Хидоя Том 3 Часть 2

Глава II
О ДЕЯТЕЛЕ, ВСТУПАЮЩЕМ В ДОГОВОР МУЗАРАБАТА
С ДРУГИМ ДЕЯТЕЛЕМ
Деятель, передающий вверенный ему капитал другому деятелю, ответствен перед собственником за всякую полученную на капитал прибыль. Если деятель дает другому лицу капитал по договору музарабата без разрешения собственника капитала, то в этом случае первый, или главный, деятель не ответствен (за капитал) ни в силу того, что он таким образом передал капитал другому лицу, ни в силу того, что другой упот¬ребил капитал в дело, пока на него не будет получена прибыль. Но как скоро при¬быль получена, то главный деятель становится ответственным перед собственником капитала. Таково, по словам Хасана, мнение Абу Ханифы. Оба ученика утверждают, что первый деятель становится ответственным непосредственно после совершения действия вторым деятелем; и это согласно с «Захири-Риваятом». Имам Зуфар по¬лагает, что первый деятель ответствен за передачу капитала другому независимо от того, пустил ли этот последний капитал в оборот или нет (и таково же мнение Абу Юсуфа, выраженное им в одном случае), потому что деятель вправе передавать капи¬тал по договору поклажи, но не по договору музарабата; но так как в данном случае он передается по договору музарабата, то деятель виновен в правонарушении и, сле¬довательно, ответствен. Оба ученика доказывают, что в действительности капитал передается здесь как поклажа и становится музарабатом лишь вследствие деятель¬ности второго музариба; «почему (говорят они) в данном случае мы обращаем вни¬мание на два обстоятельства и определяем, что ответственность возникает в случае деятельности второго музариба; но если он не проявил деятельности и капитал бу¬дет утрачен, находясь в его владении, без всякого с его стороны правонарушения, то на первом деятеле не лежит ответственность». Абу Ханифа рассуждает, что простой акт передачи предварительно деятельности второго музариба есть поклажа, а после этой деятельности — вверение в виде бозаата; а так как оба эти действия разрешают¬ся деятелю, то он не ответствен ни за одно из них. Но по получении прибыли первый деятель делает второго соучастником в капитале и потому ответствен таким же об¬разом, как если бы он смешал капитал с имуществом другого лица, в каковом случае стал бы ответствен вследствие допущения другого к участию в капитале; и так же в рассматриваемом случае. Все вышеизложенное предполагает, что оба договора муза¬рабата действительны. Но если один из этих договоров или оба недействительны, то первый деятель не ответствен, хотя бы второй пустил капитал в оборот, потому что второй деятель считается наемником, имеющим право на соответствующую плату за труд, а не на долю участия в прибыли. Имам Мухаммад в «Мабсуте» замечает, что в случае действительности договора музарабата первый деятель становится ответст¬венным; но он ничего не говорит о положении второго деятеля. По мнению некото¬рых, он не ответствен, по учению Абу Ханифы, и ответствен — по учению обоих уче¬ников, что объясняется различием во взглядах их на значение передоверия, так как Абу Ханифа считает ответственным первого поверенного, а не второго; оба же уче¬ника полагают, что доверитель по своему выбору волен требовать вознаграждения от того или другого поверенного; и так же в рассматриваемом случае. Другие, напротив, говорят, что собственник, по мнению всех наших ученых, волен потребовать возна¬граждения от первого или второго деятеля; и таково общепринятое мнение. Таково, очевидно, мнение обоих учеников, ибо, по их учению, второй поверенный ответст¬вен; и это, очевидно, согласно также с мнением Абу Ханифы, так как первый дея¬тель был виновен в правонарушении, давая капитал второму деятелю без разреше¬ния собственника, а второй деятель был также виновен в правонарушении, прини¬мая собственность другого без его согласия. Что касается разницы между случаями передачи капитала второму деятелю и передоверия, то она, по Абу Ханифе, заключа¬ется в том, что второй уполномоченный вступает во владение поклажею для выгоды первого, и потому он не ответствен, между тем как второй деятель принимает капи¬тал для своей собственной выгоды, почему он и становится ответственным. Следует заметить, что после возникновения ответственности первого деятеля за капитал за¬ключенный им со вторым деятелем договор музарабата становится действительным и прибыль делится между ними согласно условию, ибо первый деятель ввиду своей ответственности становится собственником капитала с того времени, как он превы¬сил свои права передачею капитала другому деятелю без согласия собственника: в этом случае он как бы передал таким способом свою собственность. Если, с другой стороны, собственник потребует вознаграждения от второго деятеля, то последний имеет право обратного требования к первому деятелю на основании заключенного ими договора музарабата, так как он действует в пользу первого деятеля. Право об¬ратного требования принадлежит ему также потому, что первый деятель обманул его относительно предмета договора. В этом случае договор музарабата между первым и вторым деятелями действителен также потому, что, в конце концов, ответственность падает на первого деятеля, как будто собственник с самого начала потребовал от него удовлетворения, но прибыль принадлежит всецело второму деятелю, но не первому: второй деятель имеет право на прибыль вследствие своей деятельности, в которой нет изъяна; первый же имеет право на прибыль только в силу своего права собствен¬ности, которое, будучи основано лишь на факте уплаты вознаграждения, не совсем свободно от изъяна, так как право собственности, вытекающее из предположения, в одном отношении представляется установленным, а в другом — нет.
Случай передачи капитала одним деятелем другому при содействии собственника. Если кто-либо передаст деятелю капитал по договору музарабата под условием де¬лежа прибыли поровну и с разрешением передавать имущество другому по догово¬ру музарабата, согласно сему деятель передаст упомянутое имущество другому лицу под условием дележа прибыли на три части, а второй деятель пустит капитал в обо¬рот и получит на него прибыль, то, если собственник сказал первому деятелю: «Ка¬кую бы прибыль Господь Бог ни послал на этот капитал, поделим ее пополам», по¬ловина всей прибыли принадлежит собственнику, одна треть — второму деятелю и одна шестая — первому. Передача капитала первым деятелем второму по договору музарабата с согласия собственника была законна; но так как собственник выгово¬рил себе половину всей прибыли, то он и имеет право на нее, а деятель вправе распо¬рядиться лишь второю половиною; но он согласился дать одну треть всей прибыли второму деятелю, следовательно, ему самому остается всего одна шестая часть при¬были. В этом случае половина прибыли принадлежит всецело обоим деятелям, хотя бы первый деятель и не употребил своего труда (по отношению к капиталу), потому что труд второго деятеля считается трудом первого. Это все равно, как если кто-либо нанимает другого сшить ему платье за один диргам, а нанятое лицо закажет платье другому за полдиргама; хотя первый нанятый и не сделал сам работы, но он все-таки имеет право на прибыль в полдиргама, так как работа второго считается его собст¬венною работою. Но если бы в рассматриваемом случае собственник сказал: «Какую бы выгоду Господь Бог ни послал тебе, пусть она будет между нами пополам», то второй деятель имеет право на одну треть, а остальное делится в равных частях меж¬ду собственником и первым деятелем, потому что собственник передает право рас¬поряжения капиталом первому деятелю, выговаривая себе половину всей прибыли, могущей получиться от этого распоряжения; а так как по договору со вторым деяте¬лем приращение к капиталу равняется двум третям прибыли, то эти две трети делят¬ся поровну между собственником и деятелем.
Если собственник капитала говорит деятелю: «Я даю этот капитал, и какую бы прибыль ты ни получил от него, должен разделить ее между нами пополам», в то же время разрешает ему передавать капитал по договору музарабата, и если согласно сему деятель передаст капитал другому деятелю под условием дележа прибыли попо¬лам, то половина прибыли идет в пользу второго деятеля, а другая половина делит¬ся поровну между собственником и первым деятелем, потому что последний согла¬сился предоставить второму деятелю половину прибыли; и так как собственник уже до того дал свое согласие на это, то второй деятель получает право на половину при¬были. Но собственник выговорил себе половину прибыли, могущей возникнуть для первого деятеля, а им приобретается лишь половина всей прибыли (так как необхо¬димо исключить половину, идущую в пользу второго деятеля), то отсюда следует, что эта половина должна быть разделена между ними.
Если собственник даст кому-либо капитал по договору музарабата под услови¬ем, чтобы половина приращения на капитал принадлежала ему или чтобы половина приращения была разделена между ним и деятелем, в то же время разрешает послед¬нему передать капитал по договору музарабата другому лицу и, согласно сему, дея¬тель передаст капитал под условием половины прибыли, то собственник имеет право на половину прибыли, а второй деятель — на другую половину; первому же деятелю не причитается ничего. Так как собственник выговорил себе вообще половину при¬были, то эта половина и поступает к нему; а так как первый деятель согласился дать половину (что составляет причитавшуюся ему самому долю) второму деятелю, то по¬ловина эта и должна быть предоставлена последнему; отсюда, ему самому не причи¬тается ничего; таким же образом, как если кто-либо наймет другого сделать ему пла¬тье за один диргам и нанятый, в свою очередь, наймет другого для исполнения рабо¬ты также за один диргам, в каковом случае второй наемник имеет право на диргам, а первому не причитается ничего. Так же и в рассматриваемом случае. Но если пер¬вый деятель согласился предоставить второму две трети прибыли вместо половины, то собственник вправе получить одну половину, а второй деятель — другую; первый же деятель должен из собственного имущества вознаградить второго в размере одной трети прибыли так, чтобы пополнить его часть до двух третей, ибо здесь первый дея¬тель обязался перед вторым частью прибыли, составляющею право собственника, а посему в отношении собственника его соглашение не имеет значения. Если бы было иначе, то отсюда следовало бы, что условие, им же самим установленное, ничтожно; но не будет нисколько незаконным отнести упомянутое обязательство к нему само¬му, ибо оно относится определенному и известному предмету, включенному в до¬говор, который он был вправе заключить. Поэтому он становится ответственным за получение вторым деятелем двух третей, следовательно, обязанность уплаты тако¬вых лежит на нем. Кроме того, он ввел второго деятеля в заблуждение относительно предмета договора, что служит основанием к ответственности, то есть дает второму деятелю право обратного требования к первому таким же образом, как если бы кто- либо нанял другого сшить платье за диргам, а этот, в свою очередь, наймет другого исполнить работу за полтора диргама, в каковом случае второй наемник имеет право получить полдиргама из имущества первого. Так и в рассматриваемом случае.

Раздел
В договоре может быть выговорена часть прибыли в пользу раба собственника.
Если деятель выговорит одну треть прибыли в пользу собственника капитала, одну треть — в пользу его раба (под условием содействия в работе) и остальную треть — в свою пользу, то такое условие представляется законным независимо от задолжен¬ности раба, ибо владение раба действительно (особенно, когда он мазун, или при¬вилегированный раб; в данном случае раб привилегирован, поскольку условие о со¬вместной работе с деятелем делает его положение привилегированным; и ввиду того правила, что владение раба действительно, хозяин его не вправе взять у хранителя данную им последнюю вещь, хотя бы раб и не был привилегирован; и по тому же правилу хозяин может продать что-либо рабу, если только не привилегирован). Так как владение раба действительно, то отсюда следует, что условие о содействии его деятелю не противно необходимости передачи капитала или различения между ка¬питалом и деятелем; поэтому условие это действительно . Так как договор музараба¬та действителен, то одна треть прибыли идет в пользу деятеля и две трети — в пользу собственника капитала, ибо заработок раба составляет собственность его хозяина, если он не имеет долгов, а если имеет, то заработок этот составляет собственность кредиторов. Изложенное здесь учение предполагает тот случай, что хозяин, а не раб, заключил договор музарабата.
Но если раб вступает в такой договор за счет своего хозяина, то договор этот недей¬ствителен. Ибо если привилегированный раб вступает в договор музарабата с кем-либо, условившись, чтобы его хозяин содействовал деятелю в эксплуатации капи¬тала, то договор недействителен, если только раб не имеет долгов, ибо в этом слу¬чае капитал составляет собственность хозяина ; так как выговорено, чтобы хозяин содействовал в эксплуатации капитала, то требуется, чтобы он вступил во владение таковым для этой цели; но владение собственника противоречит необходимости пе¬редачи капитала . Если, однако, раб — несостоятельный должник, то договор дейст¬вителен, так как в этом случае, по Абу Ханифе, хозяин находится в таком же поло¬жении, как постороннее лицо.
Глава III
ОБ УВОЛЬНЕНИИ ДЕЯТЕЛЯ И О РАЗДЕЛЕ ИМУЩЕСТВА
Договор прекращается смертью одной из сторон. Если собственник капитала или деятель умрет, то договор становится недействительным, ибо договор музарабата (как уже было объяснено) носит характер представительства; но представительство прекращается смертью представляемого или представителя, и наследование не име¬ет места по отношению к представительству.
Или вероотступничеством и выездом из отечества деятеля. Если собственник капи¬тала отступит от веры и присоединится к чужой стране , то договор музарабата ста¬новится недействительным, ибо присоединение к чужой стране равносильно смерти (ввиду чего имущество такого лица делится между его наследниками). Если, с дру¬гой стороны, он не будет присоединен к другой стране, то действие заключенных его деятелем сделок приостанавливается (то есть если он снова станет мусульмани¬ном, то он вступает в силу); но если он умрет вероотступником, то он считается ни¬чтожным (по Абу Ханифе), ибо заключенная его деятелем сделка (относительно ка¬питала) все равно, что его собственная сделка, так как она заключена за его счет и в его пользу; а так как (по Абу Ханифе) действие сделок, заключенных вероотступни¬ком, приостанавливается, то равным образом приостанавливается действие сделок, заключенных его деятелем.
Если деятель отступит от веры, не оставляя отечества, то договор остается в силе. Если деятель отступит от веры, то договор все-таки продолжает существовать в прежнем виде, так как действие заключенных известным лицом сделок приостанав¬ливается лишь вследствие временного устранения принадлежащего ему права собст¬венности; но названный вероотступник не имеет никакого права собственности на капитал, данный по договору музарабата, так как он принадлежит собственнику; и поскольку право собственности последнего не устраняется, то договор остается в силе.
Все действия, совершенные деятелем до получения им надлежащего уведомления об увольнении, действительны. Если собственник капитала уволит деятеля и последний получит о том уведомление лишь после совершения им договоров купли и продажи, то договоры эти действительны, так как он действует в качестве представителя за счет собственника; а увольнение представителя, если оно добровольно и намеренно (то есть не составляет последствия известных фактов, например, смерти), восприни¬мает действие лишь после осведомления о нем представителя. Ибо увольнение есть запрещение действовать, а в деловых отношениях такие запрещения воспринимают силу лишь после осведомления о них, как в случаях предписаний и запрещений за¬кона.
Деятель, будучи поставлен в известность о своем увольнении, вправе все-таки пре¬вратить то, что находится в его руках, в деньги. Если собственник капитала, состояв¬шего первоначально из дарагимов и динаров, уволит деятеля в то время, когда капи¬тал этот был превращен в деньги, и деятель будет поставлен о том в известность, то он более не вправе пустить их в оборот, так как в том нет уже необходимости.
Если только капитал этот не состоит в монетах другого наименования, в каковом случае он может превратить его в монеты того же наименования, к которому принадле¬жал первоначальный капитал. Автор «Хидои» замечает, что здесь закон имеет в виду тот случай, когда капитал превращается в монеты того же наименования, из которо¬го он первоначально состоял. Но если он был превращен в монеты другого наиме¬нования (когда, например, капитал первоначально состоял из динаров, а теперь он превращен в дарагимы, и наоборот), то деятелю, по благосклонности закона, дозво¬ляется продать его за те же монеты, из которых состоял первоначальный капитал, потому что деятель обязан возвратить капитал, подобный первоначальному, что воз¬можно лишь путем продажи находящегося в его руках за монеты того же наименова¬ния, как первоначальный капитал; а также потому, что прибыль не может быть удо¬стоверена, пока остающийся у деятеля капитал не будет превращен во что-либо, по¬добное первоначальному капиталу. Здесь совершенно тот же самый случай, как если бы имущество состояло из движимых предметов. Следует заметить, что все изложен¬ные здесь правила относительно увольнения деятеля применимы к случаю смерти собственника капитала. Так, если собственник умрет, деятель вправе продать полу¬ченный по договору музарабата капитал, когда таковой состоит из движимых пред¬метов; но он не вправе купить что-либо на полученные таким образом деньги. Если, с другой стороны, капитал был превращен в дарагимы или динары, то он не вправе пустить их в оборот, если только монеты, в которые он превращен, соответствуют первоначальному капиталу; но если они различны, то он вправе превратить капитал посредством продажи в монеты того же наименования.
Если при прекращении договора капитал состоит в долгах, то деятель должен со¬брать их, когда была получена какая-либо прибыль. Если собственник и деятель рас¬торгают договор и капитал в это время состоит в долгах других лиц, то в этом случае, когда была получена какая-либо прибыль, судья должен предписать деятелю полу¬чить долги, ибо он считается как бы наемником, а его прибыль — наемною платою. Но если никакой прибыли не было получено, то деятель не обязан собирать долги, ибо он только добровольный представитель и его нельзя принуждать к исполнению добровольно принятого обязательства (как, например, если кто-либо одарит другого без передачи подаренной вещи, в каковом случае даритель не может быть принуж¬ден к такой передаче). Однако в этом случае следует предписать деятелю назначить собственника своим представителем для получения этих долгов, ибо, так как права по договору принадлежат договорившемуся лицу, то необходимо, чтобы он таким образом назначил собственника своим представителем, чтобы предупредить поте¬рю его права. Имам Мухаммад в «Джами-ус-Сагире» замечает, что «деятелю следу¬ет предписать передать собственнику принадлежащее ему право иска к должникам», что также означает, что он должен назначить собственника своим представителем для получения долгов, ибо если бы такая передача была достаточна, то собственник неизбежно потерпел бы ущерб в случае неприсоединения должника к этой передаче. Следует заметить, что таково правило во всех случаях представительства. Так, если, например, представитель при продаже увольняется, то ему следует разъяснить, что он должен назначить своего доверителя представителем для получения долга указан¬ным способом. Однако маклер обязан сам собрать долги, так как маклеры, по обы¬чаю, получают за свой труд вознаграждение.
Всякая потеря на капитал вычитается из прибыли. Все, что теряется из данного по договору музарабата капитала, становится на счет прибыли, а не первоначального капитала, ибо ввиду того, что прибыль есть зависящее имущество, более целесооб¬разно относить потерю к ней; таким же образом, как потеря в собственности, подле¬жащей закону, относится к тому, что изъято, а не к действительному нисабу, так как изъятое имущество есть принадлежность нисаба. Если потеря превышает прибыль, то ответственность не падает на деятеля, так как он есть лишь доверенное лицо.
Если прибыль разделяется до возвращения капитала, а затем капитал подвергнет¬ся какой-либо случайности, то деятель должен возвратить полученную им часть прибы¬ли. Если собственник капитала и деятель разделяют между собою прибыль, не пре¬кращая силы договора, а затем будет утрачен весь капитал или часть его, то деятель должен возвратить собственнику прибыль для возмещения ущерба, потому что раз¬дел прибыли до возвращения капитала недействителен, так как прибыль не может быть установлена до возвращения собственнику капитала, ибо капитал есть главное, а прибыль — зависящее; а отсюда, когда то, что осталось в руках деятеля, утрачено или расстроено, то ввиду неответственности деятеля (который есть лишь доверен¬ное лицо) полученное им и собственником раньше составляет капитал, следователь¬но, деятель ответствен за полученную им часть, и часть, полученная собственником, также засчитывается в капитал.
Деятель не ответствен за недочет. Если по получении собственником обратно все¬го капитала останется некоторый излишек, то таковой делится между ним и деяте¬лем как прибыль; но если окажется недочет, то деятель не обязан пополнить его, так как он является лишь доверенным лицом.
Прибыль, полученная деятелем, ни в каком случае не входит в расчеты по ново¬му договору, заключенному теми же сторонами. Если деятель и собственник, разделив между собою и получив прибыль, прекратят действие договора музарабата и вступят в новый договор музарабата, а затем капитал будет утрачен, то прибыль, полученная по первому договору, не подлежит возврату собственнику, потому что первый му¬зарабат был осуществлен, а второй составляет новый договор. И утрата капитала по второму договору не может отразиться на первом; так же, как если бы собственник дал другое имущество, а не то, которое дано было деятелю по первому договору, в каковом случае, если бы упомянутое дополнительное имущество было потеряно, то это не влияет на договор. Так и в рассматриваемом случае.

Глава IV
О ДЕЙСТВИЯХ, ЗАКОННО СОВЕРШАЕМЫХ ДЕЯТЕЛЕМ
Деятель может продать капитал за наличные деньги или в кредит. Деятель впра¬ве продать капитал за наличные деньги или в кредит, ибо эти действия составляют торговый оборот и, как таковой, входят в состав абсолютного договора. Однако срок кредита не должен быть длиннее обычного между купцами (например, длиннее де¬сяти лет), так как деятелю дозволено лишь то, что в общем обычае или в обычае куп¬цов. Поэтому он вправе купить животное для тяги, но он может только нанять судно, ибо таков обычай между купцами.
Согласно «Риваяти-Машхуру» деятель вправе дать привилегию для торговли рабу, купленному на капитале, так как это в природе торгового оборота.
Или доверить рабу управление им, или, продав его (капитал) за наличные деньги, согласиться на отсрочку платежа. Если деятель продаст часть капитала за наличные деньги, а затем согласится на отсрочку платежа, то, по мнению всех наших ученых, это законно. По имамам Абу Ханифе и Мухаммаду, потому, что так как представи¬тель вправе согласиться на рассрочку, то деятелю, имеющему часть в прибыли, это право принадлежит и подавно (деятель, однако, не ответствен: так как он имеет пра¬во расторгнуть продажу и затем продать вещь в кредит, то, следовательно, отсрочка платежа законна; в противоположность представителю, который ответствен перед своим доверителем за цену проданной вещи, ибо он не вправе расторгнуть продажу и вновь продать вещь в кредит). По Абу Юсуфу, потому, что деятель вправе, если за¬хочет, уничтожить продажу и снова продать вещь, в противоположность представи¬телю, который не имеет права расторгнуть продажу.
Или дозволить покупщику перевести платеж на другое лицо. Если деятель продаст что-либо Зайду в кредит, а Заид с согласия деятеля переведет платеж цены на Омара, то это законно, независимо от того, богат ли Омар или беден, потому что переводы долгов в обычае между купцами. Другое дело, когда опекун соглашается на такой пе¬ревод в отношении имущества сироты-опекаемого, так как он не вправе принять за счет своего опекаемого перевод на неимущее лицо, потому что следует иметь в виду интерес сироты (ввиду чего власть опекуна ограничена тем, что в интересе опекае¬мого); а так как принятие перевода на неимущее лицо вредит интересам сироты, то оно недействительно.
Деятель вправе совершать акты, на которые он уполномочен договором. Действия музариба, или деятеля, — трех родов.
I. Те, на которые он уполномочен в силу абсолютного договора музарабата, со включением всех актов, соприкасающихся к договору музарабата и его принадлеж¬ностям. Таковы, например: представительство при покупке и продаже ввиду необхо¬димости в этих актах; заклад, ибо он соприкасается с природой платежа или удовле¬творения; поклажа; наем; вверение путем бозаата и путешествие с капиталом.
Или в силу общей власти, данной ему собственником.
II. Такие акты, которые он не вправе совершать в силу абсолютного договора, но в силу общей власти, данной ему собственником, поступать по собственному усмот¬рению, включая и те акты, которые могут иметь отношение к договору музарабата и связь которых с этим договором считается установленною, если к тому представ¬ляется какое-нибудь основание. Таковы: передача капитала другому посредством музарабата, или товарищества, или смешение капитала с имуществом деятеля или другого лица, на каковые акты деятель не считается уполномоченным в силу одного лишь основания абсолютного договора музарабата, если какое-либо обстоятельство не дает основания предполагать связь между этим актом и договором, ибо предпо¬лагается, что собственник капитала желает иметь своим участником только деятеля, а не другое лицо, и эти акты не имеют характера торгового оборота (ибо этот оборот не зависит от упомянутых актов), следовательно, они не вытекают из содержания аб¬солютного договора. Но они все служат орудием получения прибыли, а потому могут быть допущены в договоры музарабата, когда к тому представляется некоторое осно¬вание; достаточным же к тому основанием служит предоставленная собственником деятелю власть «поступать по своему усмотрению».
Или такие, на которые он не уполномочен ни тем, ни другим способом.
III. Такие акты, которые деятель не вправе совершать ни в силу абсолютного до¬говора, ни в силу общей власти, предоставленной ему собственником, так как они не в природе торгового оборота и не имеют вероятной связи с договором, но кото¬рые деятель может совершать в случае специального полномочия, данного собствен¬ником капитала. Эти акты называются истиа-данит . Таков акт покупки деятелем чего-либо взамен дарагимов и динаров после издержания всего капитала на покупку движимых предметов, в каковом случае сделка всецело относится к деятелю, кото¬рый получает прибыль и несет убытки, вытекающие из такой сделки; или когда дея¬тель истратит на покупку более суммы капитала, в каковом случае то, что равняется капиталу, считается относящимся к музарабату, а прибыль, убыток или долги, вы¬текающие из излишка, касаются исключительно деятеля; или когда капитал состо¬ит из дарагимов и динаров, а деятель покупает что-либо взамен предметов, измеряе¬мых весом, мерами емкости или протяжения: в этом случае, так как деятель произ¬водит покупку не на капитал, то на нее смотрят как на истиа-данит, и она всецело относится до деятеля, то есть, вытекающие из нее прибыль, убытки и долги касаются исключительно деятеля, а не собственника капитала. Причина этого заключается в том, что истиа-данит есть сделка относительно другого имущества, а не капитала; а так как представительство ограничивается капиталом, то, следовательно, деятель не вправе заключать такие сделки. Кроме того, имущество в этом случае превышает то, которое было предметом договора, на что не было согласия собственника; и хотя в таком излишке имущества есть выгода, но он не исключает возможности убытков и задолженности. Если, однако, собственник капитала дает согласие на истиа-данит, то вещь, которую деятель купил, разделяется между ним и собственником капитала в виде ширкат-ваджу, или товарищества на личном кредите, когда два товарища без капитала и труда покупают что-либо в кредит и продают, в свою очередь, купленный предмет. К третьему роду актов, дозволенных при музарабате, относится также взя¬тие сифатжи, которая составляет вид истиа-данита, и дача сифатжи, которая име¬ет сходство с ссудою. Сифатжа означает передачу имущества другому в виде ссуды, а не поклажи, с тем, чтобы этот другой передал его одному из своих друзей; и цель ее заключается в том, чтобы избегнуть опасности пути. Равным образом отпущение на волю взамен имущества или без вознаграждения и договоры китабата относятся к третьему роду актов при музарабате, так как они не свойственны торговому оборо¬ту. То же самое следует сказать о дарении, ссуде и пожертвовании, которые суть без¬возмездные акты.
Деятель не вправе заключать брачного договора между рабом и рабою (составляю¬щими часть капитала). По имамам Абу Ханифе и Мухаммаду, деятель не вправе со¬единять браком раба и рабу, составляющих часть договорного капитала. Передают как мнение Абу Юсуфа, что он вправе выдавать замуж рабу, но не женить раба, так как выдача замуж рабы согласна с природою приобретения, ибо вследствие этого брака приобретается ее приданое и устраняются расходы на ее содержание. Имамы Абу Ханифа и Мухаммад рассуждают, что выдача замуж рабы не составляет торгово¬го оборота, а договор музарабата включает в себе лишь акты, имеющие отношение к торговому обороту, почему здесь имеет место то же самое, как при сообщении рабу качества мукатаба или отпущении его на волю взамен имущества; в обоих этих слу¬чаях имеет место приобретение имущества, но так как ни один из них не относится к торговому обороту, то они не входят в договор музарабата. Так и в рассматривае¬мом случае.
Часть капитала, переданная деятелем собственнику в виде бозаата, продолжает со¬ставлять принадлежность капитала, данного по договору музарабата. Если деятель пе¬редает часть капитала музарабата собственнику как бозаат и он на эту часть совер¬шит покупку и продажу, то она продолжает считаться принадлежностью капитала музарабата. Имам Зуфар говорит, что договор музарабата прекращается, потому что собственник в этом случае действует посредством того, что ему принадлежит, и он не может быть представителем деятеля в деле, которое он совершает посредством сво¬ей собственности. В данном случае следует допустить, что собственник взял обратно часть данного по договору музарабата капитала, вследствие чего договор музарабата недействителен, когда в нем выговорен труд собственника в момент его заключения. Доказательство наших ученых заключается в том, что после того, как капитал по до¬говору был надлежаще передан деятелю, и он вступил во владение им, получив, та¬ким образом, право употребления его, собственник вполне способен действовать в качестве представителя деятеля при эксплуатации капитала; а так как передача его путем бозаата равносильна установлению представительства, то отсюда следует, что (с этой точки зрения) нельзя признать, что собственник лишь получает обратно свой капитал. Другое дело, когда участие собственника в эксплуатации капитала с самого начала поставлено условием договора, так как это препятствует передаче ему капи¬тала для эксплуатации, а также вступлению его во владение им. Другое также дело, когда деятель передает собственнику капитал по договору музарабата, что незакон¬но, потому что такой договор есть договор товарищества в прибыли, получаемой от принадлежащего собственнику капитала и от труда деятеля. В рассматриваемом слу¬чае ничто из капитала не принадлежит деятелю, вследствие чего, если бы упомяну¬тый акт был дозволен, то отсюда следовало бы, что как капитал, так и труд исходят от одной стороны; а это лишает договор силы.
Возражение. Передача его ввиду бозаата также лишает силы договор бозаата, так как он предполагает, что капитал доставляется одной стороной, а труд — другой; и если допустить это, то окажется, что и капитал, и труд исходят от одной стороны.
Ответ. Бозаат просто означает представительство; и так как деятель имеет власть вступать в сделки, то отсюда следует, что передача им капитала в виде бозаата есть установление представительства относительно предмета, на который он уполномо¬чен.
Следует заметить, что, так как второй музарабат недействителен, то деятельность собственника по отношению к капиталу приписывается деятелю и потому первый музарабат сохраняет силу.
Расходы по содержанию деятеля не подлежат возмещению, если он не путешест¬вует. Если деятельность музарабата происходит в его родном городе, то содержание его не ложится на капитал. Если, однако, он путешествует с капиталом, то расходы на пищу и одежду должны быть возмещены из капитала, равно как и плата за про¬езд (то есть деятель вправе купить или нанять на капитал животное для переездов), ибо ему причитается плата за его содержание вследствие указания ему определен¬ного места для деятельности, подобно тому, как казий, исполняющий свои обязан¬ности в известном месте, вправе получить вознаграждение из общественной казны, или подобно жене, имеющей право на содержание от мужа, так как она находится при нем. Деятель, пока он остается в родном городе, жительствует там как дома, а не вследствие договора музарабата; но, отправляясь в путешествие, он действует вслед¬ствие договора и потому имеет право на содержание из полученного по договору ка¬питала. Другое дело — наемник, который не получает на содержание, хотя бы путе¬шествовал, так как он уже получает вознаграждение, именно — свое определенное жалованье, в каковом не было бы надобности, если бы он получал содержание из вверенного ему капитала. Между тем, деятель имеет право лишь на часть прибыли, но прибыль неопределенна (другими словами, возможно, что получится прибыль, но возможно также, что и не получится); поэтому, если бы деятель обязан был со¬держать себя на свои средства, то он мог бы потерпеть убыток. Другое также дело в случае недействительного музарабата, потому что здесь деятель имеет право на жа¬лованье; иначе бывает также в случае бозаата, так как лицо, предпринимающее экс¬плуатацию бозаата, дает свой труд безвозмездно и потому не имеет права на возна¬граждение. Следует заметить, что если при возвращении деятеля в родной город у него останутся съестные припасы и платье, то он должен возвратить их для причис¬ления к капиталу, так как право его на эти предметы прекращается с возвращением его в родной город.
На расстоянии не менее одного дня пути от постоянного его места жительства. Если деятель отправляется на расстояние, меньшее одного дня пути, то содержание его не относится на капитал, ибо, когда он отправляется на такое расстояние, что выехав утром, может возвратиться к вечеру и провести ночь в своей семье, то он считает¬ся не оставлявшим своего места жительства. Если, однако, он отправляется на та¬кое расстояние, что не может вернуться к вечеру того же дня, то расходы на его со¬держание возмещаются из капитала, так как он отсутствует по делу музарабата. Под нафака, или содержанием, подразумевается все то, что служит к удовлетворению наших ежедневных потребностей, каковы пища, питье, одежда; сюда же относятся наем прачки и других слуг и содержание животного для езды, а также покупка масла для помазания там, где это в общем обычае, как в Мекке. Деятелю не приличеству¬ет расходовать на эти предметы более того, что в обычае, так что, если он израсходу¬ет на свои нужды более того, что принято между купцами, то он ответствен за изли¬шек. Однако лекарства, которыми пользуется деятель, по «Захири-Риваяту», должны приобретаться на его собственные средства. Передают, как мнение Абу Ханифы, что лекарства относятся к содержанию, ибо ими пользуются для сохранения здоровья; а так как больному невозможно заниматься торговлею, то расходы на лекарство от¬носятся к содержанию. Доводы, приведенные по этому поводу в «Захири-Риваяте», заключаются в том, что необходимость содержания известна и определенна. Лекар¬ство, напротив, необходимо лишь в случае болезни; но так как болезнь иногда слу¬чается, а иногда и не бывает, то отсюда следует, что лекарство не составляет части содержания. Вследствие этого, хотя содержание жены лежит на обязанности мужа, но лекарства она должна покупать на свои средства.
И расходы эти удовлетворяются из прибыли, а не из капитала. Когда получится прибыль, то собственник прежде всего берет данный им капитал, а затем остаток де¬лится между обеими сторонами по условию. Посему расходы на содержание деятеля покрываются из прибыли, а не из капитала, хотя бы деятель и истратил часть капи¬тала на свое содержание.
Расходы по продаже капитала должны быть покрываемы из сего последнего. Если деятель продает движимое имущество для торгового оборота, то он должен отнести расходы по этой продаже (каковы плата носильщикам и маклерской куртаж) на счет капитала; но он не должен отягощать капитал расходом на свое содержание, ибо, по купеческому обычаю, первого рода расходы покрываются из капитала, но не расхо¬ды последнего рода, а также потому, что первые возвышают стоимость капитала, но не последние.
Все расходы на купленные предметы, не имеющие последствием придание им ново¬го существенного качества, остаются на ответственности деятеля. Если деятель имеет в руках тысячу дарагимов, употребит их на покупку платья и израсходует сто дара¬гимов из собственного имущества на беление и перенесение платья, а собственник капитала предоставил ему действовать по усмотрению, то признается, что деятель действовал без уполномочия, так как он вводит собственника капитала в долг, а уполномочие действовать по усмотрению не заключает в себе разрешения на такое действие, как было объяснено выше. Если, с другой стороны, деятель в рассматри¬ваемом случае израсходует собственные сто дарагимов на окраску платья в красный цвет, то он становится участником в прибыли от окраски, ибо цвет есть существен¬ное качество платья; отсюда, если платье будет продано, то деятель получает свою часть в прибыли от окраски, а также свою долю в платье, как не окрашенном, со¬гласно договору музарабата, в противоположность случаю беления и перенесения, которые не придают нового существенного качества. Отсюда, если незаконный вла¬делец выбелит платье, которым он овладел, без согласия собственника, и стоимость платья возрастет от беления, собственник все-таки вправе взять платье обратно без всякого вознаграждения; если незаконный владелец окрасит платье в красный или желтый цвет, то собственник не вправе взять его обратно без вознаграждения, но мо¬жет, по своему выбору, взять платье, дав незаконному владельцу вознаграждение в размере разницы, происшедшей вследствие окраски, или получить вознаграждение в размере стоимости платья до окраски и оставить таковое незаконному владельцу. Следует заметить, что из того, что деятель стал участником в прибыли от окраски, не следует, что он ответствен в чем бы то ни было, так как данное ему собственником полномочие «действовать по усмотрению» заключает в себе право деятеля смешать свое собственное имущество с капиталом, данным ему по музарабату.
Раздел
Случай потери капитала после получения на него прибыли и образования долга.
Если деятель, имея в руках тысячу дарагимов, под условием дележа прибыли попо¬лам купит, например, полотно на тысячу дарагимов, продаст его за 2000 дарагимов, снова купит раба за 2000 дарагимов и не уплатит денег за тот или другой предмет (то есть за полотно или за раба) до тех пор, пока 2000 дарагимов не погибнут в его руках, то собственник капитала должен уплатить пятьсот дарагимов, деятель столько же, и одна четверть раба принадлежит деятелю, а три четверти — к данному по музараба¬ту капиталу. Автор «Хидои» замечает, что сказанное здесь вытекает из природы рас¬сматриваемого случая. Уплата всей цены лежит на обязанности деятеля (так как он является стороною в договоре купли), но он все-таки вправе привлечь собственника капиталя к ответственности в сумме пятисот дарагимов; посему собственник ответ¬ствен за пятьсот дарагимов (при конце сделки, а не при начале ее) по той причине, что когда капитал был превращен в деньги, то на него оказалась прибыль, из кото¬рой пятьсот дарагимов — в пользу деятеля; следовательно, покупая раба за 2000 дара¬гимов, он покупает одну четверть его за свой счет и три четверти — за счет капитала музарабата; а после потери 2000 цена раба должна быть уплачена им, так как он за¬ключил сделку; но он вправе привлечь собственника к платежу трех четвертей цены, потому что действовал в качестве представителя собственника при купле. Часть дея¬теля, составляющая одну четверть, отделяется от капитала музарабата, ибо целость ее гарантирована (то есть деятель обязан дать одну четверть цены продавцам платья или раба после потери капитала); капитал мурзарабата составляет поклажу; но га¬рантированное имущество не может быть в соединении с имуществом, вверенным в виде поклажи. Необходимо отделить часть деятеля; а три четверти раба остаются в капитале музарабат, ибо в них нет ничего несовместного с музарабатом. Таким об¬разом, капитал возрастает до 2500 дарагимов, так как собственник сначала дал дея¬телю 1000 дарагимов, а затем 1500. Относительно того, что сказано выше, именно, что «одна четверть раба отделяется, а три четверти остаются в капитале музарабата», должно заметить, что применение этого правила имеет место, когда деятель прода¬ет раба, предположим, за 4000 дарагимов, ибо в этом случае капитал, составляющий 2500 дарагимов, должен быть вычтен из той части, которая принадлежит к музарабату и которая равняется 3000 дарагимов. Следовательно, остается прибыль в пятьсот дарагимов, подлежащая разделу между сторонами.
Случай продажи собственником деятелю. Если деятель владеет тысячью дараги¬мов, собственник капитала покупает раба за пятьсот дарагимов и продает его деяте¬лю его за данный последнему капитал (именно — тысячу дарагимов), то считается, что деятель продал раба по договору музарабата за пятьсот дарагимов. Такая продажа действительна ввиду различия намерений сторон, так как намерение собственника капитала заключается в приобретении тысячи дарагимов и в продолжении догово¬ра музарабата; намерение же деятеля состоит в приобретении права владения рабом. Посему эта продажа законна, так как ею достигается намерение обеих сторон, хотя это есть продажа собственности, принадлежащей стороне, взамен имущества, при¬надлежащего ей же. Тем не менее, эта продажа имеет вид незаконности, так как раб фактически не перестает быть собственностью собственника капитала; а сходство имеет связь с действительностью во всех делах, требующих поручительства. Но пору¬чительство требуется в продаже музарабата, так как она основана на доверии; посему при продаже музарабата принимается в расчет низшая цена, составляющая пятьсот дарагамов.
Или деятелем собственнику. Если деятель, владея капиталом в тысячу дарагимов, купит раба на эту тысячу и продаст его собственнику капитала за тысячу двести да¬рагимов, то считается, что он продал его по договору музарабата, за тысячу сто дара¬гимов, так как названный договор в отношении половины прибыли (составляющей долю собственника) считается несуществующим.
Случай купли деятелем раба, который засим совершит убийство. Если деятель полу¬чает тысячу дарагимов под условием дележа прибыли пополам, на эту тысячу купит раба, оцененного в две тысячи, и раб случайно убьет человека, то три четверти возна¬граждения уплачиваются собственником капитала, а одна четверть — деятелем. Так как это вознаграждение составляет расход, связанный с правом собственности, то и доли его определяются сообразно долям участия в праве собственности. Но в данном случае собственность разделяется между сторонами на четыре части, из которых три принадлежат собственнику капитала и одна — деятелю, ибо по сведении капитала на один определенный предмет прибыль (именно — тысяча дарагимов) становится оче¬видною; а прибыль делится между сторонами поровну, и одна тысяча (первоначаль¬ный капитал) принадлежит собственнику капитала, тогда как стоимость раба — две тысячи. По уплате каждою стороною своей доли вознаграждения раб исключается из капитала музарабата: часть деятеля — потому, что его ответственность действует данною частью, и эта часть не составляет уже поклажи в его руках, а капитал муза¬рабата есть поклажа, как объяснено выше; часть собственника — потому, что после определения судьи о разделении между сторонами ответственности раб также разде¬ляется между ними, а договор музарабата разрушается вследствие разделения капи¬тала. Иначе разрешается случай, приведенный в начале этого отделения (когда две тысячи дарагимов утрачиваются в руках деятеля), ибо там три четверти, составляю¬щие долю собственника капитала, не исключается из договора музарабата. Разница между этим случаем и ныне рассматриваемым обнаруживается в трех отношениях. I. В первом случае имеет место лишь торговая ответственность, а она не противоре¬чит музарабату, ибо сам музарабат принадлежит к торговому обороту; между тем как мы имеем дело с ответственностью за правонарушение, а такая ответственность не принадлежит к торговому обороту. II. В первом случае деятель обязан уплатить всю цену, хотя он и имеет право обратного требования к собственнику капитала; посему в этом случае нет необходимости для раздела. III. Раб в случае правонарушения вы¬ходит из собственности обеих сторон вследствие правонарушения, и уплата ими за него вознаграждения имеет значение покупки его вновь. Поэтому он более не при¬надлежит к капиталу музарабата, но делится между сторонами на четыре части, ра¬ботая на деятеля один день, а на собственника капитала — три дня, попеременно, в противоположность первому случаю.
Деятель, вступивший в сделку относительно какого-либо предмета и затем потеряв¬ший капитал, должен обратиться к собственнику за новым капиталом, чтобы получить возможность исполнить сделку. Если деятель получает тысячу дарагимов и на нее по¬купает раба, но медлит с платежом денег продавцу, и тысяча дарагимов утрачивает¬ся в его руках, то собственник капитала должен передать деятелю другую тысячу да¬рагимов; тогда капитал музарабата будет составлять две тысячи дарагимов. Так как капитал составляет лишь поклажу в руках деятеля, то нельзя допустить, что он над¬лежащим образом получил цену в силу передачи ему (тысячи дарагимов), ибо такое получение считается установленным только тогда, когда из него возникает ответст¬венность. Но так как надлежащее получение деятелем цены не установлено, то от¬сюда следует, что он вправе, даже несколько раз, получить цену у собственника ка¬питала; то есть если он получит цену от собственника и она снова утратится в его ру¬ках, то он может опять получить ее от него; и так далее, до тех пор, пока требование продавца не будет удовлетворено. И все то, что собственник таким образом передает деятелю, становится капиталом. Другое дело, когда представителю поручается ку¬пить определенного раба за одну тысячу определенных дарагимов, когда доверитель передает стоимость раба представителю до покупки, а деньги утратятся после покуп¬ки; в этом случае представитель может только однажды взять цену раба от довери¬теля, так как возможно допустить, что он уже однажды получил эту цену от своего доверителя, потому что представительство не только не препятствует ответственно¬сти, но прямо предполагает ее, когда, например, собственник поручает незаконно¬му владельцу продать находящуюся в незаконном владении вещь. Следует заметить, что в случае представительства, как здесь изложено, представитель может обратить¬ся с требованием к доверителю только раз. Если бы, однако, представитель сперва совершил покупку, а затем получил от доверителя цену купленного, то он впослед¬ствии вовсе не может обращаться с требованием платежа к доверителю, ибо, так как представитель получает право требования к доверителю в момент покупки, то от¬сюда следует, что принятие им цены после возникновения права на нее есть полное осуществление этого права. Посему считается, что он надлежащим образом получил цену ввиду принятия ее после покупки. Напротив, то, что доверитель передает пред¬ставителю до покупки, составляет лишь поклажу в его руках, и таковою же оно оста¬ется и после покупки, ибо в этом случае не обнаруживается ни одного основания к ответственности даже после покупки. Посему не считается, что представитель полу¬чил надлежащим образом цену; следовательно, после утраты ее он может снова по¬лучить ее от покупщика; но если цена эта опять будет утрачена, то он уже не может вторично обратиться к покупщику, ибо здесь имело место надлежащее получение.
Глава V
О СПОРАХ МЕЖДУ СОБСТВЕННИКОМ КАПИТАЛА И ДЕЯТЕЛЕМ
В спорах относительно приобретения прибыли на существующий капитал следует верить заявлению деятеля. Если деятель имеет две тысячи дарагимов и говорит собст¬веннику капитала: «Ты вверил мне одну тысячу, и одна тысяча наросла в виде при¬были», а собственник возразит: «Я вверил тебе две тысячи», — то следует верить за¬явлению деятеля. Абу Ханифа был сперва того мнения, что следует принимать в расчет заявление собственника; и таково учение имама Зуфара, потому что деятель здесь является истцом, требующим свою часть в прибыли, а собственник — ответ¬чиком, оспаривающим, иск; верить же следует заявлению ответчика. Впоследствии Абу Ханифа, однако, отказался от своего мнения и допустил, что следует придавать веру заявлению деятеля, потому что спор касается полученной суммы, а в этом отно¬шении следует верить заявлению получателя, будет ли он поклажеприниматель или иное лицо, так как ему лучше всех известно, что он получил.
Но в спорах относительно доли участия в прибыли — заявлению собственника. Если стороны спорят не только относительно суммы капитала, но и относительно доли участия в прибыли, причем деятель утверждает, что она подлежит разделу пополам, а собственник — что она должна быть разделена на три части, из которых две на его долю и одна — на долю деятеля, то следует верить заявлению собственника, ибо здесь отыскивает прибыль в силу условия, клонящегося к ущербу собственника; по¬этому следует верить заявлению последнего. Но если одна из сторон представит до¬казательства, то следует принять заявление этой стороны, подкрепленное доказа¬тельствами.
Равно как и в спорах относительно существа договора, по которому капитал был пе¬редан деятелю. Если кто-либо, имея в руках тысячу дарагимов, говорит: «Такое-то лицо вверило мне их по договору музарабата под условием дележа прибыли попо¬лам», а лицо это заявит: «Я дал ему тысячу дарагимов в виде бозаата», то следует ве¬рить заявлению собственника, ибо деятель в этом случае является истцом, так как он или требует от собственника вознаграждение за услуги, или утверждает существова¬ние условия в ущерб собственника, или свое право участия в прибылях, каковые тре¬бования и заявления собственником оспариваются.
Если лицо, имеющее в своих руках принадлежащую другому тысячу дарагимов, утверждает, что «эта тысяча была дана ему взаймы этим другим», а последний заявит, что «он вручил ему таковую в виде бозаата, поклажи или музарабата», то или следует верить заявлению собственника, или получивший деньги должен представить дока¬зательства, потому что он утверждает, что получил деньги по займу, каковое обстоя¬тельство собственник отрицает.
Если собственник заявляет о существовании ограничения, то следует верить отри¬цанию деятеля. Если собственник капитала заявляет против деятеля об ограничении его известным родом торговых действий, утверждая, например, что «он предписал ему торговать только платьем, а не другими товаром», то следует верить заявлению деятеля, подкрепленному присягою. Так как договор музарабата по существу сво¬ему абсолютен, а ограничен он может быть лишь по особому соглашению, то отсюда следует, что должно верить заявлению стороны, утверждающей, что никаких изме¬нений в характере договора не последовало. Другое дело — в представительстве, ибо существо его заключается в ограничении.
Но если обе стороны утверждают существование ограничений, но различных, то следует верить заявлению собственника. Если собственник заявляет об ограничении известным родом торговли, а деятель — об ограничении другим родом торговли, то следует верить заявлению собственника, ибо здесь обе стороны согласны в том, что договор ограничен, и заявление собственника клонится к его ущербу. Следует ве¬рить или этому заявлению, или приведенным деятелем доказательствам, ибо деятель для ограждения себя от ответственности должен представить доказательства; но соб¬ственник капитала не имеет надобности в доказательствах.
В спорах, касающихся ограничения временем, предпочтение отдается доказатель¬ствам, устанавливающим позднейший срок. Если собственник ссылается на ограниче¬ние относительно времени и представит доказательства, деятель же утверждает, что ограничение относилось к другому времени, и также представит доказательства, так что собственник утверждает, что «он вверил ему (деятелю) одну тысячу дарагимов по договору музарабата на предмет покупки пшеницы в месяце рамазан», а деятель — что «он (собственник) дал ему тысячу дарагимов на предмет покупки пшеницы» в месяце шавал, то следует отдать предпочтение доказательствам, устанавливающим позднейший срок, потому что позднейшее условие уничтожает прежде выговорен¬ное условие.
КНИГА XXVIII
О ВАДИА, ИЛИ ПОКЛАЖЕ
Определение терминов, употребительных в поклаже. Вадиа на языке закона обо¬значает лицо, уполномочивающее другого взять его имущество. Собственник вещи называется моди, или поклажедатель; лицо, таким образом уполномоченное, — маудаг, или поклажеприниматель, а имущество, отданное на хранение, — вадиат, пото¬му что вадиа буквально означает «оставить», а упомянутая вещь оставляется у маудага, или поклажепринимателя.
Поклажеприниматель не ответствен за поклажу, если не учинит относительно нее правонарушения. Поклажа остается в руках лица, у которого она оставляется, по до¬верию, то есть оно не отвечает за нее. Посему, если поклажа будет утрачена в руках поклажепринимателя без всякого правонарушения с его стороны, то он не ответ¬ствен за нее, потому что Пророк сказал: «Честный хранитель не ответствен». Люди имеют нужду в поклаже, а нужда эта не могла бы быть удовлетворена, если бы на хра¬нителях лежала ответственность, так как никто не захотел бы принять поклажу.
Он может сам принять поклажу или поручить заботу о ней одному из своих домочад¬цев. Поклажеприниматель может или сам принять поклажу, или назначить для этой цели одного из членов своей семьи, например, жену, сына, мать или отца, ибо оче¬видно, что хранитель не обязан иметь относительно чужого имущества более забот, чем относительно своего; а он иногда сам хранит свое имущество, иногда поруча¬ет заботу о нем одному из членов своей семьи. Притом же существует положитель¬ная необходимость в предоставлении поклажи своей семье, так как поклажеприни¬матель не может постоянно оставаться дома или, выходя из дому, брать поклажу с собою. По этой причине подразумевается, что согласие поклажедателя на передачу вещи хранителю распространяется и на семью последнего.
Но если он поручит заботу о ней чужому, то он становится ответственным. Но если поклажеприниматель поручит вещь кому-либо другому, кроме членов своей семьи (например, когда он наймет кого-либо, не принадлежащего к его семье, для хране¬ния вещи или отдаст ее на хранение чужому лицу), то он ответствен, так как сущест¬вует разница в заботливости разных лиц, и собственник вверил вещь его заботливо¬сти, а не заботливости другого лица. Кроме того, вещь не заключает в себе подобной же вещи, а потому поклажеприниматель не может избрать другого поклажепринима¬теля, так же, как представителю не дозволено назначить другого представителя. (Под семьею здесь разумеется совокупность лиц, живущих вместе с поклажепринимате- лем и содержание которых лежит на его обязанности, или наоборот, как например, жена или взрослый сын).
Равно как и тогда, когда он поместит ее в принадлежащем другому месте. Если по¬клажеприниматель поместит поклажу в место хранения, принадлежащее другому, то он становится ответственным за нее, ибо помещение ее в чужом месте хранения рав¬носильно отдаче ее на хранение чужому лицу. Другое, однако, дело, если он наймет это помещение; в этом случае считается, что вещь не выходит из его хранения, а по¬тому здесь не возникает ответственности.
Он не ответствен, если передаст ее в чужое владение ради сохранения ее от гибели. Если дом поклажепринимателя загорится и он передаст поклажу своему соседу или если, находясь в тонущей лодке, перебросит поклажу в другую лодку, то он не ответ¬ствен, так как действовал лишь ради сохранения поклажи, следовательно, согласно с желанием собственника. Но в этом случае заявлению поклажепринимателя следует верить лишь тогда, когда оно подтверждено свидетелями, так как после возникнове¬ния основания к ответственности он возражает указанием на необходимость, устра¬няющую ответственность; а потому здесь тот же случай, как если бы он возразил, что собственник уполномочил его передать поклажу другому лицу.
Он становится ответственным в случае отказа возвратить поклажу по требованию. Если собственник потребует поклажу от хранителя, а последний, имея возможность возвратить ее, замедлит с возвращением, то он становится ответственным за нее, так как промедление его или отказ в возврате при возможности возврата есть правона¬рушение. Причина здесь та, что требование собственника ясно указывает, что он не согласен на дальнейшее удержание хранителем вещи, и потому является увольнени¬ем хранителя. Посему хранитель ответствен в случае удержания владения после тре¬бования собственника.
Если он смешает поклажу неразделимо с собственным имуществом, то он должен вознаградить собственника. Если поклажеприниматель смешает поклажу с собствен¬ным имуществом так, что отделение одного от другого станет затруднительным, то он должен дать соответствующее вознаграждение, а собственник (по Абу Ханифе) не имеет права на участие в смешанном имуществе, будут ли смешаны однородные имущества (например, молоко с молоком, пшеница с пшеницею) или неоднород¬ные (например, конопляное масло с оливковым или пшеница с ячменем). Оба уче¬ника утверждают, что когда смешаны однородные нежидкие предметы (например, пшеница с пшеницею), то собственник по своему выбору может получить часть в смешанном имуществе или вознаграждение за поклажу, ибо, хотя для собственника невозможно абстрактно осуществить свое право, но для него возможно осуществить его фактически, посредством раздела, так как относительно всех предметов, изме¬ряемых мерами веса и емкости, передача посредством раздела равносильна передаче самого предмета, по мнению всех наших ученых. Отсюда ясно, что смешение в рас¬сматриваемом случае есть разрушение в одном отношении, но не есть разрушение в другом отношении, и что, следовательно, поклажедатель имеет право выбора между получением вознаграждения в силу того, что смешение есть разрушение, и участием в смешанном имуществе — в силу того, что смешение не есть разрушение. Абу Ха- нифа доказывает, что смешение является во всех отношениях разрушением, так как отнимает возможность возвратить собственнику вещь в первоначальном ее виде. Что же касается мнения обоих учеников о том, что «для собственника возможно факти¬чески получить свое имущество посредством раздела», то следует возразить, что соб¬ственник не может получить действительное свое имущество посредством раздела. Притом же раздел установлен из-за необходимости лишь как полезное учреждение в случаях товарищества. Посему раздел есть только последствие товарищества и не может быть причиною его, ибо иначе главное стало бы зависящим, а зависящее — главным. Результатом этого разногласия является то, что если собственник освобож¬дает поклажепринимателя, смешавшего имущества, говоря ему: «Я освобождаю тебя от вознаграждения, которое ты обязан дать за смешение», то в этом случае, по Абу Ханифе, право его совершенно погашается, так как право собственника ограниче¬но вознаграждением, от которого он отказывается, между тем как, по мнению обоих учеников, принадлежащее собственнику право выбора вознаграждения прекращает¬ся вследствие освобождения от него поклажепринимателя и превращается в право участия в смешанном имуществе, ибо, хотя вследствие освобождения право выбора прекращается, но предмет собственности продолжает существовать. Следует заме¬тить, что смешение различных жидкостей (например, конопляного масла с оливко¬вым) разрушает право собственника на участие в смешанном имуществе, оставляя за ним лишь право на вознаграждение, по мнению всех наших ученых, так как та¬кое смешение есть разрушение не только абстрактно, но и фактически, ибо раздел в этом случае невозможен вследствие различия смешанных предметов. Сюда же отно¬сятся, согласно «Риваяти-Сахиха», все случаи примеси различных нежидких предме¬тов, когда разделение их затруднительно, например, смешение ячменя с пшеницею. В случаях, когда отделение смешанных предметов требует судебного рассмотрения или представляется затруднительным (например, когда смешаны дарагимы, предва¬рительно расплавленные), то право собственника на самый предмет прекращается, и он получает право на вознаграждение, согласно упомянутому мнению Абу Хани¬фы. Абу Юсуф полагает, что в этом случае меньшее подчиняется большему (так как, по его учению, следует обращать внимание на превосходство) и что посему лицо, владевшее большею долею имущества, становится собственником всего и обязано вознаградить другое лицо за стоимость его доли. С другой стороны, имам Мухам¬мад утверждает, что собственник поклажи в обоих случаях становится участником смешанного имущества вместе с поклажепринимателем, потому что, по его учению, один род имущества не может иметь превосходства над тем же родом имущества.
Если смешение произойдет случайно, то собственник становится участником во всем имуществе в соответствующей части. Если поклажа будет смешана с имуществом по¬клажепринимателя не по воле последнего, а случайно (например, когда мешок, со¬держащий поклажу, и другой мешок, содержащий собственность поклажепринима¬теля, будут опрокинуты и содержимое в них смешается), то в этом случае поклаже – приниматель и собственник поклажи становятся совладельцами смеси, и первый не ответствен за вознаграждение, так как он не совершил действия, влекущего ответст¬венность. По мнению всех наших ученых, они становятся совладельцами смеси.
Если поклажеприниматель израсходует часть поклажи и пополнит недостаток путем смешения и собственным имуществом, то он ответствен за целое. Если поклажеприни¬матель израсходует часть поклажи, а затем достанет имущество, подобное израсхо¬дованному, и смешает его с оставшеюся частью так, что отделение будет затрудни¬тельно, то он ответствен за всю поклажу, потому что израсходованная часть состав¬ляет его долг, который он не иначе может погасить, как в присутствии собственника. Посему, если он смешает свое собственное имущество с остатком поклажи, то он фактически разрушает этот остаток.
В случае превышения власти относительно поклажи хранитель ответствен до тех пор, пока длится правонарушение. Если поклажеприниматель превысит свою власть относительно поклажи, обратив ее в свою пользу (например, употребив животное в езду, или раба в работу, или надев платье) или поручив ее чужому лицу, а затем прекратит пользование вещью или получит ее обратно от чужого лица, то ответст¬венность его после того прекращается. Имам Шафии утверждает, что он не освобо¬ждается от ответственности, потому что договор поклажи прекращается непосред¬ственно после возникновения ответственности, так как ответственность и поклажа несовместимы. В этом случае поклажеприниматель не может быть освобожден, пока не возвратит вещи собственнику. Наши ученые доказывают, что приказ собствен¬ника хранить имущество продолжается, так как он не был ограничен известным вре¬менем; в этом случае подразумевается, что собственник вообще желал, чтобы покла¬жеприниматель хранил имущество, не ограничивая хранение известным временем. Так как сила приказа продолжается, то отсюда следует, что поклажеприниматель по прекращении правонарушения снова становится хранителем, потому что пред¬метом договора являлось сохранение вещи. Кроме того, действие договора было приостановлено только ввиду нарушения его, посему, когда нарушение это устра¬нено, то действие договора возобновляется; таким же образом, как если кто-либо нанимает другого сторожить имущество в течение месяца и нанятое лицо некото¬рую часть месяца не будет сторожить, в каковом случае он имеет право на жалова¬нье соответственно числу дней, в течение которых сторожил. Что же касается мне¬ния имама Шафии, что «поклажеприниматель не может быть освобожден от ответ¬ственности, пока не возвратит вещи собственнику», то следует заметить, что так как первоначальное распоряжение остается в силе, а поклажеприниматель прекращает нарушение, то происходит восстановление владения его поклажею, причем он яв¬ляется доверенным лицом собственника; а так как восстановление это равносильно возвращению вещи собственнику, то он (поклажеприниматель), следовательно, не ответствен ввиду разрушения.
Если поклажеприниматель на требование собственника отрицает поклажу, то он от¬ветствен в случае ее утраты. Если собственник поклажи требует ее от поклажепри- нимателя, последний отрицает поклажу, а затем таковая будет утрачена, то покла¬жеприниматель ответствен. Поклажедатель, предъявляя свое требование, увольняет поклажепринимателя от его обязанности; отсюда следует, что поклажеприниматель, удерживая вешь после такого требования, является незаконным владельцем и, сле¬довательно, ответствен. Равным образом, если после отрицания поклажепринима- тель признает поклажу, то он все-таки не освобождается от ответственности, пото¬му что договор предварительно был устранен ввиду того, что требование поклажеда- теля о возврате вещи равнялось расторжению договора с его стороны, а отрицание поклажи равнялось расторжению договора со стороны поклажепринимателя таким же образом, как отрицание представительства со стороны представителя или про¬дажи — со стороны продавца или покупщика есть расторжение ими договора. Но если с обеих сторон имеет место расторжение, то договор, к которому оно относится, устраняется и не может быть впоследствии возобновлен, а может быть лишь вновь заключен, чего в данном случае нет. Посему нельзя подразумевать восстановления владения со стороны представителя собственника. Другое дело, когда поклажепри¬ниматель превышает свое полномочие, а затем прекратит это нарушение и будет со¬образоваться с поручением, ибо в этом случае имеет место восстановление владения на стороне доверенного лица собственника.
Но он не ответствен, если отрицание последовало на требование постороннего лица. Если поклажеприниматель отрицает поклажу перед посторонним лицом, а не пе¬ред собственником, то он не ответствен, по мнению Абу Юсуфа (противоположному мнению имама Зуфара), потому что такое отрицание может иметь целью сохранение поклажи. Кроме того, поклажеприниматель не может освободить себя от своих обя¬занностей иначе, как в присутствии поклажедателя или при истребовании послед¬ним поклажи. Посему поручение хранить имущество остается в силе, в противопо¬ложность тому случаю, когда отрицание последовало перед собственником.
Поклажеприниматель вправе взять поклажу с собою в путешествие. Поклажепри¬ниматель, по Абу Ханифе, вправе взять поклажу с собою в путешествие, хотя это со¬пряжено с расходами на перевозку и т.п. Оба ученика утверждают, что ему не дозво¬ляется брать с собою поклажу, когда это сопряжено с расходами. С другой стороны, имам Шафии утверждает, что это не дозволено ни в том, ни в другом случае, потому что он понимает поручение хранить имущество в обыкновенном смысле слова «хра¬нить», именно — в смысле хранения в городе, таким же образом, как если одно лицо нанимает другое для сбережения имущества в течение известного времени, в како¬вом случае нанятое лицо не вправе путешествовать с имуществом, а если поступит так, то становится ответственным за это имущество. Абу Ханифа доказывает, что да¬ваемое собственником поручение хранить имущество безусловно и неограниченно и что поле есть место хранения, если только путь безопасен, ввиду чего отцу или опе¬куну дозволено путешествовать с имуществом опекаемого. Оба ученика рассужда¬ют, что в случае путешествия, когда необходимы расходы на перевозку, то расходы эти ложатся на поклажедателя; а так как возможно, что он не согласится на них, то поручение его хранить имущество должно быть в этом случае ограничено городом. На это следует ответить, что то обстоятельство, что издержки передвижения пада¬ют на собственника, не имеет никакого значения, так как это может быть необхо¬димо для сохранения его имущества и для исполнения его поручения. На мнение имама Шафии должно ответить, что хотя большинство предметов находится в го¬родах, но хранение и сохранение их не ограничено одними городами, а равным об¬разом распространяется и на местности вне города, так как жители последних мест, по необходимости, должны хранить свое имущество вне города. Кроме того, пере¬мещение поклажи иногда должно быть желательно для собственника, когда, напри¬мер, перемещение происходит из города, находящегося в опасности, в другой город или в город, в котором живет собственник. Но так как хранение предмета вообще не ограничено городами, то отсюда следует, что поручение хранить не ограничивается известным городом. Другое дело — в случае найма для хранения, так как наем есть возмездный договор, который требует передачу предмета договора (именно — хране¬ния) в том месте, где договор заключен.
Если только договор безусловен, путь безопасен и путешествие необходимо. Следу¬ет заметить, что этот случай предполагает, что договор безусловен, путь, по которо¬му направляется поклажеприниматель, безопасен и путешествие необходимо. Если путь опасен или путешествие не необходимо, то поклажеприниматель ответствен, по мнению всех наших ученых. Также, если путешествие не необходимо и поклажепри¬ниматель путешествует со всем своим семейством, то он не ответствен; но если при отсутствии необходимости в путешествии он оставит свою семью, то становится от¬ветственным, так как он обязан был оставить поклажу в своей семье.
Разве таковое положительно запрещено. Если собственник положительно запре¬щает поклажепринимателю вывозить поклажу из города, а он, тем не менее, выве¬зет таковую, то становится ответственным, так как такое запрещение действительно, ибо хранение поклажи в городе предпочтительно.
В случае учинения поклажи двумя лицами поклажеприниматель не может передать одному из них его часть иначе, как в присутствии другого. Если два лица дают третьему вещь на хранение и один из поклажепринимателей затем явится и потребует свою часть поклажи, то, по Абу Ханифе, поклажеприниматель не должен передать тако¬вую иначе, как в присутствии другого поклажедателя. Оба ученика утверждают, что поклажеприниматель должен передать требующему его долю; и то же самое говорит¬ся в сборнике Кудури. В «Джами-ус-Сагире» сказано, что если трое отдадут тысячу дарагимов на сохранение известному лицу и затем двое из них исчезнут, то, по Абу Ханифе, третий не вправе получить свою долю; но, по мнению обоих учеников, он вправе взять ее. (Следует заметить, что это различие во мнениях относится лишь к предметам, измеряемым мерами веса и емкости). Оба ученика рассуждают, что по¬клажедатель требует лишь свою долю, а потому вправе получить ее, если это факти¬чески возможно, так же, как и соучастник в долговой претензии. Абу Ханифа дока¬зывает, что явившийся поклажедатель, требуя свою долю, неизбежно требует раз¬дела с отсутствующими, между тем как право его неопределенно. Если одно право нераздельно соединено с другим, то оно может быть осуществлено отдельно лишь посредством раздела; но поклажеприниматель не имеет власти учинять раздел; а по¬сему, если бы он отдал требующему его долю, то это ни одним из наших ученых не считалось бы разделом. Другое дело — соучастие в долговой претензии, потому что наличный кредитор требует от должника передачи принадлежащей ему части, како¬вая передача может иметь место без раздела, так как погашение долга происходит посредством передачи не тех же самых, а подобных предметов. Что касается мнения обоих учеников, что «поклажедатель вправе получить свою долю, когда это факти¬чески возможно», то на это можно ответить, что отсюда не следует, чтобы на покла- жепринимателе, в силу изложенного, лежала какая-либо обязанность; таким же об¬разом, как если, например, одно лицо дает на сохранение тысячу дарагимов другому лицу, которое должно тысячу дарагимов третьему лицу: хотя в этом случае кредитор вправе получить должное ему, где это фактически возможно, но поклажеприниматель не вправе удовлетворить его полученными на хранение дарагимами.
Если два лица берут на сохранение делимую вещь, то каждый должен хранить по¬ловину. Если кто-либо дает на сохранение двум лицам делимый предмет, то ни один из поклажепринимателей не вправе предоставить хранение всего предмета другому, но они должны разделить его и каждый удержать половину, тогда как, если бы пред¬мет был неделимый, то каждый из них мог бы, с согласия другого, взять для хране¬ния весь предмет. Таково учение Абу Ханифы и таков же, по его мнению, закон в том случае, когда неделимая вещь отдается в заклад двум лицам: в этом случае одно из них, с согласия другого, может удержать владение вещью; и то же самое в случае, когда два представителя уполномочены что-либо купить и вместе получили покуп¬ную цену, ибо и в этом случае один из представителей, с согласия другого, может удержать всю сумму. Оба ученика утверждают, что одно из лиц вправе удержать все переданное им, с согласия другого, в обоих случаях. Так как собственник выразил свое доверие к честности обоих, то каждый из них вправе передать поклажу другому, не становясь ответственным, таким же образом, как если бы поклажа была недели¬ма. Абу Ханифа доказывает, что собственник согласился на передачу поклажи обоим вместе, а не одному из них, потому что акт хранения, когда он относится к делимому предмету, применяется лишь к части предмета, а не к целому. Посему передача всего предмета одним поклажепринимателем другому совершается без согласия собствен¬ника, следовательно, сторона, учиняюшая таковую передачу, ответственна. Но по¬лучатель не ответствен, так как (по его учению) поклажеприниматель поклажепри¬нимателя не подлежит ответственности. Другое дело, когда поклажа неделима, ибо, если такого рода предмет отдан на хранение двум лицам, то для них невозможно в каждый час дня и ночи совместно хранить поклажу, если не установлена очередь, а поэтому согласие собственника, относящееся к целому, по необходимости распро¬страняется на каждую их них.
Ограничения не принимаются во внимание, если они противны обычаю или добрым правам. Если собственник поклажи говорит поклажепринимателю: «Не передавай поклажи своей жене», а он, тем не менее, передаст ее своей жене, то становится от¬ветственным. В «Джами-ус-Сагире» говорится, что если собственник запрещает по¬клажепринимателю передать поклажу кому-либо из его семьи, а он тем не менее пе¬редаст ее члену своей семьи вследствие неизбежной необходимости, то не ответствен за передачу, как, например, когда поклажу составляет животное и собственник за¬прещает поклажепринимателю передать имущество рабу; или когда поклажу состав¬ляет вещь, обыкновенно поручаемая заботливости женщин, а собственник запретит передачу этой вещи одной из его жен. Автор «Хидои» замечает, что так как первое положение абсолютно, а положение, приведенное в «Джами-ус-Сагире», ограниче¬но, то и первое должно быть понимаемо ограничительно по той причине, что невоз¬можно сохранение вещи с соблюдением условия, которое посему ничтожно. Но если бы поклажеприниматель действовал не по необходимости, как, например, если бы поклажеприниматель, имея двух рабов или двух жен, получил от собственника при¬каз не передавать поклажи одной из жен или одному из рабов, а поклажепринима¬тель тем не менее передаст поклажу этой жене или этому рабу, то он становится от¬ветственным, так как условие в этом случае полезно, потому что некоторые члены семьи могут не заслуживать доверия; и так как сохранение поклажи возможно при соблюдении условия, то оно действительно.
Или относятся к известной комнате дома. Если собственник говорит поклажепринимателю: «Храни поклажу в этой комнате сарая», а он будет хранить ее в другой комнате того же сарая, то он не ответствен, так как условие было бесполезно, ибо нет разницы между хранением в разных комнатах одного и того же сарая. (Если, на¬против, он стал бы хранить поклажу в другом сарае, то он ответствен; так как разли¬чие сараев производит различие в хранении, следовательно, ограничение действи¬тельно). Если, однако, существует очевидная разница между двумя комнатами одно¬го и того же сарая (например, когда комната, в которой хранение запрещено, полна отверстий и щелей), то условие действительно и поклажеприниматель становится ответственным в случае хранения вещи в этой комнате.
Когда поклажа передана второму поклажепринимателю и утеряна, то собственник получает вознаграждение от первого поклажепринимателя. Если одно лицо переда¬ет другому что-либо на хранение и этот другой, в свою очередь, передаст поклажу третьему лицу, который утратит ее, то собственник поклажи, по Абу Ханифе, дол¬жен получить вознаграждение от первого поклажепринимателя, а не от второго. Оба ученика утверждают, что собственник волен получить вознаграждение от первого или второго поклажепринимателя, и если он получит таковое от первого, то этот не вправе требовать вознаграждения от второго; но что, если собственник получит вознаграждение от второго поклажепринимателя, то этот последний вправе требо¬вать вознаграждения от первого. Оба ученика рассуждают, что второй поклажепри¬ниматель получил поклажу от лица, которое само стало ответственным , а потому и он ответствен таким же образом, как лицо, принимающее поклажу от незаконного владельца; то есть если незаконный владелец отдаст кому-либо на сохранение вещь, которою он незаконно завладел, и она будет утеряна поклажепринимателем, то соб¬ственник волен получить вознаграждение или от незаконного владельца, или от по¬клажепринимателя; так же и в рассматриваемом случае. Причина этого та, что, так как собственник поклажи не дал согласия на вторичную поклажу, то первый покла¬жеприниматель превысил свое полномочие; второй поклажеприниматель виновен в правонарушении, принимая поклажу без согласия собственника. Посему собствен¬нику принадлежит право выбора в получении вознаграждения от того или другого. Если, однако, он получит вознаграждение от первого поклажепринимателя, то этот последний не вправе требовать вознаграждения от второго, потому что, уплачивая вознаграждение, он становится собственником, что делает второго законным поклажепринимателем; а законный поклажеприниматель не ответствен за поклажу. Если, напротив, собственник получит вознаграждение от второго поклажепринимателя, то этот последний имеет право на вознаграждение от первого, потому что, не будучи законным поклажепринимателем, он должен быть рассматриваем лишь как пред¬ставитель первого поклажепринимателя по хранению, а как таковой он вправе по¬лучить вознаграждение за всякий понесенный им ущерб, соединенный с представи¬тельством. Абу Ханифа рассуждает, что второй поклажеприниматель получил вещь из рук поклажепринимателя, а не ответственного лица, так как первый поклажепри¬ниматель становится ответственным не ранее потери владения вторым поклажепри¬нимателем, ибо, пока вещь находится при нем, предполагается, что знание и уме¬нье первого поклажепринимателя применяются к хранению поклажи. Кроме того, предполагается, что собственник согласен на всякий род хранения по усмотрению поклажепримателя; но так как усмотрение это продолжается, то отсюда следует, что правонарушение отсутствует. После того, как вещь потеряна поклажепринимателем, первый поклажеприниматель считается не исполнившим принятую на себя обязан¬ность, и потому ответствен. С другой стороны, второй поклажеприниматель оста¬ется в прежнем положении, то есть владение его есть владение доверенного лица в конце так же, как и в начале; а так как он не виновен в каком-либо правонарушении, то и не ответствен за поклажу так же, как если ветром занесет платье к соседу, и оно затем будет испорчено, в каковом случае лицо это не ответственно.
Случай иска, заявленного двумя лицами о деньгах, находящихся во владении третье¬го лица. Если два лица, каждое отдельно, требуют тысячу дарагимов, находящихся во владении третьего лица, причем каждое утверждает, что оно дало ему тысячу на хра¬нение, а владелец оспаривает иск, но отказывается принять присягу, то тысяча да¬рагимов должна быть разделена между обоими истцами, а ответчик остается ответ¬ственным перед ними еще за одну тысячу. Это потому, что иск каждого из истцов действителен, имея вид правдоподобия. Каждый истец вправе требовать от ответ¬чика присяги, а ответчик, в свою очередь, должен дать присягу отдельно по отно¬шению к каждому истцу, так как право каждого из них отдельно. Казий, приводя к присяге, может начать с того или другого иска, так как невозможно одновременно отобрать присягу по обоим искам и нет основания отдать одному предпочтение пе¬ред другим. Если бы, однако, между истцами в этом отношении возник спор, то сле¬дует бросить жребий для удовлетворения их и для устранения от казия нарекания в пристрастии. Когда ответчик примет присягу в опровержение одного иска, то пусть он даст другую присягу в опровержение второго иска; и если он таким образом при¬мет присягу в опровержение обоих исков, то освобождается от ответственности по бездоказательности исков. Если бы он отказался принять вторую присягу, то сле¬дует постановить решение в пользу второго истца, так как иск установлен. Если, с другой стороны, он откажется от принятия первой присяги, то не следует постанов¬лять решение в пользу первого истца, а должно предложить ему присягу в отноше¬нии второго иска. Иное дело, если бы, отказываясь от присяги, он учинил признание в пользу первого, ибо в этом случае следует немедленно постановить решение, так как признание само по себе служит доказательством и основанием права собствен¬ности, между тем как отказ дать присягу не составляет ни доказательства, ни основа¬ния права собственности, кроме как в соединении с решением казия. Поэтому казий вправе в таковом случае отсрочить постановление решения до принятия второй при¬сяги, чтобы удостовериться в полном объеме предметов, которых решение должно коснуться. И если ответчик откажется также от принятия второй присяги, то казий должен постановить решение в пользу обоих истцов, потому что ни один не имеет перед другим преимущества в отношении доказательств; а то обстоятельство, что от¬каз от дачи присяги по одному иску последовал раньше такового же отказа по друго¬му иску, не имеет значения, так как оба отказа не составляют доказательства каждый отдельно, но оба вместе и одновременно, именно — в момент постановления казием решения, так же, как если бы оба истца представили доказательства, то не имело бы значения, кто из них представил их раньше. То же происходит и в настоящем случае. Ответчик должен также вознаградить истцов за другую тысячу дарагимов, ибо, упла¬чивая им одну тысячу дарагимов, имевшуюся в наличности, он уплачивает лишь по¬ловину того, на что каждый имеет право. Если казий вследствие отказа дать первую присягу немедленно постановит решение в пользу первого истца, не ожидая присяги по второму иску, то в этом случае имам Али Изади в своем комментарии на «Джами- ус-Сагир» говорит, что следует дать присягу по второму иску, а если ответчик отка¬жется принять ее — постановить одно решение в пользу обоих истцов в равных час¬тях, ибо решение в пользу первого истца не разрушало права второго, так как поря¬док дачи присяги был определен или волею казия, или по жребию; но ни эта воля, ни жребий не могут разрушить права второго истца. Хасаф в этом случае рассуждает о рабе, то есть он предполагает, что спор касается не тысячи дарагимов, но раба. Он утверждает, что решение должно быть установлено в пользу первого истца, так как все дело сомнительно ввиду того, что многие ученые полагали, что решение долж¬но быть постановлено в пользу первого, не ожидая присяги по второму иску, пото¬му что отказ принять присягу содержит в себе признание. Он, кроме того, замечает, что не следует приводить к присяге по второму иску в такой форме: «Этот раб не есть раб такого-то», ибо отказ ответчика принять такую присягу не имеет никакого зна¬чения после того, как доказано, что указанный раб составляет собственность друго¬го. Посему слова присяги должны быть следующие: «Я ничего не должен этому че¬ловеку: ни этого раба, ни стоимость его (в такой-то сумме), ни сумму, меньшую этой стоимости». Он также замечает, что присяга эта требуется по имаму Мухаммаду, но не по учению Абу Юсуфа, потому что, если поклажеприниматель учинит признание относительно поклажи в пользу известного лица, а казий присудит ее другому лицу, то, по имаму Мухаммаду, признавшееся лицо ответственно, а по Абу Юсуфу — не ответственно. Но рассматриваемый случай есть лишь один из видов более общего случая признания поклажи, следовательно, закон в обоих случаях должен быть оди¬наков. Упомянутый здесь случай признания заключается в том, что кто-либо сперва признает известного раба собственностью такого-то лица, а затем станет отрицать это, удостоверяя, что другое лицо дало ему раба на хранение, и будет постановлено решение в пользу первого, потому что второе признание есть отречение от первого; в этом случае, если бы он передал раба первому лицу без определения казия, то был бы ответствен, по мнению всех наших ученых; или если бы он передал раба по решению казия, то был бы ответствен, по мнению имама Мухаммада, потому что признал обя¬занность хранить раба за счет второго лица и все-таки растрачивает раба (поскольку это относится к претензии второго лица), следовательно, ответствен. По Абу Юсуфу, он в этом случае не ответствен, потому что, как он полагает, не факт признания сам по себе разрушает раба по отношению к иску второго лица, но передача раба друго¬му лицу, что представляется необходимым в силу решения казия. С другой стороны, имам Мухаммад утверждает, что он поставил казия в необходимость постановить ре¬шение, и посему он ответствен. Но причина приравнения рассматриваемого случая с этим заключается в том, что признание в пользу второго истца после того, как пер¬вый получил право на вешь, полезно второму истцу, поскольку оно служит осно¬ванием к ответственности перед ним. Отсюда в рассматриваемом случае, по имаму Мухаммаду, необходимо дать присягу по второму иску, хотя было доказано, что раб принадлежит первому истцу, ибо цель заключается в том, чтобы получить отказ в принятии присяги, что равносильно признанию; а признание, даже в этом случае, полезно, так как ведет к ответственности. По Абу Юсуфу, напротив, не следует да¬вать присяги, потому что как ответчик не ответствен вследствие признания, так не ответствен он вследствие отказа принять присягу, а потому приведение его к прися¬ге бесполезно.

КНИГА XXIX
ОБ АРИЯТЕ, ИЛИ ССУДЕ
Определение арията и существо предоставляемого при ссуде пользования. Арият, согласно нашим ученым, означает безвозмездное предоставление пользования. Лицо, предоставляющее вещь, называется мойиром, или ссужателем; лицо, полу¬чающее вещь, — мустаиром, или ссудопринимателем; а самый предмет, отданный в ссуду, — ариятом, или ссудою. Кархи и имам Шафии определяют арият просто как дозволение пользоваться чужим имущество, так как «арият» происходит от «ибахат», что означает разрешение или дозволение. Определение срока не есть необходимое условие ссуды; но если бы ссуда была предоставлением пользования, то она не была бы действительна без указания срока, ибо без такого указания полный объем поль¬зования не мог бы быть установлен, а неопределенное предоставление пользования недействительно. Ссуда прекращается вследствие обратного требования вещи, меж¬ду тем как если бы она имела значение предоставления пользования, то не могла бы быть прекращена таким образом, как аренда не может быть прекращена обратным истребованием вещи. Ссудоприниматель не вправе отдать полученную в ссуду вещь внаем, между тем как если бы это было предоставлением пользования, то он мог бы отдать вещь внаем, ибо кто сам собственник вещи, тот может сделать и другого ее собственником. С другой стороны, наши ученые рассуждают, что слово «арият» ука¬зывает на предоставление пользования, так как происходит от «ария» — дарение, и что согласно сему при совершении договора употребляется выражение «предос¬тавление пользования». Сверх того, пользование вещью способно стать собствен¬ностью, как и сама вещь; и подобно тому, как предоставление собственности может происходить с вознаграждением или без него, так же и предоставление пользования. На замечание Кархи относительно термина «ибахат» можно возразить, что этот тер¬мин нередко употребляется для выражения предоставления в арендных договорах, являющихся предоставлением пользования арендованным предметом. Что касается его замечания, что «если бы ссуда составляла предоставление пользования, то она не была бы действительна без указания срока ввиду неопределенности», то на это мож¬но ответить, что неопределенность при ссуде не имеет значения, так как не может послужить поводом к спору ввиду того, что ссуда необязательна , вследствие чего неопределенность не может нанести ущерба. Следует заметить, что обратное истре¬бование вещи при ссуде имеет значение, потому что обратное истребование равно¬сильно запрещению пользования, следовательно, после такого запрещения пользо¬вание перестает быть собственностью ссудопринимателя. Кроме того, последний не вправе отдать внаем полученную в ссуду вещь, так как это сопряжено с ущербом для ссужателя.
Предоставление происходит четырьмя различными способами. I. Посредством продажи, составляющей предоставление существа вещи за вознаграждение. II. По¬средством дарения, составляющего предоставление существа вещи без вознаграж¬дения. III. Посредством аренды или найма, составляющего предоставление поль¬зования за вознаграждение. IV. Посредством ссуды, составляющей предоставление пользования без вознаграждения, как объяснено выше. Предоставление это дейст¬вительно, будучи актом доброжелательства, так как Господь сказал: «Делайте добро друг другу», а также потому, что Пророк взял в ссуду одежду оруженосца у Сифвана.
Формы ссуды. Договор ссуды считается заключенным, когда ссужатель говорит: «Я дал тебе это в ссуду», так как этим намерение положительно устанавливается, или когда он говорит: «Я дал тебе есть от этой земли» — это выражение употребляется в переносном смысле для обозначения ссуды; так как невозможно есть самую землю, то подразумевается «есть от произведения ее».
Ссужатель может, когда пожелает, взять ссуду обратно. Ссужатель волен взять об¬ратно данную в ссуду вещь, когда пожелает, потому что Пророк сказал: «Мния под¬лежит обратному истребованию, и ссуда должна быть возвращена собственнику», а также потому, что произведение или пользование ссуженною вещью становится собственностью по частям, по мере того, как оно получает существование. Отсюда, относительно той части, которая еще не получила существования, может иметь ме¬сто лишь предоставление, а не овладение; поэтому отказ в отношение такой части действителен.
Ссудоприниматель не ответствен за утрату ссуды, разве он превысит свою власть относительно нее. Ссуда основана на доверии. Поэтому, если ссуженная вещь по¬гибнет в руках ссудопринимателя без всякого с его стороны правонарушения, то он не ответствен за это, произойдет ли ущерб во время пользования ею или нет. Ша¬фии утверждает, что он ответствен, когда ущерб произойдет во время непользования ссудою, потому что он вступил во владение чужою вещью без права на нее, а также потому, что как ссудоприниматель ответствен за расходы по передвижению, в слу¬чае существования вещи, также он ответствен за стоимость в случае утраты вещи, подобно незаконному владельцу, так как вещь находится в одном положении с то¬варом, удержанным с целью покупки. Что же касается данного ссудопринимателю разрешения на владение, то разрешение это последовало лишь для того, чтобы дать ему возможность пользоваться ссудою; а потому с прекращением пользования оно более не действует; другими словами, когда ссуда утрачена во время пользования, то он не ответствен ввиду необходимости владения; между тем, если вешь утрачена, ко¬гда он не пользовался ею, то он ответствен вследствие отсутствия в это время необ¬ходимости во владении. Наши ученые доказывают, что термин «арият» не указывает на ответственность, ибо арият есть предоставление пользования безвозмездно, или (по Шафии и Кархи) разрешение пользоваться. Вступление во владение ссудою не есть правонарушение со стороны ссудопринимателя, так как оно последовало с со¬гласия ссужателя; и хотя согласие это имело целью лишь сделать для ссудопринима¬теля возможным пользование вешью, но ссудоприниматель и не вступал во владе¬ние ею с иною целью; поэтому он не виновен в правонарушении и, следовательно, не ответствен. На замечание Шафии можно ответить, что расходы по передвижению вещи ложатся на ссудопринимателя только вследствие того, что передвижение это происходит для его удобства, так же, как расходы по содержанию полученной в ссу¬ду вещи ложатся на ссудопринимателя вследствие получаемой ими от пользования выгоды, а не по причине какого-либо нарушения с его стороны. Иное следует ска¬зать относительно незаконного владельца, на которого расходы по передвижению ложатся только вследствие правонарушения с его стороны. Что касается овладения с целью покупки, то ответственность в этом случае возникает не из факта овладения, но из той цели, с которою оно сделано; как овладение в силу договора продажи ведет к ответственности, так же — и овладение с намерением покупки, потому что овладе¬ние с намерением заключить известный договор подчиняется такой же ответствен¬ности, как и самый договор.
Он не вправе отдать полученную в ссуду вещь внаем. Ссудоприниматель не впра¬ве отдать ссуду внаем. Поэтому, если бы он отдал ее внаем и затем она утратилась бы, то он ответствен за нее, потому что объем ссуды менее объема найма, а меньшее по объему не может заключать в себе большего. Если бы наем был действителен, то это могло бы случиться лишь при обязательности его; но обязательным наем может быть лишь при согласии на него ссужателя, ибо иначе последний терпел бы большой ущерб ввиду лишения его возможности потребовать ссуду обратно до истечения сро¬ка найма. Посему отдача ссуды внаем недействительна.
Если же он отдаст ее внаем, то становится ответственным. Следует заметить, что в случае отдачи ссуды внаем ссудоприниматель становится ответственным за нее не¬посредственно по передаче ее наемщику; так как акт ссуды не дает права на отдачу внаем, то отсюда следует, что такая передача есть превышение власти. В этом слу¬чае ссужатель может, по своему выбору, получить вознаграждение от наемщика вви¬ду того, что последний принял чужое имущество без согласия собственника. Если, однако, он получит вознаграждение от ссудопринимателя, то уже не имеет права на вознаграждение от наемщика; ввиду уплаты вознаграждения ссудопринимателя оче¬видно, что последний отдал внаем лишь свое собственное имущество. Если он возь¬мет вознаграждение от наемщика, то этот последний вправе потребовать возмеще¬ния уплаченного от ссудопринимателя, являющегося и наймодателем, если только он (наемщик) не знал, что предмет найма есть ссуда, так как в этом случае он явля¬ется жертвою обмана.
Он может, в свою очередь, отдать ее в ссуду другому лицу, если только это не ста¬вит вещь в худшее положение. Ссудоприниматель вправе отдать вещь в дальнейшую ссуду, если только при этом вещь не ставится в худшие условия . Имам Шафии того мнения, что ссудоприниматель не вправе отдать вещь в ссуду другому лицу, потому что ссуда есть лишь разрешение на пользование, а лицо, получившее такое разреше¬ние, не может передать это позволение другому лицу по той причине, что пользова¬ние вещью не способно стать собственностью, так как оно материально не сущест¬вует, а при аренде рассматривается как материально существующая вещь лишь по необходимости, каковой при ссуде не существует. С другой стороны, наши ученые доказывают, что так как ссуда есть предоставление пользования вещью, то ссудо¬приниматель может отдать ее в ссуду так же, как лицо, получившее пользование ве¬щью по отказу. Кроме того, как пользование вещью рассматривается в виде собст¬венности при найме, так же оно рассматривается и при ссуде ввиду необходимости.
Возражение. Если ссуда есть предоставление пользования, то отсюда необходи¬мо следует, что ссудоприниматель вправе отдать вещь в ссуду, даже если бы при этом вещь ставилась в худшие условия; между тем закон говорит иное.
Ответ. Ссудоприниматель не вправе отдать вещь в ссуду, если она при этом ста¬вится в худшие условия, потому что возможно, что пользование второго ссудопри¬нимателя принесет больший вред, чем пользование первого; а согласие первого ссужателя дано было на пользование со стороны первого ссудопринимателя, а не вто¬рого.
Автор «Хидои» замечает, что изложенное здесь предполагает безусловность ссу¬ды, потому что эти ссуды бывают четырех родов.
I. Ссуды безусловные по отношению к пользованию и сроку, в каковом случае ссудоприниматель вправе пользоваться вешью как и когда вздумается, потому что ссуда безусловна.
II. Ссуды, ограниченные как относительно пользования, так и относительно срока, в каковом случае ссудоприниматель не вправе отступить от этих ограниче¬ний, разве отступление не изменит положение ссуды или поставит ее в лучшие ус¬ловия; как, например, когда кто-либо берет в ссуду животное с тем, чтобы нагрузить на него в известный день десять мер известного сорта пшеницы, а нагрузит в тот же день десять мер другого сорта пшеницы или менее десяти мер того же или другого сорта пшеницы.
III. Ссуды, ограниченные сроком, но безусловные относительно пользования.
IV. Ссуды, ограниченные в отношении пользования, но не ограниченные сро¬ком; в том и другом из означенных случаев ссудоприниматель не вправе отступить от ограничения. Посему, если кто-либо берет в ссуду животное без всяких условий, то он вправе или навьючить его за свой счет, или отдать его с этой целью другому лицу, так как в навьючении нет разницы; равным образом он может или сам ездить на животном верхом, или отдать его для той же цели в ссуду другому лицу; но так как верховая езда бывает различная, то он может ездить лишь одним способом, который должен быть установлен его собственным действием. Если он сам ездил на живот¬ном верхом, то не вправе отдать его для езды другому; или если он даст животное другому для верховой езды, то после того не вправе сам ездить на этом животном.
Ссуда денег и т.п. в противоположность ссуде индивидуальных предметов. Ссуда да¬рагимов, динаров и предметов, измеряемых мерами емкости, веса и длины, рассмат¬ривается с точки зрения карза . Это основано на том начале, что арият есть предос¬тавление пользования (данным в ссуду имуществом); а так как в отношении этих предметов не может быть пользования без израсходования самих предметов, то пре¬доставление пользования должно быть рассматриваемо как предоставление самого предмета пользования. Но этого рода предоставление может быть рассматриваемо с двух точек зрения: дарения или ссуды . В данном случае, однако, следует рассматри¬вать этот акт как ссуду, потому ли, что ссуда более вероятна, чем дарение, или пото¬му, что предмет ссуды двоякий, именно — пользование вещью и возвращение этой самой вещи; а при ссуде рассматриваемых вещей допускается возвращение эквива¬лента вместо самих вещей. Законоведы, однако, замечают, что сказанное основано на предположении безусловной ссуды, ибо если бы она была ограничена (как, на¬пример, когда кто-либо дает другому в ссуду известное количество дарагимов для выставления в лавке с целью привлечь покупателей, убежденных, что имеют дело с богатым купцом), то это не был бы карз, арият, ввиду чего ссудоприниматель не вправе пользоваться вещью иначе, чем установлено. Здесь оказывается тот же слу¬чай, как если бы кто-либо взял в ссуду вазу или меч для украшения своей лавки.
Земля может быть взята в ссуду для возведения на ней постройки или для насажде¬ния, но ссужатель вправе потребовать ее обратно. Если кто-либо берет в ссуду землю с намерением возвести на ней постройки или насадить деревья, то это законно, пото¬му что пользование, ради которого заключается договор ссуды, в данном случае оп¬ределено; и так как такое пользование составляет предмет собственности в арендном договоре, то таковым же оно предоставляется при ссуде. Но в этом случае ссужатель вправе потребовать землю обратно; и так как он должен получить ее обратно в том виде, в каком она была дана, то он вправе принудить ссудопринимателя снести его постройки или деревья. Следует, однако, иметь ввиду, установлен ли срок ссуды или нет. Если срока не было установлено, то ссужатель не обязан вознаграждать ссудо¬принимателя за убытки, причиненные сносом строений или деревьев, так как ссудо¬приниматель не был введен в заблуждение, но скорее сам ввел себя в заблуждение, положившись на абсолютный договор. Если, с другой стороны, был установлен срок ссуды и предмет ссуды был потребован обратно до истечения срока, то требование это действительно, так как ссужатель (как объяснено выше) может потребовать воз¬вращение ссуженного предмета, когда ему угодно; но, тем не менее, требование это в данном случае достойно порицания, так как это есть нарушение обещания, и ссужа¬тель ответствен пред ссудопринимателем за убытки, понесенные им от сноса деревь¬ев или построек, ввиду того, что он (ссужатель) ввел ссудопринимателя в заблужде¬ние, устанавливая срок, на который ссудоприниматель и вправе был положиться. Посему последний получает право на вознаграждение от ссужателя в размере поне¬сенного убытка; и о том же говорит Кудури в своем сборнике. Хукми Шагид утвер¬ждает, что ссудоприниматель волен получить от ссужателя или стоимость деревьев и построек (которые в этом случае становятся собственностью ссужателя), или возна¬граждение за убытки (в каковом случае он вправе снести деревья и постройки). За¬коноведы замечают, что если удаление деревьев и построек наносит ущерб земле, то выбор того или другого способа удовлетворения ссудопринимателя принадлежит собственнику земли, так как он — главное лицо, а ссудоприниматель — второсте¬пенное, а преимущество всегда отдается главному.
Земля, данная в ссуду для посева, не может быть взята обратно до снятия урожая. Если кто-либо отдаст в ссуду участок земли для посева, то он не вправе потребо¬вать его обратно до снятия урожая, независимо от того, установлен ли срок или нет, так как снятие посева происходит в известный заранее срок и оставлением посева до этого срока на земле соблюдается право как ссужателя, так и ссудопринимателя, как при аренде в подобном же случае. Иначе обстоит дело относительно деревьев: так как время их существования неопределенно, то оставление их на земле нанесет ущерб ссужателю.
Ссудоприниматель обязан нести расходы по возвращению ссуды. Расходы по воз¬вращению ссуды должны быть уплачены ссудопринимателем. Так как возвращение вещи лежит на его обязанности (ввиду того, что он взял ее для своей пользы), то он, следовательно, должен нести расходы по ее возвращению. Следует заметить, что расходы, соединенные с возвращением данной в аренду вещи, лежат на обязанно¬сти арендодателя, ибо, так как арендная плата составляет вознаграждение за выгоду от пользования арендованным предметом, то от арендатора требуется только, что¬бы он дал арендодателю возможность получить предмет аренды обратно, прекратив свое пользование им, но он не обязан возвратить таковой арендодателю. Напротив, расходы по возвращению вещи, находящейся в незаконном владении, ложатся на незаконного владельца; так как на нем лежит обязанность возвратить собственнику вещь для устранения наносимого им ущерба, то он же обязан нести расходы по воз¬вращении вещи.
Для возвращения взятого в ссуду животного достаточно поставить его в конюшню собственника. Если кто-либо, взяв в ссуду животное, возвратит таковое в конюшню собственника, а затем оно окажется потерянным, то ссудоприниматель не ответст¬вен, по благоприятному толкованию закона. По аналогии следовало бы признать его ответственным, так как он не возвратил животное ни собственнику, ни его предста¬вителю, а привел лишь его на землю собственника. Причина более благоприятного толкования заключается в том, что здесь имело место возвращение по общепринято¬му обычаю, так как в обычае возвращать предметы ссуды собственнику на дом, как, например, когда в ссуду взята посуда или домашняя утварь, в каковом случае в обы¬чае возвращать их не в руки собственника, а лишь в его дом. Кроме того, если бы он возвратил животное собственнику, то последний отправил бы его в конюшню; а по¬сему непосредственное доставление животного в конюшню считается надлежащим возвращением его.
А для возвращения раба — чтобы он был доставлен господину на дом. Если кто-либо берет в ссуду раба и затем возвращает его господину, то он не ответствен за него по вышеизложенным причинам. Если, напротив, незаконный владелец или поклаже¬приниматель возвратят вещь хозяину ее на дом без передачи ему таковой, то они от¬ветственны за могущую произойти пропажу ее: незаконный владелец — потому, что на его обязанности лежало устранить свое незаконное действие, и действие это не может быть устранено иначе, как передачею самому собственнику; а поклажеприни¬матель — потому, что собственник не желал, чтобы он передал вещь лишь в его дом или его семье, ибо, если бы он желал этого, то не отдал бы ему вещи на сохранение. Относительно ссуды — другое дело, так как таковая обыкновенно возвращается на дом, за исключением, однако, случая, когда ссуда состоит из драгоценных камней, которые должны быть возвращены лично собственнику, а не в дом его или семье.
Достаточно, если ссуда возвращается через посредство раба или слуги ссудоприни¬мателя. Если ссудоприниматель посылает животное, которое он взял в ссуду, собст¬веннику его через посредство своего раба или слуги и животное по дороге будет по¬теряно, то ссудоприниматель не ответствен за него. (Под слугою здесь разумеется наемник, получающий годовое жалованье). Это объясняется тем, что ссуда по при¬роде своей сходна с поклажею; и ссудоприниматель может поручить вещь для сохра¬нения кому-либо из своей семьи, к которой причисляются также раб и годовой слу¬га. Другое дело — поденщик, который не считается принадлежащим к семье.
Или ссужателя. Если ссудоприниматель пошлет обратно взятую в ссуду лошадь или другое животное через посредство раба или наемника хозяина лошади и послед¬няя по дороге будет потеряна или испорчена, то ссудоприниматель не ответствен за это, так как предполагается, что он передал лошадь с одобрения собственника, ибо последний, если бы лошадь была передана ему лично, сам поручил бы ее своему рабу или слуге. По мнению некоторых, здесь подразумевается такой раб или слуга, на котором постоянно лежит обязанность ухода и присмотра за животным. Другие, напротив, полагают, что не имеет значения, передано ли животное такому рабу или другому из числа принадлежащих собственнику; и это последнее мнение более рас¬пространено.
Если ссуда возвращена через постороннее лицо, то ссудоприниматель ответствен.
Если ссудоприниматель пошлет животное собственнику через постороннее лицо, то он становится ответственным и должен уплатить стоимость животного в случае по¬тери его. Следует заметить, что этот случай предполагает незаконность отдачи ссу¬допринимателем вещи на сохранение постороннему лицу, ибо, если бы такая отдача была законна, то он не становился бы ответственным. Таково также мнение неко¬торых из наших современных ученых. Другие из их числа говорят, что ссудоприни¬матель вправе отдать вещь на сохранение, потому что договор поклажи по объему меньше договора ссуды; и они примирили в данном случае оба мнения, указав на то, что ссудоприниматель неизбежно становится ответственным, отдавая вещь на со¬хранение постороннему лицу, ибо с момента поручения ее постороннему лицу ссуда прекращается, и, не будучи более ссудопринимателем, он, следовательно, становит¬ся ответственным. Наши ученые не признают, однако, законность сделанной ссудо¬принимателем поклажи, разве он являлся бы ссудопринимателем ссудопринимате¬ля, каковой фактически не есть ссудоприниматель.
Термины, в которых должен быть выражен договор ссуды земли. Если одно лицо дает другому в ссуду участок необработанной земли для возделывания, то ссудопри¬ниматель должен включить в договор ссуды слова: «Ты дал мне есть от этой земли». Таково учение Абу Ханифы. Оба ученика говорят, что термин «арият», или ссуда, должен быть включен в договор, так как термин «арият» специально употребляется для обозначения ссуды и удобнее обозначать договор ссуды терминами, свойствен¬ными этому договору, как, например, при ссуде дома, где ссудоприниматель выра¬жает договор словами: «Ты дал мне в ссуду этот дом». Абу Ханифа доказывает, что слова: «Ты дал мне есть от этой земли» лучше выражают факт, так как слово «итаам» (давать есть) специально применяется к произведениям земли, между тем как сло¬ва: «Ты дал мне в ссуду эту землю» могут применяться и к другим предметам, каковы строения и т.п. Поэтому употребление первой формулы гораздо более желательно. Другое дело — относительно дома, потому что дома отдаются в ссуду только для жи¬тельства в них, а не для иных целей.

КНИГА XXX
О ГИБА, ИЛИ ДАРЕНИИ
Определение терминов, употребительных в договоре дарения. Гиба, в буквальном смысле, означает дарение вещи, сопряженное с обогащением для одаренного; на языке закона этим термином означается непосредственная и безвозмездная переда¬ча права собственности. Лицо передающее называется вагиб, или дарителем, лицо получающее — маугубн-лях, или одаренным, а сама вещь — маугуб, или дар.

Глава I. Введение.
Глава И. О повороте подаренного.

Глава I
ВВЕДЕНИЕ
Дарение законно. Сделка о дарении законна, потому что Пророк сказал: «Посы¬лайте друг другу подарки для усиления вашей любви», что предполагает законность дарения, так как под подарком подразумевается дарение. Все наши ученые согласны в том, что дарение действительно.
И становится действительным посредством предложения, принятия и овладения. Дарение становится действительным посредством предложения, принятия и овла¬дения. Предложение и принятие необходимы, потому что дарение есть договор, а предложение и принятие требуются при заключении всех договоров. Овладение же необходимо для установления права собственности на подаренное, потому что, по мнению наших ученых, право собственности на вещь, даваемую по договору, не ус¬танавливается без овладения этою вещью. Имам Малик утверждает, что при дарении право собственности на вещь устанавливается до овладения ею, по аналогии даре¬ния с продажею; и то же разноречие имеет место относительно милостыни. Рассуж¬дения наших ученых в этом отношении — двоякого рода. Во-первых, Пророк сказал: «Дарение недействительно без овладения» (что значит, что право собственности на подаренное не устанавливается до овладения). Во-вторых, дарение есть доброволь¬ная сделка, и если бы право собственности на подаренное возникало до овладения, то отсюда следовало бы, что передача вещи контрагенту совершилась без доброволь¬ного его действия для этой цели. Другое дело — при наследовании, потому что вре¬мя установления права собственности на завещанную вещь совпадает с моментом смерти завещателя, когда последний не в состоянии уже принять какое-либо обяза¬тельство.
Возражение. Хотя обязательство и не может лежать на умершем, но оно может быть возложено на его наследника, являющегося его преемником и представите¬лем.
Ответ. Наследник не есть собственник отказа, а потому на нем не может и ле¬жать обязательство по поводу отказа.
Можно вступить во владение подаренным на том месте, где дарение предложено, без особого распоряжения дарителя, но не после того. Если одаренный вступает во владе¬ние подаренным предметом на месте совершения договора дарения без распоряже¬ния дарителя, то это законно, по благоприятному толкованию закона. Если, напро¬тив, он овладеет подаренным после того, как разойдется с дарителем, то это его дей¬ствие незаконно, если на него не было согласия дарителя. По аналогии следовало бы, что овладение недействительно ни в том, ни в другом случае, так как это есть акт относительно имущества, составляющего еще собственность дарителя, ибо, так как его право собственности продолжается до овладения, то последнее является, следо¬вательно, недействительным без его согласия. В данном случае основание к более благоприятному толкованию закона заключается в том, что овладение при дарении подобно принятию при продаже по тому соображению, что последствие сделки (то есть установление права собственности) основано на овладении, а в договоре про¬дажи — на принятии. Так как, сверх того, предмет дарения есть установление пра¬ва собственности, то отсюда следует, что предложение дарителя на деле представля¬ется уполномочием одаренному на овладение вещью. Другое дело, когда овладение происходит после того, как стороны разойдутся, так как наши ученые допускают ус¬тановление власти над вещью только тогда, когда овладение непосредственно со¬единено с принятием; а так как принятие действительно лишь в присутствии обеих сторон, то это же условие необходимо для действительности связанного с приня¬тием овладения. ДруГое также дело, когда даритель запрещает одаренному овладеть вещью на месте совершения договора, ибо в этом случае овладение, совершенное одаренным в названном месте, было бы недействительно, так как соображения о предполагаемом намерении дарителя не могут иметь силы ввиду положительно вы¬раженной им воли.
Дарение части делимой вещи недействительно, но дарение части неделимой вещи действительно. Дарение части делимой вещи недействительно, если часть эта не бу¬дет отделена от собственности дарителя; но дарение части неделимой вещи действи¬тельно. Имам Шафии утверждает, что дарение действительно в обоих случаях, пото¬му что дарение есть договор, сообщающий право собственности, и как таковой дей¬ствителен относительно связанных и относительно отделенных вещей так же, как при продаже. Это основано на том, что, так как неопределенная часть может быть предметом права собственности, то она может быть и предметом дарения, и доб¬ровольная сделка не становится ничтожною вследствие неопределенности предмета ее, как, например, в ссуде — карзе, когда кто-либо дает другому тысячу дарагамов, из которых пятьсот в виде ссуды, а остальные — по договору товарищества; или как при отказе или дарении неделимых вещей. Рассуждения наших ученых в этом от¬ношении — двоякого рода. Во-первых, овладение положительно предписано в слу¬чаях дарения, а потому полное овладение есть необходимое условие; но полное ов¬ладение неопределенною частью делимых вещей невозможно, ибо невозможно при этом овладеть подаренною частью, не овладев частью того, что не было подарено; а это есть ненадлежащее овладение. Во-вторых, если бы дарение части делимой вещи без отделения этой части было законно, то из этого необходимо вытекало, что на да¬рителе лежит обязанность, которую он не принимал на себя, именно — обязанность раздела, который может быть соединен с ущербом для него (вследствие чего дарение неполно и недействительно до овладения подаренным; ибо, если бы оно было дей¬ствительно до овладения, то на дарителе лежала бы обязанность, которую он не при¬нимал на себя, именно — обязанность передачи). Другое дело — относительно неде¬лимых вещей, потому что относительно их полное овладение вообще невозможно, а потому по необходимости следует довольствоваться неполным овладением, так как это все, что допускает свойство предмета, а также потому, что даритель не подверга¬ется невыгоде раздела.
Возражение. По аналогии следовало бы заключить, что дарение части неделимой вещи недействительно, потому что, хотя даритель в этом случае не подвергается не¬выгоде раздела, но он становится участником в общей собственности, а это также представляет своего рода невыгоду.
Ответ. Даритель становится соучастником в такой вещи, которая не составляет предмета дарения с его стороны, именно — соучастником в пользовании (целым не¬делимым предметом), ибо дарение относилось к сущности предмета, а не к пользо¬ванию им; а посему необходимость соучастия относится не к тому, что, собственно, составляет предмет дарения.
Что касается указываемой имамом Шафии аналогии между рассматриваемым случаем и случаем ссуды карза или отказа, то указание это совершенно неоснова¬тельно, ибо при отказе овладение (со стороны легатария) не есть необходимое ус¬ловие, как и при действительной продаже; и хотя овладение требуется при саляме и продаже сарф, но, тем не менее, оно не предписано по отношению к ним, и пото¬му не требуется, чтобы овладение было полное. Так как все эти договоры (продажи) влекут за собою ответственность, то обязанность раздела согласна с их природою. Что касается ссуды карза, то это есть произвольная сделка в начале, но соединена с ответственностью в конце (так как при утрате требуется возвращение подобной же вещи). Отсюда, ввиду сходства такой ссуды с обоими видами договоров для нее тре¬буется неполное овладение, но не раздел. Кроме того, овладение в этом случае не предписывается положительно.
Если кто-либо дарит своему товарищу свою долю в товарищеском капитале, по природе своей делимом, то это недействительно ввиду недействительности дарения неопределенной части делимой вещи, как объяснено выше.
Если кто-либо дарит неопределенный участок земли (какова половина или чет¬верть), то такое дарение ничтожно по изложенным уже причинам. Если, однако, он затем отделит подаренную часть и передаст ее, то дарение становится действитель¬ным, потому что дарение становится совершенным вследствие овладения, и в этом случае дар не представляется в соединении с другим неопределенным имуществом в момент овладения.
Дарение предмета, заключающегося в другом предмете, недействительно в полном объеме. Если кто-либо дарит пшеничную муку, еще не вымолотую из зерна, или ко¬нопляное масло, еще не выжатое из семян, то такое дарение недействительно; и если он затем вымелет муку из зерна или выжмет масло из семян и передаст одаренному, то дарение все-таки не становится действительным. То же правило применяется к маслу, заключающемуся еще в молоке. Это потому, что подаренная вещь не сущест¬вует (вследствие чего, если лицо, незаконно завладевшее пшеницею или семенами, превратит их в муку и масло, то оно становится собственником этих вещей); а так как несуществующая вещь не может быть предметом собственности, то рассматри¬ваемая сделка ничтожна и может впоследствии возникнуть, лишь будучи заключена вновь. Другое дело — в предыдущем случае, так как неопределенная часть вещи все же может быть передана.
Дарение молока в вымени, шерсти на спине козы, семян деревьев в земле или плодов на деревьях по природе своей сходно с дарением неопределенной части вещи; причиною недействительности служит связь подаренного с тем, что не подарено, ка¬ковая связь является препятствием к овладению таким же образом, как в случае неразделенности вещи.
Дарение поклажи поклажепринимателю действительно без формальной передачи и овладения. Если даваемая в дар вещь находится в руках одаренного в качестве покла¬жи, то дарение считается совершенным, хотя бы не было формального овладения, так как предмет дарения уже находится в руках одаренного, вследствие чего овладе¬ние вещью не требуется. Другое дело, когда поклажедатель продает поклажу покла¬жепринимателю: в этом случае первоначальное овладение недействительно, так как овладение в силу покупки связанно с ответственностью, а потому не может быть за¬менено овладением в силу договора поклажи. Напротив, овладение при дарении, не будучи связано с ответственностью, может быть заменено овладением по договору поклажи.
Дарение со стороны отца малолетнему сыну вещи, правильно находящейся в его фактическом или законном владении, действительно в силу его (отца) владения. Если отец дарит что-либо своему малолетнему сыну, то последний в силу дарения стано¬вится собственником подаренного, если только вещь в это время находится во владе¬нии отца или его поклажепринимателя, потому что владение отца может стать владе¬нием в силу дарения, а владение поклажепринимателя равносильно владению отца. (Другое дело, если подаренная вещь отдана в заклад, находится в незаконном вла¬дении другого или продана по недействительному договору, потому что заклад и за¬хваченная вещь находятся во владении другого, а предмет недействительной прода¬жи составляет собственность другого). То же самое правило применяется, когда мать дарит что-либо своему малолетнему сыну, которого она содержит и отец которого умер, причем не последовало назначения опекуна, а также к случаям дарения других лиц, содержащих ребенка, при таких условиях. Следует заметить, что закон относи¬тельно овладения при милостыне сходен с тем же законом относительно дарения. Так, если кто-либо уступит бедному в виде милостыни вещь, которою последний в то время владеет, то он становится собственником ее без нового овладения; равным образом, когда отец предоставит в виде милостыни своему малолетнему сыну вещь, находящуюся во владении его самого или его поклажепринимателя, то малолетний становится собственником ее, в противоположность случаям, когда таким образом уступленная вещь отдана в заклад, незаконным образом захвачена или продана по недействительному договору.
Равно как и дарение со стороны постороннего лица малолетнему. Если постороннее лицо подарит что-либо малолетнему, то дарение становится совершенным путем ов¬ладения со стороны отца малолетнего; так как он волен заключать для малолетнего сделки обязательные, будь они выгодны или не выгодны (какова продажа), то он тем более вправе принять дар, представляющий лишь выгоду.
Дарение сироте совершается овладением со стороны опекуна. Если кто-либо дарит вещь сироте и ею для него овладеет опекун, назначенный по завещанию отцом си¬роты, или дед малолетнего, или назначенное по завещанию последнего в качестве опекуна лицо, то такое овладение действительно, ибо все эти лица имеют власть над сиротою, будучи поставлены вместо его отца.
А дарение не имеющему отца ребенку — овладением со стороны его матери. Если не имеющий отца ребенок находится на попечении своей матери и она овладеет пода¬ренною ребенку вещью, то это законно, ибо она имеет власть охранять как его само¬го, так и его имущество; а овладение сделанным ему даром имеет значение охране¬ния его самого, ибо его нельзя содержать без имущества. То же правило применяется к постороннему лицу, имеющему попечение о сироте; так как его овладение имеет законную силу (вследствие чего другое лицо не вправе отнять у него сироту), то он, следовательно, имеет власть совершать все то, что клонится исключительно в поль¬зу сироты.
Дарение несовершеннолетнему, действующему с разумением, совершается посредст¬вом овладения со стороны самого несовершеннолетнего. Если несовершеннолетний сам овладеет подаренною ему вещью, то это действительно, если только он одарен разумом; акт этот совершается в его пользу, и он способен совершить его, так как дееспособность зависит от разума и понимания, которыми он обладает.
Муж вправе овладеть вещью, подаренною его жене, не достигшей совершенно¬летия, если только она прислана в его дом из дома отца; и это — хотя бы отец был налицо, ибо предполагается, что он отказался от ведения ее дела в пользу мужа. Дру¬гое дело, если она не оставляла отцовского дома, потому что тогда отец не считается отказавшимся от ведения ее дела. Иное следует также сказать о матери или других лицах, имеющих попечение о жене, потому что они не вправе овладеть даром за ее счет, если отец ее не умер, не отсутствует или место пребывания его известно, ибо их власть основана на необходимости, а не на авторитете этих лиц; сказанной же необ¬ходимости не может существовать, пока присутствует отец.
Дом может быть предоставлен в виде дара двумя лицами одному. Если два лица со¬вокупно дарят кому-либо дом, то дарение действительно; так как они передают ему дом в целом составе и таковым же даритель его принимает, то нельзя сказать, что в момент овладения существует смешение имущества.
Но не одним лицом — двум. Если кто-либо дарит дом двум лицам, то, по Абу Ха¬нифе, сделка недействительна. Оба ученика полагают, что она действительна, по¬тому что даритель отдает весь дом каждому из двух одаряемых (ввиду того, что дело идет лишь об одном предоставлении); посему здесь нет смешения собственности; таким же образом, как если одно лицо отдает дом в залог двум лицам. Доказательст¬ва Абу Ханифы в данном случае — двоякого рода. Во-первых, дарение здесь предос¬тавляется дарением половины дома каждому из одаренных (как явствует из того, что если кто-либо дарит двум лицам неделимую вещь и один из одаренных примет дар, то дарение становится действительным относительно его части); а если так, то отсю¬да следует, что в момент овладения со стороны обоих одаренных должно возникнуть смешение собственности. Во-вторых, так как право собственности устанавливается для каждого одареннного в размере одной половины, то отсюда следует, что и само предоставление имеет место в тех же частях, ибо право собственности есть послед¬ствие предоставления. Посему, ввиду того соображения, что каждый получает право собственности на половину дома, вполне устанавливается, что здесь происходит не¬определенное смешение долей каждого в подаренном. Другое дело — в случае зало¬га, потому что здесь возникает право на удержание вещи, а не право собственности, а право удержания вполне принадлежит каждому из залогодержателей в отдельно¬сти, так что, если залогодержатель уплатит долг одному из залогодержателей, то пра¬во другого на удержание залога остается неприкосновенным.
Различие между совокупным дарением или милостынею богатому и бедному. В «Джами-ус-Сагире» говорится, что если богатый человек предоставит в виде милостыни десять дарагимов двум бедным или подарит им эту сумму, то это законно; но если оз¬наченная милостыня или дар предоставляется двум богатым лицам, то это недейст¬вительно. (Оба ученика утверждают, что в этом случае и дарение, и милостыня дей¬ствительны). Из сказанного ясно, что Абу Ханифа рассматривает дарение как ми¬лостыню, когда оно относится к бедному, и милостыню — как дарение, когда оно относится к богатому, ввиду сходства между этими двумя актами, так как они оба суть безвозмездное предоставление собственности. Отсюда Абу Ханифа делает раз¬личие между бедным и богатым, как явствует из приведенного в «Джами-ус-Сагире» случая; он допускает милостыню двум бедным лицам, но не допускает дарения двум богатым; между тем как в «Мабсуте» он не делал между ними различия, но, на¬против, объявил, что они равны; там он объясняет, что «ни дар, ни милостыня двум лицам недействительны, ибо этому в обоих случаях препятствует смешение имуще¬ства, между тем как дарение и милостыня требуют полного овладения». Причина различения этих случаев в «Джами-ус-Сагире» заключается в том, что цель милосты¬ни есть даяние Богу, который един, и милостыня дается не бедному, но ниспосыла¬ется, как насущный хлеб его, от всемогущего Бога; между тем как дарение непосред¬ственно делается в пользу его субъектов, именно — двух лиц. По мнению некоторых, изложенное в «Джами-ус-Сагире» положение является наиболее распространенным учением, и смысл изложенного в «Мабсуте» учения тот, что милостыня в пользу двух богатых лиц недействительна так же, как и дарение в пользу двух лиц вообще.
Случай дарения дома в разных частях. Если кто-либо дарит одному лицу треть своего дома и другому лицу столько же, то это, по мнению обоих учеников, недей¬ствительно, а по мнению имама Мухаммада — действительно. Если же он подарит одну половину одному лицу, а другую — другому, то относительно этого случая пе¬редают два мнения Абу Юсуфа. По двум принципам, поддерживаемым Абу Хани- фою, дарение недействительно, между тем как по началам, которых держится имам Мухаммад, оно действительно. Причина различия в последнем примере, как оно ус¬танавливается Абу Юсуфом, состоит в том, что ввиду положительного разделения на части становится очевидным, что намерение дарителя заключалось в предостав¬лении части собственности каждому из двух одаренных, вследствие чего неизбежно должно произойти смешение имущества. Отсюда, незаконно отдавать вещь в заклад двум лицам, назначая каждому из них по половине.
Глава II
О ПОВОРОТЕ ПОДАРЕННОГО
Даритель может потребовать обратно дар от постороннего лица. Даритель вправе потребовать обратно дар, сделанный постороннему лицу. Имам Шафии утверждает, что это незаконно, потому что Пророк сказал: «Пусть даритель не требует обратно дара, но пусть отец, если ему угодно, возьмет назад дар, сделанный сыну». Обрат¬ное требование прямо противоположно предоставлению; а так как при дарении име¬ет место предоставление, то оно не может допустить противоположное сему. Иное дело — при дарении, сделанном отцом в пользу сына, потому что (по учению имама Шафии) предоставление собственности отцом сыну никогда не может быть полным, ибо существует правило, что отец имеет власть над собственностью своего сына. До¬воды наших ученых в настоящем случае — двоякого рода. Во-первых, Пророк сказал: «Даритель сохраняет право на свой дар, пока не получит за него вознаграждения». Во-вторых, цель дарения постороннему лицу заключается в получении вознаграж¬дения, ибо в обычае посылать подарки высокопоставленному лицу для получения эквивалента; а отсюда следует, что даритель имеет власть уничтожать дарение до тех пор, пока не последовало ответа на сделку, ибо дарение способно быть уничтожено. Что касается предания о Пророке, приводимого имамом Шафии, то смысл его тот, что даритель не имеет сам права взять обратно дар, так как это должно быть сдела¬но по решению казия с согласия одаренного, за исключением случая дарения отцом, который сам властен отобрать дар от своего сына, когда это необходимо для содер¬жания сына, и это в переносном смысле называется поворотом подаренного. Следу¬ет, однако, заметить, что хотя поворот подаренного согласен с последним законом, но он все-таки считается неприличным, ибо Пророк сказал: «Отнятие дара — все равно, что глотание чьей-либо слюны».
Но существуют разные обстоятельства, препятствующие повороту. Следует, далее, заметить, что препятствия к повороту подаренного многочисленны. В числе их на¬ходятся следующие. I. Когда одаренный дает дарителю вознаграждение, ибо этим осуществляется цель дарителя. II. Присоединение к подаренному приращения, ибо в этом случае возврат не может иметь место без распространения его и на прираще¬ние, которое включено в самый дар; но он не может распространяться на прираще¬ние, так как таковое не было предметом дарения. III. Смерть одной из сторон, ибо, если бы умер одаренный, то его имущество переходит к наследнику и становится таким, как будто оно перешло при его жизни; а если умрет даритель, то его наслед¬ники являются посторонними по отношению к договору, так как не они предложи¬ли подаренное. IV. Отчуждение одаренным вещи при жизни, ибо это есть послед¬ствие власти, получаемой ими вследствие дарения, каковая власть, засим, не может быть отнята; а также потому, что право собственности возродилось для другого лица в силу нового основания, именно — предоставления новому одаренному; и так как возрождение права собственности равносильно существующему изменению в самой вещи, то случай здесь тот же, как если бы дар стал другою вещью, следовательно, он не подлежит повороту.
Дарение земли не подлежит повороту после того, как одаренный возвел на ней по¬стройки или посадил деревья. Если кто-либо дарит другому участок земли без постро¬ек или насаждений и одаренный посадит на ней деревья или построит дом, конюш¬ню или лавку такой величины, что можно считать ее приращением, то даритель не вправе взять обратно подаренное ввиду присоединения к таковому приращения. От¬носительно лавки допущено ограничение, потому что лавки иногда так малы, что не могут считаться приращением, а иногда земля весьма обширна, а лавка занима¬ет лишь некоторую часть ее, в каковом случае невозможность поворота имеет место только относительно этой части.
После продажи части земли одаренным даритель может взять обратно остальную землю. Если одаренный продаст половину подаренной земли без раздела, то дари¬тель может взять обратно вторую половину, так как к этому не существует препятст¬вий. Если, с другой стороны, одаренный не продал ни одной части земли, то дари¬тель может взять обратно одну половину ее, ибо так как он имеет право взять обрат¬но всю землю, то тем более вправе взять половину ее.
Дар, учиненный в пользу родственника, не подлежит повороту. Если кто-либо учи¬няет дар в пользу своего родственника в запрещенных степенях, то он не вправе по¬воротить подаренное, потому что Пророк сказал: «Если дар учинен в пользу родст¬венника в запрещенной степени, то он не подлежит возврату». Цель такого дарения есть укрепление родственных уз, каковое и достигается этим способом.
Равно как дар в пользу мужа или жены, учиненный во время брака. Если муж дарит что-либо свой жене илижена — своему мужу, то дар не подлежит повороту, так как целью дарения является усиление расположения (подобно тому, как при дарении в пользу родственника); и ввиду достижения цели дар не подлежит повороту . Эта цель считается, однако, существующею лишь пока длится договор; так что, если лицо да¬рит что-либо посторонней женщине и затем вступает с нею в брак, то он может взять обратно подаренное; но если муж дарит что-либо свой жене и затем троекратно раз¬ведется с нею, то он не вправе поворотить подаренное.
Получение вознаграждения препятствует повороту. Если одаренный говорит дари¬телю: «Возьми эту вещь в обмен на твой дар» и он примет ее, то право поворота при¬знается уничтоженным, так как даритель достиг цели дарения.
Хотя бы вознаграждение было дано посторонним лицом. Если постороннее лицо за счет одаренного даст что-либо безвозмездно дарителю взамен дара и даритель при¬мет предлагаемое, то право поворота прекращается, ибо постороннее лицо вправе дать вознаграждение за отказ от права так же, как в случаях хульа или мирового со¬глашения.
Если часть подаренного окажется собственностью другого, то соответствующая часть вознаграждения может быть получена обратно. Если половина подаренного ока¬жется собственностью не дарителя, а другого лица, то одаренный вправе взять об¬ратно от дарителя половину данного им за дар вознаграждения, так как другая по¬ловина дара не была за ним обеспечена. Если, напротив, половина вознаграждения окажется не собственностью одаренного, то даритель не вправе взять обратно ка¬кую-либо часть дара, но он может возвратить остальную часть вознаграждения и за¬тем взять обратно весь дар. Имам Зуфар утверждает, что даритель может взять об¬ратно половину подаренного, так как он видит здесь аналогию с тем случаем, когда часть подаренного окажется принадлежащею другому. Рассуждения наших ученых в подкрепление их мнения заключаются в том, что остающаяся часть вознаграждения по природе своей может быть рассматриваема как вознаграждение за весь дар с са¬мого начала. Так как, сверх того, ввиду обнаружившейся принадлежности половины вознаграждения другому лицу становится очевидным, что, кроме остающейся части, нет другого вознаграждения за дар, то отсюда следует, что даритель не вправе взять обратно соответствующую часть дара. Однако он имеет право выбора относительно всего дара, ибо он отказался от своего права на поворот лишь под условием сохране¬ния целого вознаграждения; а так как оно не остается за ним в целости, то он волен возвратить остальную часть вознаграждения и получить обратно весь дар.
Если дается вознаграждение лишь за часть подаренного, то остальной дар может быть потребован обратно. Если кто-либо подарит другому дом и одаренный даст воз¬награждение лишь за половину дома, то даритель может взять обратно половину дома, за которую он не получил вознаграждения, так как препятствие к повороту су¬ществует лишь относительно другой половины.
Поворот может совершиться лишь по обоюдному согласию или по решению казия. По закону, поворот дара может совершиться только с согласия обеих сторон или по решению казия, потому что учение о повороте представляется между учеными весь¬ма спорным. Кроме того, этот институт имеет свои слабые стороны, ибо введение его противно аналогии, так как право поворота есть власть над имуществом друго¬го (ввиду того, что право собственности над даром принадлежит одаренному). При этом может возникнуть спор о тождестве вещи (так как даритель может потребовать вещь, которую одаренный откажется выдать); спор этот, очевидно, может быть ре¬шен только по соглашению сторон или по определению казия, так что, если был подарен раб и одаренный отпустит его на волю до решения казия, то отпущение на волю действительно. Если даритель воспретит одаренному оставаться во владении даром, последний, тем не менее, удержит владение и вещь будет потеряна или ис¬порчена в его руках, то он не ответствен за нее, потому что право собственности его на вещь не считается прерванным. То же правило применимо к тому случаю, когда дар утрачивается или портится, находясь во владении одаренного после определения казия, но раньше требования о выдаче ее со стороны дарителя, потому что первона¬чальное держание им вещи было соединено с ответственностью, и держание это еще продолжается. Но если даритель требует вещь и запрещает одаренному дальнейшее пользование ею после решения казия, а одаренный тем не менее удерживает вещь, то он ответствен за нее.
Новое овладение со стороны дарителя не требуется для действительности поворота. Если кто-либо берет назад дар в силу ли решения казия или по обоюдному согласию сторон, то это есть уничтожение первоначального дара, а не новый дар со стороны одаренного; а потому овладения со стороны дарителя в этом случае не требуется. Сверх того, поворот законен в отношении неотделенной части; но если бы поворот являлся новым даром, то требовалось бы овладение, и потому поворот неотделен¬ной части был бы законен. Причина здесь та, что дарение действительно под усло¬вием права поворота. Даритель, уничтожая дарение, пользуется лишь своим правом; отсюда, поворот представляется уничтожением во всех случаях, то есть происходит ли он в силу решения казия или по соглашению сторон. Другое дело — возвращение покупщиком имущества вследствие недостатков его без постановления казия, ибо это по отношению к третьим лицам считается новым договором, так как покупщик не имеет власти уничтожить договор, но имеет лишь право на получение имуще¬ства условленного качества; а при недостатке этого качества ему дозволено по необ¬ходимости уничтожить договор. Поэтому от решения казия зависит признать такое возвращение уничтожением договора по отношению к третьим лицам. Таким обра¬зом, есть существенная разница между поворотом дара и возвращением имущества вследствие недостаткбв его.
Даритель не обязан вознаграждать одаренного, подвергшегося ответственности по поводу дара. Если дар, будучи утрачен, окажется принадлежащим другому и одарен¬ный удовлетворит собственника, то он не вправе получить что-либо в вознагражде¬ние от дарителя, потому что дарение есть безвозмездный договор и одаренный не имеет права на очистку, равным образом не вправе действовать за счет дарителя. От¬сюда, он не может требовать чего-либо от дарителя, несмотря на то, что стал жерт¬вою обмана, ибо, хотя обман дает право на обратное получение вещи в возмездных договорах, но он не дает этого права в договорах безвозмездных.
Обоюдное дарение требует обоюдного овладения. Если одно лицо дарит другому что-либо под условием, чтобы этот последний подарил что-либо со своей стороны, то обращается внимание на обоюдное овладение получаемым взамен дара; то есть договор не имеет значения до совершившегося с той и другой стороны овладения и становится ничтожным при смешении одного из предметов дарения с другим иму¬ществом. Причина здесь та, что первоначально эта сделка представляется дарени¬ем, но, по овладении с той и другой стороны, она в действительности представляет¬ся продажею: а если так, то вещь может быть возвращена вследствие недостатков, и с нею же соединено право шифат. Имамы Зуфар и Шафии утверждают, что сделка эта есть продажа как первоначально, так и впоследствии, поскольку ей присуща от¬личительная черта продажи, именно — предоставление имущества за вознагражде¬ние. Во всех договорах следует обращать внимание на дух их; так что, если бы гос¬подин продал своего раба самому этому рабу, то он был бы свободен. Наши ученые доказывают, что договор этот представляется в двух видах. I. Он есть дарение по бу¬кве. II. Он есть продажа по духу. Посему следует обращать внимание на обе эти сто¬роны, насколько это возможно. Но в рассматриваемой сделке возможно примирить обе стороны, потому что при дарении право собственности не возникает до овладе¬ния; а при продаже право собственности прекращается вследствие некоторых об¬стоятельств, влекущих недействительность сделки. Кроме того, из продажи возни¬кает обязательством; и из дарения возникает обязательство после получения за него вознаграждения. Посему, с обеих точек зрения, договор считается первоначально дарением, а впоследствии — продажею. Другое дело — относительно продажи гос¬подином рабу: невозможно рассматривать эту сделку, с какой бы то ни было точки зрения, как продажу, так как раб не может быть своим же господином.

Раздел
Дарение беременной рабы заключает в себе и дарение утробного младенца. Если одно лицо дарит другому рабу и исключает младенца в ее утробе, то дарение дейст¬вительно, но исключение ничтожно, ибо исключение действительно только, когда относится к такому предмету, который мог бы быть предметом сделки; а младенец в утробе матери не может быть предметом сделки, так как он является составною ча¬стью, подобно членам тела, как было объяснено в учении о продаже. Таким образом, исключение представляется недействительным условием, потому что дарение оста¬ется в силе, а исключение ничтожно. То же правило применяется в случаях брака, хульа и намеренного кровопролития; то есть если, например, кто-либо отдаст рабу в виде приданого при браке, или в виде эквивалента при хульа, или в виде вознаграж¬дения при намеренном кровопролитии и исключит младенца в ее утробе, то сделка действительна, но исключение ничтожно, ибо ни один из этих договоров не стано¬вится недействительным вследствие включения в них недействительного условия. Другое дело — в случаях продажи, аренды или залога, ибо все договоры теряют силу вследствие включения в них недействительного условия.
Если таковой не был предварительно отпущен на волю. Если господин отпускает на волю младенца в утробе принадлежащей ему рабы, а затем подарит рабу кому-либо, то дарение действительно; так как утробный младенец не составляет собственности дарителя, то существование его не отражается на дарении подобно существованию ограничения.
Если утробный младенец предварительно сделан мудаббаром, то дарение ничтож¬но. Если господин делает младенца в утробе своей рабы мудаббаром, затем подарит рабу кому-либо, то дарение недействительно, потому что дитя названной рабы оста¬ется его собственностью, потому поставление его в положении мудаббара не имеет значения ограничения, а скорее является полным препятствием к действительности дарения, ибо, так как невозможно сделать дарение законным относительно ребенка- мудаббара, то мы имеем дело с такою же сделкою, как дарение неотделенной части или вещи, связанной с собственностью дарителя.
Дарение вещи делает все предшествующие условия относительно этой вещи ничтож¬ными. Если одно лицо дарит другому свою рабу под условием, что он возвратит ее ему, или что он отпустит ее на волю, или сделает ее умми-валяд; или если кто-либо дарит дом под условием, что одаренный возвратит часть его; или если одно лицо предоставит другому в виде благодеяния свой дом с тем, чтобы облагодетельствован¬ный дал ему что-либо в вознаграждение за часть дома, то такое дарение или благо¬деяние действительно, но присоединенное к ним условие недействительно, потому что оно противно духу или намерению договора; и ни дарение, ни благодеяние не становится недействительными вследствие присоединения к ним недействительно¬го условия, ибо Пророк одобрил умри (пожизненное дарение), но признал условие, присоединенное к нему дарителем , ничтожным. Другое дело — при продаже, пото¬му что Пророк запретил продажу под недействительным условием; недействитель¬ные условия, имея сходство с лихвою, оказывают действие в возмездных договорах, но не в безвозмездных.
Дарение долга путем условного освобождения от него недействительно. Если кто- либо, имея к другому претензию в тысячу дарагимов, скажет должнику: «Когда на¬ступит завтрашний день, то означенная тысяча дарагимов составляют твою собст¬венность», или: «Ты свободен от долга», или если бы он сказал: «Когда ты уплатишь мне половину этой тысячи, то другая половина составит твою собственность», или: «Ты будешь свободен от платежа другой половины», то дарение ничтожно. Это ос¬новано на том, что дарение долга должнику составляет освобождение; но освобож¬дение имеет два значения. I. Оно есть предоставление собственности по тому началу, что долг составляет имущество, ввиду чего законоведы говорят, что «освобождение может быть устранено непринятием». II. Оно есть уничтожение, так как долг есть из¬вестное отношение, ввиду чего освобождение не зависит от принятия. Но ничто не может быть поставлено в зависимость от условия, кроме полного уничтожения, ка¬ковы развод или отпущение на волю; а освобождение не есть полное уничтожение и потому не может быть поставлено в зависимость от условия, а, напротив, представ¬ляется ничтожным.
Случай пожизненного дарения. Умри, или пожизненное дарение, остается у ода¬ренного в течение его жизни и переходит к его наследникам, согласно вышеприве¬денному преданию. Умри означает дарение, например, дома на время жизни одарен¬ного под условием возвращения дара после его смерти. Посему предоставление дома действительно без всякого вознаграждения, а присоединенное условие ничтожно, ибо Пророк утвердил дарение и отверг условие, как упомянуто выше. Кроме того, умри есть не что иное, как дарение и условие; условие недействительно, но дарение не становится ничтожным вследствие соединения с недействительным условием.
Если одно лицо говорит другому: «Мой дом принадлежит тебе путем ракаба», то, по имамам Абу Ханифе и Мухаммаду, это недействительно. Абу Юсуф говорит, что это действительно, ибо его заявление: «Мой дом принадлежит тебе» составля¬ет предоставление дома, а условие ракаба недействительно, ибо слова эти означают: «Если я умру раньше тебя, то мой дом принадлежит тебе», то есть он остается в ожи¬дании смерти другого, чтобы дом был ему возвращен; поэтому ракаба имеет сходст¬во с умри. Доводы имамов Абу Ханифы и Мухаммада в этом отношении — двоякого рода. Во-первых, Пророк утвердил умри и устранил ракаба. Во-вторых, выражение: «Мой дом принадлежит тебе путем ракаба» означает: «Если я умру раньше тебя, то мой дом принадлежит тебе», что является отсрочкою предоставления собственности и поставлением его в зависимость от смерти дарителя до наступления смерти ода¬ренного. Все это представляется делом неизвестным и неопределенным, а потому ничтожно. Следует заметить, что слово «ракаба» происходит от «иртикаб», что озна¬чает ожидание, ибо здесь даритель ожидает смерти одаренного.
Раздел. О салака, или милостыне
Милостыня требует овладения предметом ее. Милостыня, подобно дарению, не¬действительна без овладения, так как она, подобно дарению, безвозмездна. Равным образом милостыня незаконна, если состоит из неотделенной части делимой вещи, по причинам, изложенным при разборе вопроса о дарении при соответствующих ус¬ловиях.
И не может быть взята обратно. Поворот милостыни незаконен, ибо цель ее — по¬лучить заслугу перед Богом, и эта цель достигнута. Равным образом, если кто-либо предоставит милостыню богатому, то незаконно требовать ее обратно, по благопри¬ятному толкованию закона, потому что иногда, давая милостыню богатому челове¬ку, даритель может иметь в виду получить заслугу пред Богом. Если кто-либо дарит вещь бедному, то незаконно требовать ее обратно, потому что цель такого дарения — получить заслугу, и цель эта достигнута.
Разница между пожертвованием на благочестивые дела мала и милька. Если кто- либо жертвует на благочестивые дела свое имущество (мал), то пусть он передаст тот род имущества, на который обязан платить закат. Если он жертвует свою собст¬венность (мильк), то должен отдать свое имущество. Говорят, что нет разницы ме¬жду этими двумя случаями. Мы, однако, выяснили, говоря об обязанностях казия, разницу между мал и мильк. Следует заметить, что жертвователю предоставляется оставить для себя и своей семьи часть имущества, достаточную для их содержания до приобретения нового имущества. Остаток после такого удержания должен быть отдан на благотворительные дела; а по приобретении нового имущества он должен дать на благотворительные дела часть, равную тому, что им удержано на содержание его и семьи.
КНИГА XXXI
ОБ ИДЖАРА, ИЛИ НАЙМЕ
Определение терминов, употребляемых при найме. Иджара, в первоначальном смысле, означает продажу пользования, именно — продажу известного способа пользования за известную наемную плату, каковы рента или жалование. На языке закона она означает договор пользования за вознаграждение. Действительность най¬ма не согласна с аналогиею, так как предметом договора является вещь, материально не существующая, именно — пользование, а предоставление собственности на та¬кую вещь незаконно. Однако рассматриваемый договор действителен, потому что люди нуждаются в таких договорах. Пророк сказал: «Плати наемнику его жалованье прежде, чем пот обсохнет на его челе» и еще: «Если одно лицо нанимает другое, то пусть объявит ему жалованье, которое оно будет получать». Наемщик или арендатор называется аджиром или маваджиром, а наемник, или лицо, получающее жалованье или ренту, мустаджиром.
Глава I. Введение.
Глава II. О времени, когда можно требовать наемную плату.
Глава III. О вещах, отдача которых внаем незаконна, и о спорах по найму.
Глава IV. О недействительном найме.
Глава V. Об ответственности наемника.
Глава VI. О найме под одним из двух условий.
Глава VII. О найме рабов.
Глава VIII. О спорах между наемщиком и нанятым.
Глава IX. О расторжении договоров найма.

Глава I
ВВЕДЕНИЕ
Пользование и наемная плата должны быть специально определены. Договор найма только тогда действителен, когда в нем определены и пользование, и наемная плата, ввиду изречения Пророка: «Если одно лицо нанимает другое, то пусть объявит ему жалованье, которое оно будет получать».
Возражение. Казалось бы, судя по этому изречению, что требуется только опре¬деление наемной платы, а не пользования.
Ответ. Пользование есть предмет договора, а наемная плата — вещь, за которую оно выговорено. Но предмет есть главное в договоре, а вещь, за которую предмет до¬говора предоставляется, — зависимое; а так как требуется определение зависимого (именно — наемной платы), то отсюда следует, что и подавно требуется определе¬ние главного. Следовательно, приведенным изречением устанавливается и необхо¬димость определения пользования. Требуется это также потому, что неведение отно¬сительно предмета договора и вознаграждения ведет к спорам так же, как неведение относительно цены и предмета в договоре продажи.
Наемная плата (или вознаграждение) может состоять из предметов, способных слу¬жить мерилом ценности. Все, что может служить ценою, может служить и вознагра¬ждением при договоре найма, потому что вознаграждение является здесь ценою пользования и, таким образом, тут есть аналогия с ценою купленного предмета. Не¬зависимо от сего все вещи, не могущие составлять цену (подобно вещам индивиду¬альным, каковы раб или платье), тем не менее могут составлять вознаграждение за наем, так как являются имущественным эквивалентом.
Объем пользования может быть определен установлением срока. Объем пользова¬ния может быть определен установлением срока, как при найме дома для жительства или аренды земли для обработки. Посему договор найма, заключенный на известное время, в каковом бы то ни было объеме, действителен, ибо при известности срока договора объем пользования в течение этого срока также известен. Это основано на том предположении, что пользование не может быть разнообразно. Когда же спосо¬бы пользования предметом могут быть различны, то пользование не может быть оп¬ределено простым установлением срока, как, например, в случае аренды земли на известный срок для возделывания: договор недействителен, если в нем не определен род возделывания, ибо одни способы обработки вредны для почвы, а другие безвред¬ны. Следует заметить, что выражение: «На какой бы то ни было срок» означает, что договор действителен, заключен ли он на долгий или на короткий срок, так как срок определен, и договаривающимся часто необходим долгий срок. Если, однако, мутавали (попечитель) пожертвованного на благотворительные дела имущества отдаст это имущество внаем, то заключение договора на долгий срок незаконно для того, чтобы арендатор не получил возможности заявить свое право собственности на иму¬щество. К найму на долгий срок относятся договоры, заключенные на срок, превы¬шающий три года. Это положение общепринято.
Или (при найме слуг и т.п.) определением подлежащей к исполнению работы. Поль¬зование может быть также определено установлением работы, например, когда кто- либо нанимает другого выкрасить или сшить платье, или нанимает животное для перевозки известной тяжести или для езды на нем на известном протяжении, ибо указанием платья и обозначением известного цвета и степени окраски (каково, на¬пример, однократное или двукратное погружение в растворе) в первом случае или указанием способа шитья (например, по турецкой или персидской моде) — во вто¬ром случае, или установлением веса и рода груза — в третьем случае, или протяже¬ния пути — в четвертом случае пользование определяется вполне, следовательно, до¬говор действителен. Кроме того, часто случается, что предметом найма бывает про¬изводство работы, как в случае найма валяльщика или портного, причем требуется, чтобы работа была специально определена. Иногда также наем является договором о пользовании, как в случае найма домашней прислуги; и в этом случае необходимо установление срока.
Или определением и указанием в натуре. Пользование может быть также установ¬лено определением и указанием границ его в натуре, как, например, когда одно лицо нанимает другое снести такую-то определенную тяжесть в такое-то место, ибо обо¬зрением тяжести и места, куда она должна быть доставлена, точно устанавливается объем требуемой услуги; следовательно, договор действителен.
Глава II
О ВРЕМЕНИ, КОГДА МОЖНО ТРЕБОВАТЬ НАЕМНУЮ ПЛАТУ
Наемная плата может быть требуема только по соглашению или по окончании дей¬ствия договора. Наемная плата не подлежит уплате при самом заключении договора, а право требования ее возникает в трех случаях: ее можно требовать вперед в силу предварительного соглашения, вперед независимо от такого соглашения и вследст¬вие достижения наемщиком цели договора. Имам Шафии утверждает, что плата эта становится собственностью при самом заключении договора, потому что не насту¬пившее еще пользование считается наступившим ввиду необходимости придать до¬говору действительность; следовательно, действие договора (заключающееся в воз¬никновении права собственности) устанавливается относительно предмета, проти¬вополагаемого пользованию, именно — вознаграждения или эквивалента за него. Наши ученые доказывают, что договор найма возобновляется в каждый момент по мере продолжения пользования. Но рассматриваемый договор, как возмездный, требует, чтобы действие и вознаграждение за него были равны. А потому, ввиду не¬обходимой отсрочки в пользовании, такая же отсрочка должна быть допущена от¬носительно вознаграждения за пользование, то есть наемной платы, но по осущест¬влении пользования возникает право собственности на наемную плату для установ¬ления равенства; а равно и в том случае, когда выговорено, что плата эта выдается вперед, или когда она выдана вперед, ибо равенство требовалось ради интересов на¬емщика, который отказывается от своего права.
Арендатор становится обязательным платить арендную плату, когда дом и т.п. пере¬дан ему. По вступлении арендатора во владение домом он обязан платить ренту, хотя бы и не жил в доме. Так как невозможно передать пользование, то передача предме¬та, относительно которого установлено пользование, достаточна, потому что этим дается возможность самого пользования.
До тех пор, пока дом не будет кем-либо захвачен в незаконное владение. Если кто-либо незаконно овладеет отданным арендатору домом, то ответственность последне¬го за арендную плату прекращается, потому что передача дома была допущена взамен передачи пользования только потому, что ставило арендатора в возможность поль¬зоваться домом; но когда прекращается владение домом, то прекращается и пользо¬вание; а так как, засим, договор нарушен, то не может существовать и дальнейшая обязанность платить арендные деньги. Равным образом, если дом будет захвачен в какое бы ни было время до истечения срока аренды, то в соответствующей пропор¬ции прекращается обязанность платежа арендных денег, так как договор уничтожа¬ется в той же пропорции.
Если в договоре не поставлено иначе, то можно требовать арендную плату за каждый день пользования. Если кто-либо отдаст внаем дом, то он вправе требовать от арен¬датора платежа арендных денег за каждый день пользования, потому что имелось в виду поденное пользование, и цель эта достигнута. Поэтому хозяин дома вправе настаивать на поденном рассчете, если в договоре не определено время, за которое можно требовать платежа, таким, например, образом: «Арендная плата должна быть уплачена в такое-то время» или: «По истечении такого-то месяца», так как это рав¬носильно условию о платеже наличными деньгами. То же правило применяется и к аренде земли и по той же причине.
Или наемную плату за животное (при путешествии) от станции до станции. Равным образом, если кто-либо наймет верблюда, например, до Мекки, то собственник мо¬жет требовать наемную плату от станции до станции, так как при найме имелось в виду путешествовать от станции до станции. Таково мнение, впоследствии принятое Абу Ханифою. Сперва он был того мнения, что в первом случае плата должна быть внесена до истечения срока, а во втором — по окончании путешествия (и таково же учение имама Зуфара), ибо, так как цель договаривающихся составляет вся совокуп¬ность пользования в течение определенного времени или путешествия, то отсюда следует, что наемная плата не может быть исчислена на отдельные части пользова¬ния таким же образом, как если предметом договора является труд, когда, например, кто-либо нанимает портного сшить платье. Основания последнего мнения Абу Ха¬нифы заключается в том, что аналогия требует, чтобы наемная плата ради достиже¬ния равенства уплачивалась от момента до момента. Если бы, однако, требование допускалось в каждый момент, то наемщик или арендатор постоянно были бы заня¬ты платежами, не имея времени на что-либо другое, что было бы для них чрезвычай¬но неудобно и убыточно. Ввиду этого установлена граница в один день при аренде дома или земли и в один переезд — при найме животного.
Рабочий не вправе требовать что-либо до окончания работы. Рабочий не вправе требовать платежа до окончания работы, если не была выговорена плата авансом, потому что некоторая часть работы остается непереданною, ввиду чего рабочий не имеет права на заработную плату. То же правило применяется, когда рабочий рабо¬тает в доме наемщика, ибо и в этом случае он не вправе требовать платы до оконча¬ния работы, так как не вся еще работа передана. Это говорится в «Хидое» об этом предмете и то же встречается в «Тижриде». Составитель «Магита» и «Кудури» рав¬ным образом упоминает об этом. Другое, однако, говорится в «Мабсуте», где поста¬новлено: «Наемная плата подлежит выдаче по мере труда». Таким же образом истол¬ковали закон Тимур-Таши и другие. Посему существует два мнения, как упомяну¬то в «Джами-Рамуз». Если было соглашение относительно платежа денег вперед, то рабочий вправе требовать уплаты до окончания работы, так как соглашение такого рода в договоре найма обязательно.
Случай найма пекаря для печения хлеба. Если кто-либо нанимает пекаря для пе¬чения в его (наемщика) доме хлеба из расчета одного кафиза муки за диргам, то пе¬карь не имеет права на вознаграждение до вынутия хлеба из печи, ибо до исполне¬ния сего работа его не окончена. И если хлеб будет сожжен или выпадет из его руки и, таким образом, будет испорчен, то он не имеет права на вознаграждение. Если, с другой стороны, он вынет из печи хлеб, который затем будет сожжен или иначе ис¬порчен не вследствие действий пекаря, то последний вправе получить вознагражде¬ние, потому что он надлежащим образом передал хлеб наемщику в его доме. Равным образом пекарь не обязан вознаградить наемщика за убытки, так как он не виновен в каком бы то ни было правонарушении. Автор «Хидои» замечает, что изложенное здесь согласно с мнением Абу Ханифы, исходящего из мысли, что хлеб составляет поклажу в руках пекаря. По мнению обоих учеников, наемщик вправе потребовать вознаграждения, но лишь за стоимость муки; он не обязан уплатить пекарю услов¬ленную наемную плату, так как пекарь обеспечивает целость хлеба, вследствие чего не освобождается от ответственности до надлежащей передачи хлеба наемщику, ко¬торый, если ему угодно, может также потребовать вознаграждение за хлеб, уплатив за печенье его.
И повара. Если кто-либо нанимает повара для изготовления угощения, то он обя¬зан также подать кушанья на стол, как это в обычае.
И кирпичника. Если одно лицо нанимает другое для приготовления известного количества кирпичей, то кирпичник получает право на вознаграждение, когда вы¬ставит кирпичи для просушки. Таково мнение Абу Ханифы. Оба ученика полагают, что он не имеет права на вознаграждение, пока не соберет кирпичей и не составит из них пирамид, потому что это довершает работу, а до того времени кирпичи подвер¬жены порче. Посему собрание их аналогично вынутию хлеба из печи. Кроме того, таков обычай улиц, нанимаемых для этой работы, а обычай принимается во внима¬ние во всех случаях, для которых нет положительного предписания. Абу Ханифа рас¬суждает, что работа завершается выставлением кирпича для просушки, так как со¬брание его и составление пирамид составляет особую работу, как и передвижение с места на место; сообразно сему кирпичи берутся для построек с того места, где они сушатся, и никто не ожидает собрания их в пирамиды. Другое дело — до выставле¬ния их для просушки, так как тогда глина еще не отвердела; то же с хлебом, так как им нельзя воспользоваться до вынутия его из печи.
Рабочий вправе удержать вещь, над которой он работал, пока не получит удовлетво¬рения. Всякий ремесленник, работа которого производит видимое изменение в пред¬мете (каковы красильщик или валяльщик) вправе удержать такой предмет до полу¬чения платы за труд так же, как если бы вещь эта составляла предмет продажи. Дру¬гими словами, как продавцу дозволяется удержать проданный предмет до получения цены его, так же и в рассматриваемом случае рабочему.
И он не ответствен за действие случая в продолжение такого удержания. Если кра¬сильщик или валяльщик удержат платье для того, чтобы получить наемную плату, и платье это погибнет в его руках, то он, по Абу Ханифе, не ответствен, так как не со¬вершает правонарушения, ибо платье после удержания, как и до него, остается по¬клажею в его руках. Но в этом случае он теряет право на получение платы за рабо¬ту, потому что платье погибло до передачи. По мнению обоих учеников, платье со¬ставляет предмет ответственности до удержания и также после него; но собственник вправе или получить вознаграждение за стоимость платья перед его обработкой, в каковом случае рабочий не имеет права на получение заработной платы, или полу¬чить вознаграждение за стоимость платья после обработки, в каковом случае рабо¬чий имеет право получить наемную плату.
Если работа не производит видимого изменения в предмете, то таковой не может быть удержан. Рабочий, труд которого не производит изменения в предмете (како¬вы лодочник, носильщик), не вправе удержать его для получения наемной платы. В этом случае предметом договора является исключительно труд, который не пере¬ходит в существо самой вещи; и в этом отношении стирка и беление платья анало¬гичны с переноскою его. Из этой аналогии по отношению к стирке и белению мож¬но заключить, что слово «валяльщик» (киссар) в предыдущем примере применяет¬ся исключительно к лицу, употребляющему крахмал и т.п. материал; но когда такое лицо, очищая платье, пользуется материалом, не имеющим рыночной цены, напри¬мер, водою и солнечными лучами, то оно не имеет права удержания, так как не ос¬тается ничего, что являлось бы действием его работы, ибо белизна есть природное свойство платья. Кази Хан говорит, что если валяльщик моет платье и его труд про¬изводит в нем изменение, например, посредством крахмала, то он имеет право удер¬жания; но если он только белит платье, то относительно этого случая существует раз¬ногласие. Общепринятое учение заключается, однако, в том, что он в обоих случаях имеет право удержания, потому что белизна составляла качество, скрытое в платье и выведенное наружу его трудом. Случай этот отличается от случая поимки беглого раба, ибо лицо, поймавшее раба, вправе удержать его до получения вознаграждения, несмотря на отсутствие видимых изменений, произведенных в рабе. Причина здесь та, что грозила опасность полной потери раба, каковая опасность была устранена лицом, приведшим его обратно. Отсюда, лицо это может быть рассматриваемо как продавец раба собственнику его и потому имеет право на удержание. Изложенное здесь есть мнение трех наших ученых. Имам Зуфар утверждает, что рабочий не имеет права удержания ни в одном случае, то есть производит ли труд видимое изменение в самом предмете или нет, ибо если производит, то предмет является уже передан¬ным наемнику, так как результат труда неразрывно смешан с его собственностью; но право удержания неизбежно прекращается после передачи. С другой стороны, наши ученые доказывают, что рабочий, смешивая результат своего труда с собственностью наемщика, действовал лишь по необходимости, ибо иначе не было бы возможности исполнить работу. Это обстоятельство не доказывает, что рабочий имел намерение совершить передачу, а потому принадлежащее ему право удержания не прекращает¬ся таким же образом, как если при продаже покупщик вступает во владение товаром без согласия продавца, в каковом случае право последнего на удержание проданного до получения условленной цены не прекращается.
Рабочий, если договор ограничивается его работою, не вправе употреблять для рабо¬ты других лиц. Если наемщик договаривается с рабочим о том, чтобы он сам испол¬нил работу, то рабочий не вправе употребить для работы другое лицо, так как пред¬мет договора составляет работа этого лица, а не другого, и потому право наемщика связано именно с его работою таким же образом, как право лица, нанимающего ме¬сто или вещь, связано с пользованием именно тем местом или вещью. Если не выго¬ворено, чтобы рабочий сам исполнил работу (как если бы кто-либо сказал портному: «Приготовь это платье»), то он вправе нанять другое лицо для исполнения работы, потому что наемщик имеет право лишь на портняжную работу, которая может быть исполнена тем или другим портным так же, как платеж долга может быть учинен са¬мим должником или другим лицом.

Раздел
Случаи, в которых (по неизбежной случайности) договор не может быть вполне ис¬полнен. Если одно лицо нанимает другое сходить в Бассору и привести оттуда его се¬мью, согласно сему нанятое лицо сходит в Бассору, там один из членов семьи окажет¬ся умершим, а посланный приведет обратно остальных членов, то он получает пра¬во на все вознаграждение за путешествие в Бассору и на вознаграждение за обратное путешествие пропорционально числу приведенных членов семьи. Так как он испол¬нил часть договора, а не целый, то имеет право на вознаграждение, пропорциональ¬ное тому, что он совершил, и право его уничтожается пропорционально тому, чего он не совершил. Автор «Хидои» замечает, что это основано на том, что полное воз¬награждение было условлено за привод известного числа членов семьи, вперед оп¬ределенного, ибо иначе следовало бы уплатить полное вознаграждение. Кроме того, правило это применяется лишь тогда, когда издержки по приводу семьи сокращают¬ся вследствие смерти одного из ее членов; если издержки по этой причине не умень¬шаются (например, если умерший, хотя и не взрослый, но был уже способен путеше¬ствовать пешком), то посланный имеет право на полное вознаграждение.
Если кто-либо нанимает другого снести в Бассору письмо и принести ответ, по¬сланный сходит в Бассору, а там окажется, что лицо, к которому письмо адресова¬но, умерло, посланный придет обратно и возвратит письмо, то он не имеет права на вознаграждение. Таково мнение обоих учеников. Имам Мухаммад говорит, что он вправе получить обыкновенную плату за проезд в Бассору, ибо, отправившись туда, он исполнил часть договора, именно — обязанность отправиться в Бассору; вознаграждение же полагалось за путешествие, соединенное с трудом, а не за пере¬нос письма. Оба ученика доказывают, что условие было о доставлении письма, пото¬му что в этом заключается цель путешествия (имеется в виду сообщение содержания письма адресату) или потому что перенос письма составляет лишь средство к дости¬жению этой цели. Поэтому право на получение вознаграждения зависит от достав¬ления письма; но при возвращении посланным письма договор нарушается, следо¬вательно, право на вознаграждение прекращается. Если, однако, в рассматриваемом случае посланный оставит письмо в Бассоре и возвратится, то имеет право на возна¬граждение за путешествие в Бассору, как полагают все наши ученые, ибо здесь часть условленного исполнена.
Если одно лицо нанимает другое снести кому-либо пшеницу в Бассору, наня¬тый снесет туда пшеницу, а лицо, которому она предназначалась, окажется умер¬шим, посланный принесет ее обратно и возвратит наемнику, то он не имеет права на вознаграждение, по мнению всех наших ученых, так как не исполнил того, в чем обязался. Иначе (по имаму Мухаммаду) в случае с письмом, ибо здесь предметом до¬говора являлось путешествие.

Глава III
О ВЕЩАХ, ОТДАЧА КОТОРЫХ ВНАЕМ НЕЗАКОННА,
И О СПОРАХ ПО НАЙМУ
Дом или лавка могут быть отданы внаем без положительного указания цели найма.
Законно отдавать внаем дом или лавку для жительства в них, хотя бы и не было упо¬мянуто о цели найма. Так как очевидную цель найма составляет проживание в доме, то и следует предположить, что наем последовал для этой цели; проживание же не может быть разных родов. Посему такой договор действителен и арендатор волен за¬няться в доме каким угодно делом.
Если только пользование наемщика не сопряжено с ущербом для здания. Однако кузнец, валяльщик или мельник не должны проживать в доме, так как это, очевид¬но, было бы убыточно для хозяина, ибо занятие их ремеслами расшатало бы здание. Посему, хотя в данном случае договор безусловен, но все же подразумевается то ог¬раничение, что пользование не должно быть сопряжено с ущербом для здания.
При аренде земли арендатор вправе пользоваться дорогою и водою. Законно брать в аренду землю для возделывания, так как для этой цели обыкновенно и пользу¬ются землею. Арендатор вправе также пользоваться землею. В этом случае аренда¬тор вправе также пользоваться дорогою, ведущею на нанятый участок, и водою (то есть водяными сооружениями), хотя бы о том не упоминалось в договоре, ибо зем¬ля арендуется с целью пользоваться ею, каковая цель не может быть достигнута без права пользования дорогою и водою. Посему право это подразумевается, хотя бы при заключении договора о нем не упоминалось; в противоположность случаю про¬дажи, при которой право пользования дорогою и водою должно быть особо выгово¬рено, так как цель продажи составляет приобретение собственности, а не временное пользование, ввиду чего можно продать детеныша ослицы или селитряные залежи, но не отдать их внаем.
Но аренда недействительна, если не указана цель ее. Аренда земли недействитель¬на, если не указана цель ее, так как земля арендуется не только для возделывания, но и для иных целей, какова постройка и т.п. Кроме того, и посев может быть различ¬ный, так как некоторые растения созревают быстро, а другие требуют для созрева¬ния долгого времени. Посему требуется, чтобы предмет договора был определен для избежание спора между арендатором и хозяином или чтобы хозяин земли заявил: «Я отдаю землю в аренду с тем, чтобы арендатор пользовался ею как ему угодно», в ка¬ковом случае хозяин положительно предоставляет на волю арендатора тот или дру¬гой способ пользования, а потому устранена неопределенность, могущая повести к пререканиям.
По истечении арендного срока земля должна быть возвращена в первоначальном виде. Если кто-либо арендует пустопорожнее место для возведения постройки или насаждения, то это законно, так как с этою целью земля обыкновенно берется в аренду. Однако по истечении срока аренды арендатор обязан снести постройки или деревья и возвратить хозяину землю в первоначальном виде, потому что дома и де¬ревья не имеют определенной границы существования, и если бы они были оставле¬ны на земле, то это могло бы причинить ущерб хозяину ее. Другое дело, когда земля арендуется для засева и срок аренды истекает раньше времени созревания посеянно¬го. В этом случае зерно должно быть оставлено на земле, с платою пропорциональ¬ной наемной платы, до созревания; так как время, необходимое для дозревания по¬сева, известно, то возможно примирить интересы обеих сторон. Напротив, в случаях насаждения деревьев и возведения построек невозможно принять во внимание ин¬тересы обеих сторон, и потому арендатор обязан снести свои деревья или постройки, если собственник земли не согласится уплатить ему стоимость их, в каковом случае право собственности переходит к хозяину земли (такой переход не может, однако, иметь место без согласия собственника земли или деревьев, за исключением слу¬чая, когда снесение построек или деревьев сопряжено с ущербом для земли: в этом последнем случае хозяин земли вправе уплатить вознаграждение и взять постройки или деревья без согласия арендатора). Если хозяин земли не согласится оставить де¬ревья или постройки на земле, то они остаются собственностью арендатора, а зем¬ля — собственностью землевладельца; так как право удаления построек и деревьев принадлежит землевладельцу, то он волен и отказаться от этого права. В «Джами-ус-Сагире» говорится, что если срок аренды истек, а земля занята стручковыми плода¬ми или другими садовыми растениями, то таковые должны быть удалены. Так как время существования их неограниченно, то случай этот аналогичен с случаем наса¬ждения деревьев.
Наемщик по безусловному договору вправе предоставить пользование нанятым предметом другому лицу. Наем животного для возки или езды законен, так как жи¬вотные употребляются для возки тяжестей и для езды. Если животное нанято вообще для верховой езды, то наемщик может дозволить кому угодно ездить на животном, так как способ езды ближайшим образом не определен. Но после того, как наемщик или сам ездил на животном верхом или дозволил другому ездить на нем, он не впра¬ве посадить на животное еще кого-либо, ибо тогда действительный предмет дого¬вора представляется уже установленным. При том же каждый по-своему ездит вер¬хом, посему первоначальною ездою как бы устанавливается самый род езды, для ко¬торой животное нанято. Равным образом, если кто-либо берет напрокат платье для ношения без ограничений, то он вправе или сам носить его, или дать носить другому лицу; но, надев его сам или дозволив надеть другому лицу, он уже не вправе отдать платье еще кому-либо.
Но в ограниченном договоре всякое отступление относительно способа пользования делает наемщика ответственным за нанятый предмет. Если кто-либо отдает внаем жи¬вотное с тем, чтобы на нем ездило известное лицо, или отдает напрокат одежду с тем, чтобы ее носило известное лицо, а наемщик посадит на животное другое, кроме указанного, лицо или даст одежду для ношения другому лицу и животное или одеж¬да будут испорчены, то наемщик ответствен. Так как люди различно ездят верхом и носят платье, то указание известного лица действительно, следовательно, наемщик не вправе отступить от этого указания. То же правило применяется во всех случаях, в которых имеет значение личность пользователя; другими словами, если лицо, от¬дающее внаем, ограничивает способ пользования, то так оно и должно быть; и если наемщик отступит от ограничения, то он ответствен в случае порчи предмета.
Разве предмет будет такого рода, что не может пострадать от отступления. Однако земля и иные предметы, на которых не отражается личность пользователя (каковы шатер или беседка), не ограничиваются в пользовании упоминанием известной лич¬ности; следовательно, наемщик вправе пустить, кого вздумает, пользоваться ими, потому что ограничение имеет значение лишь для устранения различных результа¬тов пользования. Но пользование лиц, ремесло которых может нанести вред строе¬нию (каковы кузнецы и т.п.), не подразумевается.
Или само отступление не может нанести вреда предмету. Если кто-либо нанима¬ет животное для перевозки тяжести, а лицо, отдающее внаем, определяет род и ко¬личество груза, как, например, если оно говорит: «Ты навьючишь его пятью кафи- зами пшеницы», то наемщик может навьючить его одинаковым количеством пред¬мета, столь же удобного для перевозки, как и пшеница, каковы ячмень или семена репы, так как все предметы этого рода включены в позволение, данное по договору. Но наемщик не вправе нагрузить животное предметом, более неудобным для пере¬возки, чем пшеница (какова, например, соль), ибо на это не было согласия хозяина животного.
Если кто-либо нанимает животное для перевозки известного количества бумаж¬ной пряжи, то он не вправе навьючить на животное равное количество железа, так как весьма вероятно, что перевозка железа сопряжена с большим неудобством для животного, чем перевозка пряжи, по той причине, что железо главным образом да¬вит на одно место спины животного, между тем как пряжа давит равномерно на все части спины.
Превышение меры пользования влечет соответствующую ответственность в случае происшедшего от того ущерба. Если кто-либо наймет животное для переноски извест¬ного количества пшеницы и нагрузит на него большее количество и животное по¬гибнет, то он ответствен пропорционально превышению веса. Так, например, если кто-либо нанимает животное для переноски десяти кафизов пшеницы и навьючива¬ет на него пятнадцать кафизов и животное погибнет, то в этом случае он ответствен за третью часть стоимости животного. Объясняется это тем, что животное погибло как от того, что было дозволено наемщику, так и от того, что не было ему дозволено; посему, так как причиною гибели был весь груз, то ответственность разделяется про¬порционально между обеими сторонами; сообразно сему на дозволенную часть веса не насчитывается вознаграждения, а только на недозволенную. Если, однако, наем¬щик навьючил животное сверх меры, которую оно в состояние нести, то он ответст¬вен за всю стоимость; он не вправе был так действовать, ибо это не в обычае.
Всадник, сажающий на животное второго всадника, ответствен за половину стои¬мости животного. Если кто-либо нанимает животное для собственной езды и поса¬дит на животное, позади себя, другое лицо и животное погибнет, то он ответствен за половину стоимости. При этом не обращается внимание на вес всадников, так как лицо, не умеющее ездить верхом, может повредить спину животного, хотя бы лицо это имело мало веса, в то время как искусный всадник сидит легко на спине лошади, хотя весит много. Кроме того, человек не есть предмет, измеряемый весом, почему вес его не может быть удостоверен. Вследствие сего следует обращать внимание на число всадников так же, как при правонарушениях против лица обращается внима¬ние на число правонарушителей; другими словами, если одно лицо случайно нанесет кому-либо десять ран, а другое лицо — одну рану, и раненый умрет, то оба в равных частях обязаны уплатить пеню за кровь. Изложенное здесь предполагает, что живот¬ное в состоянии носить двух всадников, ибо в противном случае наемщик ответствен за всю стоимость животного, как в случае с пшеницею. Следует также заметить, что правило это применяется как к взрослым, так и к малолетним, способным самостоя¬тельно ездить верхом; но если наемщик посадит сзади себя малолетнего, не способ¬ного ездить верхом самостоятельно, то случай здесь тот же, как при навьючивании животного, и наемщик ответствен только пропорционально добавочному весу.
Наемщик ответствен за гибель животного, происшедшую вследствие дурного обра¬щения с ним. Если кто-либо наймет животное для верховой езды и дергает за недоуз¬док или бьет животное, последствием чего будет его смерть, то он, по Абу Ханифе, ответствен за всю стоимость животного. Оба ученика утверждают, что он не ответ¬ствен, когда только дергает за недоуздок или бьет животное, насколько это делается обыкновенно, ибо при заключении договора подразумевается право на все обычные действия, и потому случай здесь тот же, как если бы он делал это по положительному разрешению собственника. Абу Ханифа доказывает, что разрешение собственника ограничено условием безопасности, так как животное может быть управляемо без дергания за недоуздок и ударов, каковые являются излишними и недозволенными. Посему пользование ограничено условием безопасности так же, как путешествие по большой дороге.
При найме или ссуде животного ответственность возникает вследствие уклонения от предписанного пути. Если кто-либо нанимает животное съездить в известное место (например, в Медину), затем свернет с пути, отправится в другое место, возвратит¬ся с животным в Медину и животное околеет, то он ответствен за него. То же пра¬вило применяется и относительно животного, взятого в ссуду. Некоторые говорят, что рассматриваемый случай предполагает, что животное нанято лишь для путеше¬ствия в Медину (а не туда и обратно), в каковом случае наемщик фактически не обя¬зан возвратить животное собственнику; но когда оно нанято для путешествия туда и обратно, то наемщик находится в таковом же положении, как поклажепринима¬тель, который сперва нарушит обязанности, связанные с принятием поклажи, а за¬тем станет сообразовываться с ними, в каковом случае он не ответствен за поклажу. Другие, напротив, говорят, что правило безусловно и что, следовательно, ответст¬венность возникает в том и другом случае. Есть существенная разница между наем¬щиком или заемщиком и поклажепринимателем: последнему поручается хранение поклажи, и поручение это остается в силе и после того, как поклажеприниматель прекратит нарушение и станет поступать сообразно со своими обязанностями, воз¬вратившись к роли представителя собственника. Между тем наемщику или заемщи¬ку хранение вещи поручается только в зависимости от пользования ею, а не само по себе, следовательно, по прекращении пользования они перестают быть представите¬лями собственника, почему и не освобождаются от ответственности по возвращении в Медину. Это мнение общепринято.
Обмен седла на другое седло того же рода не влечет за собою ответственности. Если кто-либо наймет осла с седлом и наденет на него другое седло того образца, которое обыкновенно надевается на ослов, то он не ответствен, если осел погибнет, потому что, когда седло приспособлено к животному, то предполагается, что на употребле¬ние его последовало разрешение собственника; ограничение же полезно на случай, когда употребленное седло тяжелее указанного в договоре: в этом случае, если осел погибнет, то наемщик ответствен соразмерно разнице в весе.
Если нет разницы в весе; в противном случае возникает ответственность, пропор¬циональная излишку в весе. Если, напротив, наемщик наденет на осла седло такого образца, который обыкновенно не употребляется для езды на ослах, то он ответствен за всю стоимость; согласие собственника на такое действие не может быть предпола¬гаемо, и наемщик, поступая так, действует против условий договора.
Если самый род седла различен, то возникает ответственность за всю стоимость осла. Если кто-либо нанимает осла с седлом и наденет на животное вьючное сед¬ло такого образца, который не употребителен для этой цели, то он ответствен за всю стоимость животного по причине, указанной в предыдущем примере; в этом случае к его ответственности представляется даже больше оснований, так как вьючное сед¬ло не принадлежит к одному роду с верховым седлом и притом тяжелее последнего. Равным образом, если он наденет на осла вьючное седло, обыкновенно надеваемое на это животное, то, он, по Абу Ханифе, ответствен за всю стоимость. Оба ученика утверждают, что он ответствен только в размере превышения веса вьючного седла над верховым. Когда вьючное седло принадлежит к числу тех, которые обыкновенно надеваются на это животное, и вес вьючного седла и верхового одинаковы, а собст¬венник согласен на замену одного другим, то наемщик ответствен пропорциональ¬но излишку в весе первого седла над вторым. Излишек представляет здесь аналогию с случаем, когда лицо, отдающее животное внаем, определяет количество пшеницы, которое подлежит нагрузке, а наемщик нагрузит большее количество. Абу Ханифа доказывает, что вьючное седло не принадлежит к одному роду с верховым седлом, так как вьючное седло употребляется для перевозки тяжестей, а верховое — для езды верхом. Поэтому наемщик, надевая на осла вьючное седло, поступает противно сво¬ему соглашению с собственником животного, вроде того, как лицо, нанявшее жи¬вотное для перевозки пшеницы и навьючившее на него железо.
Носильщик не становится ответственным вследствие несущественного уклонения от предписанного пути. Если кто-либо наймет носильщика снести меру пшеницы в из¬вестное место по указанному пути, а он пойдет по другой проезжей дороге и утратит пшеницу, то он не ответствен; а если он доставит пшеницу в целости к месту назна¬чения, то имеет право на получение наемной платы. Это предполагает, что дороги незначительно разнятся, ибо в таком случае ограничение одною из дорог бесполез¬но. Когда, однако, разница между дорогами значительна и избранный носильщи¬ком путь опасен, извилист или труднопроходим, то носильщик ответствен за утрату пшеницы, потому что в этом случае ограничение полезно и, следовательно, действи¬тельно. Следует заметить, что имам Мухаммад не делает этого различия, но говорит, что носильщик не ответствен, когда понесет груз по другой дороге, если только она в общем пользовании, ибо, если только обе дороги протоптанные, то нет видимой между ними разницы. Если, напротив, он понесет груз по непрохожей дороге и груз утратился, то он ответствен за стоимость его, так как носильщик действовал против данных ему указаний. Если, однако, он доставил пшеницу в целости в место назна¬чения, то вправе получить наемную плату, ибо, доставив пшеницу, он устранил по¬следствия уклонения от предписанного пути, и цель достигнута.
Соединенное с ущербом уклонение от предписанного возделывания арендованной земли подвергает арендатора пропорциональной ответственности. Если кто-либо арен¬дует землю для посева пшеницы, а посеет клевер, то он ответствен пропорциональ¬но причиненному почве ущербу, потому что возделывание некоторых видов злаков сопряжено с большим ущербом для почвы, чем возделывание пшеницы, так как они требуют более влаги и корни их больше распространяются в земле. Поэтому аренда¬тор действует против соглашения с хозяином земли, так как он совершил акт, более вредный для почвы, чем тот, который был указан собственником. Но если послед¬ний требует вознаграждения, то он не имеет права на арендную плату, потому что арендатор в этом случае, ввиду не согласного с договором действия, является неза¬конным владельцем.
Портной, отступающий от указаний заказчика, ответствен. Если кто-либо переда¬ет портному сукно, поручая ему сделать из него пираган, наподобие длинной руба¬хи, за известное вознаграждение, а он сделает наподобие каббы, или короткого кам¬зола, то заказчик вправе или получить от портного вознаграждение за свое сукно, или принять каббу, уплатив ему соответствующее вознаграждение за труд, которое, однако, не должно превышать первоначально условленного вознаграждения. Это — согласно «Захири-Риваята». Некоторые говорят, что пираган — это та же кабба, или однобортный камзол. Другие, напротив, утверждают, что пираган не означает толь¬ко однобортный кафтан, так как его носят безразлично во все времена года. Переда¬ют, как мнение Абу Ханифы, что собственник сукна должен получить от портного вознаграждение и не имеет права выбора, потому что кабба есть платье, по покрою совершенно отличное от пирагана, ввиду чего портной находится в положении не¬законного владельца. Основание учения, изложенного в «Захири-Риваяте», заклю¬чается в том, что кабба в одном отношении является пираганом, так как при слу¬чае употребляется вместо последнего, а в другом отношении не есть пираган. Таким образом, тут представляется и сходство, и несходство, следовательно, собственник имеет право выбора между получением вознаграждения за стоимость сукна (в како¬вом случае сукно переходит в собственность портного) и получением каббы с упла¬тою портному соответствующего вознаграждения; необходимо лишь соответствую¬щее вознаграждение, потому что портной не исполнил своего обязательства во всех частях, и оно не должно превышать размера первоначально условленного вознагра¬ждения, как это принято во всех случаях недействительности найма.
Если кто-либо передает портному одежду, поручая ему переделать ее в каббу, а он переделает ее в штаны, то, по мнению некоторых, собственник должен принять вознаграждение и не имеет права выбора ввиду различного употребления обоих ви¬дов платья. Несомненно, однако, что собственник имеет право выбора между полу¬чением вознаграждения за стоимость платья или принятием штанов с уплатою соот¬ветствующего вознаграждения за труд, потому что пользование, а именно — при¬крытие наготы, одно и то же для обоих видов платья. И случай здесь тот же, как если кто-либо скажет меднику: «Сделай мне чашу из этой меди», а медник сделает медное блюдо.

Глава IV
О НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОМ НАЙМЕ
Недействительное условие лишает договор найма силы. Наем становится недейст¬вительным, если поставлен в зависимость от недействительного условия, так же, как и продажа, потому что наем заменяет продажу, и договор найма может быть расторг¬нут таким же образом, как договор продажи.
Но в этом случае уплачивается соответствующее вознаграждение за труд не свыше условленной наемной платы. Когда наем недействителен вследствие недействитель¬ности условия, следует уплатить соответствующее вознаграждение за труд не свыше условленной платы; другими словами, из условленного по договору и соответствую¬щего труду вознаграждений уплачивается меньшее. Имам Зуфар утверждает, что сле¬дует уплатить соответствующее вознаграждение, каков бы ни был его размер, так как он усматривает аналогию между этим случаем и недействительною продажею, при которой стоимость предмета должна быть уплачена независимо от размера ее. Наши ученые рассуждают, что в основание оценки пользования может быть положен лишь договор, заключенный для удовлетворения человеческой потребности, вследствие чего в действительном найме степень пользования измеряется необходимостью. Так как, однако, недействительный наем обсуждается по соображению с договором дей¬ствительного найма, то он имеет отношение к действительному договору и, следова¬тельно, относительно него принимается в соображение то, что обыкновенно платит¬ся при действительном найме, то есть пропорциональное труду вознаграждение. Но так как стороны в случае недействительного найма согласились относительно опре¬деленной наемной платы, то отсюда следует, что они, определяя сумму платежа, со¬гласились уступить разницу между этою суммою и пропорциональным вознаграж¬дением, когда последнее превышает первую. Поэтому уплате подлежит условленная сумма. Если эта сумма выше суммы пропорционального вознаграждения, то изли¬шек ее не подлежит уплате, так как и само определение этой суммы было недействи¬тельно. Иначе при недействительной продаже: так как предмет продажи может быть оценен сам по себе, то нет необходимости обращаться к договору для определения его стоимости. Но эта стоимость есть главный предмет; поэтому, если определение цены действительно (как в случае действительной продажи), то действительность сообщается и выговоренной цене; если же, напротив, определение цены недействи¬тельно (как в случае недействительной продажи), то принимается в расчет действи¬тельная стоимость предмета, а не условленная цена его.
Договор, заключенный без указания срока действия, прекращается по наступлении первого срока платежа. Если кто-либо нанимает дом с условием «платить диргам ка¬ждый месяц», то такой договор действителен на один месяц, но не действителен на последующие месяцы, если не определено число месяцев, в течение которых дого¬вор должен действовать. Доказательства этого положения основаны на значении слов арабского языка. Следует заметить, что так как рассматриваемый договор дей¬ствителен только на один месяц, то хозяин и наемщик могут расторгнуть договор к концу месяца, ибо к этому времени действительный договор представляется испол¬ненным и оконченным. Поэтому, если арендатор по истечении первого месяца ос¬тается в доме на одну только секунду, то договор остается в силе на второй месяц и хозяин не вправе выселить его до окончания этого месяца (то же правило применя¬ется относительно каждого месяца, в начале которого арендатор продолжает жить в доме), потому что, когда арендатор продолжает жить в доме следующий месяц, то договор представляется возобновленным по соглашению сторон. Это основано, однако, только на аналогии и принято некоторыми из наших позднейших ученых. По «Захири-Риваяту», право расторгнуть договор остается за обеими сторонами до окончания первого дня следующего месяца, ибо, если принимать в расчет первый момент месяца, то ввиду краткости времени невозможно будет осуществить право расторжения договора.
Правила относительно годовой аренды. Если кто-либо арендует дом на год с пла¬тою двенадцати дарагимов, то это законно, хотя бы и не было упомянуто об аренд¬ной плате за каждый месяц в отдельности. Так как весь срок аренды известен без¬раздельно, то случай здесь тот же, как и при найме на один месяц, каковой наем действителен, хотя бы и не было упомянуто об арендной плате за каждый день. Сле¬дует заметить, что если начальный день годового срока указан (как, например, когда арендатор говорит: «Я беру этот дом на год с первого дня месяца раджаба»), то аренда начинается с этого дня. Если, напротив, начальный срок не указан, то аренда начи¬нается со дня заключения сделки, потому что все сроки равны относительно найма, и потому аренда в этом отношении походит на обет. Другими словами, если бы кто- либо дал обет, что «он не станет говорить с таким-то лицом в течение (например) месяца», то исполнение обета начинается с момента произнесения его, так как все сроки равны относительно обетов. Так и в рассматриваемом случае. Следует также заметить, что если договор найма заключен в первый день месяца, то все последую¬щие месяцы года считаются с новолуния, так как это есть первоначальное основа¬ние времяисчисления. Если, напротив, договор заключен по прошествии несколь¬ких дней от начала месяца, то договор, по Абу Ханифе, считается заключенным на триста шестьдесят дней, и в этом смысле, в одном случае, высказался Абу Юсуф. По имаму Мухаммаду и другому мнению Абу Юсуфа, первый месяц считается по дням и дополняется из следующего месяца, а остальные месяцы считаются каждый с но¬волуния, потому что исчисление по дням допускается исключительно вследствие не¬обходимости, каковая существует лишь для первого месяца. Абу Ханифа доказыва¬ет, что после дополнения первого месяца известным числом дней второго месяца, и этот последний необходимо должен быть исчисляем по дням, и так далее, с начала до конца года, как и в отношении иддата; другими словами, если развод имеет ме¬сто в середине месяца, то месяц должен считаться по дням. Так и в рассматриваемом случае.
Вознаграждение полагается и цирюльникам. Банщики и цирюльники имеют пра¬во на вознаграждение: первые — потому, что таков неизменный обычай между всеми мусульманами платить им вознаграждение, и Пророк сказал: «Что является добром в среде мусульман, то является добром и перед Господом»; последние — потому, что Пророк уплатил вознаграждение лицу, совершившему над ним операцию ставления рожков. Это есть известное вознаграждение за известную услугу и потому представ¬ляется законным.
Но нет вознаграждения за случку кобыл и т.п. Не полагается вознаграждения за случку животных, то есть за сведение самца для совокупления с самкою, потому что Пророк сказал: «Сиб-ти принадлежит к числу запрещенных предметов», а под сиб-ти подразумевается вознаграждение за случку лошади и т.п.
Ни за исполнение какой-либо религиозной обязанности. Незаконно принимать вознаграждение за приглашение народа к молитве, или за совершение паломниче¬ства, или за исполнение обязанностей имама, или за преподавание Корана или за¬кона. Существует общее правило у наших ученых, что нельзя принимать вознаграж¬дение за исполнение чисто религиозной обязанности. По имаму Шафии, дозволено получать плату за исполнение религиозной обязанности, не возлагаемой на наем¬ника божескими правилами, так как это является лишь принятием вознаграждения за известную услугу; а так как перечисленные выше акты не предписаны наемнику, то, следовательно, можно получать за них вознаграждение. Доводы наших ученых по этому предмету — двоякого рода. Во-первых, Пророк сказал: «Читай Коран, но не принимай за это вознаграждения»; он же разъяснил Осману бин-Аббасу, что если он будет назначен муэззином (лицом, призывающем к молитве), то не должен при¬нимать жалованья. Во-вторых, когда совершается акт благочестия, то он совершает¬ся исключительно по побуждению действующего лица (вследствие чего обращается внимание на его дееспособность), следовательно, он не вправе получать вознаграж¬дение от другого, как и в случаях поста или молитвы. Сверх того, преподаватель Ко¬рана способен научить другого лишь при существовании в ученике необходимых ка¬честв, именно — способности и послушания, следовательно предпринимает вешь, совершение которой не от него зависит, что представляется недействительным. Не¬которые из наших современных ученых считают, однако, законным получение воз¬награждения за преподавание Корана в настоящее время, так как распространилось равнодушие к религии, вследствие чего, если бы не дозволялось платить за препо¬давание священных книг, то обучение таковым в наше время пришло бы в упадок. В этом смысле постановляются решения.
Ни за пение и плач. Незаконно получать вознаграждение за пение и плач или тому подобные публичные зрелища, так как это является принятием вознагражде¬ния за действия преступного характера, каковые не могут быть предметом возмезд¬ного договора.
Наем неопределенных предметов. Наем неопределенной вещи недействителен, по Абу Ханифе, если наемщиком является не совладелец. Оба ученика утверждают, что такой договор действителен, и сообразно сему постановляются решения. (Это пра¬вило главным образом применяется к таким случаям, когда, например, кто-либо от¬дает внаем часть своего дома другому лицу или свою долю в доме, составляющем об¬щую собственность, внаем не совладельцу). Оба ученика доказывают, что неопреде¬ленная часть способна стать предметом пользования (ввиду чего должна быть выдана пропорциональная наемная плата), и передача таковой возможна или путем уступки собственником своей доли арендатору, или путем соглашения о владении этою до¬лею попеременно. Здесь тот же случай, как если бы он отдал свою долю в аренду од¬ному или двум совладельцам, что является законным; следовательно, здесь имеется сходство с случаем продажи. Абу Ханифа рассуждает, что так как собственник отда¬ет внаем предмет, который он не в состоянии передать, то сделка недействительна. Это объясняется тем, что передача неопределенной части чего-либо неудобопонят¬на, потому что она не может совершиться с одной стороны без овладения с другой стороны; а овладение, как осязаемый акт, может иметь место лишь относительно определенного предмета. Что касается уступки пользования, то она рассматривается как передача, потому что равносильна предоставлению — акту, посредством которо¬го достигается возможность овладения. Что касается, с другой стороны, поперемен¬ного владения, то таковое может быть установлено лишь в силу права собственно¬сти на пользование, являющегося последствием договора найма. Так как последст¬вие должно следовать за причиною, то отсюда вытекает, что попеременное владение следует за исполнением договора найма; но возможность передачи есть условие до¬говора, а так как условие должно предшествовать обусловливаемому, то отсюда сле¬дует, что возможность передачи должна предшествовать договору найма. Однако вещь, следующая за чем-либо, не может быть рассматриваема как предшествующая, и отсюда, попеременное владение, следующее за договором, не может быть рассмат¬риваемо как передача. Когда, напротив, арендатором является совладелец, то поль¬зование всем предметом становится собственностью арендатора, следовательно, ни одна часть того, чем он владеет, не может быть названа неопределенною. Равным об¬разом разница в природе пользования (так как частью имущества он пользуется как собственник, частью — в силу арендного договора) не вредит арендатору. Независи¬мо от сего незаконен также наем неопределенного предмета у совладельца. Другое дело — в случае привходящей неопределенности, так как таковая не дает повода к спору. (Привходящая неопределенность бывает, когда одно лицо отдает вещь внаем двум лицам и один из арендаторов умрет; или когда два лица отдают вещь внаем од¬ному лицу и один из собственников умрет, в каковом случае наем остается в силе в отношении доли другого и, по «Захири-Риваяту», не становится недействительным по той причине, что возможность передачи требуется не ввиду существования дого¬вора, а ввиду обязанности передачи; обязанность эта существует в начале, а не впо¬следствии, почему возможность передачи не является условием продолжения силы договора). Другое также дело, когда вещь отдана внаем двум лицам: в этом случае пе¬редача целой вещи установлена, после чего возникает неопределенный раздел ввиду того, что право собственности каждой стороны особое.
Наем кормилицы. Законно нанимать кормилицу для кормления ребенка за из¬вестное вознаграждение, ибо Господь сказал в Коране: «Если они кормят твоих де¬тей, то вознагради их». Таков был обычай во времена Пророка, равно как до и после него. Некоторые говорят, что договор найма в рассматриваемом случае есть договор об уходе за ребенком, причем обязанности этого ухода (именно — надзор и корм¬ление молоком) составляют принадлежность договора, как цвет в договоре окраски платья. Другие утверждают, что договор здесь составляет соглашение о кормлении молоком, а надзор составляет принадлежность договора, следовательно, если бы на¬нята была коза для кормления ребенка молоком, то никакого вознаграждения не по¬лагалось бы. Однако первое мнение более согласно с законом, потому что договоры найма заключаются не для потребления и израсходования какого-либо имеющегося в наличности предмета, как, например, когда кто-либо нанимает корову для пользо¬вания ее молоком, что незаконно, как будет показано ниже. Ввиду изложенного рас¬сматриваемый договор действителен, если только наемная плата определена, при¬чем договор этот рассматривается как наем лица для ухода за ребенком.
Законно нанимать кормилицу для ребенка взамен пищи и платья, как полагает Абу Ханифа, по благоприятному толкованию закона. Оба ученика утверждают, что это незаконно; так как вознаграждение неопределенно и неизвестно, то мы имеем здесь тот же случай, как если бы женщина была нанята испечь хлеб взамен пищи и одежды. Абу Ханифа доказывает, что в данном случае неопределенность не поро¬ждает споров, так как в обычае кормить кормилиц обильно, чтобы возбудить неж¬ность и заботливость к ребенку. Случай этот походит на продажу меры пшеницы из целой кучи ее, каковая продажа законна, хотя продавец вправе дать пшеницу из ка¬кой угодно части кучи, так как неопределенность в этом отношении не порождает споров. Другое дело — при найме женщины для печения хлеба и т.п.: здесь неопре¬деленность может повести к пререканиям. В «Джами-ус-Сагире» сказано, что если нанята кормилица за пищу и одежду, причем даны указания относительно рода и покроя платья и времени выдачи его и определено известное число дарагимов на харчи, а затем даны будут вместо денег съестные припасы, то это представляется за¬конным, по мнению всех, так как в этом случае нет неведения. Или если определе¬ны съестные припасы и указаны количество и качество их, то и это законно по той же причине, и в этом случае не требуется определения времени для выдачи съестных припасов, так как предметы, измеряемые мерами веса и емкости, когда они опреде¬лены, становятся предметом долга, а долг иногда уплачивается немедленно, а ино¬гда — через известный промежуток времени, как и цена, состоящая в деньгах. По Абу Ханифе, следует, однако, указать место передачи съестных припасов, когда пе¬редача эта сопряжена с расходами (по переноске и т.п.). Оба ученика, напротив, ут¬верждают, что необходимости в том нет, как было разъяснено в отделе о продаже. Другое дело — относительно платья: требуется указание не только места, но и вре¬мени передачи и количества, потому что платье не считается предметом долга, за ис¬ключением случая продажи салям. Как в этом случае требуется немедленный пла¬теж, так в случае найма кормилицы за платье требуется указание на немедленную пе¬редачу такового, равно на качество и количество его.
Наемщик не вправе запретить мужу кормилицы иметь с нею половые сноше¬ния, так как они составляют право мужа, которое наемщик не властен уничтожить; муж же, если не был извещен о договоре в момент его заключения, может расторг¬нуть таковой для предохранения своего права. Однако наемщик может запретить мужу кормилицы иметь с нею половые сношения в своем доме, так как власть его в доме исключительна. Равным образом, если вследствие этих сношений кормилица окажется беременною, то опекуны ребенка вправе расторгнуть договор, если только явится опасение за здоровье ребенка от употребления молока кормилицы, что весь¬ма вероятно; и по той же причине они вправе расторгнуть договор, когда кормили¬ца заболеет. Кормилица обязана также приготовлять пищу ребенку, разжевывая ее, и избегать, во исполнение своей обязанности, употребления такой пищи, которая может оказать вредное влияние на ее молоко. Словом, во всех делах этого рода сле¬дует иметь в виду обычай там, где нет положительного предписания закона. Поэтому исполнение всех обычных работ (каковы стирка белья ребенка, приготовление ему пищи и т.п.) лежит на обязанности кормилицы. Съестные припасы должны быть, однако, доставляемы отцом. Что касается замечания имама Мухаммада о том, что «кормилица обязана доставлять масло и благовонные вещества», то это согласно с куфическими обычаями.
Если кормилица кормит ребенка козьим молоком в течение срока найма, то она не имеет права на вознаграждение, так как не исполнила своей обязанности корм¬ления его молоком из своих грудей, ибо кормление молоком козы не есть уход, но лишь кормление молоком. Посему она не имеет права на вознаграждение как не ис¬полнившая принятого по договору обязательства.
Договор найма, по которому вознаграждение подлежит уплате из выработанного предмета, недействителен. Если кто-либо передает ткачу пряжу для выработки тка¬ни, предоставляя ему получить в виде вознаграждения половину ее, то он должен получить соответствующее труду вознаграждение; и то же правило применяется, ко¬гда кто-либо нанимает осла для перевозки пшеницы, уплачивая в виде вознагражде¬ния меру этой пшеницы. Договор недействителен в обоих этих случаях, потому что вознаграждение состоит из предмета, выработанного трудом нанятого или осла, и посему случай этот аналогичен с случаем найма для молотья, запрещенным Проро¬ком. (Случай соглашения о молотье имеет место, когда кто-либо нанимает быка для молотья зерна за часть выработанной муки; и этот случай служит общим критерием недействительности в разных случаях найма, особенно в нашей стране). Основание запрещения в этом случае заключается в том, что наемщик не в состоянии передать вознаграждение (именно — часть ткани или перевезенного зерна). Так как получе¬ние этих предметов зависит от деятельности нанятого лица или животного, то наем¬щика нельзя считать способным к такой передаче единственно ввиду способности означенного лица или животного. Поэтому договор недействителен и следует упла¬тить соответствующее вознаграждение. Другое дело, когда кто-либо нанимает осла перевезти одну половину партии пшеницы за другую половину; в этом случае ника¬кого вознаграждения за наем животного не полагается, так как наемщик тут же еде- лал хозяина осла собственником половины пшеницы, как при платеже денег впе¬ред, следовательно, пшеница составляет общую их собственность по основаниям, которые будут изложены далее. Следует заметить, что когда кто-либо нанимает осла для перевозки пшеницы, предоставляя меру ее в виде наемной платы хозяину жи¬вотного, или быка для молотья зерна, то уплачиваемое вознаграждение не должно превышать выговоренной наемной платы, ибо, так как наем недействителен, то уп¬лате подлежит только меньшая из двух сумм (условной платы и пропорционального вознаграждения), потому что хозяин животного согласился отказаться от излишка. Другое дело, когда два лица вступают в товарищество для собирания дров и одно го¬ворит другому: «Я возьму все дрова и уплачу тебе вознаграждение за твою часть соб¬ранных дров». В этом случае следует уплатить пропорциональное вознаграждение в каком бы ни было размере (по имаму Мухаммаду), так как не было указано никакой суммы, ввиду чего не может быть предполагаем и отказ от излишка.
Совладельцы не обязаны платить друг другу наемной платы в делах, касающихся об¬щей собственности. Если одно лицо нанимает другое принести пшеницу, составляю¬щую общую их собственность, то вознаграждение не полагается, потому что при пе¬реносе всей этой пшеницы носильщик работает за собственный счет, ввиду чего не имеет места полная передача предмета договора.
Неопределенность в терминах делает договор недействительным. Если одно лицо нанимает другое испечь десять саа пшеницы «в этот день» за один диргам, то дого¬вор, по Абу Ханифе, недействителен. Оба ученика в «Мабсуте», говоря о найме, ут¬верждают, что рассматриваемый договор действителен, потому что исполнение ра¬боты (печения хлеба) составляет действительный предмет договора, упоминание же времени имеет лишь служебное значение и чтобы сделать договор действительным. Таким образом, возражение о неопределенности устраняется. Абу Ханифа доказыва¬ет, что предмет договора не определен, потому что определение времени указывает на то, что предметом договора является общее пользование или, другими словами, обязательство наемника работать в течение известного времени; с другой стороны, указание определенной работы доказывает, что именно она является предметом до¬говора. Но общее пользование и определенная работа не могут быть соединены, ибо там, где предметом договора является определенная работа, не полагается вознагра¬ждения за наем вообще на работу. Сверх того, так как ни одному из этих видов ра¬боты не отдается предпочтения и первый вид выгоден для наемника, а второй — для наемщика, то такого рода договор подал бы повод к спорам. Передают мнение Абу Ханифы, что когда наемщик вместо «в этот день», говорит «в течение этого дня», то наем действителен, так как предметом договора является определенная работа или урок, в противоположность случаю, когда он говорит: «В этот день» .
Договор аренды земли не теряет силы вследствие предоставления арендатору пра¬ва на такие действия, которые не оставляют прочных следов. Если кто-либо берет в аренду землю, выговаривая себе право пахать и обрабатывать ее или орошать и об¬рабатывать ее, то такой договор действителен, потому что арендатор имеет право об¬рабатывать землю в силу договора, а так как обработка невозможна без паханья и орошения, то он имеет право и на эти действия. Всякое другое действие этого рода составляет необходимую принадлежность договора, и упоминание о них в договоре не делает таковой недействительным. Если, напротив, арендатор выговаривает себе право вспахать землю дважды, или прорыть канавы на ней, или удобрить ее, то до¬говор недействителен, потому что в этом случае остаются следы по истечении срока договора, что не может быть оправдано природою договора. Сверх того, условие это выгодно для одной из договаривающихся сторон, а всякое соглашение такого рода делает договор недействительным. Кроме того, собственник земли фактически ста¬новится арендатором наемщика в отношении выгод, остающихся на земле по исте¬чении срока аренды, следовательно, договор смешивает две сделки, что незаконно. Некоторые объясняют, что пахать дважды — значит вспахать землю второй раз, по снятии урожая, и возвратить ее собственнику в таком виде; а относительно недейст¬вительности в этом случае не может быть сомнения. Другие, напротив, объясняют, что это значит дважды вспахать землю и затем сделать посев. Изложенное здесь (от¬носительно недействительности договора вследствие предоставления права пахать дважды) применяется только в случаях, когда почва по природе своей способна дать урожай после одной запашки, а срок аренды — годовой, потому что если срок арен¬ды, например, трехгодичный, то выгода двойной вспашки теряется. Под употреб¬ленным здесь выражением канавы не следует понимать маленьких временных канав, но водяные сооружения, рассчитанные на продолжительное время, действие кото¬рых продолжается в следующем году.
Договор, по которому вознаграждение выговорено в виде предоставления тождест¬венного права, ничтожен. Если кто-либо арендует землю для обработки и в виде воз¬награждения предоставляет собственнику земли право обработки другой земли, то договор ничтожен; другими словами, он недействителен во всех частях. Имам Ша¬фии утверждает, что он действителен. Аналогию с этим случаем представляют наем дома для жилья взамен права жительства в другом доме, взятие напрокат одежды взамен права пользования другою одеждою, наем животного для верховой езды вза¬мен права езды на другом животном. Имам Шафии доказывает, что выгода имеет то же значение, как и материальный предмет, и по этой-то причине с наемником можно расплатиться заработанным уже жалованьем, состоящим в долгу , ибо если бы была разница между состоящим в долгу жалованьем и материально существую¬щею вещью, то упомянутая сделка являлась бы обменом одного долга на другой, что представляется незаконным. Доводы наших ученых по этому предмету — двоякого рода. Кредитные сделки становятся недействительными лишь вследствие тождества действия и эквивалента за него; а так как тождество веса и меры несущественно, то поэтому рассматриваемый договор имеет сходство с продажею в кредит платья из¬вестного рода за платье того же рода. Действительность найма основывается (в про¬тивоположность тому, что следовало бы по аналогии) на обычае и необходимости; но нет ни обычая, ни необходимости там, где выгода совершенно тождественна с обеих сторон, в противоположность тому случаю, когда выгода для той и другой сто¬роны разнородная.
Возражение. Хотя наем одного рода взамен найма другого рода и не становит¬ся недействительным вследствие отсутствия обычая или необходимости, но он все- таки недействителен, как и продажа одного долга за другой.
Ответ. В этом случае предмет, из которого вытекает выгода, по необходимо¬сти заменяет эту выгоду; посему вознаграждение имеет значение цены, а отсюда, сделка представляется продажею материальной веши за нечто нематериальное, что законно.
Случай товарищества двух лиц. Если известное количество пшеницы составля¬ет общую собственность двух лиц и одно из них наймет другое или его осла, чтобы снести его долю в известное место, и он или осел его снесет всю пшеницу в указан¬ное место, то он не имеет права ни на условленное, ни на пропорциональное возна¬граждение. Имам Шафии утверждает, что он имеет право на условленное вознагра¬ждение, потому что выгода имеет то же значение, как материальный предмет; а так как продажа неопределенного предмета действительна, то отсюда следует, что за¬конно также получать вознаграждение за предоставление неопределенной выгоды. Рассматриваемый случай подобен тому, когда кто-либо нанимает строение, принад¬лежащее ему сообща с другим лицом, для хранения зерна или раба, составляющего общую собственность его и другого лица, для изготовления платья. Доводы наших ученых по этому предмету — двоякого рода. Во-первых, названное лицо нанимает другое для исполнения дела, существование которого не может быть понято, потому что перевозка или переноска чего-либо есть осязательный акт, который невозможен относительно неопределенного предмета, а так как договор не может быть исполнен, то отсюда следует, что никакого вознаграждения не полагается. Во-вторых, нанятое лицо есть совладелец наемщика относительно каждой частицы, которую он пере¬носит, ввиду чего он переносит и за свой счет, следовательно, не исполняет того, к чему обязался по договору. Другое дело, когда предмет договора есть дом, состояв¬ший в общем владении и арендуемый для хранения зерна. В этом случае предметом договора является пользование домом, а передача такового может быть достигнута без сложения в нем зерна, путем уступки его другим совладельцам.
Аренда земли недействительна, если в договоре не указана цель аренды. Если кто- либо арендует землю, не упоминая, что цель аренды состоит в обработке земли, или не указывая способов обработки, которые он думает применить, то договор недейст¬вителен, потому что земля арендуется для возделывания и для других целей, а равно она возделывается разными способами, из которых одни более, другие менее вредны для почвы. Поэтому предмет договора не определен, следовательно, договор незако¬нен. Если арендатор обрабатывает землю и срок аренды истечет, то собственник, по благоприятному толкованию закона, имеет право на условленную плату. По анало¬гии же он не имеет на нее права (и таково же мнение имама Зуфара), потому что до¬говор, будучи раз недействительным, не может впоследствии стать действительным. Основание к более благоприятному толкованию заключается в том, что до исполне¬ния договора неопределенность была устранена, и потому договор становится дейст¬вительным так же, как если неопределенность устраняется до заключения договора. Случай этот аналогичен тому, когда продавец и покупщик устраняют неопределен¬ность срока платежа или передачи вещи при продаже до истечения обычного срока кредита или устраняют право выбора, предоставленное на срок свыше трех дней, до истечения этих трех дней. Если собственник и арендатор вступят в спор до начала обработки, причем арендатор изъявит желание обработать землю, а собственник за¬прещает ему это, то договор расторгается для предупреждения споров.
При неопределенном договоре нет ответственности за согласное с обычаем пользо¬вание нанятым предметом. Если кто-либо нанимает осла съездить, например, в Ба¬гдад, за один диргам, не указывая, в чем будет состоять груз, и навьючит на осла та¬кую тяжесть, какую обыкновенно грузят на него, а осел околеет, не пройдя полпути, то наемщик не ответствен, потому что нанятый предмет есть поклажа в руках наем¬щика, хотя договор недействителен. Если, с другой стороны, осел дойдет до Багдада, то хозяин его имеет право на условленное вознаграждение, по благоприятному тол¬кованию законна, ибо неопределенность устранена, как и в предыдущем примере. Равным образом, если между наемщиком и собственником осла возникает спор до нагрузки животного, то договор расторгается для предупреждения споров.
Глава V
ОБ ОТВЕТСТВЕННОСТИ НАЕМНИКА
Разница между общим и частным наемником. Наемники бывают двух родов: об¬щие и частные. Общий наемник есть тот, с которым заключен договор найма для производства всех тех работ, которые могут оказаться необходимыми относительно известного предмета. В этом случае нет надобности в указании какого-либо срока, и наемник не имеет права на вознаграждение или наемную плату раньше окончания принятой работы (например, окраски или беления), ибо работа является здесь един¬ственным предметом договора, когда наемник обязуется лично исполнить ее, или результат работы — когда он не обязан исполнить ее лично. Посему он вправе пред¬лагать свои услуги всем и каждому, так как никто не имеет исключительных притя¬заний на его труд; согласно этому он называется ажир муштариком, что значит об¬щий наемник.
Предмет, переданный общему наемнику, есть поклажа. Предмет, переданный об¬щему наемнику, составляет у него поклажу. Поэтому, если он погибнет, находясь во владении наемника, то последний не ответствен, по учению Абу Ханифы; и таково же мнение имама Зуфара. Оба ученика утверждают, что он ответствен, за исключе¬нием случая гибели предмета от непреодолимой силы и неизбежной случайности, каковы пожар, уничтожающий дом наемника, нападение разбойников, не могущее быть отраженным. Из преданий об Али и Омаре явствует, что они считали общего наемника ответственным. На его обязанности лежит заботиться о целости предме¬та, так как без такой заботы он не может исполнить свой труд. Поэтому, если вещь погибнет по какой-либо причине, которую можно было устранить, каковы незакон¬ное овладение вещью или кража ее, то это доказывает небрежность наемника, и он, следовательно, ответствен подобно поклажепринимателю, который отдает поклажу внаем. Другое дело, когда предмет гибнет вследствие неустранимой причины, како¬вы огонь, внезапная смерть и т.п., так как в этом случае нельзя обвинить наемника в небрежности. Абу Ханифа доказывает, что вещь представляется лишь поклажею в руках наемника, владение которою не связано с ответственностью, так как наемник вступает во владение с согласия собственника; и посему, если вещь гибнет вследст¬вие неустранимой причины, то он не ответствен; между тем, если бы владение его было соединено с ответственностью, то он во всяком случае обязан был бы уплатить вознаграждение за вещь, как и в случае незаконного овладения. Кроме того, забота о вещи лежит на обязанности наемника лишь в качестве второстепенной обязанности, а не главной, ввиду чего за эту обязанность не полагается вознаграждения. Случай этот отличается от случая отдачи поклажи на хранение за вознаграждение, ибо забо¬та о поклаже составляет существенную обязанность поклажепринимателя, получаю¬щего вознаграждение за хранение вещи.
Но он ответствен, если вещь будет испорчена во время работы. Общий наемник от¬ветствен в случае потери или порчи предмета во время работы. Например, когда кра¬сильщик или валяльщик разорвет вверенную ему ткань, или носильщик оступится, или лопнет ремень, к которому прикреплена тяжесть, или разорвется веревка вьюч¬ного седла, так что груз упадет на землю, или лодка пойдет ко дну вследствие не¬умелости лодочника. Имам Зуфар утверждает, что наемник не ответствен, потому что наемщик поручил ему работу безусловно, и посему разрешение это касается как опасных, так и безопасных операций; другими словами, операций, которые подвер¬гают его собственность опасности и которые не могут причинить ей вреда. Посему упомянутый наемник находится в таком же положении, как частный наемник или помощник рабочего . Наши ученые доказывают, что разрешение наемщика не рас¬пространяется на операции, не упомянутые в договоре, и они должны быть безопас¬ны, так как ими достигается предмет договора, именно — результат этих операций, ввиду чего, если бы результат был достигнут трудом не наемника, а другого лица, то все-таки полагается вознаграждение. Поэтому решение наемщика не распространя¬ется на операции, сопряженные с ущербом, потому что такими операциями нельзя осуществить предмет договора. Другое дело — относительно помощника рабочего: так как он трудится безвозмездно, то его работа не может быть ограничена условием безопасности, потому что иначе он отказался бы работать безвозмездно. Иное так¬же дело в отношении частного наемника, как будет объяснено ниже. (Следует заме¬тить, что в факте разорвания веревок и т.п. предполагается виновность наемника, поскольку происшествие может быть приписано его небрежности). Общий наемник ответствен за все испорченное во время работы, за исключением, однако, гибели че¬ловека при потоплении лодки или при падении с верблюда или другого животного (хотя бы несчастный случай произошел вследствие движения верблюда или лодки). В этих случаях наемник не ответствен, так как ответственность за человека не мо¬жет возникнуть из договора или из чего-либо другого, исключая жинаята, или обиды против лица, в каковом случае ответственность падает не на наемника, а на его аки- лу, который, однако, не может быть ответственным по договору.
Если кто-либо наймет носильщика принести глиняную кружку, например, с бе¬регов Евфрата, а он дорогою упадет и сломает кружку, то наемщик вправе или полу¬чить стоимость кружки в том месте, откуда она взята (в каковом случае носильщик не имеет права на вознаграждение), или получить то, что кружка стоила в том мес¬те, где была разбита, уплатив носильщику соответствующее вознаграждение. В этом случае возникает ответственность, потому что причиною падения кружки является или то, что носильщик оступился, или то, что разорвалась веревка, что приписыва¬ется его вине. Наемщику принадлежит право выбора, потому что, когда кружка раз¬бита в пути, то возможны два предположения: с одной стороны, наемник виновен в правонарушении с самого начала, поскольку принесение кружки с того места, где она взята, до места назначения составляет один акт; с другой стороны, он не вино¬вен с самого начала, так как переноска была предпринята с согласия собственника и, следовательно, до разбития кружки не было правонарушения. Поэтому собствен¬ник имеет право поступить сообразно с тем или другим основанием. Если он посту¬пит сообразно со вторым основанием, то наемник имеет право на вознаграждение пропорциональное исполненной им для наемщика работы; по первому же основа¬нию он не имеет права на вознаграждение, потому что, с этой точки зрения, не ока¬зал наемщику никакой услуги.
Врач или коновал, действующие согласно обычной практике, не ответственны за случайности. Если врач совершает операцию кровопускания согласно обычной практике, то он не ответствен в случае смерти пациента вследствие этой операции. Это — согласно «Мабсуту». В «Джами-ус-Сагире» написано, что если коновал пус¬кает кровь животному, вследствие чего оно околеет, или если цирюльник ставит рабу рожки по поручению хозяина и раб умрет от этого, то никакой ответственно¬сти нет. Следует заметить, что изложенное в «Мабсуте учение основано на мысли об ограничении совершения операции обычною частью тела, но оно не ограничено согласием стороны; между тем как учение «Джами-ус-Сагира» основано на мысли об ограничении согласием (хозяина раба или животного), но не ограничено в от¬ношении части тела, над которою совершается операция. Поэтому каждое из этих учений дополняется другим и, следовательно, вообще требуется, чтобы операция была совершена над обычною частью тела и с согласия стороны. Закон в данном случае основывается на том, что оператор не в состоянии предупредить последст¬вия операции, так как таковые зависят от способности пациента переносить бо¬лезнь и страдания; а так как способность эта неизвестна, то невозможно ограничи¬вать труд врача условием безопасности.
Частный наемник. Частным наемником называется тот, кто имеет право на на¬емную плату в силу отдачи своего труда на весь срок найма, хотя бы он не исполнил никакой работы, как, например, наем лица в качестве прислуги на месяц или наем пастуха пасти стадо в течение месяца за известное вознаграждение под условием не пасти стадо другого лица в течение этого времени. Такого рода наемник называется ажир-вагидом, или частным наемником, потому что в течение срока найма услугами его пользуется исключительно одно лицо, и жалованье, получаемое им, противопо¬лагается этим услугам. И так как наемник имеет право на вознаграждение в силу от¬дачи своего труда на весь срок найма, то он получает вознаграждение, хотя бы не ис¬полнил никакой работы или хотя бы работа его была впоследствии уничтожена, как, например, когда кто-либо нанят шить платье и сошьет его, а оно будет впоследствии распорото, в каковом случае он все-таки имеет право на вознаграждение.
Не ответствен за потерянное или испорченное им. Если вещь, отданная частному наемнику, будет утрачена без его действия, например, путем кражи или незаконно¬го овладения, или если она будет им потеряна, то он не ответствен за нее. В первом случае он не ответствен, потому что вещь составляет поклажу в его руках, так как он вступил во владение ею с согласия хозяина. (Это, по Абу Ханифе, очевидно, и оно также согласно с мнением обоих учеников, так как они полагают, что обязательство ответственности частного наемника основано на благоприятном толковании закона для предохранения права собственности; но так как частный наемник не обязыва¬ется работать для всех желающих, то имущество, переданное ему, более сохранно; и посему закон основывается на аналогии). Равным образом он не ответствен во вто¬ром случае. Так как выгода от труда наемника составляет собственность наемщи¬ка, то отсюда следует, что когда он предписывает ему производить операции с его имуществом, то такое предписание действительно: следовательно, наемник есть его представитель, его действия суть действия самого представляемого, наемщика; вви¬ду сего он не ответствен.
Глава VI
О НАЙМЕ ПОД ОДНИМ ИЗ ДВУХ УСЛОВИЙ
Наем ремесленника для совершения одной из двух работ действителен. Если хозя¬ин сукна говорит нанятому им портному: «Если ты сделаешь из этого сукна платье по персидскому фасону, то получишь один диргам, если же по турецкому фасону, то два диргама», то такой наем действителен и портной получает право на вознагражде¬ние, смотря по тому, по какому фасону он сошьет платье. Равным образом, если на¬емщик скажет красильщику: «Если ты окрасишь это сукно в пурпуровую краску, то получишь диргам, если же в желтую, то два диргама», то красильщик имеет право на вознаграждение, смотря по цвету, в который он окрасил сукно.
Равно как и наем одного из двух предметов. То же правило применяется, когда собственник предоставляет на выбор наемщику два предмета, говоря ему, напри¬мер: «Я отдаю тебе внаем этот дом на один месяц за пять дарагимов или тот дом — на один месяц за два диргама».
Или предоставление одного из нескольких видов пользования. И так же, если он предоставляет на выбор наемщику два различных протяжения; как если бы сказал: «Я даю тебе внаем этого верблюда до Куфы за пять дарагимов или того на полпути — за столько-то». То же, если собственник предоставляет выбор между тремя вещами; но если на выбор даются четыре вещи, то это незаконно. Во всех этих случаях сле¬дует иметь в виду продажу; другими словами, они обсуждаются на основании пра¬вил о продаже, ибо, когда кто-либо соглашается продать сукно под условием, что¬бы покупщик выбрал один из двух кусков, то это законно (и так же, если покупщи¬ку предоставлено выбрать один из трех кусков); но продажа недействительна, когда покупщику разрешается выбор одного из четырех кусков. Причина этого положе¬ния заключается в том, что так как сукно бывает трех видов, хорошего сорта, худого и среднего, то выбор между этими тремя сортами в обычае, и этим удовлетворяется необходимость; но так как требование необходимости удовлетворяется выбором из числа трех предметов, то выбор из четырех предметов бесполезен. Таким же образом и при найме: необходимость требует лишь выбора между тремя предметами, обни¬мающими хороший, худой и средний сорта. И так как этим удовлетворяется необхо¬димость, то и не предоставляется надобности в выборе между четырьмя предметами. Между продажею и наймом существует, однако, та разница, что продажа недействи¬тельна, если не выговорено право выбора, ибо, если кто-либо продает одного из двух рабов, то это законно лишь тогда, когда выговорено право выбора. Напротив, дого¬вор найма действителен относительно одного из двух предметов, без предоставления по договору права выбора, так как вознаграждение здесь является последствием не договора, а факта пользования или работы; следовательно, когда сторона начинает пользоваться одним из предметов, то предмет договора выясняется. Но так как в до¬говоре продажи цена” предмета уплачивается только вследствие договора, то, следо¬вательно, здесь возникает столь значительная неопределенность, что может подать повод к спорам, если покупщику не предоставлено право выбора.
Случай найма ремесленника с альтернативным условием относительно времени. Если кто-либо говорит портному, которого нанимает: «Если ты изготовишь это пла¬тье сегодня, то получишь диргам, а если завтра, то полдиргама», то, если портной кончит работу в тот же день, получит диргам, если же окончит ее на другой день (по Абу Ханифе) — получит соответствующее вознаграждение (когда таковое не превы¬шает полдиргама); другими словами, он получит меньшую сумму из двух упомяну¬тых (то есть, полдиргама или соответствующего вознаграждения). В «Джами-ус-Сагире» говорится, что он имеет право на соответствующее вознаграждение в сумме не менее полдиргама и не более одного диргама. Оба ученика утверждают, что оба ус¬ловия действительны и что, следовательно, если он кончит работу на другой день, то получит полдиргама. Имам Зуфар полагает, что оба приведенных условия недейст¬вительны, потому что шитье или работа портного есть одно дело, которому наемщик противополагает два эквивалента (именно — диргам и полдиргама) в виде вознагра¬ждения; посему таковое предполагается неопределенным. Основанием здесь слу¬жит то, что назначение «в тот же день» имеет целью ускорить работу, а назначение завтрашнего дня имеет в виду предоставить портному удобство. Тут нет отсрочки, ибо, если бы наемщик сказал: «Изготовь это платье к завтрашнему дню за полдирга¬ма», то договор считается установленным, так что, если он изготовит платье в тот же день, то имеет право на полдиргама. Отсюда ясно, что назначение завтрашнего дня делается лишь для удобства, а не есть отсрочка, следовательно, два назначения со¬единены в один срок. Доказательства обоих учеников по этому предмету — двоякого рода. Во-первых, упоминание того же дня имеет целью установить срок, а указание завтрашнего дня имеет значение условия; следовательно, тут нет соединения двух назначений в один срок. Во-вторых, имеется в виду быстрота и отсрочка, и потому этот случай имеет сходство с назначением двух родов работы, каково шитье по пер¬сидскому и турецкому фасонам. Абу Ханифа доказывает, что назначение завтрашне¬го дня несомненно представляется установлением условия. Сверх того, упоминание о том же дне не может быть понято в смысле установления срока, ибо иначе договор найма был бы недействителен ввиду соединения условий и поденной и поштучной работы. Отсюда следует, что два назначения соединены при упоминании о завтраш¬нем дне, а не том же дне; следовательно, договор в отношении назначения того же дня действителен, ввиду чего условленное вознаграждение подлежит уплате (если работа будет окончена в тот же день); но он недействителен в отношении назначе¬ния завтрашнего дня, ввиду чего (когда работа окончена на другой день) подлежит уплате пропорциональное вознаграждение, не свыше, однако, полдиргама, так как такая сумма была выговорена, при окончании работы на другой день. Что касается приведенного в «Джами-ус-Сагире» положения, что «он имеет право на соответст¬вующее вознаграждение в сумме не менее полдиргама и не более диргама», то осно¬вание этого положения заключается в том, что первое назначение не теряет силы на второй день, ввиду чего оба назначения связываются; поэтому следует иметь в виду оба назначения и не выходить за пределы их. Если портной окончит работу на тре¬тий день, то он получает или пропорциональное вознаграждение, или полдиргама, смотря по тому, что меньше. Это мнение общепринято, ибо, так как наемщик не был согласен отложить работу на один день, то он, очевидно, еще менее согласен отло¬жить ее на более длинный срок.
Случай найма лавки для одного из двух назначений. Если хозяин лавки говорит лицу, намеревающемуся нанять ее: «Если ты поместишь торговца благовонными то¬варами в эту лавку, то плата за нее диргам, если же кузнеца — то два диргама», дого¬вор действителен и хозяин лавки имеет право на то или другое условленное возна¬граждение, смотря по тому, какое из двух назначений дается лавке. Таково учение Абу Ханифы. Оба ученика утверждают, что такой договор недействителен. Равным образом, когда кто-либо нанимает дом под условием, что «если он сам будет жить в нем, то арендная плата будет один диргам, а если поместить в нем кузнеца, то плата будет равняться двум диргамам», такой договор, по Абу Ханифе, действителен, а по мнению обоих учеников — недействителен.
Или животного для того или другого путешествия. Если кто-либо нанимает живот¬ное съездить в Гиру за один диргам под условием, что если он проедет до Кадсия, то заплатит два диргама, такой договор действителен; и в этом случае также может быть допущено вышеупомянутое разногласие.
Или для переноски того или другого груза. Если кто-либо нанимает животное съездить в Гиру под условием, что «если он нагрузит куру ячменя, то заплатит один диргам, если же куру пшеницы, то два диргама», такой договор, по Абу Ханифе, действителен. Оба ученика утверждают, что он недействителен. При этом они ос¬новываются на том, что во всех приведенных здесь примерах предмет договора не определен, равно как и наемная плата, составляя одну из двух сумм, не определе¬на; а неопределенность ведет к недействительности. Иначе — в примере об изго¬товлении платья по персидскому или турецкому фасону, потому что наемная плата полагается за исполнение работы, и в этом случае неопределенность устраняется с момента начатия работы, между тем как в рассматриваемых примерах вознаграж¬дение полагается за уступку и передачу дома или животного, ввиду чего неопреде¬ленность продолжается, потому что после передачи, если пользование еще не на¬чалось, не известно, какое из двух вознаграждений подлежит уплате (так как по началу, принятому обоими учениками, вознаграждение полагается за уступку и пе¬редачу). Абу Ханифа доказывает, что собственник предоставляет арендатору право выбора одного из двух действительных договоров различного рода, ибо прожива¬ние самого арендатора в доме не то же, что помещение в нем кузнеца; а если так, то договор действителен, как в случае изготовления платья по персидскому или турецкому фасону. Что касается положения обоих учеников, что «вознаграждение полагается за уступку и передачу», вследствие чего неопределенность продолжает¬ся, то на это можно ответить, что цель договора найма есть получение выгоды или пользование; так как эти договоры узаконены для удовлетворения потребности людей, то очевидно, что они никогда не заключаются без намерения приобрести выгоду; а при начале действия этой выгоды неопределенность устраняется. При¬том, так как уступка и передача без пользования выгодами вещи (которые одни со¬ставляют цель договора) суть не главные, а второстепенные принадлежности дого¬вора, то нет необходимости устранить неопределенность в момент передачи. Если бы при договоре найма требовалось определить вознаграждение в момент переда¬чи, то отсюда следует, что уплате подлежит наименьшее из двух условленных воз¬награждений, так как обязанность платежа таковой не подлежит сомнению; поэто¬му наемная плата не представляется неопределенною.

Глава VII
О НАЙМЕ РАБОВ
Нанятый слуга не может быть взят в путешествие, если это право не выговорено по договору. Если кто-либо наймет раба в качестве слуги, то он не вправе взять его с собою в путешествие, если о том не условлено в договоре, ибо, так как путешест¬вие сопряжено с новыми хлопотами, то заключенный в общих выражениях дого¬вор не распространяется на него. Поэтому отправление в путешествие составляет достаточный повод для расторжения договора найма. Ввиду этого требуется, что¬бы в рассматриваемом договоре о путешествии упоминалось особо, так же, как о поселении кузнеца или валяльщика в доме. Разница между службою на месте и во время путешествия очевидна, и потому, когда выговорена служба на месте, то дру¬гой род службы (именно — служба во время путешествия) не может быть подразу¬меваем.
Жалованье, уплаченное ограниченному в правоспособности рабу, нанятому без со¬гласия хозяина, не может быть взято обратно. Если кто-либо нанимает ограниченного в правоспособности (абсолютного) раба на один месяц и уплатит ему жалованье по окончании службы, то он не вправе взять таковое обратно. Причина этого заключа¬ется в том, что наем действителен по благоприятному толкованию закона, если раб не занят другою работой. По аналогии следовало бы признать договор недействи¬тельным, так как хозяин раба не дал согласия, а раб — маджур, или ограничен в пра¬воспособности; таким же образом, как если раб умрет до исполнения службы, в ка¬ковом случае наемщик был бы ответствен за его стоимость; но он не был бы ответст¬вен за жалованье в размере совершенного труда, так как, пользуясь рабом, является незаконным владельцем, ввиду чего в случае смерти раба он платит вознаграждение за его стоимость. И так как по уплате стоимости он становится собственником раба с момента употребления его в работу, то оказывается, что он получил выгоду от соб¬ственного раба. Посему в данном случае никакого жалованья не полагается. Причи¬на более благоприятного толкования заключается в том, что сделка здесь может быть рассматриваема с двух сторон: во-первых, она представляется выгодною ввиду того, что раб не занят другою работою и остается в безопасности; во-вторых, она пред¬ставляется убыточною ввиду того, что раб умирает до окончания службы. С первой точки зрения, рабу дозволено вступление в сделку, по аналогии с принятием дара. Поэтому договор найма действителен, а если так, то наемщик не вправе взять обрат¬но жалованье.
Незаконный владелец раба не ответствен за заработок его в течение незаконного владения. Если кто-либо незаконным образом завладеет рабом, последний затем вступит в договор найма, а незаконный владелец получит его жалованье и истра¬тит таковое, то он, по Абу Ханифе, не ответствен за него. Оба ученика утвержда¬ют, что он ответствен за жалованье, так как распоряжался собственностью хозяина раба без его согласия (ибо договор найма действителен по изложенным основани¬ям). Абу Ханифа доказывает, что ответственность имеет место лишь за разрушение покровительствуемого имущества (ибо определение цены имущества имеет целью придать ему привилегированное положение). Но упомянутое жалованье не находит¬ся в привилегированном и обеспеченном положении по отношении к хозяину раба, хотя оно и находится в этом положении относительно другого, потому что упомя¬нутое положение устанавливается только фактическим владением, делающим воз¬можным заботливость об имуществе, каково владение собственника или его пред¬ставителя. Между тем овладение со стороны раба не есть овладение хозяина его, так как сам раб находится во владении незаконного владельца и, будучи, таким образом, не способен оградить свою личность, не может оградить и свое жалованье от неза¬конного владельца. Если, однако, хозяин раба найдет жалованье, находящееся еще в руках незаконного владельца, то он вправе взять таковое у него, так как он в этом случае находит свою собственность. Равным образом в рассматриваемом случае, по мнению наших трех ученых, раб вправе получить в свое владение от незаконного владельца свое жалованье, так как, если он не занят другою работою и остается вне опасности, то вправе заключить договор ввиду выгодности такового. Другое дело, когда хозяин отдает своего раба внаем. В этом случае раб не вправе получить свое жалованье, если хозяин не уполномочит его на то, потому что получение жалованья составляет одно из прав по договору.
Случай найма раба на различные сроки. Если кто-либо наймет раба на два месяца с тем, чтобы он служил один месяц за четыре диргама и один месяц — за пять дара¬гимов, то это законно, и наемная плата за первый месяц составит четыре диргама, потому что следует признать, что месяц, упомянутый сначала, есть тот, который не¬посредственно следует за заключением договора; иначе договор был бы недействи¬телен, так как в него оказался бы включенным неопределенный ближайший месяц, что было бы незаконно. Притом же факт найма доказывает, что наемщик имеет не¬посредственную надобность в услугах раба, ввиду чего должно допустить, что упо¬мянутый месяц непосредственно следует за заключением договора ради удовлетво¬рения потребности наемщика, а если так, то и под вторым месяцем должно разуметь тот, который непосредственно следует за первым.
Случай, когда нанятый раб скроется до окончания срока найма. Если кто-либо наймет раба на один месяц за диргам и вступит во владение рабом в начале месяца, а к концу месяца, когда раб скроется или захворает, наемщик и хозяин раба всту¬пят в спор, причем первый станет утверждать, что раб скрылся или захворал в на¬чале месяца, а хозяин раба — что он скрылся или захворал незадолго до конца ме¬сяца, то следует верить заявлению наемщика. Если, с другой стороны, наемщик представит раба, находящегося в то время налицо и не больного, то должно верить заявлению наемщика; так как спор сторон касается сомнительного обстоятельства, то должно отдать предпочтение заявлению, подкрепленному фактическими дан¬ными. Начало, на котором закон в этом случае основывается, можно найти при рассмотрении случая течения и застоя мельничного ручья. Если арендатор мель¬ницы спорит с хозяином ее относительно течения ручья в продолжение срока най¬ма , то вера дается заявлению той стороны, в пользу которой говорят фактические данные . Если, напротив, они спорят относительно неисправного течения, как, на¬пример, когда арендатор говорит, что ручей не имел течения десять дней, а хо¬зяин — пять дней, то следует верить заявлению арендатора или доказательствам, представленным хозяином.

Глава VIII
О СПОРАХ МЕЖДУ НАЕМЩИКОМ И НАНЯТЫМ
В случаях спора с ремесленником относительно данных ему указаний следует верить заявлению заказчика. Если между портным и хозяином сукна возникает спор, при¬чем последний станет утверждать, что «он поручил портному сделать верхнее пла¬тье», а портной — что «хозяин сукна поручил ему сделать подштанники»; или если подобный спор возникает с красильщиком и собственник сукна станет заявлять, что он поручил красильщику «окрасить сукно в желтый цвет», а красильщик — что соб¬ственник «поручил ему окрасить сукно в красный цвет», то в обоих случаях должно верить заявлению хозяина сукна, так как от него исходят приказания. Причина это¬го заключается в том, что как если бы хозяин сукна стал отрицать первоначальное приказание , не признавая договора найма, то его заявлению дана была бы вера; та¬ким же образом заявлению его дается вера и тогда, когда он оспаривает содержание приказания. Он, однако, должен дать присягу, так как отрицает обстоятельство, ко¬торое, если бы оно было им признано, обязывало бы его перед портным. После дачи заказчиком присяги портной становится ответственным, то есть хозяин сукна во¬лен или получить стоимость сукна, или принять подштанники и заплатить портному соответствующее вознаграждение за труд. Равным образом в случае окраски после дачи заказчиком присяги он вправе или получить стоимость неокрашенного сукна, или принять окрашенное сукно, уплатив красильщику соответствующее вознаграж¬дение не свыше стоимости, потому что красильщик, действуя против указаний за¬казчика, находится в положении незаконного владельца.
Равно как и в случае спора относительно вознаграждения. Если возникает спор ме¬жду хозяином сукна и красильщиком, портным или другим ремесленником, причем хозяин сукна станет утверждать, что «ремесленник согласился исполнить работу без вознаграждения», то этому заявлению следует верить, несмотря на заявление ремес¬ленника, что «он работал за вознаграждение», потому что оба отрицают, что была по¬ложена какая-либо цена за труд ремесленника (что могло бы быть достигнуто лишь путем договорного соглашения), а равно отрицают и ответственность или, другими словами, состояние в долгу наемной платы; а заявлению ответчика (подкрепленному присягою) следует верить. Абу Юсуф утверждает, что если ремесленник постоянно работал на хозяина сукна и последний всегда определял ему плату за труд, то он име¬ет право на соответствующее работе вознаграждение; но если он не работал посто¬янно на собственника сукна, то не имеет права на какую-либо плату по тому основа¬нию, что лишь предшествующие примеры могут служить оправданием при требова¬нии вознаграждения и устанавливают размер его в данном случае. Имам Мухаммад говорит, что если ремесленник обычно работал за вознаграждение, то заявлению его следует верить, потому что, коль скоро он открывает мастерскую для занятия своим ремеслом, то это заменяет положительное объявление о том, что он работает за воз¬награждение, ибо видимые обстоятельства равносильны такому объявлению. Следу¬ет заметить, что изложенное здесь мнение Абу Ханифы основано на аналогии, ввиду того, что хозяин сукна является в роли ответчика. С другой стороны, мнение обоих учеников основано на благоприятном толковании закона. На их утверждение можно ответить, что видимые обстоятельства могут быть достаточны для отказа в иске, но они недостаточны для установления иска; другими словами, если кто-либо предъяв¬ляет иск, то этот иск может быть отклонен на основании видимых обстоятельств, но таковые не могут составлять доказательства или устанавливать данные в пользу ист¬ца; а в данном случае иск должен быть установлен. Шейх-уль-ислам замечает, что решения постановляются согласно мнению имама Мухаммада.
Глава IX
О РАСТОРЖЕНИИ ДОГОВОРОВ НАЙМА
Договор аренды дома распространяется вследствие недостатков его. Если кто-либо наймет дом, а затем откроет в нем недостаток, делающий жительство в нем невоз¬можным, то он вправе расторгнуть договор. Договор был заключен ради получения выгоды, и так как эта цель продолжает существовать в течение всего времени найма, то отсюда следует, что обнаруженный недостаток дома существовал раньше осуще¬ствления предмета договора, хотя и проявился после вступления в пользование до¬мом; таким же образом, как если в товаре возникает недостаток до перехода его во владение покупщика. Если, однако, наемщик присвоит себе выгоду (то есть будет пользоваться домом), то он изъявляет согласие на допущение недостатка, и в этом случае обязан уплатить все вознаграждение (именно — арендную плату), как и при продаже. Равным образом, если хозяин дома исполнит все необходимое для устране¬ния недостатка, то наемщик не может расторгнуть договор, так как основание к та¬кому расторжению устранено.
Или вследствие ветхости, а аренда земли — вследствие иссякания источников ее, аренда же мельницы — вследствие остановки мельничного ручья. Если дом приходит в ветхость, или источники орошения земли высыхают, или мельничный ручей оста¬навливается в своем течении, то арендный договор теряет силу. В этих случаях пред¬мет договора (именно — выгода пользования) разрушен до окончания владения; и посему случай здесь тот же, как если товар погибнет до перехода владения или наня¬тый раб умирает. Некоторые из современных наших ученых полагают, что договор найма не расторгается, потому что выгода нарушена таким образом, что может быть восстановлена. Поэтому случай здесь тождествен с тем, когда раб умирает после по¬купки, но до передачи его, а так как договор продажи не теряет силы, то и договор аренды не расторгается. Передают мнение имама Мухаммада, что если собственник устранит недостаток посредством ремонта дома, то арендатор должен исполнить до¬говор, равно как и собственник. Отсюда следует заключить, что договор не расторга¬ется. Но он все-таки расторгается.
Но если мельница служит для какого-либо употребления, то полагается пропор¬циональное вознаграждение. Если мельничный ручей остановится в своем течении, а мельничное строение может быть приспособлено для какого-либо иного упот¬ребления, кроме молотья, то арендатор должен платить арендную плату, пропор¬циональную пользе, извлекаемой из строения, так как таковая составляет часть предмета договора.
Договор найма теряет силу вследствие смерти одной из договаривающихся от сво¬его имени сторон. Если одна из договаривающихся сторон умрет, а наемщик вступил в договор за свой счет, то договор теряет силу, ибо если бы договор оставался в силе, то оказалось бы, что право пользования или получения наемной платы принадлежит лицу, не участвовавшему в договоре, именно — наследнику (так как оно перешло бы от умершего к его наследнику), что незаконно. Кроме того, в отношении собствен¬ника пользование принадлежащим ему имуществом составляет предмет договора; а так как вследствие его смерти имущество это переходит к наследнику, то отсюда сле¬дует, что договор найма прекращается ввиду утраты его предмета, ибо перемена в праве собственности все равно, что перемена в самой вещи. Напротив, в отношении наемщика или арендатора, если бы договор после его смерти оставался в силе, то это могло бы быть только в силу того начала, что наследник заменяет его личность. Но пользование домом не может быть предметом наследования без самого дома, потому что наследование есть правопреемство, которое может иметь место лишь по отноше¬нию к предмету, существующему в оба момента, то есть сперва в виде права наследо¬дателя, а затем — в виде права, перешедшего к наследнику. Так как наследование не может иметь места относительно пользования, то договор найма неизбежно теряет силу. Другое дело, когда кто-либо вступает в договор найма за чужой счет, в качестве представителя, исполнителя чужой воли или попечителя вакфа. В этом случае дого¬вор не теряет силы, так как, если договорившаяся сторона умрет, то договор перехо¬дит к тому, за чей счет он заключен, и последний, следовательно, согласно такому толкованию закона становится стороною в договоре.
Он может быть заключен под условием права на односторонний отказ. Условие о предоставлении права одностороннего отказа действительно в договоре найма. Имам Шафии утверждает, что условие это недействительно, потому что, если бы право это было предоставлено наемщику, то он не в состоянии возвратить полученный по до¬говору предмет в целости, так как часть этого предмета утрачивается; если, с другой стороны, право отказа предоставлено хозяину имущества, то для него невозможна полная передача; а в обоих случаях предоставление права отказа незаконно. Наши ученые доказывают, что договор найма принадлежит к числу торговых договоров, в которых не требуется, чтобы передача совершалась при самом возникновении дого¬вора ; и потому в него может быть включено условие о праве отказа, так же, как и в договоре продажи. Причина действительности такого условия в договоре продажи существует и в договоре найма. На утверждение имама Шафии можно ответить, что утрата части предмета договора не препятствует возвращению его, в противополож¬ность случаю продажи, где утрата части предмета препятствует возвращению тако¬вого по условию об отказе вследствие недостатка. Причина этого заключается в том, что при продаже полное возвращение предмета по условию об отказе вследствие не¬достатков его представляется исполнимым, а при договоре найма оно неисполни¬мо; посему полное возвращение требуется в первом случае, но не во втором. Кроме того, ввиду невозможности полного возвращения при найме наемщик может быть принужден к вступлению во владение, если хозяин имущества передает таковое, ко¬гда часть договоренного срока уже истекла; другими словами, когда кто-либо наймет дом, например, на год, а хозяин дома передаст его лишь спустя месяц, то наемщик не имеет права отказаться от принятия дома на остальное время договора.
Договор теряет силу вследствие наступления какого-либо достаточного для рас¬торжения договора основания. Договор найма теряет силу при наступлении к тому предлога , по мнению наших ученых. Имам Шафии утверждает, что он теряет силу только вследствие недостатка или порока, ибо, так как выгода заменяет материаль¬но существующий предмет (ввиду чего договор, имеющий предметом такую выгоду, действителен), то случай этот имеет сходство с продажею. Наши ученые доказывают, что выгода составляет здесь предмет договора, а так как он не может быть предме¬том овладения, то предлог при договоре найма представляет сходство с пороком или недостатком товара, существовавшим до передачи его покупщику, в каковом случае договор продажи уничтожается, так как продавец не может исполнить его, не терпя или не причиняя ущерба, не предусмотренного договором; та же причина имеет ме¬сто относительно договора найма.
Обстоятельства, дающие предлог к расторжению договора найма. Если лицо, стра¬дающее зубною болью, наймет врача выдернуть зуб и боль прекратится, или наймет повара для приготовления брачного угощения, а затем отвергнет невесту по ее же¬ланию, то договор’найма теряет силу, ибо в противном случае наемщик понес бы ущерб, не вытекающий из договора. То же правило применяется, если кто-либо на¬нимает лавку, а затем все его имущество будет утеряно.
Если кто-либо отдает внаем дом или лавку, а затем обеднеет и войдет в долги, ко¬торые он может уплатить лишь продав дом или лавку, то казий должен расторгнуть договор найма и продать строение для уплаты долга, потому что при продолжении силы договора собственник дома терпит ущерб, не предусмотренный договором и состоящий в том, что казий подвергнет его заключению за долги, так как он не мо¬жет знать, правду ли говорит должник, заявляя, что «это его единственное имуще¬ство». Из выражения: «Казий должен расторгнуть договор найма» можно вывести заключение о необходимости постановления казия; об этом же упоминается в «Зиа- дате», в том месте, где говорится о предлоге к расторжению договора ради платежа долга. С другой стороны, имам Мухаммад в «Джами-ус-Сагире» говорит: «То, что, по моему описанию, является предлогом, может вести к прекращению найма», от¬куда можно заключить, что нет надобности в особом постановлении казия. Так как предлог при найме есть то же, что недостаток в товаре до передачи его, то, следова¬тельно, договорившаяся сторона может сама расторгнуть договор. Основание изло¬женного в «Зиадате» мнения заключается в том, что так как относительно предлога к уничтожению найма существует разногласие, то необходимо, чтобы казий постано¬вил определение и сделал расторжение договора обязательным. Некоторые из ханифитских ученых пытаются примирить оба мнения, утверждая, что если предлог оче¬виден (каковы долги), то нет необходимости в постановлении казия; если же он не очевиден, то постановление казия должно сделать его таковым.
Если кто-либо нанимает животное для путешествия, а затем что-нибудь воспре¬пятствует отправлению его в путешествие, то это составляет предлог, ибо, если бы договор остался в силе, то он понес бы ущерб, так же, как если кто-либо собирается совершить паломничество и пропустит удобное время, или отправляется в поиски за своим должником, а этот явится сам, или соберется в путешествие с торговою це¬лью, но до отправления обеднеет. Если, напротив, препятствие к путешествию воз¬никает для макара , или лица, отдающего животное внаем, то это не служит пред¬логом, так как он может, если не захочет сам отправиться, послать животное под надзором своего рабочего или ученика. Равным образом, если макар захворает так, что не в состоянии будет отправиться в путешествие, то, по «Мабсуту», это не есть предлог. Кархи того мнения, что это является предлогом, так как посылка рабочего не совсем гарантирует от ущерба; поэтому договор устраняется в случае неизбежной необходимости, например, при болезни, но не в случае произвола контрагента, если он здоров.
Если кто-либо отдает внаем своего раба, а затем продаст его, то это не есть предлог, потому что он не терпит ущерба при сохранении за договором силы, а лишь утрачивает право на наемную плату, что не относится к рассматриваемому ныне случаю.
Если портной наймет рабочего для шитья, а затем впадет в несостоятельность и ликвидирует дела, то это есть предлог, ибо если бы договор оставался в силе, то портной терпел бы ущерб, так как его средства утрачены. Следует заметить, что здесь идет речь о портном, ведущем дело за свой счет, ибо весь капитал портного, нани¬мающегося на работу, заключается в его игле, нитках и ножницах, вследствие чего он не может стать несостоятельным. Если портной, нанявший помощника, пожела¬ет отказаться от занятия портняжным ремеслом и стать менялою, то это не составля¬ет предлога, так как в его власти посадить нанятого им в каком-либо месте его лавки для занятия шитьем, в то время как он сам может заниматься разменом денег в дру¬гой части лавки. Другое дело, когда лицо, нанявшее лавку для занятия портняжным ремеслом, пожелает заняться каким-либо другим ремеслом: это составляет предлог, потому что (как сказано в «Мабсуте) одно лицо не может заниматься двумя ремес¬лами. В случае же найма портным помощника мы имеем дело с двумя лицами, кото¬рые, следовательно, могут заняться двумя ремеслами.
Если кто-либо наймет слугу для городской службы, а затем отправится путеше¬ствовать, то это есть предлог, так как здесь может быть речь об ущербе, ибо служба в дороге тяжелее, поэтому, если бы слуга отправился в дорогу, то он терпел бы ущерб; или если бы, с другой стороны, наемщик принужден был отказаться от путешествия, то невыгода была бы на его стороне, а так как ни тот, ни другой договором не обязы¬ваются нести ущерб, то, очевидно, рассматриваемое обстоятельство является пред¬логом. То же правило применяется, если бы наем слуги совершен был бы в общих выражениях, например, если бы наемщик сказал ему (или его собственнику, если он раб): «Я нанимаю тебя (или твоего раба) служить мне», не указывая, имеется ли в виду служба на месте или в дороге, так как уже было упомянуто, что наем ограничи¬вается службою на месте.
Если кто-либо отдает в аренду землю, а затем соберется в путешествие, то это не есть предлог, ибо арендатор или наемщик и после отъезда собственника земли могут извлечь из нее выгоду. Если, напротив, арендатор соберется в путешествие, то это есть предлог, ибо оставление договора в силе должно или воспрепятствовать путеше¬ствию, или заставить арендатора платить арендную плату без пребывания на участке, что представляется убыточным.
Раздел. Разные случаи
Арендатор земли или ссудоприниматель не ответственны за случайности при выжи¬гании жнива и т.п. Если кто-либо арендует или получает в ссуду землю и, выжигая гиссад, или жниво и корни, случайно сожжет что-нибудь на земле соседа, то он не ответствен. Создав причину разрушения, он не виновен в правонарушении: он на¬ходится в таком же положении, как лицо, проводящее ров у себя . Некоторые гово¬рят, что правило это применяется только тогда, когда он выжигает жниво во время затишья, а ветер поднимается впоследствии; если же зажжет его в ветреную погоду, то он ответствен, так как должен был предвидеть, что огонь распространится за пре¬делы его владения.
Ремесленник может войти в товарищество с другим за половину заработной платы.
Если валяльщик, портной или красильщик, имеющий открытую лавку и обладаю¬щий кредитом, но не искусный в своем ремесле, поместит в своей лавке лицо, искус¬ное в ремесле, с тем, чтобы доставлять ему материал для работы под условием дележа заработной платы пополам, то это законно и действительно, так как составляет ширкати-вуджух, или товарищество в вере, ибо при доставлении хозяином лавки, поль¬зующимся кредитом, материала для работы и при исполнении работы другим лицом достигается цель обоих. При этом неизвестность относительно срока не вредит, ибо он должен сообразоваться с тем, что приобретено.
Наем верблюда для перенесения носилок с двумя лицами. Если кто-либо нанимает верблюда для перенесения в Мекку носилок с двумя лицами, то это законно, по бла¬гоприятному толкованию, и наемщик вправе поместить на верблюда носилки обык¬новенных размеров. По аналогии следовало бы признать такой договор недействи¬тельным (и таково учение имама Шафии), так как носилки по длине, ширине и весу бывают различны, и эта неопределенность может повести к спорам. Причина более благоприятного толкования закона заключается в том, что намерение наемщика ка¬сается только передвижения его на верблюде, а род носилок имеет второстепенное значение. Кроме того, неопределенность устраняется предположением, что носил¬ки должны быть такие, какие обыкновенно употребляются, чем устраняется и спор. То же правило применяется, хотя бы собственник верблюда не видел покрывала и других принадлежностей. Лучше, однако, если он посмотрит носилки и т.д., так как этим путем устранится неизвестность и несомненно установится его согласие.
Вьючный верблюд может быть нагружен другими предметами по мере удаления прежних. Если кто-либо нанимает верблюда для носки провизии во время путешест¬вия, то он вправе в течение всего времени путешествия нагружать на верблюда дру¬гие предметы по мере потребления провизии, ибо, наняв верблюда для носки опре¬деленного груза во время путешествия, он вправе вьючить на верблюда полный груз. То же правило относится и к другим, кроме провизии, предметам, если только они принадлежат к числу измеряемых мерами веса или емкости.
Возражение. Не в обычае навьючивать на животное во время путешествия допол¬нительный груз взамен потребляемой провизии; а так как безусловный договор дол¬жен обсуждаться на основании того, что обычно, то отсюда следует, что незаконно нагружать на животное другие предметы взамен потребленной провизии.
Ответ. Обычай допускает также замену, ибо в некоторых случаях в обычае по¬полнять недостаток в потребленном предмете, например, недостаток воды, а где обычай разнообразен, лучше, относительно безусловных договоров, действовать со¬образно потребности.

КНИГА XXXII
О МУКАТАБАХ
Определение терминов. Китабат в буквальном смысле означает раба, покупающе¬го свою личность у хозяина за сумму, имеющую быть уплаченною из его (раба) зара¬ботков, как изложено в «Джами-ус-Сагире». (Из некоторых мест настоящего сочи¬нения явствует, что китабат буквально означает соединение). На языке закона слово это означает эмансипацию раба относительно права владения и действия (другими словами, предоставления и приобретения права собственности) в момент заключе¬ния договора, а относительно его личности – с момента уплаты им вознаграждения за китабат.
Глава I. Введение.
Глава II. О недействительном китабате.
Глава III. О действиях, разрешаемых и не разрешаемых мукатабу.
Глава IV. О лице, заключающем китабат относительно раба.
Глава V. О китабате рабов, составляющих общую собственность.
Глава VI. О смерти или несостоятельности мукатаба и о смерти его хозяи¬на.
С отменою рабства эта книга утратила значение, а потому перевод ее пропущен.

КНИГА XXXIII
О ВИЛЯ
Определение термина. Виля буквально означает помощь и дружбу. На языке за¬кона этот термин означает ту взаимопомощь, которая является причиною наследо¬вания.
Виля бывает двух видов: итакат и мавалат. Виля бывает двух видов. I. Виля итакат (виля отпущения на волю, называемая также виля ниамит, виля благодеяния или милости), поводом к которой служит отпущению на волю со стороны собственника (по «Риваяти-Сахиха»), ввиду чего, если кто-либо станет собственником своего род¬ственника по праву наследования, то такой родственник свободен, и его виля пре¬доставляется наследнику. II. Виля мавалат (виля взаимной дружбы, или союзниче¬ства), основанием которой служит договор мавалата (взаимной дружбы). Ввиду того, что основанием первого вида служит отпущение на волю, а второго — договор вза¬имной дружбы, они, по их основаниям, называются виля отпущения на волю и виля взаимной дружбы. Обоим видам присуща характеристическая черта помощи; а так как у арабов было в обычае всячески помогать друг другу и Пророк называл такую взаимопомощь виля для обоих видов, то он говорил о них безразлично: «Они имеют в своей среде лиц, соединенных виля», а также: «Они имеют в своей среде халифов» (присяжных союзников). Под последним подразумевается отношение мавла мавала¬та, так как арабы имели обыкновение подкреплять договоры мавалата, или взаим¬ной дружбы, клятвою.
Виля раба принадлежит его освободителю, который становится ответственным за пени, налагаемые на раба, и получает право на наследование после него. Если хозяин отпускает на волю своего раба, то ему принадлежит виля его (раба), потому что Про¬рок сказал: «Виля раба принадлежит лицу, отпускающему его на волю».
Два последствия вытекают из отпущения на волю: 1) ответственность за дийят, или пеня за кровь, причиною каковой ответственности является помощь, оказывае¬мая и получаемая при отпущении на волю; и 2) наследование, потому что эмансипа¬тор дал жизнь вольноотпущеннику, устранив его рабство, следовательно, наследует после него. Сверх того, отпущение виля походит на отношение по крови при насле¬довании и уплате пени, так как Пророк сказал: «Родство по виля подобно родству по крови».
Возражение. Отсюда следовало бы, что и вольноотпущенный наследует после эмансипатора, когда у него нет родственников (и таково мнение Гассан-бин-Зияда); но это не так.
Ответ. Вольноотпущенный раб есть чужой по отношению к своему эмансипатору и, следовательно, не наследует после него. Притом же право эмансипатора на наследо¬вание после вольноотпущенника основано на прямом тексте Корана, в противополож¬ность аналогии; но текст этот не может быть применен к другим случаям наследования.
Другая причина, по которой виля вольноотпущенника принадлежит эманси¬патору, заключается в том, что должно быть приобретение за уступку, или, други¬ми словами, выгода взамен потери; а так как вследствие отпущения на волю право собственности на раба теряется, то, следовательно, виля его принадлежит эмансипа¬тору. Следует заметить, что женщина имеет право на виля своего вольноотпущенно¬го раба так же, как и мужчина, в силу вышеприведенного предания, а также преда¬ния о вольноотпущеннике Хамзе, умершем и оставившем дочь (в то время, когда и Гамаза умерла, оставив дочь): Пророк разделил его имущество в равных частях ме¬жду его дочерью и дочерью Гамазы. Необходимо также заметить, что в отношении этого правила нет разницы между отпущением на волю с вознаграждением и без воз¬награждения, так как вышеприведенное предание абсолютно.
Условие об отказе от права наследования недействительно. Если кто-либо, отпуская на волю своего раба, обязывается «не требовать от него своего права», такое обязатель¬ство ничтожно, и, несмотря на него, виля принадлежит эмансипатору, потому что оз¬наченное условие противно тексту Корана и, следовательно, недействительно.
Виля раба, отпущенного на волю путем китабата, принадлежащего его хозяину. По уплате мукатабом выкупа он свободен, а виля принадлежит его хозяину, хотя бы он стал свободен после его смерти , потому что он освобождается вследствие договора китабата, в котором хозяин его являлся стороною, а так как мукатаб, подобно мудаб- бару, не составляет предмета наследования, то он, следовательно, свободен, в то вре¬мя как право собственности хозяина продолжается. То же правило применяется и к рабу, получающему свободу в силу отказа, или которого завещатель поручает купить и отпустить на волю после его смерти, потому что действия душеприказчика после смерти завещателя равносильны действиям самого завещателя.
Возражение. Означенного раба нельзя считать освобожденным самим завещате¬лем, за исключением случая, когда он составляет действительную его собственность, а он перестает быть его собственностью вследствие его смерти.
Ответ. Все имение завещателя считается его собственностью до тех пор, пока имеется к тому основание, то есть пока исполняется его воля.
Равно как виля мудаббаров и умми-валяд. Если рабовладелец умрет, то его мудаббары и умми-валяд получают свободу, и виля их принадлежит ему , так как он отпус¬тил их на волю, сделав мудаббарами и умми-валядами.
И рабов, эмансипированных по родству. Если кто-либо становится собственником родственника в запрещенной степени, то последний свободен и виля его принадле¬жит этому лицу, так как он освобожден из его собственности.
При эмансипации беременной рабы виля ее утробного младенца принадлежит эман¬сипатору. Если раб женится на чьей-либо рабе и она станет беременна, а затем хозя¬ин отпустит ее на волю, то она становится свободною вместе с утробным младенцем, а виля последнего принадлежит ее хозяину и никогда не может перейти от него, по¬тому что он эмансипировал его не как принадлежность матери, а независимо, ради его самого, как часть матери; и он может быть предметом такой эмансипации. Посе¬му виля ребенка не может перейти от него, ибо Пророк сказал: «Виля принадлежит лицу, которое отпускает на волю». То же правило применяется, когда раба разрешит¬ся от бремени до истечения шести месяцев после отпущения на волю, ибо сущест¬вование зародыша в момент эмансипации удостоверено. Правило это применяется также, если раба разрешится от бремени двумя младенцами, одним — до истечения шести месяцев, а другим — по истечении их, ибо это близнецы, зачатые от одного семени. Другое дело, когда раба, будучи беременна, вступает с кем-либо в договор мавалата, а муж ее вступает в такой же договор с другим лицом, ибо виля ребенка принадлежит хозяину отца, и младенец не может сам по себе быть стороною в дого¬воре мавалата, так как таковой заключается посредством предложения и принятия, к чему утробный младенец не способен.
Но если она не разрешится от бремени до истечения шести месяцев со времени эман¬сипации, виля может перейти от него к эмансипатору отца. Если вышеупомянутая раба разрешится от бремени по истечении шести месяцев со времени эмансипации, то виля принадлежит хозяину матери, потому что ребенок свободен как принадлеж¬ность матери и потому является принадлежностью ее в отношении виля. Но так как неизвестно, существовал ли зародыш в момент эмансипации, так что он эмансипи¬рован независимо и сам по себе, то, если затем будет эмансипирован отец, виля пе¬реходит от хозяина матери к хозяину отца ввиду того, что ребенок стал свободен не сам по себе, а как принадлежность. Другое дело, когда она родит до истечения шести месяцев, ибо в этом случае виля не переходит от одного хозяина к другому. Это объ¬ясняется тем, что виля имеет то же значение, как родство, ибо Пророк сказал: «Виля есть родственное отношение и не может быть продано, передано или унаследовано». Сверх того, как родство устанавливается на стороне отца, так же и виля. Таковая была предоставлена хозяину матери по необходимости, только ввиду неспособности отца; но раз он становится способным, виля возвращается к его хозяину, подобно тому, как ребенок присягнувшей женщины по необходимости причисляется к ее се¬мейству; но если муж ее впоследствии откажется от своих заявлений, то устанавли¬вается родство с ним. Другое дело, когда раба отпущена на волю во время ее иддата после смерти мужа, бывшего мукатабом и оставившего имущество, достаточное для выкупа, и родит ребенка до истечения двух лет после его смерти; в этом случае виля ребенка принадлежит хозяину матери. Так как здесь невозможно отнести зачатие к периоду, следующему за смертью отца, то оно должно быть отнесено ко времени его жизни; но зародыш существовал во время его жизни, следовательно, виля его при¬надлежит хозяину матери, так как он эмансипировал его независимо и ради его са¬мого. Другое также дело, когда раба эмансипирована во время иддата после развода и родит ребенка по истечении двух лет после эмансипации: и в этом случае, несмот¬ря на то, что ее муж эмансипирован, виля ребенка принадлежит хозяину матери не¬зависимо от того, отменим или не отменим развод. Она принадлежит ему в случае неотменимого развода, потому что после такого развода зачатие ребенка не может быть приписано отцу, так как сношения его с названною рабою были бы незаконны; а мы должны постоянно, насколько это возможно, предполагать действия мусуль¬ман законными. Посему зачатие ребенка относится ко времени, предшествующему разводу; и так как зародыш существовал в момент эмансипации, то, следовательно, виля его принадлежит хозяину матери, ибо он эмансипировал ребенка независимо и ради его самого. Равным образом она принадлежит ему в случае отменимого развода. Так как ребенок родился от рабы до истечения двух лет, то возможно, что зародыш существовал во время развода, в каковом случае нет необходимости отменять развод для установления родства; или, с другой стороны, возможно, что зародыш не суще¬ствовал во время развода, в каковом случае отмена развода существенна для установ¬ления родства; но такая отмена сомнительна. Посему ее не принимают во внимание, а зачатие относится ко времени брака; и так как зародыш существует в момент эман¬сипации, то ребенок эмансипируется независимо и сам по себе. В «Джами-ус-Саги- ре» говорится, что если раб женится на вольноотпущенной и у них будут дети, ко¬торые совершат правонарушение, то пеня падает на мавла матери, потому что дети ее стали свободны как принадлежность матери. Кроме того, отец их не составляет собственности ни акилов, ни мавла по праву эмансипации. Следовательно, они по необходимости подчиняются мавла матери, как в вышеприведенном случае присяг¬нувшей женщины. Но если затем отец будет эмансипирован, то виля их переходит к мавла отца, как было объяснено выше. Однако мавла матери не вправе требовать от мавла отца уплаченную ими за детей пеню, потому что во время уплаты виля при¬надлежала им, и таковая устанавливается в лице хозяина отца только с момента его отпущения на волю, потому что основание виля, именно — освобождение от рабст¬ва, не может быть отнесено к предшествующему времени, но приурочивается к мо¬менту эмансипации. Другое дело – ребенок присягнувшей женщины, когда семья матери уплачивает пеню за совершенное ребенком правонарушение, а затем муж от¬кажется от своих обвинений против нее. В этом случае родство устанавливается с момента зачатия ребенка, а так как мавла матери уплатили пеню не добровольно, а по предписанию, то они вправе потребовать уплаченное обратно.
Случай женитьбы перса на вольноотпущенной. Если перс женится на вольноотпу¬щенной и у них будут дети, то виля их остается у мавлов матери, была ли она эманси¬пирована арабом или персом. Автор «Хидои» замечает, что таково мнение имама Му¬хаммада, но что, по мнению Абу Юсуфа, ребенок подчиняется тем же правилам, как и отец, ибо родство его устанавливается с отцом, так же, как если бы лицо, вступающее в брак с рабою, было арабом. Другое дело, когда лицо это — раб. Так как раб рассмат¬ривается как мертвая материя, то случай здесь тот же, как если бы упомянутые дети совсем не имели отца. Доводы имамов Абу Ханифы и Мухаммада заключаются в том, что виля отпущения на волю обсуждается по строгим правилам и заслуживает вни¬мания относительно своих последствий, так что эмансипатор-перс не равен эманси- патору-арабу. Кроме того, родство с персом слабо, так как он не обращает внимания на родословие (и на равенство семейств); а то, что слабо, не может быть противопос¬тавляемо тому, что сильно. Другое дело, когда отец араб: родство араба крепко и при¬нимается во внимание в отношении равенства и платежа пеней; и так как помощь, оказываемая арабами друг другу, основана на родстве или родословии, то нет необ¬ходимости обращать внимание на виля. В «Джами-ус-Сагире» изложено, что если на- вадсианский неправоверный вступит в брак с вольноотпущенною христианкою, а за¬тем примет мусульманство и вступит в договор мавалата с кем-либо, впоследствии же они будут иметь детей, то виля их (по имамам Абу Ханифе и Мухаммаду) принадлежит мавлам матери. Абу Юсуф, напротив, утверждает, что виля принадлежит мавлам отца (именно — его мавла мавалату), ибо хотя договор мавалата и слаб, он все же на сторо¬не отца, а потому упомянутые дети походят на ребенка перса и арабской женщины; другими словами, если перс женится на арабской женщине и она родит ребенка, то он принадлежит к семье отца. Так же и в рассматриваемом случае. (Это основано на том, что родство ребенка на стороне матери слабее, чем на стороне отца). Абу Ханифа до¬казывает, что виля мавалата слаба (вследствие чего она может быть расторгнута), ме¬жду тем как виля отпущения на волю сильна (почему и не может быть прекращена), а слабое не может быть противопоставлено сильному.
Если отец и мать — вольноотпущенные, то виля их детей принадлежит семье отца. Если отец вольноотпущенный, а мать вольноотпущенная, то для ребенка устанавли¬вается родство с семьею отца, потому что состояние обоих родителей одинаково, а родство со стороны отца имеет преимущество, ибо его покровительство сильнее.
Посредством виля отпущения на волю устанавливается право наследования. Виля отпущения на волю устанавливается ассабат , другими словами, когда кто-либо эмансипирует своего раба, то становится его ассаба и получает право на наследова¬ние после него предпочтительно перед дядями и тетками с материнской стороны и другими родственниками с той же стороны, потому что Пророк сказал лицу, купив¬шему раба и затем отпустившему его на волю: «Тот, кого ты таким образом отпустил на волю, есть твой брат; и если он выразит свою благодарность, тем лучше для него, но тем хуже для тебя; и если он не выразит благодарности, тем хуже для него, но тем лучше для тебя; а если он умрет, не оставив, наследников, то ты его ассаба». Дочь Хамзы эмансипировала своего раба, раб умер, оставив дочь, а Пророк поставил дочь Хамзы его наследницею в качестве ассаба, то есть несмотря на то, что раб оставил дочь. Посему, если ассабат установлен на стороне эмансипатора, то он имеет пре¬имущество пред родственниками (и таково мнение Али). Если, однако, вольноотпу¬щенный имеет ассабов по крови, то они имеют преимущество, так как эмансипатор следует после родных со стороны отца. Это основано на том, что в вышеприведен¬ном изречении Пророка: «Если он умрет, не оставив наследников» под последни¬ми подразумеваются наследники-ассабы, как явствует из предания о дочери Хамзы. Посему эмансипатор следует после аасабов, но не после родственников со стороны матери . Если, напротив, вольноотпущенный не имеет ассабов по крови, то все на¬следство принадлежит эмансипатору. Это — в том случае, когда нет сонаследника. Но если таковой имеется, то эмансипатор имеет право на остающееся после выде¬ла сонаследника, потому что эмансипатор есть ассаба, согласно вышеприведенному преданию. Это основано на том, что ассаба есть тот, кто помогает и покровительст¬вует его семье; а так как хозяин помогает своему вольноотпущеннику, то он являет¬ся его ассабою. Но ассаба получает то, что остается по уплате чужих долей; посему и упомянутое лицо получает, что осталось по выделе сонаследника. И если бы раньше умер эмансипатор, а затем его вольноотпущенный, то имущество последнего пере¬шло бы к сыновьям эмансипатора, а не к дочерям.
Женщина имеет право на виля своих вольноотпущенных и т.д., но не детей их. Жен¬щина имеет лишь право на виля лица, которого она сама эмансипировала, или лица, которого она (вновь) освободила, или лица, которого она сделала мукатабом, или которого ее мукатаб сделал мукатабом, или лица, виля которого было перенесено на нее вольноотпущенником, потому что таково сохранившееся в предании мнение Пророка по этому предмету. Так как власть и право владения имуществом устанав¬ливаются в лице, отпущенном на волю женщиною, то лицо это (в отношении виля) связывается с нею; и таким же образом подчиняется ей лицо, подчиненное ее воль¬ноотпущеннику. Другое дело — относительно родства (то есть виля отпущения на волю может быть установлена на стороне женщины, но родство не может), пото¬му что виля устанавливается вследствие приобретения власти владеть имуществом, обусловленной эмансипацией и возникающей из нее, каковая эмансипация может исходить от женщины так же, как от мужчины; между тем родство устанавливается правильным сожительством (фираш), а право сожительства принадлежит мужу, но не жене, ибо она является приобретенным, но не приобретателем. Посему родство не может быть установлено на стороне женщины.
Имущество вольноотпущенного переходит к наследникам эмансипатора в прямой линии, а не вообще к его наследникам. Следует заметить, что имущество вольноотпу¬щенного переходит к ассабе (наследнику в прямой линии) эмансипатора, ближай¬шему по родству, а не вообще к его детям; наследование не имеет места по отноше¬нию к виля, ибо в противном случае имущество вольноотпущенного перешло бы к сыновьям и дочерям эмансипатора (причем каждый сын получил бы две части, а ка¬ждая дочь – одну); между тем, это не так. Отсюда ясно, что наследование не имеет места при виля. Преемство, однако, имеет место относительно ее, но преемство мо¬жет быть установлено только для лица, от которого исходит покровительство и по¬мощь, а покровительство и помощь оказываются только мужчинами, но не женщи¬нами. При доказанности же того, что имущество вольноотпущенного переходит к ближайшему ассабу, оказывается, что если вольноотпущенный умрет, оставив отца и сына своего эмансипатора, право виля переходит к сыну, а не к отцу (по имамам Абу Ханифе и Мухаммаду), потому что сын есть ближайший ассаба (наследник в прямой линии); и равным образом, оно перешло бы к деду хозяина, а не к брату его (по Абу Ханифе), потому что (по его мнению) дед ближе брата. Равным образом виля вольноотпущенника переходит к сыну его освободительницы, а не к ее брату, пото¬му что сын ее ближе по линии. Если бы, однако, вольноотпущенный совершил пра¬вонарушение, то пеня за таковое пала бы на ее брата, потому что правонарушение вольноотпущенного есть правонарушение освободительницы, и брат принадлежит к числу ее родственников с отцовской стороны, сын же ее не принадлежит к их чис¬лу. Равным образом, если вольноотпущенный умрет, оставив сына своего хозяина и детей другого сына, то имущество ее переходит к сыну, а не к внукам эмансипатора, потому что виля переходит к ближайшему. Это предание, сохранено, между прочим, Амру, Али и Ибн-Масаудом.

Раздел. О виля мавалат, или виля взаимной дружбы
Природа и действие договора мавалата. Виля мавалата возникает, например, ко¬гда чужестранец говорит лицу, чьим прозелитом он является, или другому лицу: «Я вступаю с тобою в договор мавалата, так что, если умру, то имущество мое перей¬дет к тебе, или если (с другой стороны) совершу правонарушение, то пеня падет на тебя или на твоего акилу» и лицо, к которому он так обращается, согласится на это, то он становится мавлом чужестранца и после его смерти, без наследников, наследу¬ет ему. Чужестранец называется мавла асфаль (дословно — низший мавла, или кли¬ент), а лицо, принимающее договор, — мавла аала (дословно — высший мавла, или патрон). Имам Шафии утверждает, что договор мавалата не имеет последствием на¬следования и вообще никакой силы, так как стремится уничтожить право общест¬венной казны . Отсюда он недействителен для всякого другого наследника. Если бы договор был действителен по отношению к нему, то его право наследования было бы уничтожено. По этой же причине (согласно учению имама Шафии) отказ всего имущества недействителен, хотя бы завещатель не имел наследников; такой отказ действителен лишь в размере одной трети имущества, потому что, если бы он имел силу в отношении всего имущества, то право общественной казны было бы уничто¬жено . Доводы наших ученых в подкрепление их мнения — двоякого рода. Во-пер¬вых, Господь сказал в Коране: «Предоставь тому, кто вступает в договоры, его долю в наследовании», каковой текст относится к договорам мавалата. Передают, что Про¬рок, будучи спрошен об известном лице, ставшем прозелитом другого и вступившем с ним в договор мавалата, ответил: «Это лицо облечено правом относительно того человека, превосходящим право всех остальных как при жизни, так и после смер¬ти», откуда можно заключить, что в течение жизни прозелита оно обязано платить за него пени, а после его смерти оно является его наследником. Во-вторых, собст¬венность прозелита составляет право этого лица, ввиду чего оно вправе воспользо¬ваться им, как угодно; имущество переходит в общественную казну, потому что нет претендентов на него, а не потому, что казна имеет на него какое-либо право. Если, однако, прозелит оставит природного наследника, то такой наследник предшествует мавла мавалату, хотя бы он был родственником с материнской стороны (например, дядя со стороны матери); оба упомянутых лица являются единственными участни¬ками договора, почему он не обязателен для кого-либо другого; и родственник со стороны матери имеет право на наследование. Следует заметить, что в рассматри¬ваемом договоре стороны должны положительно упомянуть и выговорить пеню и наследование, как объяснено выше. Посему, если условие о наследовании сделано с обеих сторон, то тот, кто переживет другого, наследует ему; если же условие сделано с одной стороны, то наследование имеет место согласно условию. Равным образом, если ответственность за пени выговорена с обеих сторон, то каждая ответственна за пени, которым подвергается другая; если же с одной стороны, то ответственность имеет место согласно условию, ибо действие обязательно лишь для принявшего его на себя, а принято оно может быть только по договору. Следует также заметить, что в договорах мавалата существенно, чтобы мавла асфаль, или клиент, был чужестранец (аджами), а не араб, потому что между арабами помощь и покровительство враща¬ются в семьях или родах (то есть один араб помогает или покровительствует другому, когда они оба принадлежат к одному роду), ввиду чего они не имеют повода вступать в договоры мавалата.
Каждая сторона может расторгнуть договор в присутствии другой стороны. Мавла асфаль, или клиент, имеет полное право оставить своего мавла аали, или патрона, и вступить в договор мавалата с другим лицом, пока первый не уплатил за него какой- либо пени, потому что договор мавалата, подобно отказу, есть отменимая сделка. Равным образом мавла аала, или патрон, может отказаться от принадлежащего ему права виля и расторгнуть договор мавалата, потому что такой договор не обязателен. При расторжении каждою стороною договора необходимо присутствие другой сто¬роны так же, как и в случае увольнения представителя, когда увольнение это поло¬жительно выражается, а не подразумевается и не выводится из обстоятельств.
Или низшая сторона может расторгнуть его в отсутствии высшей, вступив в мава¬лат с другим лицом. Другое, однако, дело, когда клиент вступает в договор мавалата с кем-либо в отсутствии первого патрона, потому что первый договор мавалата рас¬торгается в отсутствие другой стороны самим фактом вступления в другой договор; другими словами, расторжение первого договора есть необходимое последствие за¬ключения второго. Поэтому присутствие другой стороны не требуется так же, как не требуется присутствие представителя, когда он фактически устраняется от своих обязанностей, например, когда представляемый сам продает вещь, для продажи ко¬торой он назначен представителем.
Но она не может сделать этого после уплаты за нее другою стороною пени. Когда патрон уплачивает пеню за правонарушение, совершенное его клиентом, то послед¬ний не вправе оставить его и вступить в договор мавалата с другим лицом, потому что тогда договор связывается с правом другого, а также потому, что пеня была нало¬жена казием. Сверх того, пеня, уплаченная за него патроном, имеет значение возна¬граждения, как вознаграждение за дарение. Посему клиент не вправе отделиться от своего патрона, как даритель, получив вознаграждение, не может отступиться от да¬рения. Равным образом, дитя клиента не может отделиться от патрона, уплатившего пеню за его отца; и если патрон уплатит пеню за дитя своего клиента, то ни клиент, ни дитя его, не могут затем оставить патрона, потому что относительно виля мавала¬та они являются одним лицом.
Вольноотпущенный не может вступить в договор мавалата. Отпущенный на волю раб, имея мавлу в лице своего эмансипатора, не вправе вступить в договор мавала¬та с кем-либо, потому что виля отпущения на волю обязательна, а виля мавалата не обязательна; а во время существования обязательного отношения отношение необя¬зательное не может иметь места.

КНИГА XXXIV
ОБ ИКРАХ, ИЛИ ПРИНУЖДЕНИИ
Определение принуждения. Икрах, или принуждение, имеет место, когда прину¬дитель в состоянии привести в исполнение то, чем угрожает, будь он султаном или другим лицом, каков, например, вор. Принуждение предполагает действие одного человека на волю другого, в то время как дееспособность принуждаемого сохране¬на. Но этой характеристической черты нет, если в принуждаемом не возбуждает¬ся опасение, что в случае неисполнения им требований принудителя на него падет то зло, которым ему угрожают. Эта боязнь или опасение может иметь место толь¬ко в том случае, если во власти принудителя привести свою угрозу в исполнение; и если власть эта существует, то безразлично, принадлежит ли она султану или друго¬му лицу. Что касается положения Абу Ханифы, что «принуждение может исходить только от султана», то ученые замечают, что это разногласие объясняется различием эпох, а не мнений, ибо во время Абу Ханифы никто не обладал властью, кроме сул¬тана, но затем в обычаях людей произошли перемены. Следует заметить, что как не¬обходимо для наличности принуждения, чтобы принудитель имел возможность при¬вести свою угрозу в исполнение, так же необходимо, чтобы принуждаемый опасался осуществления угрозы; а опасение это предполагается только тогда, когда принуж¬даемому кажется достаточно вероятным, что принудитель исполнит то, чем угрожа¬ет, и это представление заставляет его совершить требуемое принудителем.
Лицо, принуждаемое к вступлению в договор, может затем расторгнуть его. Если кто-либо оказывает принуждение пытками, побоями или лишением свободы с це¬лью заставить другого продать принадлежащее ему имущество, или купить товар, или признать долг кому-либо в тысячу дарагимов, или отдать внаем дом и принуж¬даемый действительно продаст свое имущество, купит товар и т.д., то он может или присоединиться к договору, к заключению которого был принужден, или расторг¬нуть его и взять обратно, или возвратить купленный или проданный предмет, пото¬му что для действительности каждого из этих договоров необходимо согласие обеих сторон, какового в данном случае не имеется, так как принуждение посредством по¬боев или другими способами скорее вызывает разногласие; и потому договор недей¬ствителен.
Разве способы принуждения были малосерьезны. Правило это не применяется, од¬нако, когда принуждение состоит только в одном ударе или в однодневном заключе¬нии, так как опасение обыкновенно не возбуждается столь незначительными побоя¬ми или заключением. Посему принуждение не устанавливается одним ударом или однодневным заключением, если принуждаемый не есть высокопоставленное лицо, для которого и такая степень побоев или заключения представлялась бы позорною; в отношении такого лица принуждение устанавливается и этою степенью насилия, ибо и ее достаточно для подавления его воли.
Признание, исторгнутое принуждением, недействительно. Равным образом, при¬знание, исторгнутое одним из вышеупомянутых способов принуждения, недействи¬тельно, ибо признание есть вид доказательства, поскольку при признании истина более вероятна, чем ложь; но в случае принуждения более вероятна ложь, так как че¬ловек может учинить ложное признание, чтобы избегнуть насилия.
Покупщик становится собственником проданного по принуждению предмета. Если кто-либо продаст вещь по принуждению, как установлено выше, и передаст ее под влиянием принуждения, то покупщик становится собственником ее, по мнению всех наших ученых. Имам Зуфар утверждает, что он не становится собственником, потому что действительность продажи зависит от согласия продавца, и такого рода продажа не может сообщить право собственности, пока не выражено согласие про¬давца. Наши ученые доказывают, что существенные черты продажи (выраженные в предложении и принятии) исходят от правоспособных лиц относительно предмета. Между тем продажа недействительна только вследствие недостатка одной из суще¬ственных принадлежностей ее, именно — обоюдного согласия сторон; а покупщик в недействительном договоре становится собственником предмета по вступлении во владение им. Ввиду чего, если кто-либо вступает во владение рабом, купленным по недействительному договору и отпустит его на волю или совершит относительно его акт, который не может быть уничтожен, то таковой действителен, и продавец дол¬жен получить от покупщика цену раба по правилу, действующему во всех случаях недействительной продажи. По прекращении же принуждения, если продавец выра¬зит свое согласие, продажа становится законною и действительною, потому что та¬ким согласием устраняются причины недействительности (именно — принуждение и отсутствие воли).
Но продавец может взять обратно предмет, если только он не выразил согласия на продажу. Когда кто-либо продаст свое имущество по принуждению, то он имеет пра¬во, пока не выразил своего согласия на продажу, взять предмет обратно, хотя бы по¬купщик продал его в третьи руки. Другое дело — во всех других случаях недействи¬тельной продажи, ибо в них по продаже покупщиком предмета продавец не имеет права взять его обратно, потому что недействительность продажи в этих случаях ос¬нована на законном праве; и когда покупщик продает предмет третьему лицу, право этого лица связывается с этим вторым договором, и его право имеет преимущество над правом закона, потому что он имеет потребности, между тем как закон не имеет их. В случае принуждения, напротив, недействительность продажи основана на пра¬ве продавца, хотя право второго покупщика связывается со вторым договором, но оба права имеют одинаковую силу, так как оба суть права личности и, следователь¬но, право первого не может быть уничтожено правом второго.
Продажа вафа. Следует заметить, что, по мнению некоторых, продажа вафа не¬действительна так же, как продажа по принуждению; почему, если покупщик при продаже вафа продаст купленный предмет, то эта продажа может быть расторгнута, так как недействительность продажи в этом случае основана на несогласии продав¬ца. Продажа вафа имеет место, когда продавец говорит покупщику: «Я продаю тебе этот предмет взамен того, что я тебе должен, с тем, что после уплаты мною долга предмет этот будет принадлежать мне». Некоторые решают, что на деле это есть за¬лог, ибо между этим договором и залогом нет никакой разницы; хотя стороны назы¬вают его продажею, но по намерению сторон, это есть залог. Во всех же действиях следует обращать внимание на дух и намерение; а дух и намерение залога существу¬ют в данном случае, ввиду чего продавец вправе взять предмет обратно от покупщи¬ка по уплате ему долга. Некоторые, напротив, считают продажу вафа совершенно ничтожною, потому что покупщик походит на шутника, так как он повторяет слова продажи, в то время как действие и цель продажи не входят в его намерение. Поэто¬му такая продажа во всех отношениях ничтожна, как совершенная в шутку продажа. С другой стороны, ханифитские ученые в Самарканде считают продажу вафа дей¬ствительною и полезною, потому что это есть вид продажи, который в обычае вви¬ду необходимости и удобства его и сопровождается некоторыми выгодами продажи, каково пользование предметом, хотя покупщик не имеет права распорядиться им.
Продажа по принуждению становится действительною, если продавец доброволь¬но получает цену предмета. Если в случае принуждения продавец примет цену охот¬но и добровольно, то продажа действительна. Получение им цены составляет довод в пользу действительности договора, как в случае нерешительной продажи, когда продавец добровольно примет цену предмета, и такое принятие свидетельствует о действительности продажи. Равным образом, если кто-либо, уплачивая часть цены, заключает по принуждению договор салам, а сторона, получившая уплату, затем добровольно передаст предмет, за который уплата произведена, то такое действие доказывает действительность сделки. Другое дело, когда кто-либо принуждает дру¬гого учинить дарение, говоря ему: «Подари эту вещь такому-то лицу», но не при¬бавляя к слову «подари» «и передай», а принуждаемый подарит и передаст вещь на¬званному лицу. Такое дарение ничтожно, потому что намерение принудителя за¬ключается в том, чтобы одаренный получил право на вещь с момента дарения; а это намерение в случае дарения может быть осуществлено только посредством передачи вещи указанному лицу. С другой стороны, в случае продажи по принуждению наме¬рение принудителя осуществляется в момент принуждения стороны к вступлению в договор продажи. Посему дарение по принуждению заключает в себе передачу пред¬мета одаренному, между тем как продажа по принуждению не заключает в себе пе¬редачи проданного предмета покупщику. Отсюда, если продавец, вступив в договор по принуждению, передаст предмет без принуждения, то продажа становится дейст¬вительною вследствие таковой передачи; между тем как дарение по принуждению не становится действительным вследствие передачи предмета одаренному.
Но она недействительна, если он был принужден принять ее. Если в случае прину¬ждения продавец примет цену по принуждению, то такое принятие не делает дого¬вор действительным, и он обязан возвратить цену покупщику, если она остается в его руках, ввиду недействительности договора. Если, однако, полученное им в виде цены вещи потеряно или погибло в его руках, то он ничего не обязан давать взамен утраченного или погибшего; оно имело лишь значение поклажи в его руках, ибо он вступил во владение им с согласия собственника, именно — покупщика.
Когда при продаже принуждение имело место относительно продавца, но не покуп¬щика, то последний ответствен за предмет, если таковой погибнет в его руках. Если одно лицо принуждает другое продать вещь третьему лицу, но не принуждает это последнее купить вещь, которая впоследствии погибнет в руках покупщика, то он ответствен перед продавцом за стоимость ее, так как стоимость ее обеспечивается им, ибо таков закон относительно недействительной продажи. Следует, однако, за¬метить, что продавец волен получить вознаграждение от принудителя, ибо, так как собственно он передал вещь покупщику, то можно сказать, что он потерял или унич¬тожил имущество продавца. Словом, продавец в данном случае имеет полное право получить вознаграждение от одного из двух, как собственник захваченного в неза¬конное владение предмета вправе получить вознаграждение от той или другой сто¬роны, когда предмет сперва был захвачен у него, а затем захвачен кем-либо другим у первого незаконного владельца. Если, однако, продавец получит вознаграждение от принудителя, то последний вправе потребовать уплаченное им от покупщика, так как вследствие уплаты вознаграждения за предмет он становится на место продавца. Следует заметить, что в случае незаконного овладения, если незаконный владелец продаст вещь Амру, и он продаст ее Каледу, который продаст ее Бикру и т.д. из рук в руки, и собственник получит вознаграждение, например, Каледа, то всякая продажа, следующая за продажею Каледу, законна и действительна. Так как Калед вследствие уплаты вознаграждения становится собственником захваченной вещи, то он являет¬ся продавцом собственного имущества; между тем всякая продажа, учиненная рань¬ше, и даже продажа самому Каледу, недействительна, потому что захваченный пред¬мет становится собственностью Каледа лишь со времени вступления во владение им. Другое дело, когда подобные же обстоятельства следуют за продажею по принуж¬дению. Если принужденная сторона (именно — первый продавец) изъявит согласие на одну из последующих продаж, то все предшествующие продажи действительны, равно как и все последующие. Недействительность этих договоров основана была на праве собственника, так как он продал свое имущество по принуждению и поэтому имеет право взять имущество обратно, пока не изъявил своего согласия; но по изъ¬явлении такого согласия на один из этих договоров он отказывается от своего права, и согласно сему все договоры становятся действительными.

Раздел
Можно, не нарушая закона, есть и пить запрещенные предметы, если к тому прину¬ждают угрозою жизни или телу. Если одно лицо принуждает другое лишением свобо¬ды или побоями есть падаль или пить вино, то принуждаемый все-таки не должен есть и пить названные предметы, когда его жизни или членам не грозит опасность. В последнем случае он может без нарушения закона уступить принуждению (то же правило применяется, если кто-либо принуждается есть кровь или свинину), потому что употребление названных запрещенных предметов разрешается только в случаях крайности, каков голод, и в других случаях употребление их остается незаконным. Крайность или неизбежность, вызывающая употребление запрещенного предмета, существуют только, если неупотребление соединено с опасностью для жизни или тела; но так как употребление этих предметов в указанном случае дозволено, то от¬сюда следует, что оно дозволено также, когда опасность грозит от лишения свободы или побоев. Притом лицо, в котором возбуждено опасение, не обязано понести уг¬рожаемое зло, а скорее, если оно допустит исполнение угрозы и будет отказываться есть и пить запрещенное, пока не умрет или не лишится части тела, то оно является нарушителем закона. Так как при таких обстоятельствах употребление запрещенно¬го предмета ему дозволено, то отсюда следует, что, отказываясь от употребления, он является сообщником другого в своем разрушении и, следовательно, нарушает закон так же, как если бы он отказался есть падаль, погибая от голода. Абу Юсуф утвержда¬ет, что он не является нарушителем закона, продолжая отказываться, несмотря на опасность лишиться жизни или части тела. Еда и питье только разрешаются (так как названные предметы остаются запрещенными), между тем как воздержание от них составляет исполнение закона, и, следовательно, продолжая отказываться, принуж¬даемый соблюдает закон. На это, однако, можно возразить, что в рассматриваемом случае нет более незаконности: Коран положительно делает исключение для случаев принуждения и неизбежности, и отсюда следует, что при описанных обстоятельст¬вах нельзя уже ссылаться на незаконность, а потому еда здесь положительно закон¬на, а не только дозволена. Следует, однако, заметить, что принуждаемый тогда толь¬ко является нарушителем закона, когда он знает, что еда законна и, тем не менее, отказывается от нее; так как законность ее здесь неочевидна, то незнание его изви¬нительно так же, как незнание извиняет упущения и небрежность в начале обраще¬ния к вере и во время пребывания в чужой стране.
Не следует объявлять себя неправоверным или поносить Пророка, если к тому не принуждают опасностью потери жизни или членов тела. Если одно лицо принужда¬ет другое лишением свободы или побоями отпасть от веры или поносить Пророка, принуждение (в его законном и извиняющем значении) все-таки не считается уста¬новленным; но если ему угрожают чем-либо, возбуждающим в нем опасение за свою жизнь или тело, то принуждение установлено. Так как одними побоями или лише¬нием свободы не устанавливается принуждение относительно употребления запре¬щенной пищи, то отсюда следует, что тем менее оно устанавливается в отношении вероотступничества, незаконность которого гораздо сильнее. Посему, если в чело¬веке возбуждено опасение за жизнь или тело так, что принуждение установлено, то он может принять внешний вид неправоверного (то есть повторять неправомерные выражения), и если только губы его произносят эти выражения, сердце же остается твердым в вере, то он не нарушает закона. Когда Омар попал во власть неправовер¬ных и они принудили его поносить Пророка, то последний сказал ему: «Если сердце твое твердо в вере, то произнесение тобою нечестивых слов несущественно, и даже если они снова будут принуждать тебя, ты можешь повторить эти нечестивые выра¬жения». В том же смысле изложено одно место в Коране. Другое основание заклю¬чается в том, что произнесением нечестивых выражений вера не уничтожается, так как истинная вера (под которою понимается прямота сердца) остается нетронутою, и если бы принуждаемый отказался произносить означенные выражения, то послед¬ствием сего было бы действительное разрушение, так как неправоверные лишили бы его членов или убили бы. Но если он, настаивая на отказе, будет убит, то это по¬ставляется ему в заслугу, и он имеет право на вознаграждение. Жиб, настаивая на отказе, потерпел смерть, и Пророк назвал его сайедуш-шахидом (мучеником) и впо¬следствии объявил, говоря о нем: «Он мой друг на небесах». Кроме того, отказ из-за веры произносить нечестивые выражения составляет соблюдение закона, в противо¬положность вышеизложенному случаю, ибо там употребление падали и т.д. положи¬тельно законно ввиду сделанного для него исключения.
Лицо, по принуждению разрушающее чужое имущество, не ответственно, но принудителъ ответствен. Если одно лицо принуждает другое разрушить имущество мусуль¬манина, угрожая его жизни или телу, то принуждаемый может разрушить означен¬ное имущество, потому что чужое имущество по закону может служить нашим целям в случаях необходимости (например, при голоде), а в рассматриваемом случае такая необходимость налицо. Собственник имущества здесь должен получить вознаграж¬дение от принудителя, потому что принуждаемый является лишь орудием в руках принудителя во всех отношениях, в которых он способен стать таким орудием, а при разрушении имущества он способен служить орудием.
Лицо, убивающее другого по принуждению, есть нарушитель закона, но принуди- телъ подлежит возмездию. Если кто-либо принуждает другого, угрожая ему смертью, к убийству третьего лица, то принуждаемый все же не вправе совершить убийство, но должен воспротивиться, хотя бы потерпел за то смерть. Посему, если он совер¬шит убийство, то является нарушителем закона, так как никакая необходимость не оправдывает убийство мусульманина. В этом случае, однако, возмездию подлежит принудитель, если убийство было намеренное. Автор «Хидои» замечает, что тако¬во мнение имамов Абу Ханифы и Мухаммада и что, напротив, имам Зуфар утвер¬ждает, что возмездию подлежит принуждаемый, между тем как Абу Юсуф полага¬ет, что ни тот, ни другой не подлежат возмездию, а имам Шафии, напротив, — что оба подлежат. Имам Зуфар доказывает, что акт убийства исходил от принужденного как фактически, так и по намерению, и закон также приписывает ему последствие, именно — преступность; следовательно, он подлежит возмездию. Другое дело — при разрушении чужого имущества по принуждению: так как закон не связывает послед¬ствие его, именно — преступность, с принужденным, то оно относится к другому, именно — к принудителю. Таково же рассуждение имама Шафии относительно от¬ветственности принужденного. В доказательство того, что принудитель также под¬лежит возмездию, он указывает на то, что от него исходила побудительная причи¬на к убийству, так как принуждение было причиною его; а побудительная причина при убийстве имеет то же значение, как и само совершение убийства, как в случае со свидетелями, показание которых привело к возмездию. Другими словами, если два свидетеля удостоверяют намеренное убийство и согласно их показанию обвиняемый подвергается возмездию, а затем лицо, об убийстве которого они показывали, ока¬жется в живых, то свидетели эти подвергаются смертной казни в виде возмездия. Абу Юсуф доказывает, что относительно правильности обращения возмездия на прину¬жденного существует сомнение, и такое же сомнение существует относительно пра¬вильности возмездия, обращаемого на принудителя, потому что имеется в виду при¬писать убийство принужденному как нарушителю закона, и оно же приписывается принудителю как побудителю к преступлению. Таким образом, относительно каждо¬го является сомнение, а потому ни один не подлежит возмездию. Имамы Абу Хани¬фа и Мохаммед рассуждают, что принуждаемый побуждается к совершению престу¬пления природным инстинктом, заставляющим человека ставить свою жизнь выше жизни другого; потому он должен считаться, насколько это возможно, орудием при¬нудителя. Согласно сему он считается орудием совершения преступления, подобно оружию. Он не может, однако, быть его орудием относительно преступности убий¬ства так, чтобы ни один из элементов ее не приписывался ему, а вся совокупность их относилась к принудителю; и потому убийство, в отношении преступности его, приписывается одному принужденному. Здесь до некоторой степени представляет¬ся аналогия с принудительным отпущением на волю или с принуждением мага заре¬зать козу. Другими словами, если одно лицо принуждает другое отпустить на волю раба, что и будет исполнено принуждаемым, то отпущение на волю приписывает¬ся принудителю, ввиду чего он ответствен за стоимость раба, но оно приписывается принужденному в отношении совершения его, ибо если бы оно и в этом отношении приписывалось принудителю, то раб не получил бы свободы. Равным образом, если кто-либо принуждает мага или другого идолопоклонника зарезать чужую козу, то действие его приписывается принудителю в отношении разрушения имущества, но не в отношении законного забиха, ввиду чего коза считается запрещенною падалью. В рассматриваемом случае действие принужденного приписывается принудителю в отношении уничтожения имущества, но не в отношении преступности
Случай принужденного развода или эмансипации. Если одно лицо принуждает дру¬гое дать развод жене или отпустить на волю раба и согласно сему принуждаемый даст развод жене или отпустит на волю раба, то такой развод или эмансипация, по мнению наших ученых, получает силу, в противоположность мнению имама Ша¬фии, как уже было объяснено в книге о разводе. В случае принудительного отпуще¬ния на волю принуждаемый вправе получить стоимость раба от принудителя. При¬нуждаемый считается орудием принудителя в отношении уничтожения имущества, а потому уничтожение это приписывается и вменяется принудителю. Принужденный вправе потребовать от него вознаграждения, будь принудитель беден или богат; и раб не обязан производить работу за освобождение, ибо производство таковой требуется либо для достижения свободы, либо для удовлетворения права третьего лица на раба, каковых мотивов в данном случае не существует. Следует также заметить, что при- нудитель не вправе требовать от раба его стоимость, уплаченную его хозяину. Так как принудитель преследуется за разрушение ценности раба, то можно сказать, что он как бы убил или похитил раба, следовательно, последний не может быть ответ¬ствен. Так же и в случае принудительного развода: принужденный вправе получить от принудителя половину приданого, если только развод имел место до совершения брачного акта; или если в брачном договоре не было упомянуто о приданом, то он может получить от него то, за что сам ответствен, именно — мутъа, или подарок, ибо к таковому его обязывает развод. Другое дело, когда развод по принуждению имеет место после совершения брачного акта, потому что в этом случае обязанность дать приданое возникла уже из брачного акта, а не из факта развода.
Случай принудительного назначения представителя для развода или эмансипации. Если кто-либо по принуждению назначает другого своим представителем для разво¬да или эмансипации и представитель разведет жену или отпустит на волю раба при¬нужденного лица, то такой развод или отпущение на волю действительны, по благо¬приятному толкованию закона. Заключенный по принуждению договор или данное по тому же поручение, если только он из числа тех, которые становятся недейст¬вительными вследствие включения в них недействительного условия, теряют силу вследствие принуждения; но представительство не теряет силы от включения в него недействительного условия. В случае развода лицо, назначившее по принуждению представителя, вправе получить половину приданого от принудителя, а в случае от¬пущения на волю — стоимость раба, потому что в обоих случаях цель и намерение принудителя заключались в разрушении собственности представляемого посредст¬вом выполнения акта, на который он уполномочил представителя.
Ни одна сделка, сама по себе не отменимая, не может быть расторгнута после ис¬полнения ее по принуждению. Следует заметить, как правило, что во всех сделках или договорах, которые по заключению их не допускают отмены или расторжения, при¬нуждение не оказывает влияния, и таковые так же действительны, как если бы при¬нуждения вовсе не было. Так, принуждение не оказывает действия на обет, ибо если он не поставлен в зависимость от отлагательного условия, не может быть отменен, и согласно сему лицо, принужденное дать обет, не вправе получить что-либо от при¬нудителя в вознаграждение за ущерб, понесенный им вследствие такого обета. Рав¬ным образом принуждение не влияет на присягу, или зихар, так как таковая не под¬лежит повороту. То же следует сказать относительно отмены развода йла, как и отно¬сительно отмены присяги в йла в момент принесения ее. Равным образом при хульа, которая имеет значение отсрочки развода со стороны мужа, принуждение не име¬ет последствий, так как хульа не подлежит отмене, и посему, если к ней принужден муж, а не жена, то последняя ответственна за вознаграждение, так как она согласи¬лась уплатить таковое, не будучи к этому принуждаема.
Совершающий по принуждению блудодеяние подлежит наказанию. Если кто-либо по принуждению совершит блудодеяние, то он, по Абу Ханифе, подлежит наказа¬нию, за исключением случая, когда принудителем является султан. Напротив, оба ученика утверждают, что он ни в каком случае не подлежит наказанию.
Случай вероотступничества по принуждению. Если кто-либо по принуждению от¬ступает от веры, произнося формулу отречения от нее, то жена его все-таки не раз¬водится с ним, потому что отступничество имеет здесь связь с верою, ввиду чего, если внутренняя вера его остается твердою, то он не становится неправоверным лишь вследствие произнесения слов отречения. В рассматриваемом случае неправо¬верность его сомнительна, и ввиду такого сомнения жена не может быть с ним раз¬ведена. Поэтому, если между мужем и женой происходит спор, причем жена станет утверждать, что она разведена, а муж — что его отречение было лишь внешнее и что он остается тверд в вере, то заявлению его следует верить, потому что заявлением о вероотступничестве никогда не пользуются для достижения развода, и оно означа¬ет лишь перемену в верованиях. С другой стороны, принуждение свидетельствует о том, что вера не была изменена, и согласно сему заявлению его должно верить. Дру¬гое дело — относительно лица, принимающего мусульманство по принуждению, ибо такое лицо, тем не менее, считается мусульманином ввиду того, что вера его может согласоваться с его словами. Словом, в обоих случаях (именно — принуждения к ве¬роотступничеству и принуждению к исламу) преимущество отдается исламу, ибо он имеет превосходство и не может быть превзойден. Все изложенное здесь относится только к производству казия’, потому что пред Богом тот, кто не верит в сердце сво¬ем, не есть мусульманин.
Случай принятия ислама по принуждению. Если кто-либо становится мусульмани¬ном по принуждению, а впоследствии отступит от веры, то он не заслуживает смер¬ти, так как ислам его сомнителен, и это сомнение препятствует исполнению над ним смертного приговора.
Случай признания мужем, что он отступил от веры по принуждению. Если кто-либо, сделав по принуждению заявление о вероотступничестве, говорит своей жене, тре¬бующей развода: «Я сказал то, о чем серьезно не думал» (другими словами: «Я гово¬рил ложно»), то в этом случае жена разведена с ним по понятиям казия , который должен постановить решение согласно сему, хотя бы перед Богом и не было развода. Причина этого заключается в том, что признанием его установлено, что он не был принужден к даче заявления, но дал таковое без принуждения, так как принудитель употребил относительно его насилие не с целью исторгнуть заявление, но чтобы за¬ставить его переменить веру. А так как он по собственному выбору сделал заявление о неправоверии и его жена требует развода, то утверждение его, что «он не имел на¬мерения», не может быть принято казием, который должен постановить определе¬ние о разводе, хотя бы перед Богом и не было развода. Если, с другой стороны, он заявит, что «имел только намерение осуществить желание принудителя, именно — сделать заявление о неправоверии, причем в мыслях имел другое», то в этом случае жена разведена с ним как пред казием, так и пред Богом, ибо он сделал серьезное заявление о вероотступничестве, несмотря на то, что оградил себя мысленно. Рав¬ным образом, если кто-либо принуждает другого славить крест или поносить лич¬ность Пророка и принуждаемый поступит согласно сему, а затем станет ссылаться на то, что, «славя крест, он имел намерение славить Бога» или что «под Мухаммадом он подразумевал не Пророка, а другое лицо», то жена его, требующая развода, разво¬дится по определению казия, но не пред Богом; между тем, если бы он славил крест или поносил Пророка, имея другое в мыслях, то жена его была бы разведена с ним как пред казием, так и пред Богом.
КНИГА XXXV
О ХАДЖРЕ, ИЛИ ОГРАНИЧЕНИИ ДЕЕСПОСОБНОСТИ
Определение термина. Хаджр в первоначальном смысле означает запрещение или препятствие. На языке закона под ним подразумевается ограничение дееспособно¬сти малолетнего, слабоумного или раба, так как причин ограничения три: малолет¬ство, безумие и рабство.
Глава I. Введение.
Глава II. Об ограничении по слабоумию.
Глава III. Об ограничении по задолженности.

Глава I
ВВЕДЕНИЕ
Ограничение имеет место относительно малолетних, рабов и сумасшедших. Дей¬ствия малолетнего законны, если они одобрены опекуном, а раба — хозяином его; действия же сумасшедшего, не имеющего светлых промежутков, вовсе незаконны. Действия малолетнего незаконны вследствие недостатка понимания; но дозволение или авторитет опекуна служит знаком способности малолетнего; посему при налич¬ности такого дозволения малолетний рассматривается как совершеннолетний. Не¬законность действий раба или рабы основана на праве собственника, ибо если бы их действия (например, покупка или продажа) были действительны, то они были бы от¬ветственны за долги и кредиторы могли бы присвоить себе их приобретения и даже продать их самих для удовлетворения своих претензий, вследствие чего собствен¬ник их понес бы ущерб. Если, однако, последний выразит согласие на их действия, то этим он соглашается на разрушение своего права. Что касается действий сума¬сшедшего, то они вовсе незаконны, так как сумасшедший совершенно не способен на какие-либо действия, хотя бы опекун его и дал свое согласие. Другое дело — раб или малолетний: раб обладает личною дееспособностью, а относительно малолетне¬го есть надежда, что в свое время он достигнет этой способности, ввиду чего очевид¬на разница между ними и сумасшедшими.
Ввиду чего заключаемые ими договоры продажи или купли требуют согласия лиц, имеющих над ними попечение. Если раб, малолетний или сумасшедший продаст или купит какую-либо вещь, зная в то время существо купли или продажи и имея наме¬рение заключить ту или другую из означенных сделок, то опекун или другое имею¬щее над ними непосредственную власть лицо может или дать свое согласие, если сочтет удобным, или уничтожить сделку. Контроль действий раба и отсрочка при вступлении их в силу основаны на праве собственника, и отсюда следует, что собст¬веннику принадлежит право выбора в отношении этих действий. Тот же контроль и та же отсрочка в отношении действий малолетнего и сумасшедшего имеют ввиду со¬блюдение их интересов, а потому опекуны их должны взвесить и обсудить, насколь¬ко действия их полезны. Кроме того требуется, чтобы упомянутые здесь лица име¬ли понятие о существе продажи для того, чтобы налицо были существенные условия продажи и для действительности ее не доставало бы только согласия опекуна; а су¬масшедший иногда знает существо продажи и имеет намерение совершить ее, хотя не способен оценить выгоду или потерю, могущую произойти от продажи.
Возражение. Отсрочка допустима только при продаже; при купле же, по общему правилу, действие наступает непосредственно за деятельностью представителя ; но в рассматриваемом случае купля малолетним или сумасшедшим зависит от согласия опекуна, как и совершенная ими продажа.
Ответ. Непосредственное действие купли наступает лишь тогда, когда это воз¬можно по характеру представителя, как, например, при купле фузули, или неупол¬номоченным лицом; но в данном случае такое действие не может наступить ввиду недееспособности представителя — несовершеннолетнего или сумасшедшего и мо¬гущего быть для хозяина ущерба, когда представителем является раб. Посему дейст¬вие совершенной такими лицами купли отсрочивается.
Но ограничение это оказывает действие в отношении слов, но не в отношении актов. Следует заметить, что упомянутые три основания недееспособности (малолетство, безумие и рабство) производят ограничение в отношении слов, но не в отношении актов, потому что акты после совершения их, имеют осязательное существование, между тем как простое слово (каковы купля, продажа и т.п.) считается существую¬щим только тогда, когда оно имеет законную силу и авторитет, которые зависят от намерения лица, произнесшего такое слово; но намерение это не имеет значения в отношении несовершеннолетних и сумасшедших ввиду недостатка у них понима¬ния, ни в отношении раба — ввиду убыточности для хозяина его. Словом, рассмат¬риваемые здесь основания ограничения оказывают действие только относительно речи, но не относительно актов, если только последние, по характеру своему, не воз¬буждают сомнения (наказание или возмездие), в каковом случае малолетство или сумасшествие производят ограничение. Отсюда, малолетние или сумасшедшие не подлежат наказанию или возмездию, так как намерение их не имеет значения.
Все заключенные малолетним или сумасшедшим договоры, равно как и учиненное ими признание недействительны; также и выраженные ими развод или отпущение на волю. Ни один договор, заключенный малолетним или сумасшедшим, ни учиненное ими признание не действительны по вышеизложенным основаниям. Равным обра¬зом они не могут совершить развод или отпущение на волю, потому что Пророк ска¬зал: «Всякий развод имеет место, за исключением совершенного малолетним». Кро¬ме того, следует заметить, что отпущение на волю убыточно в денежном отношении; а несовершеннолетний не имеет понятия о значении развода, не будучи способен к половому совокуплению; опекун же его не может знать, сживется ли он с женою по достижении совершеннолетия. Посему развод или отпущение на волю не зависят от согласия опекуна.
Равно как и развод или отпущение на волю, выраженные опекуном от имени мало¬летнего. Равным образом, когда сам опекун произнесет развод над женою несовер¬шеннолетнего или отпустит на волю его раба, то это недействительно, в противопо¬ложность другим актам, каковы купля, продажа и т.п.
Они ответственны за разрушение имущества. Если малолетний или сумасшедший разрушит что-либо, то они должны вознаградить за убыток для охранения права собственности. Это основано на том, что разрушение влечет ответственность неза¬висимо от намерения, как, например, когда чья-либо собственность разрушена лу¬натиком или падением стены после надлежащего предупреждения хозяина ее. В этих случаях лунатик или хозяин стены ответственны, хотя бы они не имели намерения разрушить имущество.
Признание, учиненное рабом, касается его самого, а не хозяина его, и вступает в силу по достижении рабом свободы. Признание, учиненное рабом, действительно от¬носительно его самого ввиду его правоспособности, но не имеет силы в отношении хозяина ради охранения его права; если бы оно имели силу относительно его, то долг или обстоятельство, возникающее из признания раба, связывалось бы с его (раба) личностью или приобретениями, что причиняло бы ущерб хозяину. Поэтому, если раб учиняет признание, касающееся имущества, то признание это обязательно для него по получении им свободы, ибо раб сам по себе способен учинить признание, действительность которого, однако, ограничена правом хозяина; но право это пога¬шается при достижении рабом свободы, следовательно, препятствие к действитель¬ности признания устраняется.
Или тотчас же, если оно влечет за собою наказание или возмездие. Если раб учиня¬ет признание, влекущее наказание или возмездие, то он тотчас же подвергается им, ибо считается свободным в отношении своей крови, ввиду чего признание его хо¬зяина, касающееся его крови, не имеет значения.
Учиненный им развод действителен. Развод, учиненный рабом, действителен вви¬ду вышеприведенного изречения Пророка, а также потому, что Пророк сказал: «Раб и мукатаб вольны только давать развод». Так как раб знает, что ему полезно в отно¬шении развода жены, то он вправе совершить этот акт. От этого не страдает право собственности на него хозяина или выгоды, получаемые последним от его работы. Посему развод, учиненный рабом, законен и действителен.
Глава II
ОБ ОГРАНИЧЕНИИ ПО СЛАБОУМИЮ
Ограничение в отношении расточителя. Абу Ханифа выразил мнение, что нет ог¬раничения относительно свободного совершеннолетнего лица, пользующегося здо¬ровьем, хотя бы он был расточитель. Действия такого лица в отношении его имуще¬ства имеют силу, хотя бы оно отличалось странностями и беззаботностью и тратило свое имущество на веши, в которых оно не заинтересовано и к которым не имеет на¬клонности. Под расточителем понимается лицо, которое по легкомыслию действует согласно минутному побуждению, а не по закону и здравому смыслу. Абу Юсуф, имамы Мухаммад и Шафии утверждают, что расточитель подлежит ограничению и должен быть лишен права распоряжаться своим имуществом, так как он растрачи¬вает его напрасно и не согласно со здравым смыслом. Поэтому он подлежит ограни¬чению для его же пользы ввиду аналогии между ним и малолетним. Он даже скорее должен быть ограничен, чем малолетний, так как относительно малолетнего следует лишь опасаться странностей и беззаботности, между тем как в нем они уже обнару¬жились, ввиду чего ему не доверяют управление собственным имуществом. Если бы он не состоял под ограничением, то не имело бы смысла сохранять его имущество, потому что он все-таки мог бы разрушить то, что от него взято, своими словами и за¬явлениями. Абу Ханифа доказывает, что расточитель, по предположению, все-таки обладает от природы понятиями и разумом, как и лицо, поступающее обдуманно, а потому так же мало подлежит ограничению, как и благоразумный человек. Если бы расточитель подлежал ограничению (то есть если бы его дееспособность подвер¬глась сомнению), то он был бы исключен из человеческого общества и приравнен к животным — исключение, приносящее ему еще более вреда, чем какие бы то ни было причуды с его стороны; но врачевать меньшее зло путем причинения большего было бы безумием. Если, однако, наложением ограничения на совершеннолетнего свободного человека, пользующегося здоровьем, устраняется какое-либо общее зло (например, когда ограничению подвергается неискусный врач, неправосудный су¬дья или просящий милостыню обманщик), то ограничение законно (согласно мне¬нию Абу Ханифы), ибо большее зло врачуется меньшим, что справедливо и разум¬но. Что касается того довода в пользу наложения ограничения на расточителя, что ему не доверяется управление собственным имуществом, то довод этот не принят, ибо ограничение наносит ему больше ущерба, чем его расточительность; а закон¬ность менее значительного стеснения не доказывает законности более значительно¬го. Равным образом не принята аналогия между расточителем и малолетним, так как малолетний не способен охранять свой интерес, а расточитель способен. Подвергая расточителя ограничению, хотя имеют ввиду его интерес и выгоду, однако закон в одном оказывает ему снисхождение, разрешая ему охранять свой интерес; он же по¬ступает противно сему лишь по недостаткам или странности характера. Отобрание от него имущества представляет одну выгоду, ибо растрата имущества по легкомыс¬лию главным образом заключается в учинении напрасных и излишних дарений; а так как, не имея имущества в руках, он не может дарить его, то, очевидно, полезно отбирать от него имущество.
Может быть наложено одним должностным лицом, а снято другим. Если одно должностное лицо налагает ограничение на расточителя и дело переносится к дру¬гому должностному лицу, который уничтожит ограничение и оставит расточите¬лю полную свободу, то это законно, ибо ограничение, наложенное первым долж¬ностным лицом, есть лишь мнение (фатва), а не определение, так как для судебно¬го определения требуются истец и ответчик, каковых в данном случае не имеется. Если бы действие должностного лица, налагающего ограничение, рассматривалось как определение, то возникло бы разногласие, так как Абу Ханифа другого мнения. В этом случае второе должностное лицо обязано, однако, поддерживать постанов¬ление (об ограничении) для сохранения за ним силы. Согласно сему, если расточи¬тель совершит какой-либо акт после наложения на него ограничения, таковой бу¬дет представлен на обсуждение должностного лица, наложившего ограничение (или другого), который постановит решение об уничтожении акта, и дело снова будет пе¬редано другому должностному лицу, то оно обязано поддержать и присоединиться к постановлению первого должностного лица, а не уничтожать его, ибо первое или другое должностное лицо по рассмотрении дела утвердило и подписалось под поста¬новлением об ограничении, а потому оно не может быть отменено.
Имущество расточительного юноши должно быть отобрано от него по достижения им 25 лет. Абу Ханифа выразил мнение, что если малолетний ко времени совершен¬нолетия окажется расточителем, то не следует передавать ему имущество до 25 лет (если, однако, он совершит какой-либо акт до этого времени, то таковой остается в силе, так как, по Абу Ханифе, расточитель не подлежит ограничению). По достиже¬нии им 25 лет следует передать ему его имущество, хотя бы обдуманность в его по¬ступках и не была установлена. Оба ученика утверждают, что не должно передавать ему имущества, пока обдуманность в его действиях не будет вполне установлена, и что до того времени все совершенные им акты недействительны. Так как препятст¬вием к дееспособности является здесь слабоумие, то отсюда следует, что препятст¬вие это продолжается, пока длится слабоумие, как в случае с малолетним, который остается под ограничением, пока длится малолетство. Абу Ханифа доказывает, что удержание имущества имеет лишь известного рода дисциплину; весьма вероятно, что лицо по достижении упомянутого возраста не будет расположено воспринимать учение, так как часто случается, что человек в этом возрасте имеет внуков. Нет вы¬годы в удержании его имущества, так как цель удержания заключается в дисципли- нировании расточителя, каковая цель по достижении им указанного возраста не мо¬жет быть достигнута. Посему необходимо передать ему имущество. Притом причина удержания имущества лица, достигшего совершеннолетия, заключается также в том, что в первое время сохраняются следы и впечатления детства; но так как таковые с течением времени сглаживаются, то отсюда следует, что по прошествии достаточно¬го для того времени следует возвратить расточителю его имущество; ввиду чего Абу Ханифа утверждает, что если несовершеннолетний действует обдуманно ко времени достижения им совершеннолетия, а затем станет расточителем, то все-таки следует передать ему его имущество, так как расточительность в этом случае нельзя считать остатком детства. По мнению обоих учеников, ограничение такого расточителя дей¬ствительно, и отсюда следует, что заключенный им договор продажи не имеет силы, ибо иначе не была бы достигнута цель ограничения. Если, однако, продажа будет признана выгодною, то должностное лицо должно дать свое согласие на нее, пото¬му что здесь продажа имеет все существенные черты продажи и действие ее отсро¬чивается только ради выгоды расточителя, для соблюдения его интересов. Атак как должностное лицо назначается для охранения интересов частных лиц и для подачи им советов, то оно должно обсудить, выгодна ли продажа, равно оно обязано обсу¬дить продажу, учиненную малолетним, имеющим намерение учинить ее и знакомым с природою этого договора.
Но договор продажи, заключенный им по достижении совершеннолетия и до нало¬жения ограничения, действителен. Если расточитель заключает договор продажи до наложения на него должностным лицом ограничения, то договор, по Абу Юсуфу, действителен, ибо для признания актов расточителя недействительными необхо¬димо, чтобы должностное лицо наложило на него ограничение так, чтобы таковое было вполне установлено. По имаму Мухаммаду, напротив, упомянутый договор не¬действителен. Расточитель фактически находится под ограничением по достижении совершеннолетия, ибо причина ограничения, именно — расточительность, имеет здесь то же значение, как детство. То же разногласие существует относительно не¬совершеннолетнего, становящегося расточителем лишь по достижении совершен¬нолетия.
И он может отпускать рабов на волю. Если упомянутый расточитель отпускает на волю своего раба, то это действительно и раб становится свободным, по мнению обоих учеников. Словом, оба ученика выставляют как правило, что всякий акт, на который влияет шутка, может подлежать ограничению, и напротив, акт, на который не влияет шутка, не подлежит действию ограничения. Расточитель фактически пред¬ставляется шутником: слова шутника, произнесенные с неразумною целью, имеют источником лишь страсти или упрямство, а не недостаток понятий; и то же следу¬ет сказать относительно расточителя. Атак как отпущение на волю принадлежит к числу отношений, на которые шутка не влияет, и действительно даже тогда, когда сделано в шутку, то и отпущение на волю, учиненное расточителем, действительно. По мнению имама Шафии, напротив, ограничение по расточительности имеет то же значение, как ограничение раба (ввиду чего после наложения ограничения по рас¬точительности ни один акт расточителя не действителен, за исключением развода, который имеет силу как и развод, данный рабом). Учиненное рабом отпущение на волю недействительно; так же недействительно отпущение на волю, учиненное рас¬точителем. Следует заметить, что так как, по мнению обоих учеников, отпущение на волю, учиненное расточителем, действительно, то раб обязан своему господину (расточителю) работою за освобождение в размере всей своей стоимости, ибо огра¬ничение наложено на его хозяина ради соблюдения его интересов и выгоды; а так как охранение его интересов путем отмены самого отпущения на волю невозможно, то оно должно быть отменено в том отношении, что раб обязуется работою за осво¬бождение в размере полной его стоимости. Это соответствует случаю ограничения в отношении умирающего лица: если умирающий освобождает своего раба, то послед¬ний обязан исполнить работу за освобождение в пользу кредиторов умершего и в пользу наследников в размере двух третей своей стоимости, если он не имел долгов. В другом месте приводят мнение имама Мухаммада, что освобожденный расточите¬лем раб не обязан работою за освобождение, ибо в противном случае он должен был бы таковую своему эмансипатору; но закон не предписывает такой работы в пользу эмансипатора, а лишь в пользу других.
Или даровать тадбир. Если упомянутый расточитель делает своего раба мудаб¬баром, то это законно, потому что тадбир дает право на отпущение на волю; а так как самое отпущение на волю, учиненное расточителем, действительно, то тем более действительно то, что дает лишь право на освобождение. Однако мудаббар не обязан работою за освобождение во время жизни расточителя, так как он продолжает оста¬ваться его собственностью. Но если расточитель умрет без установления обдуманно¬сти в его действиях, то мудаббар должен исполнить работу за освобождение (в поль¬зу наследников или кредиторов расточителя, смотря по обстоятельствам) в размере стоимости своей в качестве мудаббара, потому что он становится свободным после смерти своего господина, до какового времени является мудаббаром. Случай здесь тот же самый, как если бы господин сперва сделал его мудаббаром, а затем отпустил на волю.
Или потребовать ребенка, родившегося от его рабы. Если раба расточителя родит ребенка и он потребует его, то родство с ним устанавливается, ребенок делается сво¬бодным, а мать становится умми-валяд. Так как расточитель имеет основание предъ¬являть упомянутое требование ради обеспечения себе потомства, то он считается в отношении этого требования лицом, действующим обдуманно.
Или сделать свою рабу умми-валяд независимо от такого требования. Если принад¬лежащая расточителю раба не имеет ребенка и расточитель признает ее своею умми-валяд, то она становится таковою в том отношении, что он не имеет власти продать ее. Если, однако, расточитель умрет, то она должна исполнить работу за освобож¬дение (в пользу его наследников или кредиторов) в размере всей своей стоимости. Признание ее умми-валяд равносильно признанию ее свободною, так как ребенок, который служил бы доказательством этой свободы, в данном случае не существу¬ет; если бы она была объявлена свободною, то была бы обязана работою за освобо¬ждение, а потому она обязана таковою и в данном случае. Иначе — в предыдущем примере (при существовании ребенка), ибо здесь существует доказательство свобо¬ды рабы. Аналогичный случай имеет место, когда умирающий требует ребенка, ро¬дившегося от его рабы, ибо здесь применяется то же правило.
Он может также жениться. Если упомянутый расточитель женится, то женить¬ба эта законна и действительна, так как шутка не имеет влияния на брак, а женить¬ба составляет одну из основных потребностей его. Равным образом, если он указы¬вает приданое, то это действительно в размере обычного приданого женщины, так как оно составляет принадлежность брака; но все, превышающее размер обычно¬го приданого, ничтожно, ибо не составляет принадлежности брака, а обязательно лишь в силу особого соглашения, которое в этом случае не представляет выгоды для расточителя. Посему назначение излишка недействительно так же, как если лицо, одержимое смертельною болезнью, женится и назначает приданое выше обычного. Равным образом, если он разводится с женою до совершения брачного акта, то дол¬жен уплатить жене из своего имущества половину приданого, так как назначение им приданого действительно в размере обычного приданого. Таким же образом, если он женится на четырех женах или на новой жене каждый день, то это действительно по вышеизложенным основаниям.
Из его имущества уплачивается закат, а также содержание его родителям, детям и т.д. Закат взимается с имущества расточителя, так как обязанность уплаты такового лежит на нем. Таким же образом уплачивается содержание его родителям и детям, жене или женам и всем родственникам, имеющим право на содержание от него, по¬тому что обеспечение жены и детей составляет одну из существенных его потреб¬ностей, а родственники его имеют право на содержание по праву родства; чужое же право не может быть уничтожено вследствие его расточительности. Казий обязан передать сумму заката расточителю для того, чтобы он израсходовал ее на предметы заката; так как закат есть дело благочестия, то при уплате его требуется наличность благочестивого намерения. Казий должен, однако, командировать одного из своих аминов для наблюдения за тем, чтобы закат был надлежащим образом израсходован. В случае содержания родственников он должен уплатить необходимую сумму в руки амину, чтобы он распределил таковую между лицами, имеющими право на содержа¬ние; так как эта обязанность не составляет дела благочестия, то при исполнении ее не требуется намерения исполнителя. Другое дело, когда расточитель присягает, или дает обет, или произносит над своею женою зихар. В этих случаях он не растрачивает собственности, а должен лишь совершить искупление за свою клятву, обет или зихар посредством поста, к чему он обязан по собственной вине. Поэтому, если бы требо¬валось искупление в виде уплаты имуществом, то ему разрешалось бы самому израс¬ходовать его в необходимом размере; но не так бывает, когда он должен что-либо не вследствие собственных действий, например, закат и т.п.
Ему нельзя воспрепятствовать совершить паломничество. Если расточитель жела¬ет совершить предписанное паломничество, то ему не следует в том препятствовать, ибо дело это обязательно для него по повелению Бога, независимо от какого-либо действия с его стороны. Казий не должен, однако, доверять ему сумму, необходимую для расходов по путешествию, но обязан передать ее в руки заслуживающего доверие лица из числа паломников для содержания расточителя в пути; иначе он выбросил бы деньги или израсходовал на предметы, не относящиеся до паломничества. Если расточитель желает совершить умра , то не следует ему в том препятствовать. Если же он желает совершить киран , ему не должно в том препятствовать, ибо под кира- ном понимается совершение умра и паломничества в одно путешествие; а так как нет препятствия к совершению им таковых отдельно, то отсюда следует, что он мо¬жет совершить их и совокупно.
Его отказы с благочестивою целью имеют силу. Если расточитель заболеет и учи¬нит отказы с благочестивою и благотворительною целью, то таковые имеют силу в размере одной трети всего его имущества. Сохранение за ними силы для него вы¬годно, так как, когда отказы эти вступят в силу, он не будет уже иметь надобности в имуществе, а они служат средством выражения благодарности завещателя Богу или получения в Его глазах заслуги.
Фасик не может быть подвергнут ограничению. Наши ученые полагают, что на от¬верженного (фасик) не может быть наложено ограничения относительно его иму¬щества, если только поступки его обдуманны; а прирожденная или приобретенная впоследствии распущенность нрава в отношении этого правила имеет одинаковое значение. Имам Шафии утверждает, что на такое лицо должно быть наложено огра¬ничение в виде наказания так же, как и на расточителя, ввиду чего лицо это не спо¬собно править суд или давать показания в качестве свидетеля. Доводы наших уче¬ных в этом отношении — двоякого рода. Во-первых, слово Бога. В Коране говорит¬ся: «Когда ты замечаешь, что они поступают обдуманно, то выдай им их имущество», а отверженный в данном случае, по предположению, распоряжается своим имущест¬вом обдуманно. Во-вторых, отверженный (по мнению наших ученых) способен вы¬ражать власть, будучи мусульманином, и, следовательно, властен действовать в от¬ношении собственного имущества.
Человек, легкомысленный в своих делах, может быть подвергнут ограничению. Оба ученика утверждают, что казий волен наложить ограничение на лицо, легкомыслен¬но или небрежно относящееся к своим делам, хотя бы оно и не было расточителем, потому что ограничение, наложенное на такое лицо, полезно для него. Имам Ша¬фии одинакового мнения с обоими учениками.
Раздел. О времени достижения половой зрелости
Половая зрелость у мужчин устанавливается по известным обстоятельствам или достижением восемнадцатилетнего возраста, а у женщин — известными обстоятельст¬вами или достижением семнадцатилетнего возраста. Половая зрелость у мужчин уста¬навливается ночным излиянием семени, или когда от него забеременеет женщина, или извержением семени при совокуплении; если же ни одно из этих обстоятельств не обнаружится, то зрелость мужчины не устанавливается раньше достижения во¬семнадцати лет. Половая зрелость у женщин устанавливается месячным очищением, ночными излияниями или беременностью; если же ни одно из этих обстоятельств не наступит, то зрелость женщины устанавливается, когда ей исполнится семнадцать лет. Таково учение Абу Ханифы. Оба ученика утверждают, что по достижении как мужчиною, так и женщиною пятнадцати лет их следует объявить зрелыми; в этом смысле сохранилось одно предание об Абу Ханифе; с тем же согласен и имам Ша¬фии. Передают также, как мнение Абу Ханифы, что для установления зрелости муж¬чины необходимо достижение им девятнадцати лет. Некоторые, однако, замечают, что под этим понимается достижение восемнадцати лет и начало течения девятна¬дцатого и что, следовательно, это предание вполне согласуется с другим. Другие же утверждают, что смысл приведенного предания не таков и что существуют предания, касающиеся Абу Ханифы, отличные от вышеприведенного. Следует заметить, что самый ранний период зрелости для мужчин — двенадцать лет, а для женщин — де¬вять.
Заявлению их о достижении ими зрелости, если таковому не противоречит их воз¬раст, следует верить. Если мужчина или женщина приближаются к периоду зрелости и объявляют себя зрелыми, то заявлению их следует верить, и они подлежат всем за¬конам, которым подчиняются совершеннолетние, ибо достижение зрелости может быть удостоверено лишь их собственным свидетельством.
Глава III
ОБ ОГРАНИЧЕНИИ ПО ЗАДОЛЖЕННОСТИ
Должник не подлежит ограничению. Абу Ханифа того мнения, что никто не подле¬жит ограничению из-за долгов. Посему, если будет доказан чей-либо долг и кредито¬ры потребуют, чтобы казий подверг должника заключению и ограничению, то казий не должен удовлетворить последнее требование. Так как наложение на него огра¬ничения есть разрушение или временное устранение его дееспособности, то потому оно не может быть допущено для устранения и вознаграждения за частную обиду.
И имущество его не может стать предметом какой-либо сделки. Равным образом, если должник обладает имуществом, то казий не вправе заключать относительно него какие-либо сделки, ибо это являлось бы видом ограничения и такие действия были бы актами, совершенными без согласия собственника, следовательно, ничтож¬ными как по Корану, так и по сунне.
Но он может быть подвергнут заключению. Требуется, однако, чтобы судья под¬вергнул должника заключению, пока он не продаст своего имущества для удовле¬творения долгов и правосудия. Оба ученика говорят, что если кредиторы требуют, чтобы казий подверг несостоятельного их должника ограничению, то он должен удовлетворить это ходатайство и запретить должнику продавать, заключать мировые сделки или учинять признание, для того чтобы кредиторы его не терпели ущерба, ибо только на расточителя ограничение налагается ради охранения его интересов, а при наложении ограничения на должника имеются ввиду интересы его кредиторов; если бы на него не могло быть наложено ограничение, то возможно, что он вступил бы в стачку или, другими словами, объявил, что «имущество, которым он владеет, принадлежит другому лицу», несмотря на то, что оно в действительности принадле¬жит ему, а не другому, и заявление его сделано лишь для того, чтобы имущество не перешло к кредиторам, чем нарушалось бы право последних. Следует заметить, что сказанное обоими учениками относительно ограничения должника в продаже ка¬сается лишь продажи за цену ниже действительной стоимости вещи, так как право кредиторов не страдает вследствие продажи вещи за соответствующую цену. Огра¬ничение продажи устанавливается лишь для охранения права кредиторов; а так как оно не уничтожается вследствие продажи, то нет нужды запрещать ему совершение ее. Казий вправе также (по мнению обоих учеников) продать имущество должника, когда он сам уклоняется от этого, и распределить вырученные деньги между креди¬торами соразмерно претензии каждого, ибо должник обязан продать свое имущество для уплаты долгов, следовательно, при уклонении его от исполнения этой обязан¬ности казий является его заместителем в этом деле таким же образом, как он явля¬ется заместителем мужа для развода его с женою, когда он оказывается евнухом или импотентом. Доводы, приводимые нашими учеными в защиту мнения Абу Ханифы и в ответ на мнение обоих учеников, состоят в том, что стачку трудно установить; что же касается продажи, то она является не единственным средством уплаты дол¬гов, так как должник может удовлетворить кредиторов иными способами, напри¬мер, займом или прошением милостыни, ввиду чего казий не может учинить прода¬жу. Другое дело, когда муж окажется евнухом или импотентом, ибо здесь для разре¬шения дела указан развод. Должник подвергается заключению не ради учинения им продажи (как утверждают оба ученика), но для уплаты долгов и принуждения его из¬брать какой-либо способ для такого удовлетворения кредиторов. Если бы казий был вправе подвергнуть имущество должника продаже, то он не мог бы прибегнуть к за¬ключению должника, так как этим наносился бы ущерб и должнику, и кредиторам, ибо заключение это для первого стеснительно, а для последних создает отсрочку в удовлетворении их претензий. Ввиду этого закон не санкционировал бы заключение должника, между тем такое заключение вполне законно.
Если он владеет монетами того же наименования, как и его долг, то казий может произвести ими платеж; если же монеты другого наименования, то он может продать их для этой цели. Если долги упомянутого должника состоят из дарагимов и имущество должника также состоит из дарагимов, то казий может уплатить его долги без его со¬гласия. В этом сходятся мнения всех наших ученых. Так как здесь кредитор вправе удовлетворить себя без согласия должника, то отсюда следует, что казий вправе под¬держать его в преследовании им своего права. Если, напротив, долг состоит из да- рагимов, а имущество должника из динаров, или наоборот, то казий вправе продать такое имущество для удовлетворения долга. Таково учение Абу Ханифы, основан¬ное на благоприятном толковании закона. По аналогии следовало бы, что казий не вправе продать имущество, как он не вправе продать домашнее имущество должни¬ка и другую движимость. Однако основание к более благоприятному толкованию за¬кона заключается в том, что дарагимы и динары равны в отношении внутренней их стоимости и, как представители ценности, отличаются друг от друга лишь внешни¬ми признаками. Отсюда, ввиду сходства их в одном отношении казий вправе совер¬шать относительно их сделки; а ввиду несходства их в другом отношении кредитор не вправе взять их без согласия должника. Другое дело — относительно вещей и дви¬жимости: это — предметы спроса и употребления как с внешней, так и с внутренней стороны, между тем как дарагимы и динары служат лишь средством приобретения таких вещей.
Правило относительно продажи имущества должника. При удовлетворении долгов следует сперва распорядиться тою частью имущества, которая состоит из денег, за¬тем движимостью и домашними вещами и, наконец, его домами и землями, ибо при этом способе удовлетворения следует обращать внимание на удобство и выгоду обе¬их сторон. Платье должника также подлежит продаже, за исключением одного не¬обходимого комплекта. Некоторые говорят, однако, что следует оставить должни¬ку два комплекта, из которых один находится в употреблении в то время, когда дру¬гой — в стирке.
Признания, учиненные должником, не обязательны для него до уплаты его долгов.
Если должник учиняет признание, будучи под ограничением , то оно не обязательно для него, пока он не удовлетворил своих кредиторов. Так как права последних рань¬ше были связаны с его имуществом, то он не может уничтожить их признанием в пользу другого лица. Другое было бы дело, если бы должник разрушил чье-либо иму¬щество: в этом случае он подлежал бы ответственности и собственник разрушенно¬го имущества стал бы в одинаковое положение с другими кредиторами, так как раз¬рушение имущества есть осязательное и видимое обстоятельство и потому не может быть игнорировано. Равным образом, если должник приобретет или получит иму¬щество после наложения ограничения, то признание его относительно такого иму¬щества действительно, ибо право прежних кредиторов не связано с этим имущест¬вом, так как его во время наложения запрещения не существовало.
Должник (небогатый) получает содержание из своего имущества, равно его жены, дети и единоутробные родственники. Содержание должно быть выплачиваемо долж¬нику из его имущества (если только он находится в бедности), а равно его женам, малолетним детям и единоутробным родным. Существенные потребности его долж¬ны быть удовлетворяемы раньше претензий его кредиторов; равно содержание жен и т.д. составляет их право, которое не может быть уничтожено вследствие ограниче¬ния, ввиду чего, если бы должник вступил в брак, то жена его становится в положе¬ние других кредиторов относительно обычного ее приданого.
Должник, ссылающийся на бедность, подвергается заключению. Если должник не владеет известным имуществом и кредиторы требуют, чтобы казий подверг его за¬ключению, должник же заявит, что «у него ничего нет», то казий должен подверг¬нуть его заключению ввиду таких долгов, которые возникли из договоров, каковы приданое или обязательство из договора аренды.
Общие правила, касающиеся должника во время содержания его в заключении. Если должник, ссылающийся на бедность, захворает в тюрьме, то он, тем не менее, оста¬ется в ней, если только имеет человека для ухода за ним и подачи лекарства; но если он не имеет такого человека, то должен быть освобожден из заключения, чтобы не погиб. Если он ремесленник, то не следует дозволять ему заниматься ремеслом, для того чтобы бедственное его положение заставило его уплатить долги . Это — обще¬принятое мнение. Если он владеет такою рабою, с которою по закону может иметь половые сношения, то ему не следует в этом препятствовать, ибо половые сношения необходимы для удовлетворения потребности мужчины, как в еде и питье; а потому ему не должно препятствовать в удовлетворении этой потребности, как и в удовле¬творении голода и жажды.
После освобождения его кредиторы вправе преследовать его. После освобождения его из заключения кредиторам не должно препятствовать предъявлять к нему свои претензии, и они могут преследовать его . Они, однако, не должны препятствовать ему заниматься своим делом или работать. Это основано на словах Пророка: «Лицо, которому принадлежит право, имеет руку и язык», разумея под рукою власть пре¬следования, а под языком — возможность требовать удовлетворения своего права. Кредиторы вправе также взять излишек заработка должника и распределить между собою соразмерно претензии каждого. Оба ученика утверждают, что после объявле¬ния казия о бедности (несостоятельности) должника кредиторы должны быть связа¬ны (то есть они лишаются права преследования должника), если не докажут, что он владеет имуществом. Определение казия о бедности должника действительно, сле¬довательно, невозможность уплаты им долгов вполне установлена; а если так, то он имеет право на снисхождение до тех пор, пока не приобретет имущества и не станет состоятельным. По Абу Ханифе, напротив, постановление казия о бедности долж¬ника недействительно, потому что имущество наживается утром и теряется к вечеру. Независимо сего, так как свидетели судят об имуществе только по внешности, то до¬казательства, хотя они и достаточны для освобождения должника из тюрьмы, недос¬таточны, однако, для уничтожения права кредиторов, то есть права их на преследо¬вание должника. Что касается исключения, установленного при изложении мнения обоих учеников, что «кредиторы лишаются права преследования должника, если они не докажут, что должник владеет имуществом», то основанием здесь служит то, что доказательство богатства имеет преимущество пред доказательством бедности. Пер¬вое устанавливает новое обстоятельство, так как владение или приобретение имуще¬ства суть привходящие обстоятельства, между тем как бедность есть первичное со¬стояние. Что касается, с другой стороны, сказанного относительно права преследо¬вания и т.д., что кредиторы «не должны препятствовать должнику заниматься своим делом или работать», то основанием служит то обстоятельство, что кредитор вправе преследовать должника, сопровождая его, куда бы он ни шел, но не прикрепляя его к известному месту, ибо это было бы равносильно заключению. Равным образом, если должник входит для чего-либо в свой дом, то кредитор не вправе войти вместе с ним, но должен стоять у дверей, пока он не выйдет, так как люди нуждаются в не¬которых уединенных и секретных местах.
И от них зависит, оставить ли его в заключении. Если должник желает остаться в заключении, а его кредитор предпочитает иметь за ним надзор, то принимается во внимание желание кредитора. Таким способом лучше всего достигается цель, так как предполагается, что кредитор примет такие меры, которые стеснят должника и заставят его сделать должное. Если, однако, казий заметит, что должник подвергает¬ся особому притеснению (со стороны кредитора, осуществляющего право преследо¬вания, который, например, препятствует должнику входить в его дом), то казий дол¬жен подвергнуть должника заключению для устранения такого притеснения.
Кредитор-мужчина не может преследовать свою должницу. Если должником явля¬ется женщина, а кредитором — мужчина, то не следует дозволять кредитору пресле¬довать ее. Если бы это было дозволено, то повело бы к уединению мужчины с чужою женщиною. Кредитор, однако, вправе отрядить женщину, которой он доверяет, для надзора за должницею ради осуществления его права.
Случай нахождения в руках должника проданной вещи после впадения его в несо¬стоятельность. Если должник впадет в бедность , имея в то же время в руках продан¬ные ему кем-либо вещи, то продавец, требуя уплаты цены вещей, находится в одина¬ковом положении с другими кредиторами. Имам Шафии утверждает, что казий обя¬зан наложить ограничение на покупщика, если того требует продавец, и что, засим, продавец вправе расторгнуть продажу. Покупщик лишился возможности уплатить цену, а это дает право расторжения так же, как невозможность для продавца пере¬дать проданную вещь. Это основано на том, что продажа есть возмездный договор, требующий полного равенства, как и договор салям; другими словами, если лицо, получающее кредит по договору салям, не может передать предмет, за который уп¬лачено вперед (например, потому что предмет этот нельзя достать), то лицо, оказав¬шее кредит, вправе или ждать, пока должник не достанет вещи, или расторгнуть до¬говор и взять обратно то, что дано вперед. Так же и в рассматриваемом случае. Наши ученые доказывают, что бедность лишает возможности совершить специальную пе¬редачу . Однако продавец не обязан совершить специальную передачу, но лишь пе¬редачу цены (проданного предмета), составляющей его долг. Поэтому продавец не имеет права расторжения вследствие невозможности для покупщика совершить спе¬циальную передачу.
Возражение. Если бы для покупщика обязателен был вообще долг, а не специаль¬ный предмет, то отсюда следовало бы, что покупщик не освобождается от претензии кредитора уплатою монет и получением таковых со стороны кредитора, так как ма¬териальный предмет отличается от долга.
Ответ. При получении продавцом известного рода монет устанавливается заме¬на долга этими предметами; это составляет основную цель при платеже долгов. Дру¬гое дело — в договоре салям: здесь замена не может быть принята в соображение, так как ее нельзя допустить, ввиду чего материальный предмет или определенная пере¬данная сумма считаются действительным предметом, ради которого дан аванс и ко¬торый остается долгом лица, получившего такую сумму.

КНИГА XXXVI
О МАЗУНАХ, ИЛИ ПРИВИЛЕГИРОВАННЫХ РАБАХ
Эта книга пропущена по той же причине, как и книга V.

КНИГА XXX VII
О ГАСБЕ, ИЛИ НЕЗАКОННОМ ВЛАДЕНИИ
Определение термина. Гасб в буквальном смысле означает насильственное взятие чего-либо у другого лица. На языке закона под этим термином понимается взятие чужой собственности, имеющей ценность, без согласия собственника, так что по¬следний утрачивает владение ею.
Действия, которыми устанавливается незаконное владение. Незаконное владение устанавливается принуждением чужого раба к работе в пользу принудителя или на¬вьючиванием чужого животного, но не сидением на чужом ковре, ибо пользование чужим рабом и навьючивание чужого животного разрушает владение собственника, между тем как сидением на чужом ковре владение не разрушается.
Лицо, незаконно овладевающее предметом с намерением, есть правонарушитель. Если кто-либо сознательно и намеренно завладевает чужим имуществом, то он по закону считается правонарушителем и становится ответственным за вознагражде¬ние. Если бы, напротив, он завладел имуществом несознательно и ненамеренно (на¬пример, когда он разрушает имущество, предполагая, что оно принадлежит ему, а затем окажется, что’оно составляет собственность другого), то, хотя и в этом слу¬чае обязан дать вознаграждение, ибо эта необходимость вытекает из права собствен¬ника, но он не считается правонарушителем, так как ошибочное правонарушение не считается таковым.
Незаконный владелец заменимого предмета ответствен за подобный же предмет, если он разрушен в его руках. Если кто-либо владеет заменимым предметом (како¬вы предметы, измеряемые мерами веса или емкости), составные части которого приблизительно тождествены, и затем предмет этот, находясь в его владении, будет уничтожен, то он ответствен перед собственником за подобный же предмет. Так по¬велел Господь в Коране. Замена уничтоженного подобным же предметом является наиболее справедливым способом, ибо таким образом при вознаграждении прини¬мается в расчет как род, так и материал предмета; следовательно, убыток собствен¬ника устраняется самым сподручным способом. Если, однако, незаконный владе¬лец не в состоянии дать подобный предмет, ибо такового не находится, то он ответ¬ствен за стоимость, которую предмет имеет во время спора или процесса. Таково мнение Абу Ханифы. Абу Юсуф утверждает, что он ответствен за стоимость, кото¬рую предмет имел вдень овладения. Имам Мухаммад, напротив, говорит, что он от¬ветствен за стоимость предмета в тот день, когда подобного ему нельзя было най¬ти или достать. Абу Юсуф доказывает, что когда предмет нельзя достать, то в таком случае следует считать, что он как бы не принадлежал к числу заменимых. Поэтому необходимо иметь в виду стоимость его в день овладения. Так как овладение явля¬ется причиною ответственности, то отсюда следует, что должно обращать внимание на день установления этой причины. Имам Мухаммад рассуждает, что незаконный владелец ответствен за подобную вещь; и так как эта ответственность впоследствии переносится на стоимость вещи ввиду только того, что подобной вещи не находит¬ся, то отсюда следует, что должно принять во внимание стоимость вещи в этот день. Абу Ханифа доказывает, что ответственность не переносится на стоимость непос¬редственно по ненахождению подобного предмета, так как собственник может, если захочет, отсрочить уплату вознаграждения до нахождения его; но ответственность переносится на стоимость только вследствие определения казия, и посему следует обращать внимание на стоимость предмета в день спора (каковым является день по¬становления казием определения). Иначе бывает, когда предмет не принадлежит к числу заменимых. В этом случае вознаграждение требуется от незаконного владель¬ца в силу первоначальной причины, именно — овладения, и потому принимается во внимание день овладения.
Если предмет принадлежит к числу незаменимых, то он ответствен за стоимость его. Если кто-либо завладеет предметом, принадлежащим к числу незаменимых (на¬пример, имуществом, составные части которого различны, каково домашнее иму¬щество), то он ответствен за стоимость предмета в день завладения. Так как здесь невозможно охранить право собственника по качеству, то необходимо охранить его по существу, чтобы по возможности устранить понесенный собственником ущерб. (Следует заметить, что если кто-либо незаконно овладеет пшеницею, к которой при¬мешан ячмень, то он ответствен за стоимость ее, так как предмет этот принадлежит к числу незаменимых).
Захваченный предмет, если он налицо, должен быть возвращен натурою. Незакон¬ный владелец обязан возвратить собственнику захваченную вещь, если она находит¬ся в его владении, ибо Пророк сказал: «Лицо, берущее вещь у другого, должно воз¬вратить таковую», а также: «Человек не вправе брать каким бы то ни было образом собственность своего брата» (то есть ни миролюбиво, ни насильно или по спору); «И, посему, если кто-либо возьмет чужую вещь, то должен возвратить ее собствен¬нику». Ввиду принадлежности права владения собственнику и нарушения этого пра¬ва незаконным владельцем последний обязан восстановить право собственника, то есть возвратить захваченную вещь. Это, по мнению большинства ученых, составляет основную обязанность; уплата же стоимости вещи собственнику служит лишь сред¬ством избежать спора, когда вешь окажется попорченною, между тем как возвра¬щение самой вещи есть наиболее совершенный способ. Некоторые ученые, однако, говорят, что основная обязанность состоит в уплате стоимости и что возвращение вещи есть лишь средство устранения спора. Результат этого разногласия обнаружи¬вается в различных выводах из этих пожеланий, как, например, если собственник ос¬вобождает незаконного владельца от уплаты стоимости в то время, когда самая вещь находится в его владении, в каковом случае, по последнему из приведенных мнений, освобождение действительно. Ввиду этого, если вещь погибнет в руках незаконного владельца после освобождения, то он не обязан (по изложенному учению) уплатить вознаграждение, между тем как, по мнению большинства ученых, он ответствен.
В том месте, где он был захвачен. Следует заметить, что, по мнению большинства ученых, незаконный владелец обязан возвратить вещь собственнику в том месте, где он захватил ее во владение, ибо стоимость вещей в разных местах бывает различна.
При неисполнении сего незаконный владелец подвергается заключению, пока не даст удовлетворения. Если незаконный владелец заявляет, что он потерял вещь, то судья должен подвергнуть его заключению на такое время, в течение которого можно удо¬стовериться, имеет ли он вещь в своем владении, или нет, а затем должен предписать ему уплатить стоимость ее. Это основано на том, что основная обязанность заклю¬чается в возвращении самой вещи, а утрата таковой, будучи лишь случайностью, не принимается в расчет, ибо противоречит видимости, подобно тому, как если лицо, не уплатившее цену вещей, ссылается на бедность, в каковом случае оно подвергает¬ся заключению, пока истина его слов не подтвердится. И как только будет установ¬лено, что захваченный предмет действительно утрачен незаконным владельцем, то обязанность возвратить ему самую вещь уничтожается и обязательным становится вознаграждение (то есть стоимость вещи).
Незаконное овладение (влекущее ответственность) может иметь место только от¬носительно движимости. Далее следует заметить, что незаконное владение (влекущее ответственность) может иметь место только относительно движимого имущества, каково платье и т.п., ибо уничтожение владения собственника производится только передвижением предмета. Если кто-либо незаконно завладеет землею и таковая по¬гибнет в его владении (то есть станет негодною вследствие наводнения и т.п.), то не¬законный владелец не ответствен за это. Таково мнение Абу Ханифы и Абу Юсуфа. Имам Мухаммад утверждает, что незаконный владелец ответствен за землю, и тако¬во же было первоначальное мнение Абу Юсуфа, принятое имамом Шафии. Доводы в пользу последнего мнения заключаются в том, что владение незаконного владельца относительно захваченной земли установлено, чем обусловливается разрушение вла¬дения собственника, так как невозможно, чтобы одна вещь одновременно находи¬лась во владении двух лиц. Посему мы имеем дело с незаконным владением, состоя¬щим в уничтожении владения собственника и установлении владения незаконного владельца. В этом отношении нет разницы между землею и движимостью, следова¬тельно, незаконный владелец земли ответствен так же, как поклажеприниматель, от¬рицающий поклажу; то есть если кто-либо вверит другому землю, а последний затем станет отрицать факт поклажи, то он ответствен за землю. Так же и в рассматривае¬мом случае. Абу Ханифа и Абу Юсуф доказывают, что незаконное владение состо¬ит в установлении владения постороннего лица путем разрушения владения собст¬венника, так что причиною установления и разрушения владения является действие незаконного владельца по отношению к захваченной вещи, каково перенесение ее с одного места на другое. Но это не удобоисполнимо в отношении земли или домов, так как владение ими собственника может быть разрушено только путем увода его от них. Но увод собственника не может считаться действием над его собственностью, а есть действие над личностью его, потому равносильно, например, уводу собствен¬ника от его стада. Напротив, при незаконном овладении движимостью действие не¬законного владельца при передвижении касается самого захваченного предмета; а это есть незаконное владение. Что касается случая поклажепринимателя, отрицаю¬щего поклажу (приведенного имамом Мухаммадом как аналогичный настоящему), то здесь не усматривается аналогии. Если бы даже здесь была аналогия, то необходи¬мость вознаграждения в этом случае возникает из недостатка заботливости, обнару¬живающегося отрицанием поклажепринимателя.
Незаконный владелец дома ответствен за мебель. Незаконный владелец, по мне¬нию всех наших ученых, ответствен за все испорченное в доме или вследствие про¬живания его в нем, или вследствие разрушения его. Это есть намеренное разруше¬ние, а таковое влечет за собою обязанность вознаграждения, как, например, в слу¬чае, когда кто-либо удаляет с земли удобрение или воду, что является действием по отношению к самой земле.
Но если он продаст дом и собственник не имеет свидетелей, то он не ответствен. Между Абу Ханифою и Абу Юсуфом, с одной стороны, и имамом Мухаммадом — с другой, существует разногласие по нижеследующему случаю. Если кто-либо неза¬конно овладеет домом, продаст таковой и передаст покупщику, затем признает, что незаконно овладел домом, а покупщик станет отрицать это, со стороны же собствен¬ника нет свидетелей для подтверждения этого, то, по мнению обоих учеников, про¬давец дома не ответствен вследствие продажи и передачи дома покупщику (в проти¬воположность мнению имама Мухаммада), так как продажа и передача покупщику составляет лишь незаконное овладение со стороны продавца; а незаконное владение движимостью (по мнению обоих учеников) не влечет обязанности дать вознаграж¬дение.
Незаконный владелец земли ответствен за всякий вред, происшедший от возделы¬вания ее. Если захваченная в незаконное владение земля будет повреждена вследст¬вие возделывания ее, то незаконный владелец должен вознаградить за вред. Сверх того, он должен исключить стоимость своего капитала, то есть посеянного им зер¬на, а также уплаченную им в вознаграждение за вред сумму; и если засим окажется остаток, то употребить его на благотворительные дела. Автор «Хидои» замечает, что таково мнение Абу Ханифы и Абу Юсуфа, но, по словам имама Мухаммада, нет не¬обходимости употреблять остаток на благотворительные дела. Доводы их будут под¬робно изложены ниже.
Незаконный владелец движимости ответствен за стоимость в случае разрушения та¬ковой. Если захваченный в незаконное владение предмет будет разрушен в руках не¬законного владельца, его ли собственным действием или действием другого лица, то незаконный владелец ответствен за стоимость предмета: по мнению тех, которые считают уплату стоимости основною обязанностью — потому, что по невозможно¬сти здесь освободиться от этой обязанности, возвращением самого предмета уста¬новлена обязанность уплаты стоимости; по мнению же тех, которые считают основ¬ною обязанностью возвращение предмета, а уплату стоимости лишь способом ос¬вобождения от этой обязанности — потому, что ввиду невозможности исполнить основную обязанность вследствие разрушения предмета подлежит уплате стоимость такового.
Если он сам повредит ее, то ответствен за это повреждение. Если незаконный вла¬делец собственными руками повредит захваченную вещь, то он ответствен за это по¬вреждение. Так как в силу незаконного завладения он ответствен за захваченную вещь во всей ее совокупности, то отсюда следует, что если возвращение какой-либо части ее станет невозможным, то он обязан уплатить стоимость этой части.
Но он не ответствен за понижение ценности вещи во время его владения. Другое дело — понижение ценности, ибо за таковое незаконный владелец не ответствен, если только он возвращает самую вещь. Понижение ценности происходит вследст¬вие уменьшения спроса со стороны покупщика, а не вследствие разрушения или по¬вреждения какой-либо части вещи. Другое также дело — проданная вещь, повреж¬денная в руках продавца до передачи ее. Он не обязан вознаградить покупщика, так как ответственность за предмет продажи вытекает из договора, а предметом договора является самый товар, но не качества его. По отношению к незаконному владению, напротив, обязанность вознаграждения вытекает из действия, а недостатки качест¬ва вознаграждаются действием, а не договором, как уже было доказано. Автор «Хи- дои» говорит, что этот случай относится к захваченным вешам, не принадлежащим к числу умножающихся, и что если захваченный предмет принадлежит к числу этих вещей, то вознаграждение за ущерб не полагается одновременно с возвращением са¬мой вещи, ибо это повело бы к лихве.
Незаконный владелец раба, отдающий его внаем, ответствен за всякий нанесенный ему вред и должен полученное жалованье отдать на благотворительные дела. Если кто- либо незаконно завладеет рабом, отдаст его внаем и получает его жалованье, послед¬ствием чего будет понижение ценности раба (по принципу, изложенному в предше¬ствующем примере)* незаконный владелец должен вознаградить за убыток и употре¬бить все жалованье на благотворительные дела. Автор «Хидои» замечает, что таково мнение имамов Абу Ханифы и Мухаммада, но что, по мнению Абу Юсуфа, нет не¬обходимости употребить жалованье на благотворительные дела, и то же разногласие существует в случае отдачи ссудопринимателем ссуженной вещи внаем. Абу Юсуф доказывает, что упомянутая прибыль получена незаконным владельцем под свою от¬ветственность за предмет и на свою собственность. Ответственность очевидна, а так¬же и его право собственности, ибо все, что составляет предмет ответственности, ста¬новится собственностью незаконного владельца вследствие уплаты вознаграждения путем перехода. Имамы Абу Ханифа и Мухаммад рассуждают, что упомянутая при¬быль приобретена по основанию, не свободному от недостатков, именно — вследст¬вие операций над чужим имуществом, и что такая прибыль должна быть употребле¬на на благотворительные дела, ибо основание (то есть операция над чужим имуще¬ством) есть ствол, а полученная прибыль — его ветвь; а свойства ствола, или основы, сообщаются исходящим от него ветвям, ввиду чего существует недостаток в прибы¬ли так же, как в основании ее. Что касается утверждения Абу Юсуфа, что «все, что составляет предмет ответственности, становится собственностью незаконного вла¬дельца вследствие уплаты вознаграждения путем перехода», то на это должно отве¬тить, что право собственности, установленное только путем перехода, само есть не¬достаточное право, а потому им не устраняется недостаток основания.
Но если раб погибнет, то жалованье может быть употреблено на уплату части награ¬ждения. Если, однако, раб погибнет в руках незаконного владельца, так что послед¬ний ответствен за полную стоимость его, то незаконный владелец может отдать по¬лученное жалованье в уплату вознаграждения, потому что недостаток основания при получении жалованья коренится в праве собственника (ввиду чего, если бы жалова¬нье было уплачено собственнику, то он вправе был бы получить таковое и обратить в свою пользу); посему оно может быть уплачено последнему, и в силу такой уплаты недостаток основания устраняется. Другое дело, когда незаконный владелец продаст раба, который затем погибнет в руках покупщика, после чего обнаружится, что он составлял собственность другого, и покупщик уплачивает вознаграждение. В этом случае незаконный владелец не вправе отдать жалованье покупщику в возврат полу¬ченной цены, так как недостаток основания при получении жалованья не коренит¬ся в праве покупщика. Но если незаконный владелец не имеет другого имущества, кроме жалованья, то он может отдать таковое покупщику в возврат уплаченной по¬следним цены, ибо незаконный владелец нуждается в этих деньгах и потому вправе употребить их на удовлетворение своей потребности. Если, однако, впоследствии он приобретет другое имущество, то должен употребить из него на благотворительные дела сумму, равную полученному жалованью, если только он был богат в то время, когда воспользовался полученною от покупщика ценою; если же, напротив, он в то время был беден, то не требуется, чтобы он употребил какую-либо сумму на благо¬творительные дела.
Всякая денежная прибыль, полученная на захваченные в незаконное владение день¬ги, должна быть употреблена на благотворительные дела. Если кто-либо незаконно ов¬ладевает тысячью дарагимов и на нее покупает рабу, которую продает за две тысячи, а затем на эти две тысячи покупает другую рабу, которую продает за три тысячи, то незаконный владелец должен употребить на благотворительные дела всю прибыль, именно — две тысячи дарагимов. Таково мнение имамов Абу Ханифы и Мухаммада, основанное на том, что когда незаконный владелец или поклажеприниматель совер¬шают какой-либо акт относительно захваченного предмета или поклажи и получа¬ют прибыль, то таковая не может поступить в их пользу, в противоположность мне¬нию Абу Юсуфа. Мнение имамов Абу Ханифы и Мухаммада в отношении поклажи очевидно, ибо возникновение права собственности на нее не относится ко времени, предшествующему акту поклажепринимателя; так как право собственности не мо¬жет быть выведено из уплаты вознаграждения в это время, то отсюда следует, что по¬клажеприниматель оперировал не над своею собственностью. Следует, однако, за¬метить, что приведенное здесь мнение имамов Абу Ханифы и Мухаммада очевидно только в отношении такой поклажи, предметом которой является движимость, а не деньги. Если поклажа состоит из денег и поклажеприниматель при покупке рабы го¬ворит: «Я покупаю ее на эти деньги» (указывая на деньги, данные на сохранение) и действительно заплатит за рабу этими деньгами, то прибыль должна быть употребле¬на на благотворительные дела. Напротив, если при заключении сделки он указывает на данные на сохранение деньги, а за рабу уплачивает другими деньгами, или указы¬вает на другие деньги, а уплачивает деньгами, полученными на сохранение, или во¬все не указывает на деньги, но говорит вообще: «Я покупаю эту рабу за тысячу дара¬гимов» (а не «за эту тысячу дарагимов»), а цену уплачивает полученными на сохра¬нение дарагимами, — во всех этих случаях поклажеприниматель законным образом может воспользоваться полученною прибылью. Таково же мнение Кархи, и основа¬ние его заключается в том, что указание дарагимов при покупке не фиксирует тако¬вых, но что, напротив, покупщик вправе дать другие дарагимы, им не указанные, и что полученная прибыль не имеет недостатка; за исключением того случая, когда, покупая рабу за полученные на сохранение дарагимы, он указывает на них и произ¬водит ими платеж. Ханифитские ученые, напротив, утверждают, что поклажепри¬ниматель не вправе воспользоваться прибылью ни до уплаты вознаграждения, ни после нее; и это мнение общепринято, ибо этот закон был положительно приведен как в «Джами-ус-Сагире», так и в «Джами-ус-Кебире» при изложении учения о му- зарабате.
Но не другого рода прибыль. Если кто-либо купит на захваченную в незаконное владение тысячу дарагимов рабу, стоящую две тысячи, и подарит ее кому-либо, или купит на означенные деньги пшеницу и съест ее, то он не обязан дать что-либо на благотворительные дела. В этом все согласны. Основано это на том, что хотя раба стоит две тысячи дарагимов, но она не принадлежит к категории денежных иму- ществ, почему здесь не может быть речи о лихве, ибо лихва может иметь место лишь тогда, когда прибыль принадлежит к тому же роду имуществ, к которому относится капитал, на который она получена.
Раздел. О захваченных в незаконное владение предметах, видоизмененных действием незаконного владельца
Видоизменение захваченного в незаконное владение предмета переносит право собственности на незаконного владельца, который ответствен пред первоначальным собственником за стоимость предмета и не вправе воспользоваться какою-либо прибы¬лью от этого предмета, пока не уплатит вознаграждения. Когда захваченный в неза¬конное владение предмет видоизменен действием незаконного владельца, так что теряет и свое название, и первоначальное назначение, то предмет этот отделяется от права собственника и становится собственностью незаконного владельца, кото¬рый делается ответственным за него; и он не вправе воспользоваться прибылью от него, пока не уплатит вознаграждения. Примером этого может служить тот случай, когда кто-либо захватит козу, убьет ее, а затем сжарит или сварит; или захватит пше¬ницу и смелет ее в муку; или захватит железо и скует его в меч; или захватит глину и сделает из нее посуду. Таково мнение наших ученых. Имам Шафии утверждает, что после видоизменения предмета право собственника не погашается, а он впра¬ве взять от незаконного владельца муку из его пшеницы. Существует также мнение Абу Юсуфа в этом же смысле. Он, однако, утверждает, что если собственник пред¬почтет получить муку из пшеницы, то не имеет права на вознаграждение за убытки, так как это повело бы к лихве; между тем как имам Шафии полагает, что он имеет право получить от незаконного владельца вознаграждение за убытки. Передают так¬же мнение Абу Юсуфа, что право собственности на видоизмененный незаконным владельцем предмет прекращается для первоначального собственника, но что пред¬мет этот может быть продан для уплаты ему долга (именно — вознаграждения) и что в случае смерти незаконного владельца он имеет преимущественное перед другими кредиторами право удовлетворения из упомянутого предмета. Имам Шафии дока¬зывает, что, так как существо предмета осталось несмотря на видоизменение его, то отсюда следует, что право собственности первого владельца продолжается, так как качество есть лишь принадлежность существа. Например, когда ветер занесет пше¬ницу на чужую мельницу и пшеница эта будет смолота в муку, то она остается собс¬твенностью первого владельца пшеницы. Так же и в рассматриваемом случае. Что же касается действия незаконного владельца, видоизменяющего предмет, то таковое не принимается во внимание, так как это есть действие незаконное и, следователь¬но, не может служить основанием права собственности, как было объяснено в сво¬ем месте. Случай здесь такой же, как если бы действия этого вовсе не было, по тому же правилу, которое применяется, когда незаконный владелец убьет захваченную козу и разорвет шкуру ее на части. Наши ученые доказывают, что незаконный вла¬делец совершил операцию, имеющую ценность, и потому разрушил право собствен¬ника в одном отношении, так как вид вещи уже не тот, вследствие чего название из¬меняется и многие основные свойства вещи разрушены; так, например, зерна пше¬ницы, которые могут быть посеяны, после превращения в муку не годятся уже для этой цели. Словом, при видоизменении захваченного предмета право собственника разрушается в одном отношении, а право незаконного владельца в рассуждении ка¬честв установлено во всех отношениях; а посему право незаконного владельца имеет преимущество перед основным правом на эту вещь в части разрушенния. (Что каса¬ется действия незаконного владельца, то оно считается основанием собственности не ввиду своей незаконности, но ввиду того, что оно производит изменение, имею¬щее ценность). Другое дело — в случае убиения козы незаконным владельцем и ра- зорвания ее шкуры: после этих действий за козой все же сохраняется ее название, так как говорят: «Убитая коза». Что касается того, что «незаконный владелец не вправе воспользоваться какою-либо прибылью от предмета, пока не уплатит вознагражде¬ния», то это основано на благоприятном толковании закона. По аналогии следовало бы заключить, что законно воспользоваться прибылью от вещи и до уплаты возна¬граждения. Таково мнение Хасана и имама Зуфара и в том же смысле сохранилось предание об Абу Ханифе, переданное Абу-Лаисом. Основание аналогии заключает¬ся в том, что после видоизменения незаконный владелец становится собственником вещи и может относительно ее совершать всякие акты или получать прибыль от нее так же, как он может законным образом подарить или продать ее. Однако причина более благоприятного толкования заключается в том, что во времена Пророка, ко¬гда однажды коза была убита и зажарена без согласия собственника, Пророк прика¬зал накормить ее мясом заключенных, желая этим разъяснить, что это мясо следу¬ет употребить на благотворительное дело. Но из этого повеления Пророка следует, что после видоизменения захваченного предмета таковой отделяется от права собст¬венника и что незаконный владелец не вправе воспользоваться прибылью от него, пока он не удовлетворит собственника. Если бы при таких обстоятельствах незакон¬ный владелец вправе был получить прибыль, то этим поощрялся бы захват вещей, а ввиду предупреждения таких нежелательных последствий пользование прибылью до уплаты вознаграждения не дозволено. Что касается приводимого Хасаном и има¬мом Зуфаром в подтверждение их мнения соображения, что «дарение или продажа вещи законны», то на это отвечают, что несмотря на незаконность получения при¬были от вещи, продажа или дарение оной законны, потому что упомянутый предмет составляет собственность незаконного владельца, а продажа или дарение вещи, счи¬тающейся собственностью по недействительному основанию, законны. Когда, од¬нако, незаконный владелец даст вознаграждение за вещь, то он вправе воспользо¬ваться прибылью от нее, потому что право собственника перешло к нему вследствие данного им вознаграждения так же, как если бы между ним и собственником про¬изошел обмен по взаимному согласию. Равным образом он вправе воспользоваться прибылью от вещи: когда собственник освобождает его от уплаты вознаграждения, ибо вследствие такого освобождения право собственника прекращается; когда соб¬ственник получает вознаграждение от незаконного владельца или когда он требу¬ет таковое и незаконный владелец соглашается с ним, ибо в этом случае согласие собственника достигнуто; когда казий постановляет определение, предписывающее незаконному владельцу уплатить собственнику вознаграждение; или когда незакон¬ный владелец уплачивает вознаграждение по определению казия, ибо в этом случае согласие собственника достигнуто, так как казий постановляет определение лишь по его просьбе. Подобно тому, как существует разногласие между нашими учеными и имамом Шафии относительно этих случаев, такое же разногласие существует от¬носительно случая завладения пшеницею и посева ее или завладения финиковыми косточками и посева их. Однако, по мнению Абу Юсуфа, даже в этих случаях неза¬конный владелец вправе пользоваться прибылью до уплаты вознаграждения, ибо он разрушил существо захваченной вещи во всех отношениях. Другое дело — в выше¬приведенных случаях: там незаконный владелец не вправе воспользоваться прибы¬лью, так как существо вещи в одном отношении продолжает существовать. Поэтому в случае посева захваченной пшеницы нет необходимости (по мнению Абу Юсуфа) отдавать на благотворительные дела часть продуктов земли, превышающую количе¬ство посеянного, и сумму, потраченную на обработку; в противоположность мне¬нию имамов Абу Ханифы и Мухаммада, как уже было объяснено.
Видоизменение, произведенное над золотом и серебром, не переносит права собст¬венности на них. Если кто-либо захватит в незаконное владение золото или серебро и превратит их в дарагимы или динары или сделает посуду, то эти металлы не переста¬ют быть собственностью собственника (по Абу Ханифе), ввиду чего он вправе взять их от незаконного владельца без уплаты вознаграждения. Оба ученика утверждают, что незаконный владелец приобретает собственность на металл и должен первому собственнику одинаковое количество золота или серебра, ибо он совершил над ме¬таллом операцию, имеющую ценность и разрушающую в одном отношении право собственника, так как, поступая таким образом, он разломал металл, изменив пер¬воначальное его назначение, поскольку золото и серебро в металле не может стать капиталом в договоре музарабата или товарищества, между тем как металл в монетах имеет эту способность. Абу Ханифа доказывает, что существо захваченной вещи на¬лицо во всех отношениях, так что она сохраняет свое название, а цель, для которой золото и серебро употребляется, каковы цена и вес, также сохраняется, так что воз¬можна лихва в отношении веса после превращения металла в монету, как и до того. Что касается способности золота и серебра (в монетах) быть капиталом, то это есть следствие труда, а не качество, присущее самой вещи. Труд не всегда увеличивает ценность, но иногда сопровождается увеличением ценности, иногда — нет. Напри¬мер, когда один род вещей превращается в подобный же род: в этом случае труд не имеет цены.
Постройка здания на захваченной в незаконное владение балке переносит право собственности на балку на незаконного владельца. Если кто-либо захватит балку и по¬строит на ней дом, то балка отделяется от права собственника, а незаконный вла¬делец должен вознаградить его за стоимость балки. Имам Шафии утверждает, что собственник имеет право взять балку. Доводы обеих сторон по этому предмету при¬ведены выше; но в данном случае к доводам наших ученых присоединяется новый, а именно: если бы (согласно мнению имама Шафии) собственник взял балку, то не¬законный владелец понес бы ущерб, так как дом его был бы разрушен без всякого за то вознаграждения. Когда, напротив (согласно мнению наших ученых), балка отде¬ляется от права собственника и становится собственностью незаконного владельца, то, хотя бы собственник потерпел от того ущерб, но ущерб этот устраняется возна¬граждением со стороны незаконного владельца.
Когда незаконный владелец убьет захваченное животное, то собственник имеет пра¬во выбора между получением трупа (вместе с вознаграждением за убыток) или уступкою его незаконному владельцу с получением стоимости животного. Если кто-либо убьет захваченную чужую козу, то собственник имеет право или получить стоимость ее от незаконного владельца, уступив ему козу, или получить козу, приняв от незакон¬ного владельца вознаграждение за убыток, происшедший от убиения козы. Таков же закон и в отношении верблюда или когда кто-либо отрубит один из членов козы или верблюда, принадлежащих другому. Это — согласно «Захири-Риваяту». Причи¬на этого та, что в некоторых отношениях животное уничтожено, так как некоторые из его свойств прекратились (свойства давать молоко, производить потомство, пере¬носить тяжести), в то время как некоторые свойства остаются (свойство служить пи¬щею), ввиду чего случай этот подобен случаю учинения большого разреза в платье. Если, однако, кто-либо убьет или отрубит часть тела такого животного, мясо которо¬го несъедобно, то собственник имеет право получить от него вознаграждение за всю стоимость, ибо убиение или изуродование является разрушением во всех отношени¬ях. Другое дело, когда незаконный владелец отрубит руку или ногу раба или рабы: собственник должен получить обратно раба вместе с пенею, так как способность да¬вать прибыль остается за человеком и после потери ноги или руки.
Незначительное повреждение захваченного сукна не переносит права собственно¬сти на него, но при значительном повреждении собственник имеет право или получить его обратно (вместе с вознаграждением за убытки), или уступить незаконному владель¬цу за стоимость его. Если кто-либо разорвет сукно, составляющее чужую собствен¬ность, причинив незначительное повреждение, то он ответствен за убыток, а сукно остается за собственником, так как существо его сохраняется во всех отношениях, потерпев лишь незначительное повреждение; между тем, если бы разрыв был значи¬тельный, так, что сукно стало бы негодным для многих назначений, то собственник имел бы право или получить всю стоимость сукна и отдать его незаконному владель¬цу (ибо он разрушил таковое во всех отношениях, как если бы сжег его), или полу¬чить сукно и вознаграждение за убыток, потому что значительный разрыв в одном отношении составляет лишь недостаток, так как существо сукна продолжает сущест¬вовать, равно как и способность его служить для некоторых назначений. Следует за¬метить, что Кудури полагает, что значительным разрывом считается такой, который разрушает несколько свойств. Действительно, значительный разрыв есть тот, кото¬рый уничтожает несколько частей сукна и несколько его свойств, причем некоторые части и некоторые свойства сохраняются (как, например, когда до повреждения сук¬но можно было употребить как для верхнего, так и для нижнего платья, а после того оно утратило это свойство), между тем как незначительный разрыв есть тот, который не разрушает свойств сукна, а лишь причиняет ущерб. Имам Мухаммад в «Мабсуте» сказал: «Разрез платья составляет большой ущерб, несмотря на то, что причиняет только разрушение некоторых свойств».
Случай насаждения и постройки на находящейся в незаконном владении земли. Если кто-либо незаконно овладевает землею и посадит на ней деревья или возведет постройки, то ему следует предписать удалить деревья, снести постройки и возвра¬тить землю собственнику, ибо Пророк сказал: «Нет права над семенами притесни¬теля» (подразумевая посаженные деревья); а также потому, что имущество собствен¬ника продолжает суШествовать, как и раньше, ибо земля не разрушена и незаконный владелец не стал собственником; он может стать им лишь по одной из причин, из которых возникает собственность, каковой причины в данном случае не существу¬ет. Притом же незаконное владение не установлено 23; а потому лицо, воспользовав¬шееся таким образом чужою землею, должно очистить ее и возвратить собственнику так же, как в случае помещения кем-либо своей пищи в чужую посуду; если, однако, удаление деревьев или построек сопряжено с вредом для земли, то собственник ее имеет право уплатить собственнику деревьев или строения вознаграждение, равное стоимости их по удалению с земли, и, таким образом, стать самому собственником, ибо в этом выгода для обоих и этим устраняется несправедливость по отношению к обоим. Под словами «уплатить вознаграждение, равное стоимости их по удалении с земли» следует разуметь стоимость деревьев или дома в тот момент, когда собст¬веннику предписано удалить их, ибо право его простирается лишь на деревья и по¬стройку, «подлежащие удалению», так как он не может оставить их на земле. Посему необходимо оценить землю без деревьев и построек, а затем оценить ее с деревьями и постройками: разница между обеими оценками и составит вознаграждение, кото¬рое собственник земли должен уплатить собственнику деревьев и постройки. Сле¬дует заметить, что стоимость деревьев или постройки, удаление которых требуется, менее стоимости деревьев или постройки, которые остаются, так как издержки на удаление должны быть исключены из стоимости деревьев и постройки, подлежащих удалению.
Случай окраски захваченного в незаконное владение сукна или перемола пшеницы в муку. Если кто-либо незаконно завладеет сукном и окрасит его в красный цвет или завладеет чужою мукою и смешает ее с маслом, то собственник вправе или получить от незаконного владельца вознаграждение, равное стоимости неокрашенного сукна, или равное количество муки с передачею красного сукна или смешанной муки не¬законному владельцу, или получить красное сукно или смешанную муку, дав неза¬конному владельцу вознаграждение, равное добавочной стоимости, приобретенной этими предметами вследствие окраски или смешения. Имам Шафии утверждает, что в случае окраски сукна собственник имеет право получить таковое, а затем предло¬жить незаконному владельцу взять и отделить, насколько это в его власти, краску, ибо он считает этот случай аналогичным со случаем овладения участком земли. Дру¬гими словами, если кто-либо захватит чужой участок земли и возведет на нем по¬стройку, то собственник вправе взять участок, предоставив незаконному владельцу срыть и удалить свою постройку, ибо отделение краски от окрашенного сукна так же возможно, как удаление постройки с почвы, на которой она стоит. Другое дело — в случае смешения масла с мукою, ибо отделение масла невозможно. Наши ученые указывают на то, что в их учении обращено внимание на интересы обеих сторон, причем, однако, право выбора предоставляется собственнику сукна, так как ему при¬надлежит первоначальное право. Другое дело — в случае завладения участком земли, ибо здесь незаконный владелец имеет право на остатки дома после срытия его (то есть на кирпич, дерево и т.п.), между тем как краска по отделении от сукна потеряна и не может быть собрана незаконным владельцем. Другое также дело, когда платье будет занесено ветром в красильный чан и, таким образом, будет окрашено. В этом случае красильщик не ответствен за платье; напротив, собственник платья должен взять его в окрашенном виде и уплатить стоимость краски, так как со стороны кра¬сильщика нет никакой вины. Следует заметить, что Абу-Ассама сказал, что когда кто-либо завладеет чужим сукном и окрасит его, то собственник сукна может, если ему угодно, продать его и вычесть из полученной цены сумму, равную стоимости не¬окрашенного сукна, а красильщику отдать сумму, равную стоимости краски. Так как собственник сукна волен отказаться от получения краски и уплаты вознаграждения за нее, то отсюда следует, что если он откажется получить уплату, то сукно должно быть продано, чтобы он мог получить свою часть и чтобы были соблюдены интересы обеих сторон. Эти рассуждения Абу-Ассама одинаково применимы к случаю, когда платье окрашивается, будучи занесено ветром в чан красильщика, а также и к слу¬чаю с мукою. Но так как мука принадлежит к числу заменимых предметов, то возна¬граждение за нее должно заключаться в отдаче подобного предмет, между тем как за сукно, не принадлежащее к числу заменимых предметов, уплата стоимости состав¬ляет вознаграждение. Имам Мухаммад в «Мабсуте» говорит, что и вознаграждение за муку должно состоять в уплате стоимости, потому что мука, будучи испечена, изме¬няется и уже не принадлежит к числу заменимых предметов. Некоторые объясняют, что стоимость муки означает равное количество ее и что имам Мухаммад употребил слово «стоимость» вместо термина «подобный», ибо подобный предмет составляет эквивалент, как и стоимость. Следует заметить, что желтая краска — то же самое, что и красная; но относительно черной существует разногласие: Абу Ханифа считает ее недостатком, между тем как оба ученика утверждают, что она не составляет недос¬татка, а, напротив, придает сукну добавочную ценность. Некоторые объясняют, что это разногласие объясняется разницею во времени, а другие — что если сукно такого рода, что окраска его в черный цвет уменьшает ее ценность, то такую окраску сле¬дует считать ущербом или недостатком; но если сукно такого рода, что окраска его в черный цвет увеличивает его стоимость, то нет разницы между черным и красным цветами. Если, однако, захваченное сукно такого рода, что окраска его в красный цвет уменьшает его стоимость (как, например, когда до окраски оно стоило 30 дара¬гимов, а после нее лишь 20), то относительно этого случая передают мнение имама Мухаммада, что следует принять во внимание добавочную стоимость, которую окра¬ска в красный цвет произвела бы относительно другого сукна, и если она достигает пяти дарагимов, то собственник сукна имеет право взять таковое и сверх того полу¬чить пять дарагимов от незаконного владельца, ибо собственник сукна имеет право получить от незаконного владельца вознаграждение в десять дарагимов за убытки в сукне; а незаконный владелец имеет право получить пять дарагимов от собственника как стоимость краски, произведшей увеличение стоимости другого куска сукна. От¬сюда, собственник вправе получить от незаконного владельца пять дарагимов, а ос¬тальные пять дарагимов засчитываются как стоимость краски.

Раздел
Незаконный владелец, повредивший захваченный предмет, становится собственни¬ком его, когда хозяин потребует стоимость этого предмета. Если кто-либо незаконно завладеет движимыми предметами или мебелью и повредит их, а собственник потре¬бует от незаконного владельца уплаты их стоимости, то незаконный владелец ста¬новится собственником этих вещей, по мнению наших ученых. Имам Шафии ут¬верждает, что незаконный владелец не становится собственником, ибо захват вещи, будучи актом насильственным и подзаконным, не может служить основанием при¬обретения права собственности; таким же образом, как если кто-либо завладеет мудаббаром и причинит ему вред, а собственник возьмет у него стоимость мудаббара как вознаграждение за убытки, в каковом случае незаконный владелец не становится собственником мудаббара. Наши ученые доказывают, что собственник вещи полу¬чает эквивалент ее; а так как вещь эта способна переходить из собственности одного лица в собственность другого, то незаконный владелец становится собственником ее для устранения ущерба, который он иначе понес бы. Другое дело — случай с му- даббаром, так как таковой не способен переходить из собственности одного в собст¬венность другого.
Размер каковой удостоверяется заявлением незаконного владельца, подкрепленным присягою, или представленными собственником доказательствами. Следует заметить, что при установлении стоимости захваченного предмета должно верить заявлению незаконного владельца, подкрепленному присягою, ибо собственник является ист¬цом, требующим значительную сумму, размер которой незаконный владелец оспа¬ривает; а заявлению отрицающего, подкрепленному присягою, следует верить, если только собственник не представит доказательств в подтверждение своего требова¬ния; тогда должно верить заявлению собственника как подтвержденному данными, составляющими убедительное доказательство.
После получения стоимости предмета собственник не может потребовать его обрат¬но, если вознаграждение соответствовало его требованию. Посему, если захваченный предмет будет восстановлен или найден в такое время, когда стоимость его превыша¬ет данное незаконным владельцем вознаграждение, и вознаграждение это было дано вследствие требования собственника, или представленных им доказательств, или от¬сутствия возражений со стороны незаконного владельца, то собственник не имеет права получить означенную вещь; напротив, она остается собственностью незакон¬ного владельца, ибо право его на нее вполне установлено по основанию, связанному с согласием собственника, так как он желал получить выданное ему вознаграждение. Если бы, напротив, собственник получил вознаграждение согласно заявлению неза¬конного владельца, подкрепленному присягою, то он имел бы право или согласить¬ся на полученное им вознаграждение, или получить захваченную вешь и возвратить незаконному владельцу данное им вознаграждение. При таких обстоятельствах со¬гласие собственника не было полным в отношении размера вознаграждения, так как он требовал большее вознаграждение, но был принужден получить предлагаемое за отсутствием доказательств в подтверждение большего размера. Если, с другой сторо¬ны, захваченный предмет будет найден в такое время, когда стоимость его равна или менее полученного вознаграждения, и собственник принял таковое согласно заяв¬лению или присяге незаконного владельца, то применяется (по «Захири-Риваяту») только что изложенный закон, то есть собственник может или согласиться на полу¬ченное им вознаграждение, или взять у собственника захваченную вешь и возвра¬тить ему полученное вознаграждение. Это общепринято, так как согласие собствен¬ника на получение означенного вознаграждения не было полным, ибо он требовал большую сумму, которую не получил; а ввиду такого отсутствия согласия он имеет право выбора.
Продажа незаконным владельцем захваченного раба действительна после получе¬ния собственником стоимости раба в виде вознаграждения, но отпущение раба на волю недействительно. Если кто-либо завладеет рабом и продаст его, а собственник полу¬чит от незаконного владельца стоимость этого раба в виде вознаграждения, то про¬дажа действительна. Если, напротив, незаконный владелец отпустит раба на волю, а собственник затем получит вознаграждение, то отпущение на волю недействитель¬но, ибо право собственности, устанавливаемое для незаконного владельца при уп¬лате им вознаграждения, не свободно от недостатков как установленное с обратным действием ввиду необходимости (вследствие чего право собственности незаконного владельца простирается на заработок раба, но не на его потомство; другими слова¬ми, если кто-либо незаконно завладеет рабою и будет получать ее заработок, а затем уплатит собственнику вознаграждение, то заработок рабы составляет его собствен¬ность; но если она родит детей, находясь в его владении, и затем он уплатит собст¬веннику вознаграждение, то дети не составляют его собственности). Словом, право собственности, установленное для незаконного владельца в силу уплаты им возна¬граждения, имеет недостатки, а такое, не свободное от недостатков, право собствен¬ности достаточно для узаконения продажи, но не отпущения на волю так же, как и право собственности, установленное для мукатаба относительно его заработка, име¬ет пороки; но если бы он продал раба, приобретенного на заработанные деньги, это было бы действительно; если бы, с другой стороны, он отпустил раба на волю, то это отпущение было бы недействительно.
Плод захваченного имущества составляет поклажу в руках незаконного владельца. Произведения захваченного в незаконное владение сада и дети захваченной рабы вместе с произведениями их (каково увеличение роста и красоты), составляют по¬клажу в руках незаконного владельца. Посему, если они будут уничтожены, то он не ответствен за них, если только не совершил по отношению к ним правонарушения или не отказался выдать их по требованию собственника, ибо в этих случаях он от¬ветствен. Имам Шафии утверждает, что приращение в захваченном предмете, будет ли оно соединено с этим предметом (увеличение роста или красоты) или отделено от него (приплод), составляет предмет ответственности, ибо незаконное владение в от¬ношении их установлено: незаконное владение есть установление владения над чу¬жим имуществом без согласия собственника. Атак как это определение применимо и ко всякому приращению к такому имуществу, то и оно составляет предмет ответ¬ственности, хотя незаконный владелец и не лишил собственника владения им; так же, как молодая косуля есть предмет ответственности, когда кто-либо захватит самку оленя со священной земли, окружающей Мекку, и самка, находясь в его владении, произведет на свет детеныша, который не был во владении собственника, так что по¬следний и не мог быть лишен владения им. Наши ученые доказывают, что незакон¬ное владение есть «установление над чужим имуществом владения, разрушающего владение собственника». Но собственник не владел приращением, так что это вла¬дение и не могло быть уничтожено. Кроме того, если и признать владение собствен¬ника относительно приращения ввиду зависимости такового от предмета, состав¬ляющего его собственность, то все-таки его владение продолжается и незаконный владелец не разрушил его, ибо очевидно, что незаконный владелец не воспрепятст¬вовал ему получить приращение; но если незаконный владелец откажется выдать его по требованию собственника, то он ответствен перед ним за него так же, как если он совершит относительно него правонарушение, разрушив, убив, съев или продав и передав приращение покупщику. Что касается вышеупомянутой косули, то она не составляет предмета ответственности, если будет уничтожена до того времени, когда правонарушитель получит возможность поместить ее на священную землю, ибо до того времени он не виновен в оказании собственнику препятствия. Словом, он под¬лежит ответственности только тогда, когда уничтожает косулю после получения воз¬можности поместить ее на священную землю, ибо он тогда виновен в воспрепятст¬вовании после установления права истца.
Незаконный владелец рабы не ответствен за вред, понесенный ею вследствие бе¬ременности, если только стоимость ребенка соответствует этому вреду. Если раба, на¬ходясь в незаконном владении, понесет вред вследствие беременности и стоимость ребенка будет равна понесенному вреду, то незаконный владелец не обязан возна¬градить за это. Имамы Шафии и Зуфар утверждают, что стоимость ребенка не может являться вознаграждением за вред, ибо ребенок составляет собственность хозяина рабы и, следовательно, не может быть употреблен как вознаграждение за понесен¬ный ею вред, как и в вышеприведенном случае с косулею; то есть если кто-либо вы¬тащит самку оленя из священной земли, она произведет на свет детеныша и при ро¬дах понесет вред, стоимость же детеныша будет соответствовать вреду, то незакон¬ный владелец не только обязан возвратить оленя и детеныша на священную землю, но и вознаградить за вред. То же самое, когда ребенок умрет до возвращения матери незаконным владельцем, или когда мать умрет в родах и стоимость ребенка доста¬точна для вознаграждения за потерю, или когда кто-либо выстрижет шерсть с чужой овцы, или срубит ветви с чужого дерева, или оскопит раба, или научит его искусству, вследствие которого он становится в некоторых отношениях негодным 25. Во всех этих случаях, действующее таким образом лицо ответственно за вред, хотя бы стоимость предмета и увеличилась вследствие того. Наши ученые доказывают, что в рассмат¬риваемом случае причина приращения и вреда одна и та же, именно — рождение ре¬бенка, а при такой причине вред не принимается в расчет, потому что, в противопо¬ложность ему, достигнуто приращение. Посему вред такого рода не влечет ответст¬венности, и случай здесь аналогичен с тем, когда кто-либо завладеет полною рабою, которая затем похудеет, а затем снова пополнеет; или которая потеряет два передних зуба, а затем получит два новых; или когда кто-либо отрубит руку захваченного раба, находящегося в незаконном владении, и незаконный владелец получит пеню за него и отдаст таковую вместе с рабом собственнику. Во всех этих случаях незаконный владелец не обязан платить вознаграждение за вред. Что касается случая с косулею, приведенного имамами Зуфаром и Шафии, то его не признают применимым сюда. Что касается, далее, случая смерти матери при родах, то относительно его существу¬ют два мнения. Первое заключается в том, что если стоимость ребенка достаточна для вознаграждения вреда, то она и принимается как вознаграждение; а второе (со¬гласно с «Захири-Риваятом») в том, что стоимость ребенка не может являться воз¬награждением за вред по той причине, что разрешение от бремени нельзя рассмат¬ривать как причину смерти матери, ибо роды не всегда сопровождаются смертью, а гораздо чаще оканчиваются благополучно. Когда, с другой стороны, ребенок умрет раньше возвращения матери, то вред не считается вознагражденным, ибо существо¬вала необходимость возвращения главного предмета (матери) в том виде, в каком он был во время незаконного овладения; а так как она (мать) впоследствии потерпела вред при рождении ребенка и плод вреда (ребенок) не может вследствие смерти быть отдан вместе с матерью, то отсюда следует, что мать не возвращается в том состоя¬нии, в котором она была в момент овладения. Что касается оскопления раба, то это не есть приращение и делается лишь некоторыми развращенными людьми. Другие приведенные имамами Зуфаром и Шафии примеры не имеют причиною прираще¬ния и вреда одно и то же обстоятельство, ибо причиною вреда для дерева является отнятие его ветвей, причиною же приращения — рост дерева; причина вреда в случае с овцою есть стрижка ее шерсти, причиною же приращения — рост животного; при¬чиною вреда для раба служит обучение его, а причиною приращения — ум раба.
Незаконный владелец рабы, от которого она забеременеет, ответствен за ее стои¬мость, когда она умрет в родах после ее возвращения. Если кто-либо завладеет рабою, будет иметь с нею половое сношение и она забеременеет, он же возвратит ее в этом положении собственнику и она умрет в родах, то незаконный владелец должен упла¬тить стоимость ее в тот день, когда она стала беременною; но если бы она была сво¬бодною, то, по Абу Ханифе, не требовалось бы никакого вознаграждения. Оба уче¬ника утверждают, что вознаграждения не полагается и в том случае, когда она раба. Доводы их заключаются в том, что по возвращении незаконным владельцем рабы собственнику ее, если возвращение это было действительное и полное, то считает¬ся, что собственник принял ее в свое имущество; а так как вследствие сего случай, от которого она умерла (роды), считается происшедшим в то время, когда она на¬ходилась во владении собственника, то незаконный владелец не ответствен за нее таким же образом, как если бы находящаяся в незаконном владении раба заболеет, например, лихорадкою, незаконный владелец возвратит ее собственнику в этом по¬ложении и она умре-т, находясь во владении собственника; или когда находящаяся в незаконном владении раба совершит с кем-либо блуд и будет возвращена собствен¬нику, а затем понесет наказание за блуд и вследствие того умрет: ни в одном из этих случаев незаконный владелец не ответствен, так же, как и продавец, продавший бе¬ременную рабу, которая затем умрет в родах, находясь во владении покупщика. Абу Ханифа доказывает, что так как незаконный владелец захватил рабу в то время, ко¬гда причина ее гибели не существовала в ней, а возвратил ее тогда, когда причина эта крылась в ней, то он возвратил ее не в том состоянии, в котором взял; следователь¬но, возвращение не было полное и действительное. Случай здесь тождествен с тем, когда захваченная раба, совершившая во владении незаконного владельца преступ¬ление, затем будет казнена за это преступление, находясь уже во владении собствен¬ника, или будет выдана мстителю за обиду вследствие того, что преступление было совершено неосторожно, а не намеренно, в каковых случаях собственник вправе по¬лучить всю стоимость ее от незаконного владельца. Так и в рассматриваемом случае. Другое дело, когда захваченная женщина свободна, ибо нет ответственности за за¬хват свободной женщины; следовательно, незаконный владелец не ответствен после возвращения ее, хотя бы возвращение это и было недействительно. Что касается по¬купки беременной рабы, то следует заметить, что так как продавец обязан передать ее не потому, что он захватил ее, и в том состоянии, в каком ее захватил (что состав¬ляет условие действительной передачи в случае незаконного владения), то отсюда следует, что здесь нет аналогии. Что касается, далее, случая совершения захвачен¬ною рабою блуда и смерти ее вследствие наказания за блуд, то должно ответить, что блуд влечет за собою лишь наказание розгами, причиняющее боль, но не смерть, и потому в этом случае нет причины гибели, возникшей во время владения незакон¬ного владельца.
За пользование захваченным предметом не полагается наемной платы, но законный владелец ответствен за всякий нанесенный этому предмету вред. Незаконный владелец не ответствен за пользование захваченным предметом 26; но если предмету этому будет нанесен вред, то он ответствен за убытки. Имам Шафии утверждает, что незаконный владелец ответствен за пользование захваченным предметом и, следовательно, обя¬зан уплатить соразмерную арендную или наемную плату. Следует заметить, что нет разницы между учением имама Шафии и наших ученых в том случае, когда кто-либо завладеет домом и оставит его незанятым или сам займет его. По обоим учениям, не¬законный владелец не ответствен за пользование домом. Имам Малик утверждает, что если незаконный владелец сам занимает дом, то он ответствен за соразмерную арендную плату; но не ответствен, если оставляет дом незанятым. Имам Шафии до¬казывает, что пользование имуществом подлежит оценке и, следовательно, состав¬ляет предмет ответственности при незаконном владении. Доводы наших ученых в этом отношении — двоякого рода. Во-первых, пользование достигается незаконным владельцем во время его владения; пользование это не существовало у собственника, так как это есть не длящееся, а временное явление; а если так, то он имеет право на это пользование и, следовательно, не ответствен за него, ибо никто не ответствен за то, на что имеет право. Во-вторых, между пользованием и собственностью нет подо¬бия как между дарагимами и динарами, ибо пользование есть принадлежность, ме¬жду тем как собственность есть существо. Пользование материальными предметами не может влечь ответственность, потому что требуется подобие между вознагражде¬нием и предметом, за который оно дается. Что касается утверждения имама Шафии, что «пользование имуществом подлежит оценке», то оно не принято, так как поль¬зование считается подлежащим оценке только в договорах найма ввиду необходи¬мости, но в случаях незаконного владения никакого договора не существует. Одна¬ко когда захваченный предмет будет поврежден, находясь во владении незаконного владельца, то полагается вознаграждение за убытки.

Раздел. О захвате вещей, не имеющих стоимости
Мусульманин ответствен за повреждение вина или свиньи зиммия. Если мусульма¬нин испортит вино или свинью, принадлежащие зиммию, то он должен вознагра¬дить за их стоимость; если же он испортит вино или свинью, принадлежащие му¬сульманину, то никакого вознаграждения не полагается. Имам Шафии утверждает, что и в первом случае не полагается вознаграждения. Подобное же разногласие су¬ществует относительно случая порчи вина или свиньи зиммием у зиммия или про¬дажи одного из этих предметов одним зиммием другому, ибо такая продажа закон¬на, по мнению наших ученых, в противоположность мнению имама Шафии. Имам Шафии доказывает, что вино или свинья для мусульман не составляют предметов, имеющих ценность, так же, как и для зиммиев, ибо последние в отношении предпи¬саний закона подчинены мусульманам. Посему за порчу этих предметов вознагра¬ждения имущества не полагается. Наши ученые доказывают, что вино и свинья для зиммиев составляют имущество, имеющее ценность, ибо для них вино — то же са¬мое, что уксус для мусульманина, а свинина — то же самое, что баранина; а так как нам, мусульманам, предписано предоставить им следовать предписаниям их рели¬гии, то мы не имеем права подчинять их нашим правилам. Посему, так как вино и свинья составляют для них имущество, имеющее ценность, то отсюда следует, что тот, кто разрушает эти принадлежащие им предметы, тот разрушает принадлежащие им ценные предметы, в противоположность случаю с падалью или кровью, ибо тако¬вые не считаются имуществом ни по какой религии.
И должен вознаградить за них уплатою их стоимости. Отсюда ясно, что если му¬сульманин испортит вино или свинину зиммия, то он должен вознаградить за стои¬мость свинины или вина, несмотря на то, что предметы эти принадлежат к числу за¬менимых, потому что мусульманин не вправе передавать собственность на вино, так как это значило бы оказывать вину почет. Другое дело, когда один зиммий продает вино другому или портит вино зиммия. В этих случаях продавец обязан передать по¬купщику вино, а лицо, испортившее вино, обязано дать собственнику в виде возна¬граждения одинаковое количество его, так как перенесение права собственности на вино не воспрещено зиммиям, в противоположность лихве, так как таковая исклю¬чена из договоров зиммиев; или случая с рабом зиммия, который, бывши мусуль¬манином, станет вероотступником: если мусульманин убьет такого раба, то он не ответствен перед зиммием, несмотря на то, что зиммий считает раба ценным иму¬ществом, потому что нам, мусульманам, предписано показывать наше отвращение к вероотступникам. Другое дело — в случае намеренного упущения тасмии, или мо¬литвенного обращения, при убиении животного, когда собственник считает такое упущение законным, принадлежа, например, к секте имама Шафии. Другими слова¬ми, если лицо, принадлежащее к мазхабу Абу Ханифы, уничтожит мясо животного, убитого таким способом лицом, принадлежащим к секте имама Шафии, то ханифит не ответствен перед шафиитом, несмотря на то, что последний, согласно учению имама Шафии, считал убитое животное ценным имуществом, ибо ханифит наделен авторитетом убедить шафиита в незаконности его практики, поскольку ему дозволя¬ется установить незаконность таковой рассуждением и доводами.
Изменение, произведенное над находящимся в незаконном владении предметом по¬средством труда, не сопряженного с расходами, не переносит права собственности; но если труд сопряжен с расходами, то право собственности переходит к незаконному владельцу, который должен дать вознаграждение. Если кто-либо захватит вино, принад¬лежащее мусульманину, и превратит его в уксус, ставя попеременно на солнце и в тень, или захватит кожу падали, выдубит и выделает ее посредством какого-либо имеющего ценность вещества, то собственник вина вправе взять уксус, ничего не давая незаконному владельцу, а собственник кожи вправе взять таковую по уплате незаконному владельцу стоимости приращения к ней вследствие выделки. В первом случае превращение вина в уксус есть лишь очищение его, так же, как беление сук¬на; а посему право на уксус остается за собственником, так как превращением вина в уксус не создается нового свойства, между тем как во втором случае к коже при¬соединяется имеющий ценность предмет, принадлежащий незаконному владельцу, а потому случай этот тот же, как при окраске платья. Согласно сему собственник вина вправе взять от незаконного владельца уксус без всякого вознаграждения, а, с другой стороны, собственник кожи вправе взять ее от незаконного владельца, упла¬тив ему за приращение к ней вследствие выделки. Стоимость этого приращения ус¬танавливается вычислением сперва стоимости невыделанной кожи, а затем стоимо¬сти выделанной: разница должна быть уплачена незаконному владельцу. В этом слу¬чае незаконный владелец вправе также удержать приспособленный предмет, пока не получит удовлетворения, так же, как продавец вправе удержать проданные вещи в обеспечение уплаты цены их. Если незаконный владелец уничтожит уксус или выде¬ланную кожу, то он ответствен за уксус, но не за кожу, по мнению Абу Ханифы. Оба ученика утверждают, что он ответствен и за кожу, имея, однако, право на получение вознаграждения за приращение. Основание к ответственности за уксус заключается в том, что так как он остается собственностью хозяина вина, составляя в то же время ценный предмет, то отсюда следует, что незаконный владелец ответствен за уничто¬жение его; а так как уксус принадлежит к числу заменимых предметов, то вознаграж¬дение должно состоять в выдаче одинакового количества уксуса. Что касается кожи, то основания ответственности за нее (по мнению обоих учеников) двоякого рода. Во-первых, она продолжает принадлежать собственнику, так что он вправе взять ее обратно от незаконного владельца; а так как она составляет ценный предмет, то от¬сюда следует, что ввиду уничтожения ее незаконным владельцем собственник впра¬ве получить от него вознаграждение, соответствующее стоимости выделанной кожи, уплатив ему затем приращение стоимости вследствие выделки; так же, как если кто- либо завладеет чужим сукном и окрасит его, а затем уничтожит: в этом случае он от¬ветствен за сукно пред собственником, получая от него в то же время разницу в стои¬мости, происшедшую вследствие окраски сукна. Во-вторых, незаконный владелец обязан был возвратить выделанную кожу, ввиду чего по уничтожении ее он обязан дать за нее вознаграждение, именно — уплатить стоимость ее так же, как если ссудо¬приниматель уничтожит полученную в ссуду вещь: в таком случае он ответствен за ее стоимость. Следует, однако, заметить, что если кожа будет уничтожена во владе¬нии незаконного владельца, но не по его вине, то, по мнению всех наших ученых, он не ответствен за нее независимо от того, употребил ли для выделки предмет ценный или не имеющий стоимости. Что касается мнения обоих учеников, что «собствен¬ник должен получить стоимость выделанной кожи от незаконного владельца, упла¬тив ему затем приращение стоимости вследствие выделки», то это основано на том предположении, что стоимость кожи и выделки ее разнородна, как если бы стои¬мость кожи выражалась в динарах, а работы — в дарагимах, ибо если и то, и другое выражено в одних монетах, то собственник должен вычесть сразу из стоимости кожи стоимость работы и взять разницу от незаконного владельца, так как было бы беспо¬лезно сперва получить от него всю стоимость, а затем возвратить часть ее. Абу Хани- фа доказывает, что упомянутая кожа получила ценность вследствие труда незакон¬ного владельца, именно — выделки ее, которая представляет известную ценность, так как он присоединил к коже ценное имущество (отсюда — право удержания вы¬деланной кожи до получения вознаграждения за выделку). Посему труд составляет его право, а кожа представляется, в отношении ценности своей, принадлежностью труда, являющегося главным предметом; а так как незаконный владелец не ответст¬вен за главный предмет, именно — за труд, то он не ответствен за принадлежность, то есть за кожу, как не ответствен, когда кожа уничтожена во время его владения без его вины. Другое дело, когда кожа налицо: в этом случае, незаконный владелец обязан возвратить ее собственнику, потому что возвращение ее есть следствие пра¬ва собственности, и в отношении этого права кожа не есть принадлежность опера¬ции выделки ее, ибо право собственника на кожу установлено раньше выделки ее, хотя в то время она и не составляла предмета, имеющего ценность. Это противопо¬ложно случаю с сукном или с кожею животного, убитого с соблюдением предписан¬ных обрядов; собственник их вправе получить вознаграждение от незаконного вла¬дельца, так как оба эти предмета имели ценность до выделки или окраски и, следо¬вательно, не зависят в отношении своей ценности от труда. Следует заметить, что в рассматриваемом случае (то есть когда незаконный владелец употребил для выделки вещество, имеющее ценность, и кожа находится в его владении), если собственник согласен оставить кожу незаконному владельцу и получает от него вознаграждение за стоимость, то, по мнению некоторых, это незаконно, так как кожа не имеет ни¬какой цены. (Иначе — в случае окраски сукна, так как краска есть ценный предмет). Другие, напротив, говорят, что (по Абу Ханифе) собственнику это не дозволяется, но что, по мнению обоих учеников, это ему дозволено, потому что когда собствен¬ник отказывается взять обратно выделанную кожу и, оставляя таковую незаконному владельцу, требует от него вознаграждения, то незаконный владелец не волен воз¬вратить кожу. Здесь такой же случай, как если бы он уничтожил кожу. Относитель¬но этого между Абу Ханифою и обоими учениками существует разногласие. Неко¬торые говорят, что, по мнению обоих учеников, собственник должен получить от незаконного владельца стоимость выделанной кожи и возвратить ему приращение, происшедшее вследствие выделки, так же, как и в случае уничтожения; между тем как другие говорят, что собственник имеет право лишь на стоимость невыделанной кожи животного, убитого с соблюдением предписанных обрядов. Все изложенное по этому предмету основано на предположении, что незаконный владелец употре¬бил на выделку ценное вещество. Если же он употребил на это вещество, не имею¬щее цены, например, воспользовался для выделки сыростью или солнечною тепло¬тою, то собственник вправе получить от него кожу без вознаграждения, ибо такого рода выделка равносильна мытью платья. Равным образом, если незаконный владе¬лец уничтожит кожу, то он ответствен за стоимость ее в выделанном виде. Некото¬рые, напротив, говорят, что он ответствен за стоимость ее в невыделанном виде, так как выделка, составляя его собственное приобретение, не подвергает его ответствен¬ности. Первое мнение принято большинством современных законоведов, и основа¬нием его служит то, что состояние выделанности, будучи принадлежностью кожи, не может быть отделено от нее; следовательно, когда возникает ответственность по от¬ношению к главному предмету (коже), то она возникает и относительно принадлеж¬ности, именно — качества выделанности.
Случай превращения вина в уксус путем примеси ценного вещества. Если незакон¬ный владелец превратит вино в уксус, всыпав в вино соль, то законоведы говорят, что, по Абу Ханифе, уксус становится собственностью незаконного владельца без всякого с его стороны вознаграждения, между тем как, по мнению обоих учеников, собственник вправе взять уксус, дав незаконному владельцу вознаграждение за при¬ращение к предмету вследствие примеси соли (то есть он должен дать ему количест¬во уксуса, равное весу соли). Если, напротив, собственник желает оставить уксус не¬законному владельцу и получить вознаграждение за стоимость его, то относительно этого случая существуют те же два мнения, которые приведены относительно слу¬чая выделки кожи. Равным образом, если незаконный владелец уничтожит вино, то он, по Абу Ханифе, не ответствен, в противоположность мнению обоих учеников, как уже было объяснено при рассмотрении случая выделки кожи. Если незаконный владелец превращает вино в уксус, вливая в него уксус, то относительно этого слу¬чая передают мнение имама Мухаммада: если вино превратится в уксус до истече¬ния часа со времени влития уксуса, то таковой принадлежит незаконному владель¬цу, который не обязан дать вознаграждение, потому что влитие уксуса равносильно уничтожению вина, а вино не есть предмет, имеющий цену. Если, с другой сторо¬ны, вино вследствие недостаточного количества влитого уксуса превратится в уксус лишь спустя долгое время, то его следует разделить между незаконным владельцем и собственником по соразмерности, то есть незаконный владелец имеет право на часть, соответствующую количеству влитого уксуса, а собственник — на часть, соот¬ветствующую количеству вина, потому что незаконный владелец смешал свой уксус с тем, что стало уксусом собственника; а это (по мнению имама Мухаммада) не есть уничтожение. Однако, по мнению Абу Ханифы, уксус в обоих случаях становится собственностью незаконного владельца, потому что самый акт влития уксуса в вино (по его мнению) есть уничтожение вина; а это уничтожение ни в каком случае не влечет ответственности. Если смотреть на это как на уничтожение вина, то это есть уничтожение предмета, не имеющего цены; если же считать это уничтожением уксу¬са, то это есть уничтожение собственного имущества, так что уксус становится собс¬твенностью незаконного владельца. По имаму Мухаммаду, незаконный владелец не ответствен, когда уничтожает жидкость после того, как она превратилась в уксус в течение часа после влития в нее другого уксуса. Так как в этом случае он приобре¬тает право собственности на целое, то, следовательно, уничтожает лишь свое иму¬щество, между тем как если он уничтожит жидкость, когда она превратилась в уксус спустя долгое время, то он ответствен, так как уничтожает чужое имущество. Что ка¬сается сказанного в Кудури, то некоторые из наших современных законоведов го¬ворят, что оно имеет общее значение, то есть что во всех случаях превращения вина в уксус собственник вправе взять его без всякого вознаграждения незаконного вла¬дельца. Вещь, примешанная незаконным владельцем к вину, не имеет цены, потому что она сама становится вином, а вино не имеет цены. Существует немало мнений по этому предмету, которые приведены автором настоящего сочинения в «Кафайяте» и «Мунтиги».
Уничтожение музыкального инструмента или приготовленного напитка мусульмани¬на влечет ответственность. Если кто-либо сломает лютню, дудку или цимбалы му¬сульманина или прольет его сиккер 27 или мониссаф1 8, то он ответствен, так как про¬дажа этих предметов, по Абу Ханифе, законна. Оба ученика утверждают, что он не ответствен, так как эти вещи не могут быть предметом продажи. Некоторые гово¬рят, что это разногласие касается только таких музыкальных инструментов, кото¬рые употребляются исключительно для забавы; но если кто-либо разобьет барабан, который употребляется на войне, или тамбурин, или цимбалы, которые дозволено употреблять на брачном пире, то он ответствен, по мнению всех наших ученых. Не¬которые говорят также, что определения об ответственности постановляются со¬гласно мнению обоих учеников. Относительно жидкости, слегка вскипяченной, на¬зываемой базик129 , передают мнения Абу Ханифы: первое — что жидкость составляет предмет продажи и ответственности, а второе — что она не является таким предме¬том. Оба ученика доказывают, во-первых, что все эти предметы изготовляются с це¬лью, нарушающею закон, а потому не составляют ценного имущества; во-вторых, что действие упомянутого лица устраняет злоупотребление; а так как нам предписа¬но устранять злоупотребления, где бы они ни происходили, то, следовательно, лицо это не ответственно так же, как оно не было бы ответственно, если бы сделало это по приказанию судьи. Абу Ханифа рассуждает, что упомянутые предметы составляют собственность, так как способны принести законную выгоду, хотя ими можно поль¬зоваться и незаконно, и посему имеют сходство с певицею, ввиду чего нет основа¬ния не считать их имуществом, имеющим ценность. Так как эти предметы (по Абу Ханифе) представляют ценность, то лицо, уничтожившее их, обязано дать вознагра¬ждение, и если кто-либо продал их, то продажа законна, ибо обязанность вознагра¬ждения и законность продажи зависят от того, составляет ли предмет имущество и может ли быть оценен, — обстоятельства, существующие в отношении упомянутых предметов. Сверх того, устранение злоупотреблений вверено судьям; они имеют воз¬можность, по свойству их должности, осуществить эту цель; но оно не вверено дру¬гим лицам, если выражается не исключительно в словесном поучении и совете.
И уничтожившее эти предметы лицо должно уплатить сумму, равную их внутренней стоимости. Следуя учению Абу Ханифы, должно признать, что лицо, уничтожившее указанные предметы, ответственно за стоимость, которую они имеют сами по себе, независимо от того удовольствия, которое доставляют. Так, например, если будет нанесен вред певице, то ее следует ценить только как рабу; и то же самое относи¬тельно боевого барана или петуха либо раба-евнуха. Другими словами, если один из этих предметов будет уничтожен, то он должен быть оценен так же, как если бы не был способен на то легкомысленное и дурное употребление, для которого им обык¬новенно пользуются; и то же следует сказать относительно дудок, тамбуринов и дру¬гих музыкальных инструментов. Следует заметить, что в случае пролития сиккера или мониссафа лицо, виновное в пролитии, ответствует стоимостью пролитого, а не одинаковым количеством его, так как мусульманину неприлично быть собственни¬ком таких предметов. Если, напротив, кто-либо уничтожит крест, принадлежащий христианину, то он ответствен за стоимость его, ибо христианам предоставлено ис¬полнять обряды их религии.
Незаконный владелец мудаббары ответствен за ее стоимость, если она умрет в его владении, но незаконный владелец мукатабы не ответствен. Если кто-либо незаконно завладеет чужою мудаббарою и она умрет в его владении, то он ответствен за ее стои¬мость; между тем как если кто-либо завладеет чужою умми-валяд, которая умрет в его владении, то он не ответствен. Таково мнение Абу Ханифы. Оба ученика утвер¬ждают, что незаконный владелец в обоих случаях ответствен за стоимость. Причина этого разногласия заключается в том, что мудаббара всеми признается ценным иму¬ществом, а умми-валяд не подлежит оценке, по Абу Ханифе, а по мнению обоих уче¬ников — подлежит.

КНИГА XXXVIII
О ШИФАТЕ
Определение термина. Шифат на языке закона означает приобретение собствен¬ности над проданною землею за ту же цену, за которую покупщик купил ее, хотя бы он и не был согласен на обратную продажу. Корень, от которого происходит это сло¬во, означает связь, и проданные земли связаны здесь с землею шафи, или лица, тре¬бующего право преимущественной купли.
Глава I. О лицах, которым принадлежит право шифат.
Глава И. О требованиях шифата и о спорах относительно его.
Глава III. О предметах, к которым применяется шифат.
Глава IV. Об обстоятельствах, уничтожающих право шифат.
Глава I
О ЛИЦАХ, КОТОРЫМ ПРИНАДЛЕЖИТ ПРАВО ШИФАТ
Право шифат принадлежит: соучастнику в общем имении, участнику в выгодах име¬ния и соседу. Право шифат принадлежит: соучастнику в проданном имении; участ¬нику в выгодах и принадлежностях имения (каково право пользования водою и до¬рогою) и соседу. Право шифат, принадлежащее соучастнику, основано на повеле¬нии Пророка, который сказал: «Право шифат принадлежит соучастнику, который не отделился и не получил своей части». Установление этого права для соседа также основано на изречениях Пророка: 1) «Сосед дома имеет преимущественное право на этот дом, а сосед по имению имеет преимущественное право на это имение; и если он в отсутствии, то продавец должен ожидать его возвращения, если только они оба участвуют в одной и той же дороге» и 2) «Сосед имеет преимущественное перед по¬сторонним лицом право на земли, окружающие его владение». Имам Шафии того мнения, что сосед не есть шафи , потому что Пророк сказал: «Шифат относится к предмету, находящемуся в общей собственности и не разделенному»; посему, если имущество подвергалось разделу и указаны границы каждого из соучастников и ка¬ждому из них назначена особая дорога, то право шифат не может уже существовать.
Кроме того, существование этого права противоречит аналогии, так как предпола¬гает вступление во владение чужим имуществом без согласия собственника; посему право это должно быть ограничено кругом лиц, которым оно специально предостав¬лено законом. Право это и предоставлено специально соучастнику; но сосед не мо¬жет считаться соучастником, ибо закон, даруя это право соучастнику, имеет в виду лишь предупредить неудобства раздела. Если бы соучастник не получил части, со¬ставляющей предмет права шифат, то новый покупщик мог бы настоять на разделе и, таким образом, причинить соучастнику немало лишних хлопот. Но так как рассу¬ждения эти не применимы к соседу, то он и не имеет права на шифат. Мы , напро¬тив, утверждаем, что вышеприведенное повеление Пророка составляет достаточное основание для установления права шифат в пользу соседа. Кроме того, основание к установлению этого права для соучастника заключается в том, что собственность его была бы постоянно и нераздельно соединена с собственностью постороннего лица (именно — покупщика), что составляло бы для него неудобство ввиду различия ха¬рактера постороннего лица и т.п.; нет сомнения, что следует обращать больше вни¬мания на соучастника, чем на постороннего покупщика, так как притеснение для соучастника вследствие принуждения его к оставлению места, с которым он свыкся, без сомнения, было бы больше того притеснения, которому подвергается покупщик. Хотя он, таким образом, может быть лишен владения над купленным имуществом против своего желания, но все-таки стеснение здесь незначительно, потому что, ли¬шаясь владения, он получает надлежащее вознаграждение; а так как все эти рассу¬ждения одинаково применимы к соседу, то он, посему, имеет право на привилегию шифат, как и соучастник. Сверх того, рассуждения, на которых имам Шафии осно¬вывает право соучастника, и различие, которое он делает между соучастником и со¬седом, не могут быть приняты ни в каком случае, так как неудобства, которыми со¬провождается раздел имущества, допущены законом и не столь значительны, чтобы ими оправдывалась несправедливость лишения кого-либо имущества без его согла¬сия. Порядок, в котором мы поместили лиц, имеющих право на шифат, основан на повелении Пророка, который сказал: «Соучастник в самой вещи имеет преимущест¬венное право перед соучастником в ее принадлежностях, а соучастник в принадлеж¬ностях предшествует соседу». Связь, возникающая из соучастия в самом имуществе, наиболее сильна, и за нею следует связь, возникающая из соучастия в принадлежно¬стях (ибо здесь стороны участвуют в выгодах имущества, что не имеет места относи¬тельно соседа); а преимущество в праве во всяком случае зависит от силы основания его, или основного принципа. Независимо сего притеснение и неудобства, возни¬кающие из раздела, могут быть приняты как дополнительное соображение, хотя они не настолько важны, чтобы оправдывать причиняемый другому ущерб.
Никто не может требовать его, пока существует лицо, имеющее преимущественное право. Соучастник в праве пользования дорогою или водою или сосед не имеют пра¬ва шифат, пока существует соучастник в самом имении, ибо этот последний имеет преимущественное право.
Если лицо это не откажется от своего права, в каковом случае оно переходит к сле¬дующему по порядку. Если соучастник в общем имении отказывается от своего пра¬ва шифат, то оно переходит к участнику в праве пользования дорогою, а если и этот откажется от своего права, то оно переходит к лицу, дом которого расположен по¬зади дома, составляющего предмет права шифат и имеющего вход с другой дороги. Абу Юсуф того мнения, что пока существует соучастник в имении, отказывается ли он или нет от своего права, никто другой не имеет права шифат, ибо при его суще¬ствовании все другие исключаются, и пока остается исключающий, исключаемый не имеет права, как и при наследовании. Основание, на которое опирается «Захири-Риваят», заключается в том, что причина предоставления шифата существует отно¬сительно каждого из вышеупомянутых лиц. Соучастник имеет, однако, Преимущест¬венное право. Посему после отказа его от такового оно переходит к следующему по порядку лицу; так же, как бывает в отношении долгов, возникших в то время, когда должник был здоров, при столкновении их с долгами, возникшими во время болез¬ни, то есть первые удовлетворяются сперва; но если кредитор по такой долговой пре¬тензии откажется от своего права, то имущество умершего идет на удовлетворение долга, возникшего во время болезни.
Лицо, состоящее соучастником лишь относительно части имущества, имеет преиму¬щественное перед соседом право. Лицо, состоящее соучастником лишь относитель¬но части проданного имущества (например, соучастником в известной комнате или стене дома), имея преимущественное право перед соседом этой определенной части, имеет преимущественное право и относительно соседа остальной части дома. Тако¬во общепринятое мнение Абу Юсуфа: связь сильнее, когда лицо является соучастни¬ком в части дома, чем когда оно является только соседом. Необходимо, чтобы доро¬га или ручей, общее пользование которыми дает право шифат, были частными. Под частною дорогою подразумевается такая, которая заграждена с одного конца; а под частным ручьем мы понимаем такой, по которому лодки не могут спускаться и под¬ниматься, иначе это была бы общественная река. Таково мнение имамов Абу Хани- фы и Мухаммада. Передают мнение Абу Юсуфа, что частный ручей есть такой, кото¬рый орошает два или три участка земли; но если он орошает большее число участков, то он есть общественный ручей.
Относительное положение имущества определяет право, когда таковое основывает¬ся на соседстве. Если будет продан дом, находящийся в небольшом переулке, прегра¬жденном с одного конца и имеющем сообщение с другим переулком, также прегра¬жденным с одного конца, но более длинным, то жители малого переулка одни име¬ют право на шифат, между тем как если бы продан был дом, находящийся в длинном переулке, право шифат принадлежало бы жителям обоих переулков. Это основано на том, что право выхода и входа в малый переулок принадлежит лишь его собствен¬ным жителям, между тем как право это относительно длинного переулка принадле¬жит жителям обоих. То же правило применяется к случаю небольшого ручья, выте¬кающего из другого.
Кладка балок в стену дома дает право шифат по соседству, но не по соучастию, так как этим актом не создается соучастия в праве собственности на дом. Равным образом лицо, являющееся соучастником в балке, вложенной концом в стену, счи¬тается лишь соседом.
Право всех шафи (основание права которых тождественно) одинаково, независи¬мо от размера их имущества. Когда имеется несколько лиц, которым принадлежит право шифат, то права всех их одинаковы, а на размер их имущества не обращается внимания. Имам Шафии утверждает, что право шифат в этом случае принадлежит сторонам пропорционально их имуществу, потому что шифат есть одна из выгод их имущества и потому должна быть разделена подобно прибыли от торговли, произве¬дениям земли, потомству рабов, пропорционально их долям в общем имении. Наши ученые доказывают, что так как стороны равны в отношении принципа, на котором основано право шифат (именно — связи с проданною землею), то они равны и отно¬сительно самого права; поэтому, если бы налицо был только один участник, то, как бы ни была мала его доля, он имел бы право на совокупность шифата. Сверх того, на доводы имама Шафии следует заметить, что лишение другого против его воли вла¬дения имуществом не составляет выгоды в имуществе и существенно отличается от торговой прибыли, плодов деревьев и т.п., составляющих прямое произведение са¬мого имущества.
Если одна из сторон откажется от своего права, то таковое переходит к другим и делится между ними поровну. Хотя основания их права объемлют весь шифат, но пользованию целым правом препятствовало право другого лица; за отказом же его препятствие устраняется.
Если некоторые — в отсутствии, то шифат присуждается в равных частях присутст¬вующим; но когда отсутствующие явятся, то они получают свою долю. Если некоторые из соучастников — в отсутствии, то весь шифат присуждается в равных частях между присутствующими, ибо неизвестно, пожелают ли отсутствующие потребовать свое право; а права присутствующих не должны страдать от этой неизвестности. Если бы, однако, казий присудил весь шифат присутствующему лицу, а затем явится отсутст¬вовавший и потребует свое право, то казий должен присудить ему половину; и рав¬ным образом, если явится третий, то казий должен присудить ему одну треть частей, присужденных двум другим, для того, чтобы таким образом между ними установле¬но было равенство.
Если присутствующий откажется от своего шифата после того, как он весь при¬сужден ему казием, а затем явится отсутствующий, то он вправе требовать лишь по¬ловину, потому что определение казия, присудившего весь шифат другому, абсолют¬но погасило половину права отсутствовавшего лица. Иначе было бы, если бы присут¬ствующий отказался от своего права до постановления казием определения, а затем явился бы отсутствовавший: в этом случае последний имеет право на весь шифат.
Право может быть осуществлено только после продажи имущества. Привилегия шифата устанавливается после продажи; она не может иметь места, пока не выяс¬нится, что собственник не желает долее сохранить за собой свой дом; а это обнару¬живается только продажею дома. Посему достаточно для доказательства продажи и установления привилегии шифат, чтобы продавец признал продажу, хотя бы лицо, указываемое в качестве покупщика, и отрицало таковую.
И после надлежащего заявления требования оного. Право шифат не устанавлива¬ется, пока о нем не заявлено надлежащим образом в присутствии свидетелей. Необ¬ходимо, чтобы заявление было сделано по возможности скоро после того, как про¬дажа стала известною, так как право шифат есть слабое право, ибо заключается в лишении другого лица имущества лишь с целью предупредить неудобства, которых опасаются. Поэтому необходимо, чтобы шафи без замедления обнаружил свое наме¬рение путем заявления, которое должно быть сделано в присутствии свидетелей, ибо иначе его нельзя было бы доказать перед казием.
Право собственности переходит к шафи лишь после передачи его покупщиком или после постановления судьи. Когда требование заявлено надлежащим образом в при¬сутствии свидетелей, шафи все-таки не становится собственником дома, пока по¬купщик не передаст ему его или пока судья не постановит определения, потому что собственность покупщика была полная и могла быть передана шафи лишь при его согласии на то или по определению казия; так же, как в случае поворота дарения, когда собственность одаренного, будучи установлена путем дарения, не может быть перенесена на дарителя без передачи со стороны одаренного или определения су¬дьи. Польза этого закона обнаруживается, когда шафи, заявив свое требование пе¬ред свидетелями, до постановления судьи или передачи со стороны покупщика ум¬рет или продаст дом, от которого он производил право шифат, или если будет продан дом, примыкающий к тому, к которому относится право шифат. В первом из этих случаев дом не составляет части наследственной массы, так как он не составлял его имущества; во втором случае нет права шифат, так как основной принцип этого пра¬ва уничтожился до перехода дома в его собственность; в третьем случае он не имеет права собственности по отношению к проданному дому, так как дом, от которого он производит это право, не составляет его собственности.

Глава II
О ТРЕБОВАНИЯХ ШИФАТА И О СПОРАХ ОТНОСИТЕЛЬНО ЕГО
Требования бывают трех родов.
I. Непосредственное требование (которое должно быть сделано тотчас же, без чего шафи теряет свое право). Требования шифата бывают трех родов. Первый называет¬ся таляби мувазябет, или непосредственным требованием, когда шафи заявляет свое требование в тот же момент, когда узнал о заключении продажи. Если он отсрочит заявление, то право его становится недействительным, так как право шифат по при¬роде своей слабо, как уже было замечено, и, кроме того, Пророк сказал: «Право ши¬фат устанавливается для того, кто заявляет свое требование без промедления».
Если шафи получает письмо, в начале или середине которого он уведомляется об открытии для него шифата, и он дочитает письмо до конца, то его право теряет силу. Многие из наших современных ученых согласны в этом отношении. Водном месте мнение это приводится как учение имама Мухаммада. Однако в другом месте передают в качестве его мнения, что если кто-либо требует свой шифат в присутст¬вии лиц, с которыми он сидел, когда получил известие, то он — шафи, и право его не теряет силы, если он не упустит заявить о нем, прежде чем компания разойдет¬ся. Оба эти мнения упоминаются в «Навадире», а Кархи постановлял определения согласно последнему из приведенных мнений. Так как власть принять или отверг¬нуть шифат установлена, то для размышления необходимо должен быть дан корот¬кий срок так же, как дается срок женщине, которой муж предоставил на волю полу¬чить развод или нет.
Если шафи, слыша о продаже, воскликнет: «Слава Богу», или: «Нет власти или силы, как от Бога», или «Бог чист», то его право шифат не теряет силы, так что, если тотчас же по произнесении этих слов он без замедления заявит о своем шифате, то он и получит его. Первые слова рассматриваются как благодарение за то, что он ос¬вобождается от соседства продавца; вторые (составляющие выражение удивления) предполагаются происходящими от удивления намерению продавца сделать вещь, невыгодную для него; а последние рассматриваются как восклицание, предшест¬вующее дальнейшей речи. Ни одно из этих выражений не свидетельствует об отказе или отклонении от права шифат. Равным образом, если при получении известия о продаже он спрашивает: «Кто покупщик и какова цена», то это не лишает его права шифат, так как эти слова не могут быть рассматриваемы в смысле отказа; напротив, из них можно заключить, что если цена подходящая, а покупщик — лицо, которого он не желал бы иметь своим соседом, он впоследствии станет требовать свое право шифат.
Несущественно, в каких словах сделано заявление; достаточно, если они заклю¬чают в себе требование. Так, если кто-либо говорит: «Я требовал свой шифат», или: «Я потребую свой шифат», или: «Я требую свой шифат», все эти выражения хороши, ибо здесь обращается внимание на смысл, а не на способ выражения.
Когда известие о продаже принесено шафи, то, по Абу Ханифе, нет необходи¬мости, чтобы он выразил свое намерение требовать шифат перед свидетелями, если известие не сообщено ему двумя мужчинами, или одним мужчиною и двумя женщи¬нами, или одним благомыслящим мужчиною. Оба ученика утверждают, что он дол¬жен объявить о своем намерении перед свидетелями, коль скоро известие принесе¬но ему одним лицом, свободным или рабом, женщиною или ребенком, если только лицо это, по его мнению, говорит истину. Иначе бывает, когда женщина получила известие о том, что ее муж предоставил ей власть развестись: в этом случае не имеет значения, кто принес известие и каков его характер.
Если лицо, извещающее шафи, само является покупщиком, то (по Абу Ханифе) нет необходимости, чтобы оно было человеком благомыслящим, потому что оно яв¬ляется противником, а для такого лица не требуется благомыслия.
II. Требование посредством утверждения и взятия в свидетели (которое должно быть заявлено по возможности скоро после первого требования). Второй способ требования шифата называется таляби такрир ва-шихад, или требование посредством утвержде¬ния и взятия в свидетели. Требование это также необходимо, потому что доказатель¬ства требуются для убеждения судьи, и представляется вероятным, что требующий не может иметь свидетелей таляби-мувазябета, так как таковой выражается немед¬ленно по получении известия о продаже. Посему необходимо впоследствии учинить таляби такрир ва-шихад, который делается шафи, берущим кого-либо в свидете¬ли, или против продавца, если проданная земля находится в его владении, или про¬тив покупщика, или относительно места, послужившего предметом спора. По взя¬тии шафи кого-либо в свидетели его право шифат является вполне установленным и подтвержденным. Это основано на том, что как продавец, так и покупщик явля¬ются противниками шафи в отношении требования им шифата, так как один из них владелец, а другой — собственник земли; а ссылка на свидетелей относительно са¬мой земли также действительна, ибо к ней относится право. Если продавец передал землю покупщику, то взятие свидетелей против него недостаточно, так как он уже не является противником, ибо, не имея ни владения, ни собственности, он является посторонним лицом. Требование посредством утверждения и взятия в свидетели бы¬вает, когда требующий говорит: «Такое-то лицо продало такой-то дом, относительно которого я являюсь шафи; я уже требовал принадлежащее мне право шифат и теперь снова требую его; посему будь свидетелем этого». (Передают мнение Абу Юсуфа, что требуется указать имя и границы проданной недвижимости, потому что требование недействительно, если требуемая вещь не определена точно).
III. Требование посредством иска. Третий способ требования шифата называется таляби-хусумат, или требование посредством иска, когда шафи просит казия прика¬зать покупщику передать землю ему. Способ предъявления такого требования будет объяснен ниже подробно.
Отсрочка предъявления иска не делает требование недействительным. Если шафи медлит предъявить требование посредством иска, то, по Абу Ханифе, право его все- таки не теряет силы. Таково общепринятое мнение, и согласно сему постановля¬ются определения. В том же смысле передают и мнение, исходящее от Абу Юсуфа. Имам Мухаммад утверждает, что если шафи не предъявит иска в течение месяца по¬сле взятия свидетелей, то его право теряется. Таково же и мнение имама Зуфара; и передают, как мнение Абу-Юсуфа, что право шафи уничтожается, если иск не будет предъявлен до окончания заседания казия, ибо если шафи добровольно и без ува¬жительных причин упускает предъявить иск во время первого заседания казия, то это служит достаточным доказательством отказа его от своего права. Имам Мухам¬мад основывает свое мнение на том, что если бы право шафи никогда не терялось вследствие промедления его предъявить иск, то это было бы весьма стеснительно для покупщика, так как это препятствовало бы ему пользоваться своим имущест¬вом из боязни быть лишенным его по иску шафи. «Посему я, — говорит имам Му¬хаммад, — ограничил срок одним месяцем, далее которого не допускается вообще промедление». В подтверждение мнения Абу Ханифы приводится, что так как право шафи твердо установлено взятием свидетелей, то оно не может быть погашено ина¬че, как его собственным отказом, открыто выраженным, как и во всех других случаях права. Что касается мнения имама Мухаммада о стеснительности отсрочки для по¬купщика, то соображение это не имеет веса, ибо в случае отсутствия шафи право его не теряется вследствие промедления иска, а стеснение для покупщика одинаково, будет ли шафи налицо или в отсутствии.
В особенности, когда отсрочка обусловлена отсутствием судьи. Если окажется, что казия не было в городе и что посему предъявление иска было отсрочено, то право не теряется, по мнению вышеупомянутых трех ученых; иск может быть предъявлен только у казия, и потому отсрочка извинительна.
Правила, которые должен соблюдать судья при требовании шифата. Если шафи яв¬ляется к казию и требует свое право, утверждая, что «такое-то лицо продало дом, на который он имеет право шифат», то казий должен сперва спросить покупщика (от¬ветчика в деле) относительно имущества, на котором шафи основывает свое право шифат. Если он признает это право, то казий имеет достаточное основание постано¬вить определение; но если он станет отрицать это право, то казий должен предпи¬сать шафи доставить свидетелей в доказательство своего права собственности, пото¬му что владение, которое очевидно, может иметь и другие основания, кроме права собственности, а такое сомнительное право не может быть допущено как доказа¬тельство во вред другому. Кудури утверждает, что казий, прежде чем обратиться к ответчику, должен спросить истца о положении и границах дома, ибо тот, кто оты¬скивает дом в собственность, должен указать положение и границы его; поэтому он должен сделать то же, требуя право шифат. После того казий должен спросить его об основании его права шифат, ибо основания шифата различны и возможно, что он выставит основание, выдуманное им, а в действительности не составляющее осно¬вания. Если он ответит, что «он шафи потому, что дом его расположен рядом с тем, который составляет предмет спора», то его требование (как замечает Хасаф) обосно¬ванно. В «Фатови» упомянуто также, что он должен указать границы дома, от кото¬рого производит свое право шифат.
И предписанный ему порядок расспроса сторон. Если шафи, не будучи в состоянии предъявить свидетелей, потребует, чтобы покупщик дал присягу, то таковая долж¬на касаться лишь сознания покупщика (то есть следует требовать, чтобы он сказал: «Клянусь Богом, я не знаю, что истец — собственник дома, на котором он основы¬вает свое право шифат), потому что заявление касается вещи, находящейся в чужих руках. Он может только присягнуть относительно своего сознания, а не относитель¬но положительного факта, составляет ли дом в самом деле собственность истца или нет. Если покупщик откажется присягнуть или шафи представит свидетелей, то пра¬во собственности его на дом, от которого он производит право шифат, установлено, равно как и соседство этого дома с домом, составляющим предмет иска. Далее ка¬зий должен спросить покупщика, купил ли он дом или нет; и если он ответит отри¬цательно, то казий должен предписать шафи доставить свидетелей покупки, потому что шифат не может быть установлен, пока не доказана продажа, что и должно сде¬лать путем свидетельских показаний. Если шафи не может доставить свидетелей, то казий должен предложить покупщику присягнуть в том, что «он не купил дома» или что «истец не имеет права на шифат в том виде, в котором он его требует», ибо тут он присягает относительно акта, совершенного им самим, и относительно вещи, нахо- дяшейся в его владении; а посему необходимо, чтобы присяга была положительная и касалась достоверности факта.
Основание может быть предметом иска и решения независимо от цены спорно¬го имущества. Шафи может предъявить иск о шифате без представления в суд цены спорной земли; но когда казий признает за ним право шифат, необходимо, чтобы он представил цену. Таково учение «Захири-Риваята», изложенное в «Мабсуте». Пе¬редают мнение имама Мухаммада, что казий не должен постановлять определения, пока шафи не представит цены (и такое же мнение приведено Хасаном — как исхо¬дящее от Абу Ханифы), ибо возможно, что шафи беден, и посему казий должен от¬срочить решение, чтобы покупщик не потерял своего имущества. Основание перво¬го мнения, принадлежащего «Захири-Риваяту», заключается в том, что шафи стано¬вится обязанным уплатить покупщику цену имения только после решения казия; и так как покупщик не обязан передать имение до решения, то и шафи (как сказано выше) не обязан раньше доставить цену. Нечего также опасаться, что продавец по¬терял свое имущество, так как он имеет право удержания, как будет подробнее объ¬яснено ниже.
Но ответчик может удержать имение, пока не будет представлена цена его. Когда до представления шафи цены казий предписал покупщику передать имение (шафи), он все-таки может удержать таковое в своем владении, пока ему не будет уплачена цена.
Право шифат не теряется вследствие промедления в платеже. Если шафи медлит уплатить покупщику цену после определения казия, то право шифат все-таки не те¬ряется для него, ибо оно твердо установлено тяжбою и решением казия.
Иск может быть предъявлен к продавцу, пока дом находится в его владении. Если шафи предъявит к продавцу иск, пока дом находится в его владении, то шафи может вести тяжбу против него, а продавец — удержать дом в своем владении, пока не по¬лучит от шафи цену. Однако казий в этом случае не выслушивает свидетелей, пока не явится также покупщик, так как для его явки имеется два основания. Во-первых, покупщик есть собственник имения, а продавец — владелец; и так как решение ка¬зия должно быть постановлено против обоих, то оба должны быть налицо. Другое дело, когда покупщик вступил во владение: тогда нет повода к явке продавца, так как он стал лицом посторонним, не имея ни собственности, ни владения. Во-вторых, продажа или сделка, заключенная в пользу покупщика, должна быть расторгнута ре¬шением казия; а потому требуется, чтобы он был налицо, чтобы казий мог постано¬вить против него определение о расторжении сделки.
Иск может быть предъявлен к представителю покупщика (до передачи представляе¬мому). Если представитель покупает землю для другого, то шафи должен предъявить иск к представителю. Если, однако, представитель передал землю представляемому, то шафи не должен предъявлять иска к представителю (так как он не собственник и не владелец), а к представляемому, ибо представитель тогда является как бы продав¬цом, а представляемый — покупщиком; а когда (как уже было объяснено) продавец передает имение покупщику, то иск шафи должен быть предъявлен к последнему.
А также к представителю продавца или душеприказчику. Если представитель от¬сутствующего лица продаст имение за счет своего доверителя, то шафи может обра¬титься со своим требованием и получить имение от представителя, если только оно находится в его владении. То же правило применяется и к душеприказчику, уполно¬моченному на продажу земли.
Шафи, выигравший тяжбу, имеет право отказа по обозрении имения, а также вслед¬ствие пороков его. Когда казий постановляет решение в пользу шафи, который еще не осмотрел спорное имение, то шафи имеет право отказа по обозрении; а когда впо¬следствии в имении обнаружится порок, он имеет право отказа вследствие недос¬татка в предмете и может, если угодно, отвергнуть выкуп, несмотря на то, что по¬купщик исключил эти пороки из сделки или, другими словами, освободил продавца от ответственности за такие пороки. Так как переход собственности по праву ши¬фат равносилен переходу собственности по продаже, то шафи имеет в обоих приве¬денных обстоятельствах власть отказаться от выкупа как всякий другой покупщик; власть эта не теряется и тогда, когда покупщик видел имение или освободил продав¬ца от ответственности, ибо покупщик не был уполномочен шафи и, следовательно, его действие не может влиять на принадлежащее шафи право отказа.
Раздел. О спорах относительно цены
В спорах относительно цены следует верить заявлению покупщика, подкрепленно¬му присягою. Если между покупщиком и шафи возникнет разногласие относительно цены, причем первый говорит, например, 100, а последний только 80, и ни один из них не может доставить свидетелей, то следует верить заявлению покупщика пред¬почтительно перед заявлением шафи, потому что здесь шафи утверждает свое право на имущество покупщика за сумму, меньшую чем 100, что покупщик отрицает; а по закону следует верить заявлению ответчика, подкрепленному присягою. В этом слу¬чае не требуется присяги обеих сторон, потому что шафи является истцом против покупщика, но покупщик не является истцом против шафи, который вправе требо¬вать или отказаться от требования спорной вещи. Существует правило, что обе сто¬роны не могут быть призваны к присяге, если каждая не является, в некоторых от¬ношениях, ответчиком, за исключением некоторых случаев, когда это положительно предписано законом, чего в данном случае нет.
Равно как и представленным им доказательствам. Если как продавец, так и шафи представят доказательства, то, по имамам Абу Ханифе и Мухаммаду, следует ве¬рить доказательствам, представленным шафи. Абу Юсуф, напротив, утверждает, что должно верить доказательствам, представленным продавцом, потому что ими дока¬зывается большая сумма, чем свидетелями шафи, а по общему правилу во внима¬ние принимаются доказательства, устанавливающие большую сумму. Например, ко¬гда возникнет спор о цене между покупщиком и продавцом, или представителем и представляемым, или лицом, покупающим вещь у неправоверного врага и первона¬чальным собственником ее, в каковых случаях, если обе стороны представят доказа¬тельства, принимаются доказательства того, кто указывает большую сумму. Упомя¬нутое здесь разногласие между лицом, покупающим вещь у неправоверного врага, и первоначальным собственником ее лучше выяснится следующим примером. Му¬сульманский купец отправляется в путешествие, прибывает в страну неправоверных, достигает их покровительства и во время пребывания между ними покупает раба, раньше принадлежавшего Зайду, у неправоверного, захватившего этого раба как до¬бычу; при возвращении купца Заид требует своего раба, предлагая цену, уплаченную купцом неправоверному; но ввиду возникшего между ними разногласия относи¬тельно цены оба приводят доказательства в подтверждение указываемых ими сумм. В этом случае принимаются доказательства купца, которым устанавливается боль¬шая сумма, предпочтительно перед доказательствами Заида. В подкрепление мне¬ния имамов Абу Ханифы и Мухаммада по этому предмету можно привести два до¬вода. Во-первых, доказательства шафи налагают на покупщика обязанность, между тем как доказательства покупщика никакой обязанности на шафи не возлагают, так как в его власти взять спорный предмет или нет; а цель представления доказатель¬ства заключается в установлении обязательства. Во-вторых, если возможно, следо¬вало бы принять во внимание доказательства обеих сторон; а здесь такая возмож¬ность представляется, ибо нет прямого противоречия в утверждениях обеих сторон, так как возможно, что покупщик дважды купил вещь, и при доказанности обеих по¬купок шафи вправе сообразоваться по своему выбору с тою или другою покупкою; то есть если покупщик купил вещь дважды — в первый раз, положим, за тысячу, а во второй — за две тысячи, то шафи может взять вещь за ту из этих цен, которую по¬желает. Что касается указываемой Абу Юсуфом аналогии между рассматриваемым случаем и случаем разногласия покупщика и продавца относительно цены, то она не может быть здесь допущена. Если между сторонами имели место две продажи, одна задругою, относительно той же вещи, то одна продажа делает другую недействитель¬ною; и при невозможности, таким образом, принять во внимание заявления и дока¬зательства обеих сторон следует предпочесть те доказательства, которыми устанав¬ливается большая сумма; а потому предпочтение отдается доказательствам продавца перед доказательствами покупщика, так как ими устанавливается большая сумма. Напротив, в случае шифат, к которому неприменимо положение об обессилении од¬ной продажи другою, обе продажи остаются в силе по отношению к шафи, ввиду чего, если покупшик решается купить вещь дважды, то шафи волен взять ее за ту или другую цену, как уже было упомянуто. Кроме того, так как представитель считается как бы продавцом, а представляемый как бы покупщиком, то к ним применяются те же законы, как в случае с продавцом и покупщиком. Это согласно с предписанием, взятым у имама Мухаммада, которое положительно говорит, что «предпочтение да¬ется доказательствам, представленным доверителем». Что касается, далее, аналогии (приводимой Абу Юсуфом) между рассматриваемым случаем и случаем спора по¬купщика раба у неправоверного с первоначальным собственником раба, то никакой аналогии здесь не усматривается, ибо нельзя допустить, что действие ветвей было то же самое, как и действие корней, так как в «Сайри-Кабире» положительно объявле¬но, что доказательства, приведенные первоначальным собственником раба, имеют преимущество. Но даже если допустить вышеупомянутое положение, довод этот все- таки не имеет веса, ибо в случае с купцом две сделки не могли быть заключены по¬следовательно без лишения одной из них силы, между тем как в случае шифата обе сделки могут иметь силу.
А также и заявление его, если продавец указывает большую сумму. Если продавец и покупщик спорят относительно цены и продавец (не получив еще этой цены) назы¬вает меньшую сумму, то шафи может взять дом за эту сумму, так как указание про¬давца на меньшую сумму рассматривается как уступка в пользу шафи, которою он вправе воспользоваться. В следующем разделе мы будем иметь случай объяснить ос¬нование этого закона, а здесь приведем только один довод: право, данное шафи над продавцом, вытекает из его же собственного заявления: «Я продал вещь за такую-то цену», а потому, пока он не получил цены, его заявлению относительно нее должно верить, ввиду чего шафи вправе получить имение за цену, согласную с его заявле¬нием. Напротив, если продавец заявляет большую сумму, то следует пригласить обе стороны присягнуть, а затем договор продажи расторгается. Если одна из сторон от¬кажется присягнуть, то считается установленною цена, названная другою стороною, следовательно, шафи вправе получить дом за эту цену. Если обе стороны присягнут, то казий по требованию одной из них должен расторгнуть продажу, а шафи может тогда взять дом за цену, указанную продавцом.
Если продавец уже получил цену, то шафи может взять дом за цену, указанную покупщиком, и здесь утверждение продавца не имеет значения. Получив цену, он становится посторонним лицом, так как сделка продажи окончательно исполнена; тогда спор происходит между покупщиком и шафи, и об этом споре нами подробно сказано было выше.
Случай, когда можно дать веру заявлению продавца о цене. Если шафи неизвест¬но, что продавец получил цену, и последний скажет: «Я продал имение за тысячу дарагимов, которые получил», то шафи вправе взять имение за тысячу дарагимов. Так как начало речи продавца, которым он признает продажу, создает для шафи право шифат, то последующие слова, которыми он утверждает получение цены, как кло¬нящиеся к уничтожению права, которое он сам создал, не должны быть приняты. Но если бы продавец сказал: «Я продал землю и получил цену», а затем прибавил бы: «Которая составляла тысячу дарагимов», то доказательства его в подтверждение размера цены не могут быть допущены, ибо вследствие предшествовавшего призна¬ния в получении цены он стал как бы посторонним лицом и не имеет уже интереса в деле.
Раздел. О предметах, взамен которых шафи может
получить имущество, подлежащее шифату
Шафи имеет право на уступку, сделанную покупщику, но не может воспользовать¬ся отказом от получения всей цены. Если продавец уступает покупщику часть цены, то шафи может воспользоваться этою уступкою, между тем как если продавец по¬сле продажи отказывается от получения всей цены в пользу покупщика, то шафи не вправе этим воспользоваться. Основание к такому различию заключается в том, что уступка части есть акт, относящийся к первоначальной сделке продажи, и шафи имеет право на выгоду от такой уступки, ибо сумма, остающаяся за вычетом уступ¬ки, составляет цену, между тем как отказ от всей цены не имеет связи с первоначаль¬ною сделкою. Равным образом, когда продавец уступает часть цены после того, как шафи вступил во владение выкупленным имуществом, то он вправе воспользоваться такою уступкою и, согласно сему, получает обратно сумму, равную уступке, сделан¬ной продавцом покупщику.
Он не ответствен в случае увеличения цены по соглашению между продавцом и по¬купщиком, состоявшемуся после продажи. Если, напротив, покупщик после заклю¬чения договора соглашается на увеличение цены в пользу продавца, то шафи не от¬ветствен за такое увеличение, так как его право шифат установлено за цену, пер¬воначально выговоренную, и если бы последующее увеличение ее могло иметь для него значение, то это составило бы для него убыток, между тем как последующее уменьшение цены, напротив, составляет выгоду. Аналогию с этим случаем увеличе¬ния представляет раньше приведенный случай, в котором было замечено, что если кто-либо совершает куплю за известную цену, а затем возобновляет покупку той же вещи и дает большую цену, то право шафи не страдает от такого увеличения и он по¬лучает свое право за первоначально установленную цену.
Если цена состоит из движимых предметов, то шафи может взять имение, уплатив стоимость этих предметов; но если цена состоит из заменимых предметов, то он дол¬жен уплатить одинаковое количество их. Если кто-либо продает дом за известное ко¬личество движимых вещей, то шафи вправе получить его за стоимость этих вещей, так как они принадлежат к числу предметов, называемых заватуль-киям, которые подлежат оценке и могут быть заменены соответствующею суммою денег. Если кто- либо продает дом за пшеницу, серебро или другие предметы, подлежащие измере¬нию и взвешиванию, то шафи может получить дом за одинаковое количество этих предметов, потому что они принадлежат к числу называемых заватуль-амсаль, или предметов, заменимых одинаковым количеством того же рода предметов. Это осно¬вано на том, что открыватель закона установил для шафи право вступить во владе¬ние имуществом покупщика по уплате ему вознаграждения, подобного уплаченной им цене; посему необходимо соблюдать подобие, насколько возможно, между воз¬награждением и ценою, как и в случаях уничтожения имущества. Следует заметить, что предметы, отдельные единицы которых весьма мало отличаются друг от друга, каковы грецкие орехи или яйца, принадлежат к числу заватуль-амсаль, или предме¬тов, заменимых одинаковым количеством того же рода предметов. Посему, если кто- либо купит землю за грецкие орехи или яйца, то шафи может дать ему вознагражде¬ние грецкими орехами или яйцами и не обязан платить стоимость их деньгами.
А равно и тогда, когда цена заключается в земле. Если кто-либо покупает участок земли за другой участок земли, то, так как каждый участок составляет цену, за кото¬рую продан другой участок, шафи каждого из участков вправе взять таковой за стои¬мость другого участка, ибо земля принадлежит к числу заватуль-киям, или к предме¬там, которые могут быть заменены соответствующею суммою денег.
В случае отсрочки платежа шафи может или ждать истечения срока, или взять име¬ние тотчас же по уплате цены его. Если дом продается с отсрочкою платежа, шафи мо¬жет или ждать наступления срока платежа и затем взять дом за ту же цену, или взять его тотчас же, уплатив цену наличными деньгами; но он не вправе взять дом тотчас и требовать отсрочки платежа на срок, данный покупщику. Имам Зуфар утвержда¬ет, что шафи вправе взять дом тотчас же и потребовать отсрочки платежа (и таково же мнение имама Шафии), ибо отсрочка есть видоизменение цены, как если бы вы¬говорена была уплата монетами низшего достоинства; а так как шафи вправе взять дом за самую цену, то он вправе и взять его за ту же цену видоизмененную. Довод, приводимый нами в подкрепление первого мнения, заключается в том, что отсроч¬ка может быть установлена лишь путем положительного соглашения между сторона¬ми. В данном случае нет соглашения ни между шафи и продавцом, ни между шафи и покупщиком; равно и согласие продавца на отсрочку в пользу покупщика не может быть истолковано в смысле согласия на отсрочку в пользу шафи, ибо способность людей к платежу долгов неодинакова. Что касается доводов, обыкновенно приводи¬мых в подтверждение мнения имама Зуфара, то, действительно, отсрочка есть видо¬изменение цены; но этим не устраняется закон, ибо отсрочка есть право покупщи¬ка; но если бы было допущено видоизменение цены, то это было бы право продавца, подобно самой цене. Случай этот аналогичен с тем, когда кто-либо покупает вещь с отсрочкою платежа, а затем перепродает ее посредством тавлиата, в каковом случае, если нет положительного соглашения, второй покупщик не имеет права на отсрочку. Так и в рассматриваемом случае. Если земля находится еще во владении продавца и шафи возьмет ее и уплатит ему цену наличными деньгами, то его (продавца) пре¬тензия к покупщику прекращается, так как сделка в отношении его расторгнута и на его место вступает шафи, как уже было объяснено. Если, напротив, земля находит¬ся во владении покупщика и шафи возьмет ее от него, то продавец все-таки должен предоставить покупщику первоначально выговоренную отсрочку, потому что сделка между ними не расторгается при взятии шафи земли. Случай здесь тот же, как если кто-либо покупает в кредит, а затем перепродает за наличные деньги: первый прода¬вец не вправе требовать уплаты наличными деньгами. Шафи, однако, вправе отда¬лить получение земли до наступления срока платежа, но он должен заявить свое тре¬бование без замедления, так как, если он упустит немедленно заявить о своем праве, то оно, по имамам Абу Ханифе и Мухаммаду, уничтожается, в противоположность мнению Абу Юсуфа. Основание мнения имамов Абу Ханифы и Мухаммада по это¬му предмету заключается в том, что, так как шифат возникает с момента продажи, то требуется, чтобы заявление было сделано в момент осведомления о продаже. Осно¬вание мнения Абу Юсуфа состоит в том, что «единственная цель требования заклю¬чается в том, чтобы дать шафи возможность получить землю», каковая цель не может быть в настоящее время осуществлена, ввиду чего шафи хранит молчание; а так как это молчание не свидетельствует об отказе от своего права, то это право и не теряет силы. На это, однако, можно ответить, что получение земли всегда следует за требо¬ванием и, сверх того, шафи волен взять ее тотчас же, уплатив ее цену.
Случай покупки зиммием имения, подлежащего шифату, за цену, состоящую из за¬прещенных предметов. Если зиммий купит землю за вино или свинину, а шафи — также зиммий, то последний может получить землю за одинаковое количество тако¬го же вина или стоимость свинины, потому что сделка этого рода между зиммиями действительна. Так как правом шифат пользуются как мусульмане, так и зиммии, а вино для последних то же самое, что уксус для первых, свинина же то же самое, что баранина, то отсюда следует, что ввиду принадлежности уксуса к заватуль-амсаль, а баранины — к заватуль-киям шафи вправе получить землю за одинаковое коли¬чество вина или за стоимость свинины. Если, напротив, шафи — мусульманин, то он должен взять землю за стоимость вина или свинины, потому что выдача или по¬лучение вина мусульманами воспрещена их религиею, а потому в отношении их и вино признается вещью, принадлежащею к заватуль-киям. Если, далее, имеются два шафи, из которых один мусульманин, а другой — зиммий, то первый должен полу¬чить половину земли за половину стоимости вина, а последний — другую половину за половинное количество вина. Если шафи-зиммий перейдет в мусульманство, то, так как право его усилилось, а не ослабло вследствие обращения в мусульманство, он должен взять свою половину земли за половину стоимости вина; потому что, при¬няв веру, он уже не может платить вином, которое тогда становится как бы несуще¬ствующим для него; так же, как если кто-либо купит дом за меру зеленых фиников, а шафи явится, когда время зеленых фиников уже прошло, в каковом случае он дол¬жен взять дом за стоимость фиников. Так же и в рассматриваемом случае, ибо вино в действительности не существует для мусульман, которым запрещено пользоваться им каким бы то ни было способом.

Раздел
Шафи может или взять постройки и насаждения покупщика (по уплате ему стоимо¬сти), или потребовать удаления их. Если покупщик земли, подлежащей шифату, воз¬ведет на ней постройки или насадит деревья, а затем казий определит передать зем¬лю шафи, то от последнего зависит, получить ли землю вместе с постройками и де¬ревьями с уплатою стоимости их или потребовать от покупщика удаления их. Таково учение «Захири-Риваята». Передается мнение Абу Юсуфа, что шафи не может обя¬зать покупщика снести постройки, но должен или взять землю по уплате стоимости деревьев или построек, или отказаться от выкупа. С этим мнением согласен и имам Шафии. Он, однако, допускает, что шафи может потребовать удаления деревьев или построек с вознаграждением покупщика за происходящие от того убытки. Словом, по его мнению, шафи имеет право выбора между тремя вещами: он может взять зем¬лю вместе с постройками и деревьями, уплатив стоимость их, или может потребовать удаления их с уплатою вознаграждения покупщику или, наконец, может отказаться от выкупа. В подтверждение мнения Абу Юсуфа приводят два довода. Во-первых, покупщик имел право возвести постройки, так как земля составляла его собственно¬сть, и потому было бы несправедливо требовать от него удаления их; так же, как если земля на короткое время передана в виде дара или по недействительной продаже, а затем взята обратно, в каковом случае даритель или продавец не могут обязать ода¬ренного или покупщика удалить постройки, возведенные им, пока земля находилась в его владении, или (в случае шифата) когда покупщик не снял урожая с земли, в ка¬ковом случае шафи не может принудить его к снятию, пока зерно не созрело. Во-вто¬рых, в рассматриваемом случае нельзя избежать одной из двух невыгод, так как или шафи должен терпеть ущерб, будучи обязан заплатить возвышенную цену за шифат вследствие добавочной стоимости строений, или покупщик должен терпеть ущерб вследствие обязанности снести постройки. Но последний ущерб более тяжелый, так как здесь потеря не сопровождается вознаграждением, между тем как возвышенная цена, уплаченная шафи, не остается без вознаграждения; и когда шафи берет землю, уплачивая за постройки или деревья, или отказывается от выкупа, то этим устраня¬ется более значительный ущерб ценою причинения менее значительного. Доводы, приводимые в пользу вышеупомянутого мнения «Захири-Риваята», заключаются в том, что, так как покупщик насадил деревья или возвел постройки на земле, на ко¬торую простирается право другого лица, не заручившись согласием последнего, то таковые должны быть удалены так же, как если лицо, имеющее в залоге землю, воз¬водит на ней постройки без согласия залогодателя. Кроме того, право шафи сильнее права покупщика, так как оно возникло раньше, ввиду чего всякий акт покупщи¬ка, даже продажа и дарение им земли, может быть расторгнут. Другое дело — отно¬сительно одаренного или покупщика по недействительному договору (согласно Абу Ханифе), так как они действуют с согласия собственника, а также потому, что право поворота в случаях дарения или недействительной продажи есть право слабое, вви¬ду чего оно теряется после возведения построек. Право шифат, напротив, продол¬жает существовать, а потому было бы несообразно делать вообще обязательною для шафи, отыскивающего свое право, уплату стоимости деревьев и построек так же, как бывает в случаях иска о праве; другими словами, если кто-либо покупает землю и на ней насадит деревья или возведет постройки, а затем окажется, что земля принадле¬жит другому, то покупщик получает цену земли, равно стоимость деревьев и постро¬ек от продавца, а не от претендента на землю; а в данном случае шафи является пре¬тендентом. По аналогии следовало удалить с земли и посеянное зерно, но, по более благоприятному толкованию закона, оно не удаляется, потому что продолжитель¬ность его нахождения в земле ограничена и может быть высчитана; а так как шафи за отсрочку может быть вознагражден наемною платою, то отсрочка эта не может на¬носить ему большого ущерба.
Шафи не имеет права на вознаграждение за посаженные им деревья или возведен¬ные постройки на земле, оказавшейся чужою собственностью, но он может удалить их. Если шафи, вступив во владение выкупленною землею, возведет на ней постройки или посадит деревья, а затем окажется, что земля была незаконно продана и что она составляет собственность другого, то шафи получает обратно уплаченную им цену от продавца, когда он получил землю от него, или от покупщика, если он взял таковую у последнего, потому что очевидно, что земля была незаконно взята. Однако он не имеет права на получение от той или другой стороны стоимости своих построек или деревьев; но он волен взять таковые, если желает. Приводят мнение Абу Юсуфа, что шафи может получить также стоимость построек или деревьев от лица, от которого он получил землю; потому что лицо это при таких обстоятельствах рассматривается как продавец, а шафи — как покупщик; а по общему правилу покупщик может полу¬чить от продавца стоимость возведенных им на земле построек, когда окажется, что проданная земля не составляла собственности продавца, а другого лица. Есть, одна¬ко, в этом случае разница между шафи и обыкновенным покупщиком, потому что последний введен в заблуждение продавцом и уполномочен им взять землю, между тем как шафи не введен покупщиком в заблуждение, и нельзя также сказать, что он уполномочен им взять землю, так как сам покупщик принужден, помимо своего со¬гласия, передать землю шафи.
Если имению после продажи его будет причинен какой-либо случайный или естест¬венный вред, то все-таки шафи не может получить таковое иначе, как за полную цену. Если кто-либо покупает дом или сад, подлежащие шифату, и строение (по непредви¬денной случайности) будет разрушено или деревья попорчены, то от шафи зависит, отказаться от дома или сада или взять таковые и уплатить за них полную цену, ибо так как строения или деревья составляют лишь принадлежность земли (ввиду чего они считаются включенными в договор продажи без особого о том упоминания), то для них не указывается определенная часть цены, разве они будут намеренно попор¬чены покупщиком, в каковом случае покупщик вправе продать попорченную таким образом принадлежность и получить от нее выгоду независимо от полной цены зем¬ли. Другое дело, когда половина земли затоплена: так как в этом случае половина са¬мой вещи разрушена, то шафи может взять остальное, уплатив лишь половину пер¬воначальной цены.
Если вред причинен покупщиком, то шафи может взять одну землю, уплатив дейст¬вительную стоимость ее по оценке. Если покупщик с намерением срывает постройки, то шафи может или отказаться от своего требования, или взять одну землю за соот¬ветствующую часть первоначальной цены; но он не имеет права на развалины, так как они стали отдельном имуществом и не составляют уже принадлежности земли; а право шифат простирается лишь на землю и ее принадлежности.
Случай взятия шафи земли с плодовыми деревьями. Если кто-либо покупает уча¬сток земли, на котором растут финиковые деревья, приносящие в то время плоды, то шафи вправе взять плоды, если только о том особо упомянуто в договоре прода¬жи, ибо иначе они не считаются включенными в договор. Это основано на благо¬приятном толковании. По аналогии следовало бы, что шафи не вправе взять плоды, ибо, так как плоды составляют принадлежность и дерева, и земли (ввиду чего они не включены в договор продажи земли, если о том не упомянуто особо), то они имеют сходство с мебелью дома. Основание к более благоприятному толкованию заклю¬чается в том, что плоды вследствие своей связи с деревом составляют принадлеж¬ность земли так же, как постройка или что-либо, вложенное в стену дома, напри¬мер, дверь; а потому шафи вправе взять их. То же правило применяется, если зем¬ля продана в такое время, когда на деревьях нет плодов, а плоды вырастут потом, во время владения покупщика землею; другими словами, шафи и здесь вправе взять плоды, потому что они составляют принадлежность первоначального предмета, как если раба родит до передачи ее покупщику: и ребенок, и мать составляют собствен¬ность покупщика.
В обоих приведенных случаях, если продавец собрал плоды, а затем явится шафи и потребует осуществления своего права, то он не имеет права на собранные пло¬ды, так как они не составляют уже принадлежности земли. В «Мабсуте» говорится, что если покупщик собрал несколько плодов, то следует соответственно уменьшить цену, уплачиваемую шафи. Автор «Хидои» замечает, что это справедливо только от¬носительно первого из приведенных случаев: так как плоды уже выросли к тому вре¬мени и положительно включены в договор продажи, то естественно предположить, что часть цены дана была за них, между тем как в последнем случае плоды не были налицо и могли быть включены в продажу лишь как будущая вещь, ввиду чего за них не могла быть назначена часть цены.
Глава III
О ПРЕДМЕТАХ, К КОТОРЫМ ПРИМЕНЯЕТСЯ ШИФАТ
Право шифат применяется ко всем недвижимым имуществам. Привилегия шифат применяется к недвижимости, хотя бы не подлежащей разделу, каковы баня, мель¬ница или частная дорога. Имам Шафии утверждает, что шифату подлежит лишь де¬лимое имущество, потому что (по его учению) цель шифата заключается в преду¬преждении неудобств, сопровождающих раздел имущества, каковые неудобства не могут иметь места относительно нераздельного имущества. Наше учение основано, однако, на повелении Пророка, который сказал: «Шифат применяется ко всем до¬мам или землям». По нашему учению, главное начало шифата составляет соедине¬ние имений, а цель его — предупредить стеснение, происходящее от неприятного соседа; это основание имеет одинаковую силу относительно подлежащих делению и неделимых имений.
Привилегия шифат не простирается на домашние вещи и на суда, ввиду изрече¬ния Пророка: «Шифат касается только домов и садов».
Если они не проданы отдельно от земли, на которой стоят. В сокращенной книге «Кудури» говорится, что даже дом или деревья не подлежат шифату, если они про¬даны отдельно от земли, на которой стоят. Это мнение (упоминаемое также в «Маб¬суте») общепринято. Так как строения и деревья по природе своей непостоянны, то они принадлежат к числу движимых имуществ. Исключение сделано, однако, для верхнего этажа дома, который подлежит шифату, ввиду чего собственник нижнего этажа является шафи так же, как собственник верхнего этажа есть шафи по отноше¬нию к нижнему этажу, несмотря на то, что они имеют входы с разных улиц.
В отношении шифата не делается различия между мусульманином и зиммием. Так как шифат одинаково касается мусульманина и зиммия, по принципу и по осущест¬влению, то между ними не делается различия; по той же причине мужчина и женщи¬на, малолетний и совершеннолетний, благочестивый и отверженный, свободный и раб (мукатаб или мазун) — все равны относительно шифата.
Шифат применяется к имуществу, переходящему каким бы то ни было образом за вознаграждение. Если кто-либо приобретает право собственности на землю за возна¬граждение (например, в виде дара за вознаграждение), то она подлежит шифату, по¬тому что во власти шафи исполнить выговоренное.
Шифат не применяется к имуществу, данному в приданое, или в виде вознагражде¬ния за хульа, или наемной платы, или виры за убийство, или вознаграждения за отпуще¬ние на волю. Шифат не может иметь места относительно дома, назначенного мужчи¬ною в приданое своей жене, или женщиною мужчине как условие, под которым он согласен на развод, или назначенного кому-либо в виде наемной платы или награды, или переданного в виде виры за намеренное убийство, или назначенного как выкуп за раба, потому что у нас существует правило, что шифат не может иметь места там, где не существует обмена имущества на имущество, чего нет в приведенных случаях, так как предмет, ради которого дом передается, не составляет имущества. Имам Ша¬фии полагает, что во всех этих случаях имеет место шифат, ибо хотя предмет, ради которого дом передается, и не составляет имущества, но, тем не менее, он подлежит оценке; и потому дом может быть взят по уплате стоимости предмета, ради которо¬го он передается, как при продаже имущества за эквивалент, выраженный в движи¬мых вещах. Следует, однако, заметить, что это мнение имама Шафии касается лишь тех случаев, когда часть дома передается в виде приданого, вознаграждения за хульа, виры за убийство и т.п., ибо, по его учению, шифат применяется только в случаях общей собственности.
Шифат применяется к дому, проданному для уплаты приданого. Если кто-либо же¬нится, не назначая приданого жене, а затем назначит ей дом в виде приданого, то шифат не имеет места, ибо здесь дом считается назначенным как бы при самом бра¬косочетании. Другое дело, когда мужчина продает свой дом для уплаты жене обыч¬ного или выговоренного приданого, ибо здесь мы имеем дело с обменом имущества на имущество.
Если мужчина, вступая в брак, назначает жене в виде приданого дом и выговари¬вает, чтобы она выплатила ему из цены дома тысячу дарагимов, то, по Абу Ханифе, шифат не имеет места относительно этого дома, между тем как оба ученика утвер¬ждают, что он применяется к части дома, соответствующей сумме в тысячу дараги¬мов.
Шифат не применяется к дому, за владение которым по мировой сделке уплачена известная сумма денег. Привилегия шифат не применяется к дому, о котором меж¬ду двумя лицами происходила тяжба, оконченная мировою сделкою, по которой от¬ветчик (бывший владельцем) уплачивает истцу известную сумму после отрицания им иска. Так как мировая сделка заключена после отрицания, то дом, в представ¬лении ответчика, все-таки принадлежит ему по первоначальному праву собствен¬ности, следовательно, в отношении к нему здесь не может быть установлена прода¬жа или обмен имущества на имущество. То же бывает тогда, когда он отказывается ответить на иск, а затем вступит в мировое соглашение за известную сумму денег, так как можно предположить, что он предпочел поделиться деньгами необходимо¬сти дать присягу, даже если право на его стороне, или вступил в соглашение, чтобы избежать спора и препирательства. Если, напротив, он признает правильность иска и затем вступит в мировую сделку за известную сумму, то шифат имеет место, ибо, так как он здесь признал право истца на дом и удержал таковой по мировой сделке, то, несомненно, здесь имел место обмен имущества на имущество.
Шифат применяется к дому, отданному по мировой сделке. Если ответчик вступит в мировое соглашение по иску, отказываясь от дома или передавая его истцу после отрицания или признания иска или отказа вступить в ответ по оному, то относи¬тельно дома устанавливается право шифат, ибо, так как истец принимает здесь дом в вознаграждение за то, что, по его мнению, составляет его право, то (присуждая про¬тив него шифат) с ним поступают согласно его собственному убеждению.
Но не к дому, переданному в виде дара. Привилегия шифат не допускается в слу¬чаях дарения, разве дарение совершается за вознаграждение, в каковом случае оно в действительности является продажею. Но и в этом случае шифат не может быть до¬пущен, пока обе стороны не вступили во владение имуществами, предоставленными им по договору дарения (или когда предоставляемая одной из сторон вещь составля¬ет неопределенную часть чего-либо), ибо дарение под условием вознаграждения все- таки вначале представляется дарением, как уже было объяснено в отделе о дарениях. Далее следует заметить, что шифат не может быть допущен, если вознаграждение не выговорено в качестве условия дарения; если этого не сделано и стороны дают друг другу подарки, то последние считаются просто дарением, хотя не могут быть потре¬бованы обратно ввиду того, что с обеих сторон одинаково было обнаружено велико¬душие.
Шифат не может иметь места относительно имущества, проданного с правом отка¬за. Если кто-либо продаст дом под условием отказа , то относительно такого дома шифат не может иметь места, так как власть, сохраненная продавцом, служит пре¬пятствием к погашению его права собственности; но когда он откажется от этого права, то препятствие устраняется и возникает право шифат, если только шафи зая¬вит свое требование немедленно. Это общепринято.
Но применяется к имуществу, купленному под таким условием. Если, напротив, кто-либо покупает дом под условием отказа, то привилегия шифат не имеет места, потому что такая остающаяся за покупщиком власть, по мнению всех наших ученых, не считается препятствием к погашению права собственности продавца; а право ши¬фата основано и покоится на факте погашения права собственности продавца, как уже было объяснено.
При вступлении шафи во владение право отказа покупщика прекращается. Когда шафи берет дом в то время, как продолжается право отказа покупщика (именно — три дня), то оно прекращается и продажа считается окончательно совершенною, ибо, так как покупщик не имеет уже дома в своем владении, то он и не может отка¬заться от него, а шафи не имеет притязания на право расторжения сделки, так как право это основано было на условии, установленном в пользу одного покупщика.
В случае продажи с правом отказа лицо, которому это право принадлежит, является шафи соседнего имения. Если в то время, когда покупщику или продавцу принадле¬жит право отказа, соседний дом будет продан, то лицо, которому принадлежит это право, является шафи соседнего дома. Если это продавец, то он — шафи, потому что, пока он сохраняет право расторгнуть сделку, его право собственности остается непогашенным; если это покупщик, то требование им шифата второго дома доказы¬вает его намерение удержать первый дом и не воспользоваться правом отказа; посе¬му право собственности его считается начавшимся со времени установления дого¬вора; и в силу права собственности на первый дом он имеет право шифат на второй. Если в этом случае впоследствии явится шафи первого дома и потребует свое право, то ему принадлежит шифат первого дома; но он не имеет права на шифат второго дома, потому что первый дом не составлял его собственности в то время, когда был продан второй.
Если кто-либо покупает дом, не видев его, а впоследствии по праву шифат возь¬мет соседний дом, который был продан, то все-таки право отказа его от первого дома, после обозрения оного, продолжается. Так как оно не прекратилось бы и вследствие положительного отказа от этого права, то оно не прекращается и вследствие дейст¬вия, из которого лишь выводится предположение об отказе.
Право шифат не применяется к имуществу, проданному по недействительному дого¬вору. Привилегия шифат не может иметь места относительно дома, проданного по недействительному договору, независимо оттого, вступил ли покупщик во владение или нет, ибо до вступления покупщика во владение дом принадлежит, по общему правилу, продавцу, право собственности которого не погашено; после же вступле¬ния его во владение все-таки представляется вероятным, что сделка будет расторгну¬та, так как закон допускает расторжение продажи в случае недействительности для устранения таковой, чего нельзя было бы достигнуть, если бы допускался шифат. Если, однако, покупщик уничтожает возможность расторжения каким-либо дейст¬вием, каково возведение построек на земле и т.п., то шифат может иметь место, ибо тогда нет уже препятствия.
Продавец имущества по недействительному договору все-таки есть шафи соседне¬го имения. Если дом, соседний с другим домом, уступленным по недействительному договору продажи, будет продан в то время, как этот последний дом находится еще во владении продавца, то он (продавец) есть шафи соседнего дома ввиду продолже¬ния права собственности его на другой дом.
Пока он не передаст проданное имущество покупщику, к которому и переходит пра¬во шифат. Если продавец передаст первый дом прежде, чем казий присудит ему ши¬фат соседнего дома, то покупщик ввиду собственности, приобретенной им при всту¬плении во владение первым домом, является шафи второго. Другое дело, когда про¬давец передаст первый дом после присуждения ему казием шифата второго дома. В этом случае его право шифат не прекращается, потому что после постановления казием определения нет уже необходимости к сохранению им права собственности на дом, от которого он производил свое право шифат.
Оно, однако, теряется после взятия продавцом имущества обратно. Если продавец берет обратно первый дом до присуждения казием покупщику шифата, то его (по¬купщика) право шифат становится ничтожным; потому что право собственности его на дом, от которого он производил свое право шифат, прекратилось до присужде¬ния ему такового казием. Если, напротив, продавец берет обратно первый дом толь¬ко после присуждения казием покупщику шифата второго дома, то его (покупщика) право шифат не прекращается, потому что в то время, когда таковое было присуж¬дено, дом, от которого оно производилось, составлял его собственность и (как мы уже заметили) после постановления казием определения нет уже необходимости к сохранению покупщиком права собственности на дом, от которого он производил свое право шифат.
Право шифат не возникает при разделе общего имения. Если двое и более соучаст¬ников делят землю, на которую они до того времени имели общее право собствен¬ности, то сосед не может требовать шифата, ибо хотя раздел общего имения и носит характеристические признаки обмена, но в нем же обнаруживаются характеристи¬ческие черты разделения, именно — разделение прав одного лица от прав другого, обстоятельство, которое может быть достигнуто принудительно, так как каждый из соучастников может добиться раздела путем обращения к казию, несмотря на неже¬лание других соучастников. Посему здесь нет обмена в чистом виде, не допускающе¬го принуждения и имеющего место с согласия обеих сторон; а привилегия шифат по закону применима лишь к случаям обмена в чистом виде.
Право, от которого сторона отказалась, не может быть впоследствии возобновлено. Если кто-либо покупает дом и шафи откажется от своего права, а затем покупщик откажется от приобретения дома, согласно условию, после осмотра его, или вслед¬ствие выговоренного права отказа, или по решению судьи ввиду обнаруженных су¬щественных пороков дома, то шафи не может требовать осуществления права шифат независимо от того, вступил ли покупщик во владение домом или нет. То же самое следует сказать относительно случая, когда покупщик до вступления во владение до¬мом откажется от него ввиду обнаружившегося порока без постановления казия. Так как во всех этих случаях отказ составляет расторжение сделки, то дом возвращается к первому собственнику — и привилегия шифат возникает лишь при извещении о новой продаже. Если, напротив, покупщик откажется от дома ввиду обнаруженно¬го порока и без постановления казия после вступления во владение домом или если продавец и покупщик согласятся расторгнуть договор, то для шафи возникает право шифат, ибо отказ или расторжение составляют разрушение сделки как в отношении продавца, так и в отношении покупщика, поскольку они свободны в своих поступ¬ках и, сверх того, желают расторгнуть сделку. Но в отношении других здесь нет раз¬рушения сделки, скорее, есть новая продажа, так как имеется налицо отличитель¬ный признак продажи, именно — обмен имущества на имущество по обоюдному со¬гласию сторон. А так как шафи есть третье лицо, то по отношению к нему мы имеем здесь продажу, ввиду чего следует допустить право шифат.

Глава IV
ОБ ОБСТОЯТЕЛЬСТВАХ, УНИЧТОЖАЮЩИХ ПРАВО ШИФАТ
Право шифат уничтожается вследствие непредставления шафи в надлежащее время доказательств. Если шафи упустит представить доказательство того, что он требовал шифат, будучи извещен о продаже, несмотря на то, что имел возможность предста¬вить доказательства, то право шифат уничтожается для него ввиду незаявления им требования о сем праве. Равным образом, если он заявит таляби мувазябет, или не¬посредственное требование, и упустит заявить таляби шихад-ва такрир, несмотря на возможность заявить таковое, то право шифат для него утрачивается, как уже было объяснено.
Или вследствие согласия на уступку этого права по мировой сделке. Если шафи со¬гласится уступить свою привилегию за известное вознаграждение, то он теряет свое право и не может требовать вознаграждения. Он не имеет приобретенного права и ему не принадлежит собственность на спорное место: ему принадлежит лишь власть стать собственником с устранением покупщика. И так как отказ от шифата (заклю¬чающийся в отречении от всякого права тревожить собственника в спокойном поль¬зовании имуществом) не составляет предмета оборота, то отсюда следует, что за та¬кой отказ нельзя требовать вознаграждения. Сверх того, отречение от права не мог¬ло быть поставлено в зависимость даже от действительного условия (каково условие дать в виде эквивалента что-либо, не составляющее имущества). Отсюда следует, что оно не может быть поставлено в зависимость от недействительного условия (како¬во условие дать имущество в вознаграждение за право, не составляющее имущества). Посему условие о вознаграждении ничтожно, а отречение от права остается в силе без всякого вознаграждения. По тому же принципу обсуждается случай продажи кем- либо принадлежащего ему права шифат. Другое дело — вступление в мировое согла¬шение в случае возмездия, ибо возмездие есть право, установленное против убийцы в пользу представителя убитого, являющегося мстителем за кровь. Иначе также об¬суждается случай получения вознаграждения за отпущение на волю и развод, ибо это есть вознаграждение за право собственности, устанавливаемое для отпускаемого на волю или для получающего развод. Аналогичным с случаем отречения от права ши¬фат за вознаграждение по мировой сделке представляется случай, когда муж говорит своей жене, имеющей право требовать развода: «Избери меня за тысячу дарагимов» или когда лицо, страдающее половым бессилием, говорит своей жене: «Если ты от¬кажешься от своего права требовать расторжения брака, то я дам тебе тысячу дараги¬мов», ибо если в обоих этих случаях жена согласится на предложение, то она теряет принадлежавшее ей право, а муж не может быть принужден к уплате вознагражде¬ния. Поручительство за лицо (обыкновенно называемое хазыр зимини) в этом отно¬шении также имеет сходство с шифатом. Если лицо, поручившееся в явке должника, обратится к кредитору и последний согласится по мировой сделке за известное воз¬награждение отказаться от поручительства, то поручитель освобождается от своего обязательства и в то же время не обязан платить вознаграждение. Таково одно пре¬дание. По другому же преданию, поручитель не обязан платить вознаграждение, но и не освобождает от поручительства. Некоторые утверждают также, что последнее имеет место относительно шифата, в то время как другие полагают, что правило это применяется только к поручительству.
Или вследствие смерти шафи до постановления казием определения. Если шафи умирает, то принадлежащее ему право шифат погашается. Имам Шафии утвержда¬ет, что право шифат наследственно. Автор «Хидои» замечает, что это разногласие ка¬сается лишь того случая, когда шафи умрет после продажи, но до присуждения ему казием шифата. Если он умрет после определения казия, не уплатив цены имуще¬ства или не вступив во владение им, то право его переходит к наследникам, которые становятся ответственными за цену имущества. Доводы наших ученых относитель¬но того пункта, в котором они расходятся с имамом Шафии, заключаются в том, что смерть шафи уничтожила его право на имущество, от которого он производил свое право шифат, а к его наследникам имущество перешло лишь после продажи. Кроме того, для возникновения шифата непременно требуется, чтобы лицо владело имуще¬ством, от которого оно производит право шифат, в момент продажи предмета этого права, каковое условие не осуществляется наследниками. Сверх того, требуется, что¬бы право собственности шафи сохранилось до постановления казием определения; а так как это условие не соблюдено в случае смерти шафи, то посему шифат не уста¬навливается в отношении его наследников ввиду ненаступления условий для него.
Право шифат не погашается смертью покупщика, и потому имуществом нельзя рас¬порядиться в пользу последнего. Если покупщик умрет, то право шифат все-таки не погашается, ибо шафи, которому право это принадлежит, продолжает жить и в осно¬ваниях его права не произошло никакой перемены. Посему дом не подлежит прода¬же за долги покупщика и им нельзя распорядиться согласно его завещанию; и если казий или душеприказчик продадут его для уплаты лежащих на имуществе долгов, или если покупщик завешал его, то шафи может уничтожить каждый из этих актов и получить дом, ибо право шафи предшествует, ввиду чего он может уничтожить акты покупщика относительно этого имущества даже в течение его жизни.
Шифат уничтожается вследствие продажи имущества, от которого он производил свое право. Если шафи до определения казия продаст дом, от которого он произво¬дит свое право шифат, то ввиду погашения основания его права самое право унич¬тожается, хотя бы он и не знал о продаже дома, к которому это право относится, так же, как если кто-либо отказывается от шифата, не будучи извещен о продаже, или освобождает кого-либо от долга, не зная размера его; в первом случае право шифа¬та погашается, а во втором — должник освобождается от долга. Другое дело, когда шафи продает свой дом с правом отказа от договора. Пока право отказа принадле¬жит продавцу и его право собственности не вполне еще погашено, основание шифа¬та (именно — связь между имуществами) продолжает существовать.
Или вследствие действий его в качестве представителя продавца. Если шафи дей¬ствует в качестве представителя продавца и продает дом от его имени, то его право шифат уничтожается, между тем, если он действует в качестве представителя покуп¬щика и покупает для него дом, то принадлежащее ему право шифат не уничтожа¬ется. Словом, является правилом, что если кто-либо в качестве представителя дру¬гого продает землю и т.д. последнего, то этим уничтожается право шифат, но если представитель (например, управляющий) покупает землю и т.д., то право сохраня¬ется. Если бы первый впоследствии оспаривал сделку, то стремился бы к уничто¬жению продажи, им же самим совершенной, между тем как последний, поступая таким образом, не уничтожает совершенной им купли, ибо получение имущества в силу шифата само составляет вид купли. Равным образом, если шафи становится за- мини-биддаряк, или поручителем за случай, принимая на себя ответственность пе¬ред покупщиком в размере уплаченной цены на случай, если впоследствии дом будет признан принадлежащим другому лицу, то этим право шифат уничтожается. Равно, если кто-либо продает дом, ставя продажу в зависимость от согласия третьего лица, именно — шафи, и последний утвердит продажу, то он теряет право шифат, между тем как, если кто-либо покупает дом, ставя условием согласие третьего лица, кото¬рое является шафи, и последний утвердит куплю, то принадлежащее ему право ши¬фат не уничтожается.
Его право может быть восстановлено, если он отказался от него вследствие невер¬ных сведений о цене. Если до сведения шафи будет доведено, что дом, составляю¬щий предмет его права, продан за тысячу дарагимов, и он откажется от права ши¬фат, а затем узнает, что дом продан за меньшую цену, то отказ его необязателен и он может требовать осуществления шифата. Высокая цена заставила его отказаться от своего права, но когда обнаружилось, что дом продан за меньшую цену, основание к отказу исчезло и, следовательно, самый отказ ничтожен. Равным образом, если по¬лучено известие, что дом продан за тысячу дарагимов, а затем шафи узнает, что он продан за количество пшеницы или ячменя, равное тысяче дарагимов или даже бо¬лее, то отказ его ничтожен и он может требовать осуществления шифата, ибо следу¬ет предположить, что основанием к отказу для него послужила невозможность упла¬тить цену тою монетою (именно — дарагимами), за которую, как он сперва слышал, дом был продан; но по осведомлении о том, что дом продан за пшеницу или ячмень, возможно, что шафи в состоянии уплатить за дом этими предметами, так как часто случается, что люди, которые не в состоянии уплатить тысячу дарагимов, в состоя¬нии внести равную или даже большую стоимость пшеницею или ячменем. Правило это применимо и ко всем другим предметам, продаваемым на вес и мерами длины или столь мало отличающимися друг от друга, что могут быть продаваемы числом (каковы яйца или орехи). Другое дело — относительно движимого имущества. Если шафи, узнав, что дом продан за тысячу дарагимов, откажется от своего права, а за¬тем узнает, что дом был продан за движимое имущество стоимостью в тысячу дара¬гимов или более, то отказ его, тем не менее, обязателен и он не имеет права шифат, ибо в этом случае он был бы ответствен за цену движимости, которая выражается в дарагимах и динарах. Равным образом отказ его действителен, если он впоследствии узнает, что дом был продан за известное количество динаров, равное тысяче дараги¬мов или более.
Или о покупщике. Если шафи сперва был уведомлен, что покупщиком является такое-то лицо, и ввиду сего отказался от шифата, а затем узнает, что покупщиком было другое лицо, то он вправе требовать осуществления шифата, ибо можно не же¬лать иметь своим соседом одно лицо и в то же время охотно соглашаться на соседст¬во другого. Равным образом, если он впоследствии узнает, что имущество куплено двумя лицами (тем, о котором он слышал, и еще одним), то он вправе осуществить шифат в отношении того лица, в пользу которого не отказывался от этого права.
Или если даны были неверные сведения относительно проданного имущества. Если шафи получил известие о продаже половины дома и отказался от своего права, а за¬тем окажется, что продан весь дом, то он может все-таки требовать осуществления шифата, ибо следует предположить, что он отказался от своего права для избежания неудобств, сопряженных с общим владением, между тем, если продан весь дом, то ему нечего опасаться этих неудобств. Если, напротив, взять обратный случай, то есть предположить, что он сперва узнал о продаже целого, а затем о продаже лишь поло¬вины, то он (по «Захири-Риваяту») не вправе требовать осуществления шифата, ибо его отказ от целого заключал в себе и отказ от части.

Раздел
Способ устранения права шифат. Когда кто-либо продаст свой дом, за исключе¬нием пространства шириною в три фута, прилегающего к дому шафи, то последний не вправе требовать осуществления шифата, так как соседство его отрезано. Этим способом шафи может быть лишен своего права. То же самое может быть достигну¬то, когда продавец предоставляет указанную часть дома в дар покупщику и вводит его во владение ею.
Случай купли дома частями одним и тем же лицом в разное время. Если кто-либо покупает сперва часть дома, например, треть или четверть, а затем остальную часть, то соседу принадлежит право шифат на ту часть, которая была куплена прежде, но не на ту, которая куплена впоследствии. Хотя, будучи соседом, он имеет право на обе части, но покупщик имеет преимущественное право шифат на остальную часть дома, в котором он состоит совладельцем, ибо право совладельца выше права соседа, как уже было объяснено. Посему, если кто-либо желает обойти принадлежащее со¬седу право шифат, то он может достигнуть этого, покупая сперва часть дома за цену, которую намерен дать за весь дом, кроме одного диргама, который он может впо¬следствии дать в виде цены за остальную часть дома.
Когда, по соглашению сторон, цена проданного имущества должна быть уплаче¬на известными предметами, то шафи, настаивающий на своем праве, должен уплатить первоначальную цену. Если кто-либо купит дом за известную цену, а затем вместо этой цены даст продавцу джамму, или платье, то шафи должен взять дом за первона¬чально установленную цену, а не за стоимость платья, потому что замена этой цены платьем составляла особую сделку; а та цена, которую шафи должен уплатить, есть цена дома, а не цена платья. Автор «Хидои» замечает, что и это есть средство уст¬ранения права шифат, принадлежащего владельцу или соседу, ибо дом может быть продан за цену, равную двойной его стоимости, а затем вместо этой цены продавцу может быть дано платье, равное стоимости дома. Такой обход может, однако, при¬чинить продавцу убыток, когда впоследствии окажется, что дом принадлежит дру- тому. В этом случае покупщик дома вправе получить обратно от покупщика платья (то есть продавца дома) всю цену дома, далеко превышающую его стоимость, так как сделка, касающаяся платья, остается в силе. Правда, существует способ, посредст¬вом которого продавец может гарантировать себя от возможности понести убытки, именно — он может купить вместо дарагимов, за которые дом был продан, за извест¬ное количество динаров. Так как это есть продажа сарф, то отсюда следует, что по обнаружении права другого лица на дом соглашение становится ничтожным, пото¬му что взаимное овладение, составляющее условие продажи сарф, в данном случае не существует; здесь обнаружилось, что продавец не имел права на цену дома, вза¬мен которой он купил или принял динары, а потому он обязан возвратить динары, но ничего более.
Вышеописанный способ обхода права шифат не порицается Абу Юсуфом. По имаму Мухаммаду, однако, способ этот неприличен, ибо (по его словам) привилегия шифат введена лишь с целью предупредить неудобства, которые иначе могли бы по¬следовать для шафи; но если бы обход права шифат был дозволителен, то могущие возникнуть неудобства не были бы устранены и цель шифата не была бы достигну¬та. Абу Юсуф рассуждает, что так как вышеупомянутым способом предупреждает¬ся самое возникновение права шифат, то неудобства, которые могут произойти для шафи, не должны быть принимаемы во внимание.
может взять часть одного из нескольких покупщиков, но если имеется несколько продавцов и только один покупщик, то он должен взять весь дом или вовсе отказаться от него. Если пять лиц покупают дом у одного лица, то шафи может взять часть од¬ного из них. Если, напротив, одно лицо покупает дом у пяти лиц, то шафи может или взять весь дом или отказаться от него, но не вправе взять известную часть дома. Разница между этими двумя случаями заключается в том, что в последнем, если бы шафи дозволено было требовать часть дома, то это произвело бы изменение в дого¬воре для покупщика у причинило бы ему большой вред, между тем как в первом слу¬чае, когда шафи является лишь заместителем одного из пяти покупщиков, никакой перемены в договоре не происходит. Закон не различает в этих случаях, была ли при продаже назначена особая цена для каждой части дома или за весь дом была назна¬чена общая цена; закон основывается лишь на различии в самой сделке. Равным об¬разом нет разницы в том, осуществляет ли шафи свое право до вступления покуп¬щика во владение или после того. Таково общепринятое мнение. Следует, однако, заметить, что если один из покупщиков не вступил во владение, хотя и уплатил при¬читающуюся с него часть цены, то шафи не вправе взять принадлежащую ему часть дома, пока остальные покупщики не уплатили свою часть; иначе, при нахождении части дома во владении шафи, а другой части — во владении продавца, можно опа¬саться стеснения для продавца от дурного соседства. Словом, здесь шафи заменяет одного из покупщиков; но покупщик, уплативший свою часть цены, не может всту¬пить во владение, пока остальные покупщики равным образом не уплатили своих частей. Другое дело — после вступления покупщика во владение: в этом случае шафи может осуществить свою привилегию, так как владение продавца тогда расстроено.
В случае продажи и раздела половины дома шафи может взять долю покупщика.
Если кто-либо купит половину дома, а затем продавец и покупщик учинят раздел, то шафи может взять или отказаться от части, павшей на долю покупщика, с какой бы стороны часть эта ни лежала; но он не может возражать против раздела и настаи¬вать на новом разделе, ибо шафи не вправе нарушать владения продавца; а так как разделом предоставляется владение, то он не вправе нарушать и раздел. Таково, по преданию, мнение Абу Юсуфа. Передают мнение Абу Ханифы, что шафи не вправе взять указанную половину, если таковая не находится со стороны дома, от которого он производит свое право, ибо если на долю покупщика падет другая часть дома, то шафи не есть сосед.
Если один совладелец продаст свою часть, то шафи может уничтожить последую¬щий раздел и взять долю совладельца за ту же цену. Если один из двух совладельцев дома продаст свою часть, а затем покупщик и другой совладелец учинят раздел, то шафи может возражать против этого раздела и требовать нового. Так как никакой продажи не имело места между покупщиком и вторым совладельцем, то этот раздел, собственно говоря, не есть акт предоставления собственности, а лишь осуществле¬ние права собственности, следовательно, шафи вправе уничтожить таковой так же, как он вправе уничтожить всякий другой акт, учиненный покупщиком в качестве собственника, каковы продажа или дарение.
Привилегированный раб (имеющий долги) и его хозяин могут быть шафи по отноше¬нию к принадлежащему им имуществу. Если кто-либо, владея рабом-мазуном, имею¬щим долги, продает свой дом, то раб этот может быть шафи дома. И равным обра¬зом, если такой раб продает дом, его хозяин может быть шафи этого дома, ибо акт получения имущества по праву шифат является в виде покупки; а покупка и продажа между ними допускаются, ибо сопряжены с выгодою, так как принимаются за счет кредиторов. Другое дело, когда раб не имеет долгов: тогда, если он продает дом, то это делается за счет его хозяина; а лицо, за счет которого дом продан, не может быть шафи.
Действия, совершаемые отцом или опекуном относительно шифата, принадлежаще¬го малолетнему. Если отец или опекун отказываются от права шифат, принадлежа¬щего малолетнему опекаемому, то такой отказ законен, по Абу Юсуфу и Абу Хани¬фе. Имамы Мухаммад и Зуфар говорят, что он незаконен и что право малолетнего шафи продолжает существовать и он вправе требовать осуществления такового, ко¬гда достигнет совершеннолетия. Законоведы замечают, что то же самое разногласие существует в случае, когда отец или опекун упустят потребовать шифат, будучи из¬вещены о продаже дома, или когда представитель откажется от требования перед ка¬зием. Доводы имамов Мухаммада и Зуфара — двоякого рода. Во-первых, несомнен¬но, что так как право шифат бесспорно принадлежит малолетнему, то отец или опе¬кун не властны уничтожить таковое так же, как не властны уничтожить право его на пеню за кровь или возмездие. Во-вторых, им дана власть над делами малолетнего для того, чтобы они предохранили его от убытков; но если бы они уничтожили при¬надлежащее ему право шифат, то причинили бы ему убыток. Равным образом и до¬воды в пользу мнения Абу Юсуфа и Абу Ханифы — двоякого рода. Во-первых, взя¬тие по праву шифат в действительности составляет сделку, так как оно равносильно купле; и посему отец или опекун могут отказаться от него, как могут отказаться от вещи, предложенной к продаже. Во-вторых, взятие по праву шифат представляется сделкою сомнительного характера, ибо может повести или к убыткам, или к выгоде. Посему отказ от этого права иногда может быть выгоден для малолетнего, поскольку цена дома остается его собственностью; а так как власть отца или опекуна предос¬тавлена им ради выгоды малолетнего, то им должно быть предоставлено и право от¬каза.
Молчание отца или опекуна или упущение с их стороны заявления права шифат считаются отказом и потому уничтожают самое право. Следует заметить, что выше¬упомянутое разногласие имеет место только в случаях, когда дом по соседству мало¬летнего продан за цену, приблизительно равную его стоимости; но когда дом продан дороже своей стоимости, по заключению оценщиков, то, по словам одних, все авто¬ритеты признают законность отказа отца или опекуна как клонящегося к выгоде ма¬лолетнего, между тем как другие, напротив, утверждают, что, по мнению всех, такой отказ незаконен. Так как отец и опекун в этом случае не вправе осуществить шифат, то они не вправе и отказаться от него, но являются как бы посторонними, а право малолетнего продолжает существовать.
Если дом по соседству малолетнего будет продан далеко ниже своей стоимости, то, по сохранившемуся мнению Абу Ханифы, отказ отца или опекуна недействите¬лен.

Конец третьего тома