом отношении стороны могут заключить какие угодно условия, и все они будут действительны.
Ст. 575. Носильщик обязан доставить свой груз до внутреннего помещения дома, но он не обязан ставить его на то место, которое он потом должен будет занимать. Так, он не обязан вносить его во второй этаж дома или, если дело идет о хлебе, ссыпать его в амбар.
Если же это было оговорено в контракте, носильщик обязан исполнить это условие. Если же было условлено, что носильщик сложит груз снаружи, никто не может обязать его внести этот груз в дом, так как в том случае, где есть ясное указание, нет надобности прибегать к обычному толкованию.
Если при найме носильщика для относа груза на определенную улицу и в определенный дом, он спросить: «в котором этаже квартира», и, услыхав ответ, примет предложение, т. е. согласится на предложенную ему плату, это значит, что он обязался внести вещи в самую квартиру, – иначе его вопрос об этаже дома не имел бы смысла.
Ст. 576. Обязанность кормить работника не лежит на нанимателе, если лишь противное этому не требуется обычаем.
Например, если при найме слуги на определенное время в Константинополе, при назначении определенной платы, в контракте не было упомянуто относительно продовольствия, наниматель обязан кормить работника, так как таков местный обычай: есть в контракте упоминание или нет его, этот обычай должен быть соблюден, если лишь не поставлено обратного условия.
Если в контракте ничего не сказано относительно качества еды, которую следует давать рабочему, то еда обыкновенно дается среднего качества. В бедных семьях работник обыкновенно есть то же, что и хозяева и даже, в большинстве случаев, вместе с ними.
По тому же самому обычаю, при найме на поденную работу ремесленников, как столяр или слесарь, кормить их не полагается.
В некоторых местностях существует обычай, что продовольствие рабочих, нанимаемых для уборки хлеба, лежит на обязанности нанимателя, и это условие исполняется, хотя бы в контракте об этом и не было ничего сказано.
Ст. 577. Маклер, взявшийся продать какую-нибудь вещь и не успевший в этом, не имеет права требовать куртаж с владельца (отданной на комиссию вещи), если тот после этого (сам) продал эту вещь.
В случае, если второму маклеру удастся продать вещь, то лишь этот второй имеет право на все вознаграждение, а первый не может с него что-либо требовать.
Хотя маклер напрасно потерял свой труд и время, но он не имеет права на вознаграждение. Это было бы несправедливо в том случае, если бы вознаграждение полагалось ему за труд, а не за продажу вещи. Здесь же цель, имеемая в виду контрактом, есть именно продажа вещи. Следовательно, если маклер не добился этого результата, он и не имеет права на вознаграждение.
Ст. 578. Если маклер, которому поручено продать вещь за определенную цену, продает ее дороже этой цены, излишек суммы принадлежит хозяину этой вещи. Маклер имеет право лишь на условленное вознаграждение.
Например, если маклер продал за 1500 пиастров лошадь, которую ему было поручено продать за 1000 пиастров, он должен всю вырученную сумму сдать хозяину лошади. Если бы условие было заключено так, что маклер должен продать лошадь за 1000 пиастров, и за каждую излишне полученную сотню пиастров имеет право удержать себе определенную сумму, то этот контракт был бы уничтожаем, так как общая сумма платы, причитающаяся маклеру, сделалась бы неизвестной. И в этом случае маклер имел бы право на получение определенной платы за продажу лошади за 1000 пиастров, а за излишнюю выручку ему причиталось бы соответственное вознаграждение.
Ст. 579. Если при заключении продажи маклером, этот последний получил вознаграждение за свое посредничество, это вознаграждение не может быть от него отнято в случае расторжения продажи покупателем, обнаружившим в вещи порок.
Равным образом, это вознаграждение не может быть потребовано назад, если продажа будет расторгнута с обоюдного согласия сторон, так как в данном случае вознаграждение являлось наемной платой за труд маклера, который состоял в посредничестве, и этот труд был исполнен.
Ст. 530. Когда рабочие были приглашены за определенную плату снять урожай с поля, и если часть еще не сжатого хлеба гибнет вследствие каких-либо стихийных явлений, как град, то рабочие имеют право лишь на соответственную часть условленной цены пропорционально выполненному ими труду.
Например, если жнецы подрядились сделать всю работу за 200 пиастров, и если после того, как они выполнили одну четвертую часть работы, остальная часть посева была уничтожена градом, они имеют право лишь на плату в 50 пиастров.
Подобным образом, если кто-либо подрядился на доставку груза из одного пункта в другой, но по дороге груз был расхищен, перевозчик имеет право лишь на соответственную часть условленной цены; он не может принудить хозяина расхищенного имущества во что бы то ни стало продолжать путь до условленного места; чтобы получить всю условленную плату.
Ст. 581. Кормилица, нанявшаяся к кому-нибудь в услужении, может расторгнуть контракт, если она захворает. С своей стороны, наниматель может расторгнуть контракт в том случае, если кормилица захворает, или вновь забеременеет, или если вскармливаемый отказывается брать ее грудь, или если он не может переварить молоко, и оно целиком выходит назад.
Если кормилица больна или беременна, кормление является вредным и для нее и для ребенка. Если же ребенок отказывается брать ее грудь, то цель контракта – вскармливание – не может быть достигнута, и контракт расторгается.
ГЛАВА СЕДЬМАЯ.
О взаимных правах владельца сдаваемой в наем вещи
и нанимателя по заключению найма.
ЧАСТЬ 1-я.
О передаче нанятой вещи.
Ст. 5.2. Передача нанятой вещи производится просто при посредстве разрешения, данного хозяином вещи нанимателю, пользоваться нанятой им вещью – при условии, что ничто этому (пользованию) не препятствует.
Так, если кто-либо дал нанимателю ключ от сданной в наем недвижимости и разрешил ему пользование, то передача считается совершенной, если переданный ключ без труда отпер замок, которым было заперто, сданное в наем, имущество.
Если же владелец, сданной в наем вещи, дает разрешение вступить в пользование ею, но не дает ключа, чтобы ее отпереть, передача не может считаться совершенной, так как наниматель не может извлекать из вещи выгоду.
Ст. 583. Когда наем вещи действительным образом заключен на определенное время или определенное расстояние, вещь должна быть передана нанимателю, чтобы постоянным и исключительным образом оставаться в его пользовании за все условленное время или на всем условленном протяжении.
Так как, в виду того, что объект контракта – выгода не может быть передана, вместо нее передается вещь, свободная от всяких препятствия к извлечению выгоды.
Например, когда кто-нибудь нанял экипаж на определенное время, или чтобы отправиться в определенное место, он может пользоваться этим экипажем непрерывно в течение всего условленного времени, или до тех пор, пока он не прибудет в определенное место, обусловленное контрактом. Хозяин экипажа не может взять его, и в промежутки времени употреблять его для своих нужд.
Если же он это сделает, то соответственная часть из наемной платы должна быть вычтена. Например, мельница снята в аренду на год с платой в 1200 пиастров; в течение двух месяцев не было возможности работать из-за отсутствия воды: за эти два месяца из наемной платы удерживается соответственная сумма, т. е. 200 пиастров. Если по окончании арендного срока между хозяином мельницы и ее арендатором выходит спор, первый говорит, что он сдал мельницу в исправности, а второй утверждает противное, то хозяин мельницы должен доказать свои слова; если он не может представить доказательств, то арендатору предлагают принять присягу.
Если спор возникает о времени происхождения препятствия, мешающего извлечению пользы, дело решается по настоящему положению вещей: если во время спора препятствие еще существует, то правым признается наниматель. Если это препятствие во время спора уже не существует, то право на сторон владельца мельницы, так как, согласно ст. 5, всякой вещи естественно оставаться в том состоянии, в каком она находится.
Если же стороны приходят к соглашению относительно времени появления препятствия, но разногласие происходят относительно его продолжительности, то нанимателю предоставляется доказывать свое положение.
Ст. 584. Если в, сданной в наем, недвижимости находятся принадлежащие ее хозяину вещи, срок найма начинает идти с того момента, когда хозяин очистить недвижимость и передаст ее нанимателю; если только находящиеся там вещи не были одновременно проданы нанимателю.
Ст. 585. Если хозяин, сдаваемой в наем, недвижимости при сдаче ее выговорил себе право на занятие одной комнаты своими вещами, он теряет свое право на соответственную часть наемной платы. Что касается до остальной части дома, наниматель имеет право выбора между утверждением и расторжением контракта.
Чтобы определить, какую сумму следует скинуть с наемной платы за комнату, занятую вещами домохозяина, поступают так: разницу между двумя оценками – целого дома и дома без одной комнаты – вычитают из условленной платы, и полученная таким образом сумма является наемной платой за дом без одной комнаты.
Если же, до расторжения контракта, домохозяин очищает занятую им комнату, и таким образом делает передачу полной, контракт делается неотменяемым, и наниматель теряет право на его расторжение.
Так как, согласно ст. 23, разрешение запрещенного в силу определенного мотива, теряет свое значение с исчезновением этого мотива.
ЧАСТЬ 2-я.
О взаимные правах договаривающиеся сторон
на предмет найма по заключению контракта.
Ст. 586. Наниматель недвижимости может передать ее третьему лицу еще до совершения ее передачи.
Это разрешается в силу того, что гибель недвижимости в руках третьего лица мало вероятна. Таким образом, подобная передача может быть совершена без большого риска потери вещи. Когда же хозяин, сданной в наем, вещи утвердить контракт, этот второй наем делается действительным.
Если же предметом найма является движимая вещь, подобная передача не может быть допущена.
Так как вероятность гибели движимой вещи является значительной. После передачи наниматель может передать нанятую вещь третьему лицу. Здесь с умыслом говорится третьему лицу, так как наниматель не может передать вещь ее хозяину – ни до, ни после передачи. Это запрещение является в силу того, что подобной передачей наниматель ввел хозяина во владение его собственной вещью.
При передаче нанимателем нанятой вещи третьему лицу, контракт в силу одного этого факта еще не расторгается, так как второй контракт до утверждения его хозяином вещи, пребывает уничтожаемым. Если время первого контрактного срока еще не истекло, наниматель может отобрать вещь у третьего лица и снова пользоваться ею, освободив второго нанимателя от всякой наемной платы.
Ст. 587. Если пользование взятой в наем вещью, и извлечение из нее выгоды не меняется с переменою лица, наниматель может передать вещь третьему лицу.
Таким образом, если вещь погибнет в руках второго нанимателя, без его на то вины, ни первый, ни второй не несут материальной ответственности, так как, согласно ст. 91, законное разрешение не влечет ответственности за вред. Но первый наниматель не может, без согласия на то хозяина, сдать дом кому-нибудь, кто выполнением своего ремесла мог бы нанести дому ущерб, как например, кузнецу. Если же он это сделает, и произойдет какой-либо вред, он несет за него материальную ответственность. Со вторым нанимателем рассчитывается первый, а хозяин вещи может требовать с первого нанимателя лишь условленную плату.
Ст. 588. Наниматель, снявший какую-нибудь вещь по уничтожаемому контракту, имеет возможность после совершения передачи передать ее другому лицу по действительному контракту.
То есть, уничтожаемость первого контракта не служит препятствием для действительности второго. Но, вместе с тем, хозяин вещи может опротестовать второй контракт и потребовать себе свою вещь обратно. Но, до передачи вещи, взятой в наем по уничтожаемому контракту, наниматель не может ее действительным образом передать третьему лицу, так как уничтожаемый контракт начинает производить свое действие лишь после передачи. Если наниматель вещи по уничтожаемому контракту после передачи передаст вещь третьему лицу уже по действительному контракту, он получает со второго нанимателя условленную плату, а сам платит хозяину вещи лишь соответственную.
Ст. 589. Тот, кто по неотменяемому контракту сдал свою вещь в наем на определенный срок, не может действительным образом сдать другому лицу ту же самую вещь и на тот же самый срок.
Действительность второго контракта зависит всецело от утверждения первого нанимателя.
Слово неотменяемый здесь употреблено с умыслом, так как, если бы дело шло об отменяемом контракте, то хозяин мог бы заключить с другим лицом новый контракт, которым первый был бы уничтожен.
Если же контракт является неотменяемым, то самовольная передача вещи другому лицу является со стороны владельца вещи самовольным захватом уже не принадлежащей ему – в настоящем времени – вещи, т. е. на определенный срок проданной выгоды. Как мы говорили выше, наем можно рассматривать как продажу пользования выгодою.
Ст. 590. Когда хозяин, сданной в наем вещи, продает ее без согласия нанимателя, продажа является ничтожной по отношению к нанимателю, но она действительна для продавца и покупателя.
Так как эта продажа подлежит утверждению нанимателя: он может или прямо утвердить продажу или, по обоюдному соглашению с хозяином вещи, расторгнуть контракт.
Следовательно, по окончании срока контракта, продажа делается неотменяемой по отношению к покупателю, и он не может отказаться от принятия вещи; если только покупатель до окончания арендного договора не требовал от продавца передачи проданной вещи и, так как тот не мог этого выполнить, не расторгнув договора через посредство судьи.
В этом случае, даже по окончании срока арендного договора, покупатель не может быть принужден к принятию вещи. Согласно ст. 51, утрата права невозвратима, и расторжение продажного договора по судебному решению лишило продавца права требовать передачи вещи. Покупатель же всегда может воспользоваться своим правом – требовать расторжения продажного договора по суду.
Если наниматель дает свое согласие на продажу, она делается тогда действительной для всех. Тем не менее, наниматель не может быть принужден возвратить нанятую вещь раньше, чем ему будет возвращена вся уплаченная им вперед наемная плата за остающееся (до конца срока) время аренды.
Так как согласие нанимателя на продажу уничтожает лишь наемный договор, но оно не обозначает его отказа от пользования нанятой вещью, в силу чего он и может задержать нанятую вещь до возвращения ему уплаченной им вперед наемной платы, как цены отказа за пользование.
Если же он передал вещь до возвращения ему наемной платы, он теряет свое право на задержание вещи.
ЧАСТЬ 3-я.
О возвращении предмета найма.
Ст. 591. По окончании контрактного срока, наниматель должен прекратить пользование нанятой вещью.
Но на нем не лежит обязанность ее возвращения ее хозяину. Если хозяин не придет ее требовать, и вещь, находясь на хранении в доме нанимателя, без его на то вины, погибнет, он не ответствен за убыток.
Ст. 592. По окончании контрактного срока наниматель не может пользоваться нанятой вещью.
Если же он будет это делать, он является материально ответственным за причиненный вещи ущерб, так как он рассматривается как захватчик. Кто нанял верховую лошадь до вечера, не может уже ею пользоваться с наступлением темноты.
Ст. 593. По окончании арендного срока наниматель обязан возвратить нанятую вещь ее хозяину, как только тот этого потребует.
Если на требование хозяина возвратить вещь он ответить отказом, хотя имел полную возможность вернуть вещь, он считается самовольным захватчиком и несет ответственность за утрату или порчу вещи, хотя бы таковые произошли даже и не по его вине.
Ст. 594. Вместе с тем, обратная передача нанятой вещи не лежит на обязанности нанимателя, и сам владелец должен приди по окончании арендного срока и взять свою вещь.
Так как наниматель является лишь хозяином выгоды за определенную плату, и так как эта плата принадлежит владельцу вещи, то с окончанием арендного договора, т. е. извлечения выгоды, и все заботы о вещи должны пасть на ее владельца.
Так, например, когда истек срок найма дома, домохозяин должен придти и принять его. Подобным образом, когда наняли животное, чтобы на нем отправиться в определенное место, хозяин животного должен находиться в этом пункте, чтобы там принять животное; если же он этого не сделает, наниматель не является ответственным за случайную гибель животного, происшедшую без его на то вины.
Так как срок арендного договора кончается с прибытием в условленное место, и нанятая вещь должна быть в этом месте возвращена ее хозяину.
Если же животное было нанято для поездки туда и обратно, наниматель обязан привести его в то место, откуда он его взял. Если, вместо того, чтобы привести его в то место, наниматель оставляет его у себя, он является ответственным, в случае могущей произойти гибели или порчи животного.
Ст. 595. Если возвращение вещи сопряжено с трудом и расходами, они относятся на счет хозяина вещи.
Так как наниматель пользуется вещью не даром, а в обмен на плату, то он и не обязан брать на себя сопряженный с вещью вред, т. е. расходы. Другое дело, когда вопрос касается не найма, а бесплатного пользования вещью, – там расходы по возвращению вещи относятся на счет пользовавшегося вещью, так как, согласно ст. 87, вред соответствует пользе.
ГЛАВА ВОСЬМАЯ.
О потерях и убытках.
ЧАСТЬ 1-я.
О вознаграждении, должном за пользование вещью другого.
Ст. 596. Тот, кто пользуется вещью другого, без его на то разрешения, ничего не должен за это пользование, которое является актом самовольного захвата.
Хотя выгода не является вещью, но, так как при заключении контракта внешним выразителем этой выгоды является вещь, то и обменная величина выгоды также может быть вещью. Овладение же выгодою может быть достигнуто или по договору или по условию. Но если нет ни того, ни другого, то нет и причины давать наемную плату.
Все же, если вещь (которою самовольно завладели) есть имущество вакуфное, сиротское или специально предназначенное для найма, захватчик должен (уплатить) вознаграждение за пользование, т. е. соответственную плату.
Казенное имущество приравнивается к вакуфному, а имущество безумных или впавших в детство – к сиротскому. Так как считается, что общество имеет касательство к имуществу казенному, вакуфному и
сиротскому и должно охранять его от убытков, то закон является в этом представителем общества и требует с захватчика возмещения убытков. Что же касается до имущества, специально предназначенного для найма, то захватчик, занимая заведомо подлежащее оплате имущество, как бы безмолвно выражает согласие на уплату. С другой стороны, так как плата за пользование остается здесь неизвестной, то она и будет лишь соответственная, т. е. установленная по оценке.
С тою лишь разницей, что для этой последней категории вознаграждение является должным лишь тогда, когда пользующейся вещью не может сослаться на какое-нибудь право собственности (см. ст. 597 и 598), между тем как вознаграждение а пользование вакуфным и сиротским имуществом полагается во всех случаях.
Например, если кто-нибудь в течение известного срока, самовольно и без всякого контракта, живет в доме другого, он не обязан платить какую-либо наемную плату.
Но если дом составляет вакуфное имущество или принадлежим малолетнему, обитающий в нем без разрешения владельца обязан уплатить, за все время своего проживания в этом доме, соответственную плату, независимо от того, имеет ли он возможность сослаться на (какой-нибудь документу доказывающий) право собственности или контракт, или же не имеет возможности сделать это.
Когда дело идет о, специально предназначенном для найма, доме, лицо, обитающее в нем, без согласия владельца, должно уплатить соответственную плату, за исключением тех случаев, когда оно может сослаться на право владения или контракт.
Равным образом, тот, кто воспользовался без разрешения владельца наемной лошадью, обязан уплатить ему соответственную плату.
Ст. 597. Когда кто-либо пользуется какой-нибудь вещью, опираясь на право собственности, он не обязан оплачивать пользование, если бы даже вещь была из тех, которые специально предназначаются для найма.
Например, когда один из совладельцев, общего неделимого имущества, пользуется им некоторое время исключительно один, без разрешения на то другого совладельца, то первый, имея возможность доказать принадлежность ему вещи, не может быть принужден уплатить что-либо другому совладельцу, хотя бы имущество было из тех, что специально предназначаются для найма.
Но если этим совладельцем является сирота или вакуф, то ссылка на право владения не действительна, как это объяснено выше, и пользующийся соответственным образом оплачивает свое пользование. Если один из совладельцев, без согласия или разрешения другого, сдает общее имущество в аренду, он является полным хозяином арендной платы и другой не может силой потребовать от него своей части из этой платы. Но по нравственному закону, взявший арендную плату, должен поделиться ею со своим совладельцем.
Ст. 598. Когда пользование вещью основано на контракте, это пользование не подлежит оплате, если бы даже вещь была из тех, что являются специально предназначенными для сдачи в наем.
Например, кто-нибудь, имеющий лишь неделимую часть в общем имуществе – лавке, без разрешения и согласия совладельца продает ее какому-нибудь третьему лицу, и покупатель вступает во владение ею; и некоторое время спустя является совладелец продавца, который, оказываясь признать продажу, требует возврата своей части и вытесняет оттуда покупателя. В подобном случае покупатель, имея возможность оправдать свое пользование своим правом собственности, которое он приобрел на основании продажного договора, не обязан платить явившемуся совладельцу наемную плату за пользование частью (имущества), из которой тот его вытеснил, если бы даже эта лавка представляла из себя, специально предназначенное для сдачи в наем имущество.
Подобным образом, если кто-нибудь продал за собственную мельницу, принадлежащую другому, и покупатель вступил во владение ею и в течение известного времени пользовался; после этого является истинный владелец и судом требует возвращения себе мельницы, заставляя признать свое право владения. Вытесненный им покупатель ничего ему не обязан за то время, в течение которого он пользовался мельницей, так как он оправдывал свое пользование (данным ему) контрактом (правом).
Ст. 599. Когда кто-нибудь взял себе в услужение малолетнего, без согласия на то опекуна, малолетний, по достижении зрелого возраста, может требовать себе уплаты соответственного вознаграждения.
В случае смерти малолетнего, это вознаграждение может быть потребовано его наследниками.
Если расходы по содержанию и пропитанию малолетнего меньше суммы соответственного вознаграждения, то, за вычетом расходов, остальная сумма выдается малолетнему.
ЧАСТЬ 2-я.
Об ответственности нанимателя.
Ст. 600. Будет ли наем действительным или нет, нанятая вещь рассматривается как сданная на хранение (см. 702 и 703 и след.).
Те условия, которые влекут за собою материальную ответственность при отдаче на хранение, влекут ее и при найме. Лишь в том случай, если наниматель возьмет вещь без согласия и разрешения на то ее хозяина, она рассматривается как захваченное имущество.
Ст. 601. Наниматель не ответственен за утрату нанятой вещи, если только в этом не было его вины, и если он не извлекал из вещи выгоду иначе, чем то ему было разрешено.
Так наниматель не ответственен за утрату нанятой им лошади, если, совершая как должно свой путь, он был принужден проезжать по скользкому месту, и лошадь поскользнулась и упала. Но он является ответственным, если, желая показать свою удаль, он не ехал по дороге, а заставлял лошадь скакать через камни, и та упала и сломала себе ногу.
Ст. 602. Наоборот, если вещь пропала или получила уменьшение в цене по вине нанимателя, этот последний является материально ответственным за причиненный им вред.
Так, например, наниматель обязан возместить убыток за порчу нанятой лошади, происшедшую вследствие побоев или вследствие того, что он ее переутомил.
Если гибель лошади произошла уже после того, как он извлек обусловленную контрактом, выгоду, помимо вознаграждения за убыток, он уплачивает и условленную цену; если же это произошло во время извлечения им выгоды, т. е. во время контрактного срока, то платы не полагается, так как совмещение наемной платы с уплатой потерей и убытков не допускается.
Ст. 603. Наниматель считается виновным в том случае, если он пользуется вещью против обычая, и в этом случае он является ответственным за всякий вред, который может произойти от его действий.
Например, кто взял на прокат одежду является ответственным перед владельцем, если вследствие того, что он пользовался одеждою противно обычаю, она разорвалась.
Равным образом, если наниматель разводит в нанятом доме более сильный, чем это полагается, огонь, и следствием этого является пожар, он является ответственным за убытки.
Ст. 604. Равным образом, наниматель является ответственным за потерю или порчу вещи, взятой им в наем, если это произошло от его небрежного обращения с вещью.
То есть, в данном случае наниматель должен уплатить или целую стоимость вещи или часть ее, соответствующую причиненному порчей убытку. В первом случае вещь остается в собственности нанимателя, во втором – он должен сдать ее владельцу. Нанятая вещь как бы сдана на хранение нанимателю, и, после того как он ее принял, обязанность хранения лежит на нем.
Так, наниматель является ответственным, если оставляет на свободе нанятое животное, и то (убежав) пропадает.
Ст. 605. Если наниматель пользуется нанятой вещью, превышая предоставленные ему контрактом права, он является ответственным за, могущий вследствие этого произойти, убыток.
Но он не является ответственными если употребление, которое он делает из нанятой вещи, равно (по вредности) или еще менее вредно, чем условленное.
Например, если наниматель грузить 100 ок железа на лошадь, которую он взял в наем, чтобы погрузить на нее 100 ок масла, он является ответственным за возможную порчу лошади. Но он не подлежит ответственности в том случае, если положенный им на лошадь груз будет по (удельному) весу равен маслу или будет легче его, (и с лошадью произойдет какое-нибудь несчастье).
Ст. 606. По окончании срока контракта нанятая вещь продолжает находиться на сохранении нанимателя.
Следовательно, если в это время вещь пропадает без вины на то нанимателя, он не является за это ответственным, равно как и во время контрактного срока. Здесь разница заключается лишь в том, что по окончании контрактного срока он только хранит вещь, не имея уже права пользоваться ею.
Следовательно, если он продолжает ею пользоваться, он является ответственным за ее утрату.
Помимо этого, он платит еще условленную плату до окончания контракта. За пользование же после окончания контракта, согласно ст. 86, он ничего не платит. Если после этого пользования он сдаст вещь ее хозяину в исправном виде, то платы за лишнее пользование не полагается за исключением тех случаев, когда дело идет об имуществе казеном, вакуфном, сиротском или специально предназначенном для найма
Равным образом, наниматель является ответственным если он не возвратил нанятой вещи по требованию хозяина, по окончании контракта, и вещь погибла.
Если передача не могла быть выполнена вследствие какого-нибудь препятствия, тогда ответственности нет. Например, кто-нибудь взял на прокат платье, по окончании срока хозяин встретил его на улице и просил возвратить ему его; наниматель объяснив ему, что это платье спрятано у него дома, предлагает пойти вместе и взять его; пока они шли до дома, произошел пожар, и дом сгорел со всеми находившимися в нем вещами и в том числе и платьем, – наниматель не является ответственным за, понесенный хозяином, вред. Он имел законную причину не сдать платья немедленно, так как требование было предъявлено ему вне дома.
ЧАСТЬ 3-я.
Об ответственности рабочего отдающего в наем свой труд.
Чтобы было легче усвоить себе, изложенные в нижеследующих статьях, положения, припомним вкратце общие положения об рабочих этой категории.
Как было сказано во введении к этой книге, работник (эджире) может быть частным (эджире-и-хасс) и общественным (эджире-и-муш- терэк).
Предметом контракта является труд рабочего. Данная ему для работы вещь может погибнуть от его действия или иначе, в первом случае гибель вещи может произойти или по вине рабочего или без его вины. Принятие мер предосторожности от гибели не по его вине может быть или возможно или невозможно.
Например, при кройке портным материи для платья, у него нечаянно свихнулись ножницы и криво прорезали материи; или если, несущий груз, носильщик поскользнулся и упал, – здесь мы имеем дело с гибелью вещи, происшедшей вследствие действия рабочего или его ремесла. Но в обоих случаях нет вины или недосмотра со стороны действующего лица, т. е. портного или носильщика. Другое дело, если бы они умышленно испортили доверенную им вещь.
Если платье, например, было украдено ворами или сгорело, то гибель произошла не от действия или ремесла работника, но была возможность предупредить ее, – для этого портной должен был иметь платье при себе. Если же он нес заказ для сдачи его по назначению, и на него напали грабители и отняли платье, то погибель вещи также произошла не по его вине, и не было возможности предупредить ее.
Если гибель произошла от действия и по вине рабочего – частного или общественного, – он является материально ответственным. Если гибель произошла от действия или ремесла, но без вины на это рабочего, то частный рабочий не несет за это ответственности, а общественный ей подлежит.
Когда гибель произошла не от действия или ремесла, и была возможность предупредить ее, – частный рабочий не подлежит ответственности; что же касается рабочего общественного, то мнение разделяется. Между тем как Абу-Ханифа говорит, что и общественный рабочий в данном случае не подлежит ответственности, имамы Абу-Юссуф и Мухам- медь говорят, что общественный рабочий этой ответственности подлежит.
Когда гибель произошла не от действия или ремесла рабочего, а от внешних причин, предупредить которые не было возможности, рабочие не являются ответственными.
В нижеследующих статьях разбираются собственно случаи гибели вещи от действия или ремесла рабочего.
Ст. 607. При найме труда рабочий является материально ответственным, если вещь, над которой он должен был произвести свой труд, гибнет по его вине или упущению.
Словами вина и упущение мы переводим слова текста «таади» и «таксыр»: и то и другое имеет значение вины, с тою лишь разницей, что в первом случае вина является активной, а во втором пассивной.
Ст. 608. Рабочий, отдающий в наем свой труд, совершает вину, если он превышает специально (в контракте) изложенное или условно выраженное распоряжение своего господина.
Например, если кто-нибудь говорит пастуху, находящемуся в его исключительном услужении: «гони пасти баранов лишь в такое то место, а не в иное», и если пастух погонит баранов на другое пастбище, а не на указанное, он совершает вину. Следовательно, если стадо погибнет на том пастбище, куда его пригнал пастух, этот последний является ответственным и обязан возместить владельцу стоимость погибшего скота.
Предположим также, что портному дали материю с тем, чтобы он ее скроил лишь в том случае, если материи будет достаточно на длинный костюм. Если, портной, уверив что материи вполне достаточно для такого костюма, скроит ее, а потом окажется, что материи для длинного костюма не хватает, он является ответственным и должен возместить убыток.
Ст. 609. Рабочий, сдающий другому в наем свои услуги, совершает упущение, если без законной на то причины, он не достаточно заботится о сохранении доверенной ему вещи.
Так, например, если из, доверенного охране пастуха, стада убегает животное и теряется, пастух является виновным и подлежит ответственности, если он, исключительно по своей небрежности, не отправился на розыски, убежавшего животного.
Но он не почитался бы ответственным за пропажу, если справедливое опасение, что все стадо может разбежаться, удержало бы его от поисков, убежавшего животного: это является извинением, достаточным для избавления его от всякой ответственности.
В подобном случае, конечно, несколько затруднительно судить о том, насколько справедливо подобное извинение пастуха. Согласно ст. 2, чтобы оценить какое-нибудь действие, надо исследовать намерение; точно таким же образом надо поступить и здесь. Если пастух сразу заявил о такой причине своего отказа от розысков пропавшего животного, то ему безусловно следует дать веру, если условия местности допускали возможность для стада разбежаться, и если пастух не внушает подозрений.
Ст. 610. Тот, кто отдает свои услуги в исключительное и полное пользование одного лица, рассматривается как, пользующееся доверием, лицо. Следовательно, он не является ответственным, если доверенная ему вещь гибнет в его руках, вне его работы.
Даже в том случае, если вещь гибнет от его действия, он не является ответственным, если только в этом не было его вины.
Если, например, слуге дали стакан, чтобы он вымыл его, слуга не является ответственным, если во время мытья нечаянно разбил этот стакан. Но он является ответственным за вред, совершенный им при работе, которую ему не было поручено делать, так как автор всякого самовольного акта берет на себя связанную с ним ответственность.
Ст. 611. Тот, кто сдает свои услуги в общественное пользование, является ответственным за гибель или порчу доверенной ему вещи, которая произошла вследствие его действия, независимо от того, была ли в том его вина или нет.
В этом случае наниматель имеет право выбора: или он, взыскав убытки, платит наемную плату; или же не взыскивает убытков но не дает и платы.
Например, если при стирке прачка разорвала белье, она должна возместить убыток. Наниматель или заставляет возместить стоимость немытого белья и уплачивает условленную плату, или же принимает вымытое белье, но не дает условленной платы.
Надо отличать вред, происходящей от действия, от вреда, происходящего во время действия: хотя этот последний может быть непосредственно связан с действием, во время которого он происходит, но он является независимо от действующего лица. Так, например, не может по читаться ответственным лодочник, который подрядился перевезти несколько человек в определенное место, и, во время переезда, налетевшим шквалом, опрокинуло лодку, причем несколько человек или их имущество утонуло.
ОГЛАВЛЕНИЕ.
ГРАЖДАНСКИЙ СВОД. ВСТУПИТАЛЬНАЯ ГЛАВА
- Определение науки мусульманского права
- Основные нормы Божественного права
КНИГА ПЕРВАЯ. О купле-продаже.
ВВЕДЕНИЕ. Юридические термины, относящиеся до продажи
ГЛАВА ПЕРВАЯ
- Об основных элементах продажи
- О необходимости согласования предложения и принятия
- О встрече продавца и покупателя для заключения продажи
- Об условной продаже
- О расторжении продажного договора
ГЛАВА ВТОРАЯ. О предмете продажи
- Об условиях и качествах, которые должен соединять в ceбе предмет продажи
- О вещать, продажа которых возможна и невозможна
- О способе продажи различного вида вещей
- О вещах, которые входят в продажу, не будучи отдельно обозначены
ГЛАВА ТРЕТЬЯ. О цене
- Об условиях, которым должна удовлетворять цена
- О продаже с уплатой в определенный срок
ГЛАВА ЧЕТВЕРТАЯ.О взаимных правах договаривающихся сторон на проданную вещь и на цену по заключении договора
- О правах продавца на цену, и покупателя на проданную вещь, в промежуток времени между заключением договора и передачей вещи
- Об увеличении и уменьшении предмета продажи или цены после заключения договора
ГЛАВА ПЯТАЯ. О передаче проданной вещи
- О различных способах, при помощи которых совершается передача
- О праве продавца на задержание проданной вещи
- О месте передачи
- О расходе по передаче
- О потере предмета продажи
- О продаже с просьбой и о продаже под условием осмотреть или поручить осмотреть купленный предмет
ГЛАВА ШЕСТАЯ. О праве выбора
- О праве выбораt обусловленного сторонами
- О праве выбора вследствие ошибки в определении качеств продаваемой вещи
- О праве выбора вследствие неуплаты цены
- О продаже вещей на выбор
- О праве выбора вследствие неосмотра вещи
- О праве выбора из-за обнаружения порока (в проданной вещи)
- О порче и обмане
ГЛАВА СЕДЬМАЯ. О разных видах продажи и их действии
- О разных видах продажи
- О действии различных видов продажи
- О продаже за наличный расчет с назначением срока для передачи вещи «селэм»
- О заказе
- О продаже заключенной находящимся на смертном одре продавцом. (Бейй-мэриз)
- О продаже с правом выкупа
КНИГА ВТОРАЯ. О найме
ВВЕДЕHИЕ. Объяснение юридических терминов, относящихся до найма
ГЛАВА ПЕРВАЯ. Общие положения
ГЛАВА ВТОРАЯ. О заключении найма
- Об основных элементах наемного договора
- Об условиях- заключения и действительности договора
- Об условиях, необходимых для действительности найма
- О ничтожности и уничтожаемости найма
ГЛАВА ТРЕТЬЯ. О наемной плате
- О роде наемной платы
- О необходимости уплаты наемной платы и о праве владельца нанимаемой вещи на эту плату
- О праве работника на удержание сработанной вещи до внесения за работу условленной платы
ГЛАВА ЧЕТВЕРТАЯ. О продолжительности найма
ГЛАВА ПЯТАЯ. О праве выбора в найме
- О праве выбора вследствие условия сторон
- О праве выбора вследствие неосмотра нанимаемой вещи
- О праве, выбора вследствие порока
ГЛАВА ШЕСТАЯ. О предмете найма
- О найме недвижимостей
- О найме вещей типа «уруз»
- О найме животных
- О найме лиц
ГЛАВА СЕДЬМАЯ. О взаимных правах владельца и нанимателя по заключению найма
- О передаче нанятой вещи
- О взаимные правах договаривающиеся сторон на предмет найма по заключению контракта
- О возвращении предмета найма
ГЛАВА ВОСЬМАЯ. О потерях и убытках
- О вознаграждении, должном за пользование вещью другого
- Об ответственности нанимателя
- Об ответственности рабочего отдающего в наем свой труд