Хидоя Том 3 Часть 1

Бурхануддин Маргинани

ХИДОЯ
КОММЕНТАРИИ МУСУЛЬМАНСКОГО ПРАВА

В двух частях, четырех томах
Часть 2
Тома III-IV

Wolters Kluwer
Москва
Волтерс Клувер 2010
УДК 28-428
ББК 86.38-4
М25

Ответственный редактор, автор предисловия, вступительной статьи и научных комментариев доктор юридических наук, профессор А.Х. САИДОВ
Перевод с английского под редакцией Н.И. ГРОДЕКОВА
Маргинани, Бурхануддин.
М25 Хидоя. Комментарии мусульманского права : в 2 ч. Ч. 2. Т. Ill-IV / пер. с англ. ; под ред. Н.И. Гродекова ; отв. ред., авт. предисл., вступ. ст. и науч. комм. проф. А.Х. Саидов. – М.: Волтерс Клувер, 2010. — 656 с.
ISBN 978-5-466-00317-8 (в пер.)
«Хидоя фи фуру ал-фикх» – «Хидоя. Комментарии мусульманского права» – фун¬даментальное произведение, посвященное обширному анализу мусульманского права (шариата), написано в XII в. знаменитым исламским факихом-правоведом, уроженцем Мавераннахра Бурхануддином Маргинани. В трактате комментируются точки зрения ученых-юристов школы ханифитов суннитского направления ислама, а также предста¬вителей других юридических мазхабов по различным вопросам шариата: освещаются требования мусульманских обрядов, анализируются нормы брачно-семейных, наслед¬ственных, имущественных, финансовых и иных правоотношений в сфере граждан¬ского права, раскрываются юридические аспекты, связанные с преступлениями и на¬казаниями, регламентируются процессуальные особенности рассмотрения дел в суде, рассматриваются различные правовые аспекты повседневной жизни и деятельности людей.
«Хидоя» Бурхануддина Маргинани до настоящего времени изучается и служит основным руководящим пособием в медресе и мусульманских университетах стран Вос¬тока, где шариат, главным образом учение правовой школы ханифитов, по-прежнему сохраняет свое влияние.
Книга рассчитана на правоведов, историков, востоковедов, религиоведов, а также всех интересующихся историей стран Востока и мусульманским правом.
УДК 28-428
ББК 86.38-4

ISBN 978-5-466-00185-3 (Ч. 1)
ISBN 978-5-466-00317-8 (Ч. 2)
Саидов А.Х., предисловие, вступительная статья, научные комментарии, 2008
Волтерс Клувер, 2008, 2010

ОГЛАВЛЕНИЕ
ТОМ III. КНИГИ XXIII-XXXVIII
Краткое содержание III тома
КНИГА XXIII. О ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВЕ
Глава I. ВВЕДЕНИЕ
Глава И. О ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВЕ
ПРИ КУПЛЕ И ПРОДАЖЕ
Раздел I. О представительстве при купле
Раздел II. О назначении представителей рабами для покупки их личности за их же счет
Раздел III. О представительстве при продаже
Раздел IV. Различные случаи
Глава III. О ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВЕ СУДЕБНОМ И ПРИ ИСПОЛНЕНИИ РЕШЕНИЯ (ХУСУМАТ, ИЛИ ТЯЖБА, ОЗНАЧАЕТ РАЗГОВОР, ПРОИСХОДЯЩИЙ МЕЖДУ ДВУМЯ ЛИЦАМИ В СОСТЯЗАТЕЛЬНОМ ИЛИ СПОРНОМ ПОРЯДКЕ)
Глава IV. О ПРЕКРАЩЕНИИ ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА
КНИГА XXIV. О ДАВИИ, ИЛИ ИСКАХ
Глава I. ВВЕДЕНИЕ
Глава II. О ПРИСЯГЕ
Раздел. О способе дачи и требования присяги
Глава III. О ТАГАЛИФЕ, ИЛИ ОБОЮДНОЙ ПРИСЯГЕ ИСТЦА И ОТВЕТЧИКА
Раздел. О лицах, не обязанных отвечать по искам
Глава IV. О ВЕЩАХ, ОТЫСКИВАЕМЫХ ДВУМЯ ЛИЦАМИ
Раздел. О спорах, касающихся владения
Глава V. ОБ ИСКАХ О РОДСТВЕ
КНИГА XXV. ОБ ИКРАРЕ, ИЛИ ПРИЗНАНИЯХ
Глава I. ВВЕДЕНИЕ
Раздел
Глава II. ОБ ИЗЪЯТИЯХ И О ТОМ, ЧТО СЧИТАЕТСЯ РАВНОСИЛЬНЫМ ИЗЪЯТИЮ
Глава III. О ПРИЗНАНИЯХ, УЧИНЕННЫХ
БОЛЬНЫМИ
Раздел. Различные случаи

КНИГА XXVI. О СУЛЬХЕ, ИЛИ МИРОВОЙ СДЕЛКЕ
Глава I. ВВЕДЕНИЕ
Раздел
Глава II. О ДОБРОВОЛЬНОМ МИРОВОМ СОГЛАШЕНИИ И О ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВЕ ПРИ СОГЛАШЕНИИ
Глава III. О МИРОВОМ СОГЛАШЕНИИ
В ДОЛГОВЫХ ОБЯЗАТЕЛЬСТВАХ
Раздел. О совокупных обязательствах
Раздел. О тахарии
КНИГА XXVII. О МУЗАРАБАТЕ, ИЛИ ТОВАРИЩЕСТВЕ
В ПРИБЫЛЯХ КАПИТАЛА И ТРУДА
Глава I. ВВЕДЕНИЕ
Глава II. О ДЕЯТЕЛЕ, ВСТУПАЮЩЕМ В ДОГОВОР
МУЗАРАБАТА С ДРУГИМ ДЕЯТЕЛЕМ
Раздел
Глава III. ОБ УВОЛЬНЕНИИ ДЕЯТЕЛЯ И О РАЗДЕЛЕ ИМУЩЕСТВА
Глава IV. О ДЕЙСТВИЯХ, ЗАКОННО СОВЕРШАЕМЫХ ДЕЯТЕЛЕМ
Раздел
Глава V. О СПОРАХ МЕЖДУ СОБСТВЕННИКОМ
КАПИТАЛА И ДЕЯТЕЛЕМ
КНИГА XXVIII. О ВАДИА, ИЛИ ПОКЛАЖЕ
КНИГА XXIX. ОБ АРИЯТЕ, ИЛИ ССУДЕ
КНИГА XXX. О ГИБА, ИЛИ ДАРЕНИИ
Глава I. ВВЕДЕНИЕ
Глава II. О ПОВОРОТЕ ПОДАРЕННОГО
Раздел
Раздел. О садака, или милостыне
КНИГА XXXI. ОБ ИДЖАРА, ИЛИ НАЙМЕ
Глава I. ВВЕДЕНИЕ
Глава И. О ВРЕМЕНИ, КОГДА МОЖНО ТРЕБОВАТЬ НАЕМНУЮ ПЛАТУ
Раздел
Глава III. О ВЕЩАХ, ОТДАЧА КОТОРЫХ ВНАЕМ НЕЗАКОННА, И О СПОРАХ ПО НАЙМУ
Глава IV. О НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОМ НАЙМЕ
Глава V. ОБ ОТВЕТСТВЕННОСТИ НАЕМНИКА
Глава VI. О НАЙМЕ ПОД ОДНИМ ИЗ ДВУХ УСЛОВИЙ
Глава VII. О НАЙМЕ РАБОВ
Глава VIII. О СПОРАХ МЕЖДУ НАЕМЩИКОМ И НАНЯТЫМ
Глава IX. О РАСТОРЖЕНИИ ДОГОВОРОВ НАЙМА
Раздел. Разные случаи
КНИГА XXXII. О МУКАТАБАХ
КНИГА XXXIII. О ВИЛЯ
Раздел. О виля мавалат, или виля взаимной дружбы
КНИГА XXXIV. ОБ ИКРАХ, ИЛИ ПРИНУЖДЕНИИ
Раздел
КНИГА XXXV. О ХИДЖРЕ, ИЛИ ОГРАНИЧЕНИИ
ДЕЕСПОСОБНОСТИ
Глава I. ВВЕДЕНИЕ
Глава II. ОБ ОГРАНИЧЕНИИ ПО СЛАБОУМИЮ
Раздел. О времени достижения половой зрелости
Глава III. ОБ ОГРАНИЧЕНИИ ПО ЗАДОЛЖЕННОСТИ
КНИГА XXXVI. О МАЗУНАХ, ИЛИ ПРИВИЛЕГИРОВАННЫХ РАБАХ
КНИГА XXXVII. О ГАСБЕ, ИЛИ НЕЗАКОННОМ ВЛАДЕНИИ
Раздел. О захваченных в незаконное владение предметах, видоизмененных действием незаконного владельца
Раздел
Раздел. О захвате вещей, не имеющих стоимости
КНИГА XXXVIII. О ШИФАТЕ
Глава I. О ЛИЦАХ, КОТОРЫМ ПРИНАДЛЕЖИТ
ПРАВО ШИФАТ
Глава II. О ТРЕБОВАНИЯХ ШИФАТА И О СПОРАХ
ОТНОСИТЕЛЬНО ЕГО
Раздел. О спорах относительно цены
Раздел. О предметах, взамен которых шафи может получить имущество, подлежащее шифату
Раздел
Глава III. О ПРЕДМЕТАХ, К КОТОРЫМ ПРИМЕНЯЕТСЯ ШИФАТ
Глава IV. ОБ ОБСТОЯТЕЛЬСТВАХ, УНИЧТОЖАЮЩИХ ПРАВО ШИФАТ
Раздел

ТОМ IV. КНИГИ XXXIX-LIII
Краткое содержание IV тома
КНИГА XXXIX. О КИСМАТЕ, ИЛИ РАЗДЕЛЕ
Глава I. ВВЕДЕНИЕ
Глава II. О ВЕЩАХ, МОГУЩИХ БЫТЬ ПРЕДМЕТОМ РАЗДЕЛА
Глава III. О СПОСОБЕ ПРОИЗВОДСТВА РАЗДЕЛА
Глава IV. ВОЗРАЖЕНИЯ ОБ ОШИБКЕ ПРИ РАЗДЕЛЕ И ИСКЕ
КАСАТЕЛЬНО РАЗДЕЛА
Раздел. О законах, применяемых к искам
Глава V. ПОСТАНОВЛЕНИЯ,
ОТНОСЯЩИЕСЯ ДО МАГАЙАТА
КНИГА XL. О МУЗАРИИ, ИЛИ ДОГОВОРЕ ВОЗДЕЛЫВАНИЯ
КНИГА XLI. О МУСАКАТЕ, ИЛИ ДОГОВОРАХ САДОВОДСТВА
КНИГА XLII. О ЗАБХЕ, ИЛИ УБОЕ ЖИВОТНЫХ ДЛЯ МЯСА
Раздел. О вещах, употребление которых в пищу законно, и о тех, употребление которых незаконно
КНИГА XLIII. УЗХИЯ, ИЛИ ЖЕРТВОПРИНОШЕНИЕ
КНИГА XLIV. О КАРАХИЯТЕ, ИЛИ ДЕЙСТВИЯХ
НЕПРИСТОЙНЫХ
Раздел I. О еде и питье
Раздел II. Об одежде
Раздел III. Об украшениях
Раздел IV. О половых сношениях и о взглядах и прикосновении к людям
Раздел V. Об истибре, или ожидании очищения женщин
Раздел VI. О правилах, подлежащих соблюдению при продаже
Раздел VII. Разные случаи
КНИГА XLV. О ВОЗДЕЛЫВАНИИ МЕРТВЫХ ЗЕМЕЛЬ
Раздел I. О водах
Раздел II. Об углублении и очистке рек
Раздел III. О ширбе, или праве на воду
КНИГА XLVI. О ЗАПРЕЩЕННЫХ НАПИТКАХ
Раздел. О кипячении виноградного сока
КНИГА XLVII. ОБ ОХОТЕ
Раздел I. О ловле дичи с помощью животных, предназначенных для охоты, каковы собаки, соколы и др
Раздел И. О стрельбе дичи из лука

КНИГА XLVIII. О РАГАНЕ, ИЛИ ЗАКЛАДЕ
Глава I. ВВЕДЕНИЕ
Глава II. О ВЕЩАХ, СПОСОБНЫХ БЫТЬ ПРЕДМЕТОМ ЗАКЛАДА, И О ВЕЩАХ, ЗА КОТОРЫЕ МОЖНО ДАВАТЬ ЗАКЛАД
Раздел
Глава III. О ЗАКЛАДЕ, ПОМЕЩЕННОМ В РУКИ ТРЕТЬЕГО ЛИЦА
Глава IV. О ВЛАСТИ НАД ЗАЛОЖЕННЫМИ ВЕЩАМИ И О ПРАВОНАРУШЕНИЯХ ОТНОСИТЕЛЬНО ЭТИХ ВЕЩЕЙ
Раздел
КНИГА XLIX. О ДЖИНАЯТЕ, ИЛИ ПРЕСТУПЛЕНИЯХ
ПРОТИВ ЛИЧНОСТИ
КНИГА L. О ДИЙЯТЕ, ИЛИ ПЕНЯХ
Глава I. ВВЕДЕНИЕ
Глава II. О ЗАГРАЖДЕНИИ ОБЩЕСТВЕННОЙ ДОРОГИ
Раздел. О постройках, грозящих падением
Глава III. О ПРАВОНАРУШЕНИЯХ, СОВЕРШЕННЫХ ЖИВОТНЫМИ ИЛИ НАД НИМИ
Глава IV. О ПРАВОНАРУШЕНИЯХ, СОВЕРШЕННЫХ РАБАМИ
ИЛИ НАД НИМИ
Глава V. О ПРАВОНАРУШЕНИЯХ, СОВЕРШЕННЫХ НАХОДЯЩИМИСЯ В НЕЗАКОННОМ ВЛАДЕНИИ РАБАМИ ИЛИ МАЛОЛЕТНИМИ ВО ВРЕМЯ НЕЗАКОННОГО ВЛАДЕНИЯ
Глава VI. О КИССАМАТЕ, ИЛИ ПРИВОДЕ К ПРИСЯГЕ
КНИГА LI. О МАВАКИЛЕ, ИЛИ ВЗИМАНИИ ПЕНИ
КНИГА LII. О ВАСАЙИ, ИЛИ ПОСМЕРТНЫХ РАСПОРЯЖЕНИЯХ
Глава I. О РАСПОРЯЖЕНИЯХ ЗАКОННЫХ И О РАСПОРЯЖЕНИЯХ ПОХВАЛЬНЫХ, А ТАКЖЕ ОБ ОТМЕНЕ РАСПОРЯЖЕНИЙ
Глава II. ОБ ОТКАЗЕ ОДНОЙ ТРЕТИ ИМУЩЕСТВА
Раздел. О времени совершения отказа
Глава III. ОБ ОТПУЩЕНИИ НА ВОЛЮ НА СМЕРТНОМ ОДРЕ И О РАСПОРЯЖЕНИЯХ, КАСАЮЩИХСЯ ОТПУЩЕНИЯ НА ВОЛЮ
Раздел. Об отказах с благочестивою целью
Глава IV. О РАСПОРЯЖЕНИЯХ В ПОЛЬЗУ РОДСТВЕННИКОВ И ДРУГИХ БЛИЗКИХ ЛИЦ
Глава V. О РАСПОРЯЖЕНИЯХ, ИМЕЮЩИХ ПРЕДМЕТОМ ПРЕДОСТАВЛЕНИЕ УЗУФРУКТА
Глава VI. О РАСПОРЯЖЕНИЯХ ЗИММИЕВ
Глава VII. О ДУШЕПРИКАЗЧИКАХ И ИХ ВЛАСТИ
Глава VIII. О ДОКАЗАТЕЛЬСТВАХ РАСПОРЯЖЕНИЙ
НА СЛУЧАЙ СМЕРТИ

КНИГА LIII. О ГЕРМАФРОДИТАХ
Раздел I. О том, что такое гермафродиты
Раздел II. О законах, касающихся сомнительных гермафродитов
Глава последняя. РАЗЛИЧНЫЕ СЛУЧАИ
ПРИЛОЖЕНИЯ
ТЕРМИНОЛОГИЧЕСКИЙ СЛОВАРЬ
АРАБСКИХ ЮРИДИЧЕСКИХ ТЕРМИНОВ
УКАЗАТЕЛЬ НАЗВАНИЙ
УПОМЯНУТЫХ СОЧИНЕНИЙ
УКАЗАТЕЛЬ ИМЕН СОБСТВЕННЫХ
УКАЗАТЕЛЬ ТОПОГРАФИЧЕСКИХ НАЗВАНИЙ
ИЗБРАННАЯ БИБЛИОГРАФИЯ ПО ИСЛАМСКОМУ ПРАВУ

ХИДОЯ
КОММЕНТАРИИ МУСУЛЬМАНСКОГО ПРАВА
Том III
Книги XXIII-XXXVIII
КНИГА XXIII. О представительстве
КНИГА XXIV. О дави и, или исках
КНИГА XXV. Об икраре, или признаниях
КНИГА XXVI. О сульхе, или мировой сделке
КНИГА XXVII. О музарабате, или товариществе в прибылях капитала и труда
КНИГА XXVIII. О вадиа, или поклаже
КНИГА XXIX. Об арияте, или ссуде
КНИГА XXX. О гиба, или дарении
КНИГА XXXI. Об иджара, или найме
КНИГА XXXII. О мукатабах
КНИГА XXXIII. О виля
КНИГА XXXIV. Об икрах, или принуждении
КНИГА XXXV. О хаджре, или ограничении дееспособности
КНИГА XXXVI. О мазунах, или привилегированных рабах
КНИГА XXXVII. О гасбе, или незаконном владении
КНИГА XXXVIII. О шифате

Краткое содержание III тома
КНИГА XXIII. О ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВЕ Глава I. Введение
Закон дозволяет уполномочивать представителя для действий вместо контрагента при за¬ключении договоров. Также для участия в уголовном преследовании и исполнении приго¬воров, за исключением дел о возмездии или наказании. Лицо, обвиняемое в преступлении, может назначить для своей защиты представителя. Представительство при уголовном пре¬следовании допускается только по болезни или отсутствию представляемого. Или когда он уже собрался в путь. Женщина может во всех случаях назначить судебного представителя. Для действительности представительства требуется правоспособность представляемого. И здра¬вый ум у представителя. Раб-махджур или несовершеннолетний (обладающий здравым умом) могут быть представителями. Но обязательства, в которые они вступают, связывают не их, а их доверителей. Договоры, заключенные представителями, бывают или такими, которые представитель относит к самому себе или к своему доверителю. Нельзя назначать представи¬теля для получения занимаемых денег. Долг, принятый по отношению к представителю, не может быть требуем его доверителем. Но если платеж учинен доверителю, то он действите¬лен, и должник вправе из уплачиваемых денег вычесть деньги, должные ему доверителем или представителем (если он один ему должен).

Глава II. О представительстве при купле и продаже
Раздел I. О представительстве при купле
Представитель должен быть надлежащим образом осведомлен о том, что ему надлежит купить. За исключением того случая, когда он уполномочен общей доверенностью. Предста¬вительство недействительно, когда слова, которыми оно выражено, оставляют большой про¬стор неопределенности в отношении предмета оного, разве только в дальнейшем последует разъяснение. Полномочие на покупку таама (пищи) ограничивается правом покупки пшени¬цы или муки. Представитель может возвратить продавцу купленную вещь ввиду недостатка ее, но не после передачи ее своему доверителю. Право преимущественной покупки может быть противопоставлено представителю до передачи веши представляемому, но не после ее. Пред¬ставительство в договоре сарф или салям действительно. Представитель, заплативший за иму¬щество собственные деньги, вправе требовать таковые от доверителя. Представитель вправе удерживать купленную вещь до тех пор, пока доверитель не уплатит цены ее. Но если куплен¬ная вещь погибнет в руках представителя, то он ответствен за нее. Случай покупки представи¬телем, согласно доверенности, большего количества предметов, чем установлено в доверенности. Представитель не вправе приобрести для себя определенный предмет, на приобретение которого он уполномочен доверителем, разве в обмен на вещь он даст нечто отличное от оп¬ределенной доверителем цены, или через посредство другого представителя. Случай предста¬вительства при покупке неопределенного раба. Случай этот бывает в четырех видах. Случай спора между представителем и представляемым относительно раба, который, будучи куплен представителем, умрет в его руках. В случае спора между представителем и представляемым относительно покупки определенного раба следует верить заявлению представителя. Пред¬ставитель, признавший факт поручения, не может затем отречься, если указанный им довери¬тель не отрицает факта поручения. Представитель вправе по своему выбору купить только од¬ного из двух определенных рабов, если только покупка не соединена с очевидной невыгодой и цена не превышает указанного размера, причем, однако, допускается незначительное отсту¬пление. Представитель может погасить свой долг доверителю покупкой определенного пред¬мета. Но если предмет — неопределенный и погибнет после покупки в руках представителя, то долг не считается погашенным. Если представитель и представляемый не согласны между собой относительно покупки, то следует рассудить их сообразно стоимости купленного или согласно заявлению продавца.

Раздел II. О назначении представителей рабами для покупки их личности за их же счет
Раб может назначить представителя для покупки своей свободы у господина. Раб может действовать в качестве поверенного другого лица при покупке своей собственной свободы.

Раздел III. О представительстве при продаже
Представитель при продаже не может продать своему отцу или деду. Он вправе продать порученную ему для продажи вещь по какой угодно цене и вообще за какой угодно экви¬валент. Представитель может купить вещь за цену, немногим превышающую стоимость ее. Представитель при продаже раба вправе продать определенную часть его. Представитель при покупке раба может купить его зараз или по частям. Представитель, которому возвращен про¬данный предмет, по решению казия, ввиду существовавшего до продажи недостатка, может возвратить таковой своему доверителю, который обязан беспрекословно принять его. Право это существует и в случае возникновения недостатка после продажи, если только решение ка¬зия не основано на признании представителя, в каковом случае доверитель не обязан принять вещь обратно без судебного решения. Если недостаток существовал до продажи, то довери¬тель обязан принять обратно от представителя вещь без суда независимо от того, возвращена ли таковая покупщиком ввиду признания представителя или нет. При споре об объеме полно¬мочия дается вера заявлению доверителя. Представитель при продаже не отвечает за послед¬ствия таковой.

Раздел IV. Различные случаи
Несколько представителей не могут действовать отдельно, без общего согласия, за ис¬ключением случаев представительства в судебных делах, развода без вознаграждения, отпу¬щения на волю, возвращения поклажи или платежа долга. Представитель не может совершать передоверие, если доверитель не предоставил ему этого права или если полномочия его не абсолютны. Однако договоры, заключенные вторым представителем в присутствии первого, действительны, равно как и договоры, хотя заключенные в его отсутствие, но на которые он впоследствии изъявил согласие, а также (в случаях купли или продажи) когда первый предста¬витель предварительно назначит цену. Мукатаб, рай или зиммий не могут действовать в ка¬честве представителей несовершеннолетней дочери-мусульманки, равно как и вероотступник или неправоверный чужестранец.

Глава III. О представительстве судебном и при исполнении решения
Судебное представительство предполагает представительство при исполнении решения. Но в настоящее время решения постановляются согласно противоположному началу. Пред¬ставитель, уполномоченный на принятие долга, уполномочен также на ведение тяжебного дела. Поручение принять известную вещь не заключает в себе поручения отыскивать эту вещь судебным порядком. Представитель в тяжебном деле вправе делать уступки от имени сво¬его доверителя. Случай назначения представительства с воспрещением учинять признание. Представительство для получения долга, предоставленное поручителю в платеже этого долга, недействительно. Случай иска представителя для получения долга в отсутствие доверителя. Случай представительства для получения поклажи в отсутствие доверителя. Лицо, уполномо¬ченное на получение предмета поклажи и заявляющее, что оно купило таковой, не вправе по¬лучить его от поклажепринимателя. Лицо, уполномоченное на получение долга, вправе полу¬чить таковой, хотя бы должник заявил, что он уже учинил платеж. Продавец вещи не может быть принужден взять таковую обратно от представителя покупщика по заявлению о недос¬татке купленного, пока покупщик не даст присягу в существовании недостатка. Лицо, полу¬чающее деньги для известного употребления, может вместо них заплатить своими деньгами.
Глава IV. О прекращении представительства
Доверитель может по своему желанию уволить представителя, за исключением случаев, касающихся прав другого лица. Представительство сохраняет силу, пока представитель не по¬лучит надлежащих сведений о своем увольнении. Представительство прекращается смертью, признанным сумасшествием или вероотступничеством доверителя. Но не вероотступничест¬вом, если доверитель — женщина. Случаи, когда назначение представителя мукатабом, мазуном или совладельцем теряет силу. Представительство прекращается смертью, сумасшестви¬ем представителя или вероотступничеством его и бегством во враждебную страну. Представи¬тельство не возобновляется вследствие раскаяния и возвращения доверителя-вероотступника. Представительство по совершению известного определенного акта прекращается при совер¬шении этого акта самим доверителем. Представительство, прекращенное каким-либо дейст¬вием доверителя, не может быть затем восстановлено.

КНИГА XXIV. О ДАВИИ, ИЛИ ИСКАХ
Глава I. Введение
Различие между истцом и ответчиком. Истец должен точно указать предмет иска, кото¬рый (если принадлежит к числу движимого имущества) должен быть доставлен в заседание. Ответчик должен явиться для ответа на правильно предъявленный иск и представить предмет иска или установить стоимость этого предмета. Или (если предмет иска составляет земля) ис¬тец должен указать границы и точно сформулировать свое требование. В делах о взыскании долга достаточно простого требования и указания на роль и количество монет. Обязанности казия.

Глава II. О присяге
Не должно требовать от ответчика присяги, когда свидетели истца (хотя и не находящие¬ся налицо) могут быть призваны для допроса. Нельзя требовать присяги от истца. Доказатель¬ству, представленному истцом, должно отдавать предпочтение перед доказательством, пред¬ставленным ответчиком. При отказе ответчика дать присягу казий должен немедленно по¬становить против него решение. Казий должен сделать ответчику три отдельных заявления. Отказ дать присягу бывает двух родов: положительный и предполагаемый. Присяга не может быть требуема от ответчика в делах, касающихся брака, развода, йла, рабства, виля, наказания или леана. Вор, отказывающийся от присяги, ответствен за украденное имущество. В иске, основанном на разводе до совершения брачного сожительства, жена имеет право на свою по¬ловину приданого, если муж отказывается дать присягу. В исках о родстве допускается прися¬га ответчика. Случай требования возмездия. Когда свидетели истца могут быть призваны, то ответчик должен дать поручительство в своей явке в течение трех дней. Но если свидетели не могут быть призваны, то нельзя требовать от ответчика поручительства.
Раздел. О способе дачи и требования присяги
Присяга должна быть дана во имя Господа. Казий должен произносить слова ее. Клят¬ва разводом или отпущением на волю недопустима. Евреи должны клясться Пятикнижием, а христиане — Евангелием. Язычники должны клясться Богом. Казий не должен приводить неверных к присяге в почитаемых ими местах. Присяга мусульман не нуждается в усилении путем дачи ее в известное время и в известном месте. Случаи, в которых присяга ответчика должна относиться к основанию иска и к предмету его. В случае наследства присяга ответчика должна относиться к его сознанию. Если ответчик заключил с истцом мировую сделку, то от него нельзя впоследствии требовать присяги.
Глава III. О тагалифе, или обоюдной присяге истца и ответчика
В случае разногласия между продавцом и покупщиком и неимения у них доказательств они оба должны дать присягу. Формулы присяги. Формулы присяги продавца и покупщика. Когда обе стороны присягнут, то договор продажи должен быть расторгнут по приказу казия. Продавец или покупщик, отказывающийся от присяги, проигрывает дело. Стороны не долж¬ны быть приводимы к присяге, когда спор их касается предмета несущественного для заклю¬ченного ими договора. В спорах, касающихся несущественных условий договора, следует да¬вать веру заявлению возражающего лица. Стороны не приводятся к присяге, когда имущество погибнет в руках покупщика. Случай спора относительно цены двух рабов, когда один из них умер. Способ дачи сторонами присяги в этом случае. Случай спора о цене при расторжении договора продажи после передачи предмета его. Когда цена была уплачена вперед и стороны согласятся расторгнут договор, но спорят относительно уплаченной вперед суммы, то следу¬ет дать веру утверждению продавца. Случай спора между мужем и женой о приданом. Слу¬чай спора между хозяином и арендатором об арендной плате или объеме аренды до передачи предмета договора. Случай того же рода после передачи предмета договора. Случай спора о выкупе. В споре между мужем и женою относительно домашнего имущества спорный пред¬мет присуждается той стороне, потребности которой он по природе своей служит. Если спор происходит между оставшимся в живых супругом и наследниками умершего супруга, то вещь должна быть присуждена пережившему супругу. Если одна из сторон — раб, то вещь должна быть присуждена той стороне, которая свободна.

Раздел. О лицах, не обязанных отвечать по искам
Не отвечает по иску лицо, которое приводит возражение о поклаже, закладе или овладе¬нии (спорным предметом), подкрепленное свидетельскими показаниями, если только лицо это не пользуется дурной славой или показание его свидетелей представляется недостаточ¬ным. Оно подлежит ответственности, если возражает ссылкой на право собственности. Или если истец ищет с него как с вора или незаконного владельца (захватчика), хотя бы он пред¬ставил доказательства владения в качестве доверенного лица. А также если истец ищет кра¬деное, не указывая вора. Но не в том случае, если иск основан на приобретении посредством купли.

Глава IV. О вещах, отыскиваемых двумя лицами
Если отыскивается вещь делимая и доказательства с обеих сторон равны, то она должна быть присуждена обоим истцам в равных частях. Если иск касается жены, то право должно быть присуждено согласно ее заявлению. Или (если свидетели устанавливают время брако¬сочетания) в пользу того, чье право возникло раньше. Решение, присуждающее жену одному истцу, не может быть отменено в пользу последующего истца, разве свидетели докажут, что право его возникло раньше. Если два лица отыскивают раба по праву купли, то они после при¬суждения им этого раба вправе каждый уплатить половину его цены или отказаться от своей части. Но если им установлено время купли, то раб должен быть присужден первому покуп¬щику. Если одна сторона ищет на основании купли, а другая — на основании дарения и факта владения (не устанавливая времени возникновения права), то предмет должен быть присуж¬ден покупщику. Лицо, ищущее на основании купли, и лицо, ищущее на основании брачного договора, находятся в одинаковом положении. Иск, основанный на договоре заклада и владе¬ния, удовлетворяется преимущественно перед иском, основанным на дарении и факте владе¬ния. Из двух исков, одинаково обоснованных, удовлетворению подлежит тот, который выте¬кает из права, возникшего раньше. На том же основании удовлетворяются два иска, вытекаю¬щие из договора купли и предъявленные против одного лица. Если иск предъявляется против двух лиц, то вещь присуждается обоим истцам в равных частях. Если только один из истцов не представит доказательства времени приобретения предмета, в каковом случае он присуж¬дается ему. Если четверо истцов отыскивают право собственности на вещь, приобретенную ими от четырех разных лиц, то вещь присуждается им в равных частях. Доказательство, пред¬ставленное владельцем, должно быть допущено предпочтительно перед доказательством ист¬ца, когда первым доказательством устанавливается более ранний момент приобретения пра¬ва. Если иск предъявлен абсолютно, то доказательства истца имеют преимущество. То же са¬мое правило применяется, когда спорный предмет есть недвижимое имущество. Случай иска приплода. Или другой собственности, основанной на однородном с рождением факте. Владе¬лец предмета, доказавший приобретение такового от истца, устраняет претензию последне¬го. Если каждая сторона докажет покупку вещи у другой стороны (не указывая времени), то решение не может быть постановлено. И так же, если каждая сторона докажет уплату цены. В спорах о земле решение должно быть постановлено в пользу последнего покупшика. Пред¬ставление большего числа свидетелей, чем требуется законом, не имеет влияния на решение. Случай иска двух лиц, имеющего предметом дом, причем один истец требует половину дома, а другой истец — весь дом. В исках о приплоде следует обращать внимание на установленное истцом время рождения. Сторона, заявляющая, что спорный предмет вверен ответчику как доверенному лицу, и сторона, заявляющая, что ответчик присвоил этот предмет, находятся в одинаковом положении.

Раздел. О спорах, касающихся владения
Владение животным удостоверяется всяким актом, указывающим на пользование этим животным. Право лица, пользующегося вещью, предпочтительно перед правом лица, держа¬щего эту вещь. Право владения найденышем устанавливается его собственным признанием. Двор сарая присуждается тяжущимся. В исках о земле нельзя постановлять решения без пред¬ставления доказательств.
Глава V. Об исках о родстве
Иск продавца рабы о ребенке, рожденном ею до истечения шести месяцев после прода¬жи, подлежит удовлетворению. И хотя бы покупщик предъявил такое же требование, все-таки требование продавца имеет преимущество. Если рождение имеет место в период времени от шести месяцев до двух лет после продажи, то иск продавца удовлетворяется, если будет под¬твержден покупщиком. Мать становится его умми-валяд, если ребенок во время иска нахо¬дится в живых. Если иск предъявлен продавцом после эмансипации матери покупщиком, то он действителен, но если ребенок отпущен им на волю, то иск недействителен. Иск, предъ¬явленный первоначальным продавцом, после второй продажи недействителен, и продажа ни¬чтожна. Иск, установленный относительно одного из близнецов, считается установленным и относительно другого. Иск о родстве не подлежит удовлетворению после признания, учи¬ненного в пользу другого лица. Иск о родстве, предъявленный христианином, должен быть удовлетворен преимущественно перед иском о рабстве, предъявленном мусульманином. Иск о родстве, предъявленный замужней женщиной, не подлежит удовлетворению, если рождение не будет удостоверено, по крайней мере одной женщиной. Или (если она находится в перио¬де иддат) одним мужчиной и двумя женщинами. Но если муж ее подтвердит иск, то нет необ¬ходимости в таком показании. Случаи рождения ребенка от рабы, находящейся в неправиль¬ном владении.

КНИГА XXV. ОБ ИКРАРЕ, ИЛИ ПРИЗНАНИЯХ
Глава I. Введение
Признание, учиненное правоспособным лицом, обязательно для признавшегося, но не для другого лица. Для действительности признания необходимы следующие условия: свобо¬да, здравый рассудок и совершеннолетие. Неведение относительно предмета признания не делает таковое недействительным. Но неведение лица, в пользу которого признание учине¬но, делает таковое недействительным. Признание, учиненное в общих выражениях, должно быть ограничено предметом, подлежащим оценке. И если требуется больше того, что указано признавшимся лицом, то заявлению его, подкрепленному присягой, дается вера. Признание, учиненное под общим выражением «имущество», должно быть принято согласно объявлению признавшегося. Но если признание относится к значительному имуществу, то оно не может означать менее того, что составляет нисаб в имуществе, к которому оно относится. Случаи признания долга, состоящего из многих дарагимов или вообще из дарагимов.
Раздел
Признание, учиненное в пользу зародыша (в силу отказа или наследственного права), действительно. Если только рождение имеет место в пределах вероятного периода беременно¬сти. Если ребенок родится мертвым, то вещь, составляющая предмет признания, должна быть разделена между наследниками; если же родятся близнецы, то вещь следует разделить между ними. Но если такое признание связывается с невозможным основанием, то оно ничтожно. Равно и в том случае, когда признание учиняется без указания основания. Признание, отно¬сящееся к существующему, но еще не произведенному предмету, недействительно. Призна¬ние, учиненное под условием, исполнение которого зависит от должника, действительно, са¬мое же условие ничтожно.

Глава II. Об изъятиях и о том, что считается равносильным изъятию
Изъятие части признанного предмета действительно, если оно непосредственно соеди¬нено с признанием; но если изымется весь предмет признания, то изъятие недействитель¬но. Изъятие должно быть однородно с признанием, иначе оно недействительно. Ссылка на Божью волю делает признание ничтожным. В признании, касающемся дома, изъятие фун¬дамента недействительно. Изъятие для двора при доме допустимо. Возражение о непередаче вещи устраняется передачей таковой признавшемуся лицу. Но в случае разногласия относи¬тельно предмета обе стороны должны присягнуть. Если предмет не определен индивидуально, то ограничение не принимается во внимание. Следует давать веру возражению о неполучении признанного предмета. Незаконность основания обязательства не уничтожает признания. За¬явление о качестве признанной монеты устраняется противоположным заявлением лица, в пользу которого признание учинено. Но ограничение, касающееся рода монет, а не качества их, противоположным заявлением лица, в пользу которого учинено признание, не устраняет¬ся. Ограничение в отношении качества допустимо, если признающийся не упоминает об ос¬новании обязательства. Или хотя и упоминает, но основанием является или завладение, или поклажа. Признание, относящееся к поклаже или завладению дарагимами, — сатука. Исклю¬чение части из целого не должно быть допускаемо, если делается отдельно. Разве это проис¬ходит вследствие неустранимой причины. В признании о незаконном завладении поврежден¬ный предмет должен быть принят. Когда имущество потеряно, а признающийся утверждает, что оно дано было на сохранение, другая же сторона — что признающийся незаконно завла¬дел этим имуществом, то последний становится ответственным. Но он не ответствен, если признает поклажу, а другой заявляет о займе. Случай признания в получении денег с оговор¬кой, что деньги эти — собственность признающегося. Случай признания в получении опреде¬ленного имущества с той же оговоркой. Случай спора о недвижимой собственности.

Глава III. О признаниях, учиненных больными
Долги, признанные на смертном одре (без указания их основания), удовлетворяются по¬сле всех других долгов разного наименования. Умирающее лицо не может уступить опреде¬ленное имущество путем признания. Ни уплатить часть своих долгов (за исключением сде¬ланных во время болезни). Долг, признанный на смертном одре, удовлетворяется после всех других долгов. Если нет других долгов, то он удовлетворяется предварительно распределения наследства. Признание, учиненное в пользу наследника, недействительно, если не последует согласия со стороны наследников. Равно как и признание в пользу части наследников. При¬знание умирающего в пользу постороннего действительно в объеме всего имущества. Но оно уничтожается последующим признанием больного, что постороннее лицо — его сын. Случай признания в пользу отверженной женщины.

Раздел. Различные случаи
Признание родства с несовершеннолетним. Признание родителей, детей и патронов дей¬ствительно, если оно подтверждено сторонами. Признание умирающим дяди или брата дает им право наследования (если у него нет других наследников), но не устанавливает родства.
Признание наследником брата дает последнему право на наследование, но не устанавливает родства. Случай признания, учиненного сонаследником, о частичной уплате долга наследователю.

КНИГА XXVI. О СУЛЬХЕ, ИЛИ МИРОВОЙ СДЕЛКЕ
Глава I. Введение
Мировое соглашение может последовать трояко: с признанием, молчаливо и после отри¬цания. Мировое соглашение путем уступки имущества за имущество равносильно продаже. И становится недействительным по причине ошибки в предмете, данном по мировой сдел¬ке. Мировое соглашение путем уступки пользования равносильно найму. Но срок пользова¬ния должен быть доказан. Мировое соглашение после отрицания равносильно мене по отно¬шению к истцу, но не по отношению к ответчику. Уступка дома при мировом соглашении не предполагает права шифат. Но шифат применяется в случае дачи дома для мирового согла¬шения. Случаи, в которых часть веши, данной для мирового соглашения, должна быть воз¬вращена. Если мировое соглашение последовало после отрицания или молчания и вещь, от¬носительно которой оно состоялось, окажется собственностью другого, то данное взамен ее имущество должно быть возвращено, а истец должен обратиться со своим иском против того, кому принадлежит право на вещь. То же правило по соразмерности применяется, когда ка¬кая-либо часть вещи окажется собственностью другого. Если вещь, данная для мирового со¬глашения, после признания окажется собственностью другого, то она должна быть возвраще¬на, а истец получает право на получение от ответчика эквивалента ее. Если это случится при мировом соглашении после отрицания или молчания, то истец должен требовать от ответчика спорный предмет. Мировое соглашение относительно неопределенной части вещи не изме¬няется, если затем окажется, что известная часть ее принадлежит другому. Мировое соглаше¬ние взамен части предмета иска недействительно.
Раздел
Споры, касающиеся имущества, могут быть оканчиваемы мировыми соглашениями, рав¬но как иски о пользовании. Мировые соглашения действительны при убийстве. Но если ми¬ровая сделка заключена взамен незаконного предмета, то из нее не возникает обязательства долга. Мировая сделка взамен установленного наказания не может быть допущена. Иск о род¬стве. Или о допущении строения на большой дороге. Иск о браке может быть окончен прими¬рением, предъявлен ли он мужем или женой. Иск о рабстве может быть оканчиваем примире¬нием. Но истец не сохраняет права виля. Привилегированный раб не может входить в миро¬вое соглашение относительно совершенного им правонарушения, но может — относительно правонарушений, совершенных его рабом. Случай мировой сделки относительно захваченно¬го имущества, которое уничтожено в руках захватчика. Случай мирового соглашения относи¬тельно части раба, составляющего общую собственность.
Глава II. О добровольном мировом соглашении и о представительстве при соглашении
Представитель при мировом соглашении в деле об убийстве или долге не ответствен за предмет, данный для соглашения, если не выразил положительно, что принимает на себя та¬кую ответственность. Но ответствен, когда мировое соглашение состоялось путем обмена имущества на имущество. Мировые сделки фузули бывают четырех видов. Случай, когда фузули вступает в мировое соглашение, уступая известный предмет без отнесения такового к своему имуществу.
Глава III. О мировом соглашении в долговых обязательствах
Относительно долга, вытекающего из кредитного обязательства, может быть допущено мировое соглашение путем уплаты части. То же самое следует сказать о подобных соглашени¬ях относительно долга, возникшего из какого бы то ни было акта, влекущего за собою ответ¬ственность. Мировая сделка относительно долга может состояться путем отказа от требования равной суммы. Но не тогда, когда отсроченный платеж выговорен в монетах другого наимено¬вания. Отсроченный долг не может быть погашен по мировой сделке уплатой части его. Долг в недоброкачественной монете не может быть погашен по мировой сделке платежом меньшей суммы доброкачественной монетой. Но долг в хорошей монете может быть погашен по миро¬вому соглашению недоброкачественной монетой, будет ли сумма меньше или равна отыски¬ваемой. Долг в монетах двух наименований может быть погашен по мировой сделке платежом меньшей суммы того или другого наименования. Случай предложения кредитора считать долг совершенно погашенным под условием уплаты половины его в известный срок. Случай этот представляется в трех различных видах. Признание может быть выговорено для мирового со¬глашения. Но если такое соглашение предлагается публично, то сделка недействительна.

Раздел. О совокупных обязательствах
Если один из двух кредиторов вступит в мировое соглашение относительно своей части долга, то другой кредитор вправе или получить соответствующую долю предмета, данного для соглашения, или потребовать от должника причитающуюся ему часть долга. Один из двух кре¬диторов, получивший уплату своей части совокупного долга и уплативший другому кредитору долю в полученной вещи, сохраняет право требования остального долга. Если другой креди¬тор предпочтет получить уплату своей части от должника и имущество окажется потерянным или должник несостоятельным, то он имеет право иска к другому кредитору относительно соответствующей части полученного последним имущества; но права этого не существует, ко¬гда первый кредитор вступил в мировое соглашение путем зачета своей части. Если один из кредиторов освободит должника от части причитающейся ему доли, то право кредиторов про¬должает существовать в объеме, соответствующем остающимся у каждого претензиям. Один из двух кредиторов может согласиться на отсрочку платежа. Один из двух кредиторов получает свою часть захватом чего-либо у должника или потерей, или уничтожением чего-либо, при¬надлежащего ему, или принятием для мирового соглашения аренды, или сожжением принад¬лежащего должнику платья. Один из двух кредиторов погашает свою долю, вступая в брак с должницей и обращая свою долю на приданое или уступая эту долю для мирового соглашения при нарушении чьего-либо права. Если один из кредиторов вступит в мировое соглашение от¬носительно своей доли в претензии путем покупки, то другой кредитор вправе получить свою долю от должника или соответствующую часть полученного покупщиком. Один из двух участ¬ников договора салам не может вступить в мировое соглашение относительно своей доли.

Раздел. О тахарии
Определение термина. Наследники могут вступить в мировое соглашение с сонаследни¬ком относительно его части наследства, состоящей из земли или движимости, взамен эквива¬лента. Или одного рода благородного металла, когда наследство состоит из другого рода бла¬городного металла. Наследство, состоящее из драгоценных металлов и движимости, может быть уступлено для мирового соглашения взамен золота или серебра, но эти металлы должны превышать стоимость тех же унаследованных металлов, а излишек должен быть передан на¬следнику в момент заключения мировой сделки. Наследство, состоящее из монет, может быть предметом мирового соглашения взамен монет, так что одна сумма их противополагается дру¬гой. Унаследованная претензия не может быть предметом мирового соглашения, разве на¬следник согласится освободить должника от обязанности уплатить причитающуюся ему часть долга; другие наследники уплатят ему его часть безвозмездно или дадут ему взаймы сумму его претензии для передачи должнику. Случай мирового соглашения относительно наследства, составные части которого неизвестны. Случай соглашения, когда составные части наследства известны лишь отчасти. Относительно наследства, отягощенного долгами, не может быть ни мирового соглашения, ни раздела.

КНИГА XXVII. О МУЗАРАБАТЕ, ИЛИ ТОВАРИЩЕСТВЕ В ПРИБЫЛЯХ КАПИТАЛА И ТРУДА
Глава I. Введение
Договоры музарабата законны. Капитал составляет поклажу в руках деятеля. Если дого¬вор окажется недействительным, то деятель вместо прибыли получает соответственную плату за труд. Деятель, сопротивляющийся приказаниям собственника, является узурпатором. Музарабат может иметь место лишь относительно такого капитала, который допускает товари¬щество. Необходимо, чтобы в таком договоре прибыль не была определена и не подвержена неизвестности. Необходимо также, чтобы капитал был передан в руки деятеля. Условие о том, что собственник капитала явится и деятелем, делает договор недействительным. Так же, как и условие об управлении капиталом договорившеюся стороною, хотя бы и не собственником. Если только он не способен к такому управлению. Деятель свободен поступить с капиталом по собственному усмотрению. Но он не может передать его другому лицу по договору музара¬бата без согласия собственника. Или отдать его в ссуду, хотя бы он был уполномочен дейст¬вовать по усмотрению. Деятель не вправе отступить от ограничений, наложенных на него до¬говором. Нарушив ограничение, деятель становится ответственным за капитал. Ограничение известной частью города недействительно. Если только при этом не выражено положительное исключение всякого другого места. Деятель может быть ограничен в своих действиях извест¬ными лицами. Действие договора может быть ограничено известным периодом. Деятель впра¬ве покупать лишь предметы, могущие стать, в силу овладения, собственностью собственника капитала. Деятель не может купить раба, свободного по отношению к нему, когда до того на капитал получена какая-либо прибыль. Случай покупки деятелем рабы и рождения ею от него ребенка.

Глава II. О деятеле, вступающем в договор музарабата с другим деятелем
Деятель, передающий вверенный ему капитал другому деятелю, ответствен перед собст¬венником за всякую полученную на капитал прибыль. Случай передачи капитала одним дея¬телем другому при содействии собственника.
Раздел
В договоре может быть выговорена часть прибыли в пользу раба собственника. Но если раб вступает в такой договор за счет своего хозяина, то договор этот недействителен.

Глава III. Об увольнении деятеля и о разделе имущества
Договор прекращается смертью одной из сторон или вероотступничеством и выездом из отечества деятеля. Если деятель отступит от веры, не оставляя отечества, то договор остает¬ся в силе. Все действия, совершенные деятелем до получения им надлежащего уведомления об увольнении, действительны. Деятель, будучи поставлен в известность о своем увольнении, вправе все-таки превратить то, что находится в его руках, в деньги. Но если оно уже было пре¬вращено в деньги, то он не вправе пустить их в оборот. Если только капитал этот не состоит в монетах другого наименования, в каковом случае он может превратить его в монеты того же наименования, к которому принадлежал первоначальный капитал. Если при прекращении договора капитал состоит в долгах, то деятель должен собрать их, когда была получена какая- либо прибыль. Всякая потеря на капитал вычитается из прибыли. Если прибыль разделяется до возвращения капитала, а затем капитал подвергнется какой-либо случайности, то деятель должен возвратить полученную им часть прибыли. Деятель не ответствен за недочет. При¬быль, полученная деятелем, ни в каком случае не входит в расчеты по новому договору, за¬ключенному теми же сторонами.

Глава IV. О действиях, законно совершаемых деятелем
Деятель может продать капитал за наличные деньги или в кредит. Или доверить рабу управление им; или, продав его (капитал) за наличные деньги, согласиться на отсрочку пла¬тежа. Или дозволить покупщику перевести платеж на другое лицо. Деятель вправе совершать акты, на которые он уполномочен договором. Или в силу общей власти, данной ему собст¬венником. Или такие, на которые он не уполномочен ни тем, ни другим способом. Деятель не вправе заключать брачный договор между рабом и рабой (составляющими часть капита¬ла). Часть капитала, переданная деятелем собственнику в виде бозаата, продолжает составлять принадлежность капитала, данного по договору музарабата. Расходы по содержанию деятеля не подлежат возмещению, если он не путешествует на расстояние не менее одного дня пути от постоянного его места жительства. И расходы эти удовлетворяются из прибыли, а не из ка¬питала. Расходы по продаже капитала должны быть покрываемы из сего последнего. Все рас¬ходы на купленные предметы, не имеющие последствием придание им нового существенного качества, остаются на ответственности деятеля.
Раздел
Случай потери капитала после получения на него прибыли и образования долга. Случай продажи собственником деятелю. Или деятелем собственнику. Случай купли деятелем раба, который засим совершит убийство. Деятель, вступивший в сделку относительно какого-либо предмета и затем потерявший капитал, должен обратиться к собственнику за новым капита¬лом, чтобы получить возможность исполнить сделку.

Глава V. О спорах между собственником капитала и деятелем
В спорах относительно приобретения прибыли на существующий капитал следует верить заявлению деятеля. Но в спорах относительно доли участия в прибыли — заявлению собст¬венника. Равно как и в спорах относительно существа договора, по которому капитал был пе¬редан деятелю. Если собственник заявляет о существовании ограничения, то следует верить огрицанию деятеля. Но если обе стороны утверждают существование ограничений, но раз¬личных, то следует верить заявлению собственника. В спорах, касающихся ограничения вре¬менем, предпочтение отдается доказательствам, устанавливающим позднейший срок.
КНИГА XXVIII.
О ВАДИА, ИЛИ ПОКЛАЖЕ
Определение терминов, употребительных в поклаже. Поклажеприниматель не ответствен за поклажу, если не учинит относительно нее правонарушения. Он может сам принять покла¬жу или поручить заботу о ней одному из своих домочадцев. Но если он поручит заботу о ней чужому, то он становится ответственным. Равно как и тогда, когда он поместит ее в принадле¬жащем другому месте. Он не ответствен, если передаст ее в чужое владение ради сохранения ее от гибели. Он становится ответственным в случае отказа возвратить поклажу по требованию. Если он смешает поклажу неразделимо с собственным имуществом, то должен вознаградить собственника. Если смешение произойдет случайно, то собственник становится участником во всем имуществе в соответствующей части. Если поклажеприниматель израсходует часть поклажи и пополнит недостаток путем смешения с собственным имуществом, то он ответст¬вен за целое. В случае превышения власти относительно поклажи хранитель ответствен до тех пор, пока длится правонарушение. Если поклажеприниматель на требование собственника отрицает поклажу, то он ответствен в случае ее утраты. Но он не ответствен, если отрицание последовало на требование постороннего лица. Поклажеприниматель вправе взять поклажу с собой в путешествие, если только договор безусловен, путь безопасен и путешествие необхо¬димо. Разве таковое положительно запрещено. В случае учинения поклажи двумя лицами по¬клажеприниматель не может передать одному из них его часть иначе, как в присутствии дру¬гого. Если два лица берут на сохранение делимую вещь, то каждый должен хранить половину. Ограничения не принимаются во внимание, если они противны обычаю или добрым нравам. Или относятся к известной комнате дома. Когда поклажа передана второму поклажепринимателю и утеряна, то собственник получает вознаграждение от первого поклажепринимателя. Случай иска, заявленного двумя лицами о деньгах, находящихся во владении третьего лица.

КНИГА XXIX. ОБ АРИЯТЕ, ИЛИ ССУДЕ
Определение арията и существо предоставляемого при ссуде пользования. Форма ссуды. Ссужатель может, когда пожелает, взять ссуду обратно. Ссудоприниматель не ответствен за утрату ссуды, разве он превысит свою власть относительно нее. Он не вправе отдать получен¬ную в ссуду вещь внаем. Если же он отдаст ее внаем, то становится ответственным. Он мо¬жет, в свою очередь, отдать ее в ссуду другому лицу, если только это не ставит вещь в худшее положение. Ссуда денег и т.п. в противоположность ссуде индивидуальных предметов. Земля может быть взята в ссуду для возведения на ней постройки или для насаждений, но ссужатель вправе потребовать ее обратно. Земля, данная в ссуду для посева, не может быть взята обрат¬но до снятия урожая. Ссудоприниматель обязан нести расходы по возвращению ссуды. Для возвращения взятого в ссуду животного достаточно поставить его в конюшню собственника. А для возвращения раба — чтобы он был доставлен господину на дом. Достаточно, если ссуда возвращается через посредство раба или слуги ссудопринимателя. Или ссужателя. Если ссуда возвращена через постороннее лицо, то ссудоприниматель ответствен. Термины, в которых должен быть выражен договор ссуды земли.

КНИГА XXX. О ГИБА, ИЛИ ДАРЕНИИ
Глава I. Введение
Дарение законно. И становится действительным посредством предложения, принятия и овладения. Можно вступить во владение подаренным на том месте, где дарение предложено, без особого распоряжения дарителя, но не после того. Дарение части делимой вещи недейст¬вительно, но дарение части неделимой вещи действительно. Дарение предмета, заключающе¬гося в другом предмете, недействительно в полном объеме. Дарение поклажи поклажепринимателю действительно без формальной передачи и овладения. Дарение со стороны отца мало¬летнему сыну вещи, находящейся в его фактическом или законном владении, действительно в силу его (отца) владения. Равно как и дарение со стороны постороннего лица малолетнему. Дарение сироте совершается овладением со стороны опекуна. А дарение не имеющему отца ребенку — овладением со стороны его матери. Дарение несовершеннолетнему, действующему с разумением, совершается посредством овладения со стороны самого несовершеннолетнего. Дом может быть предоставлен в виде дара двумя лицами одному. Но не одним лицом двум. Различие между совокупным дарением или милостыней богатому и бедному. Случай дарения дома в разных частях.
Глава II. О повороте подаренного
Даритель может потребовать обратно дар от постороннего лица. Но существуют разные обстоятельства, препятствующие повороту. Дарение земли не подлежит повороту после того, как одаренный возвел на ней постройки или посадил деревья. После продажи части земли одаренным даритель может взять обратно остальную землю. Дар, учиненный в пользу родст¬венника, не подлежит повороту. Равно как дар в пользу мужа или жены, учиненный во время брака. Получение вознаграждения препятствует повороту, хотя бы вознаграждение было дано посторонним лицом. Если часть подаренного окажется собственностью другого, то соответ¬ствующая часть вознаграждения может быть получена обратно. Если дается вознаграждение лишь за часть подаренного, то остальной дар может быть потребован обратно. Поворот может совершиться лишь по обоюдному согласию или по решению казия. Новое овладение со сто¬роны дарителя не требуется для действительности поворота. Даритель не обязан вознаграж¬дать одаренного, подвергшегося ответственности по поводу дара. Обоюдное дарение требует обоюдного овладения.
Раздел
Дарение беременной рабы заключает в себе и дарение утробного младенца. Если таковой не был предварительно отпущен на волю. Если утробный младенец предварительно сделан мудаббаром, то дарение ничтожно. Дарение веши делает все предшествующие условия отно¬сительно этой вещи ничтожными. Дарение долга путем условного освобождения от него не¬действительно. Случай пожизненного дарения.
Раздел. О садака, или милостыне
Милостыня требует овладения предметом ее и не может быть взята обратно. Разница ме¬жду пожертвованием на благочестивые дела мала и милька.

КНИГА XXXI. ОБ ИДЖАРА, ИЛИ НАЙМЕ
Глава I. Введение
Пользование и наемная плата должны быть специально определены. Наемная плата (или вознаграждение) может состоять из предметов, способных служить мерилом ценности. Объем пользования может быть определен установлением срока. Или определением подлежащей к исполнению работы. Или определением и указанием в натуре.

Глава II. О времени, когда можно требовать наемную плату
Наемная плата может быть требуема только по соглашению или по окончании действия договора. Арендатор становится обязательным платить арендную плату, когда дом и т.п. пе¬редан ему. Если в договоре не постановлено иначе, то можно требовать арендную плату за ка¬ждый день пользования. Или наемную плату за животное (при путешествии) от станции до станции. Рабочий не вправе требовать что-либо до окончания работы. Случай найма пекаря, повара и кирпичника. Рабочий вправе удержать вешь, над которой он работал, пока не полу¬чит удовлетворения. И он не ответствен за действие случая в продолжение такого удержания. Если работа не производит видимого изменения в предмете, то таковой не может быть удер¬жан. Рабочий, если договор ограничивается его работой, не вправе употреблять для работы других лиц.
Раздел
Случаи, в которых договор не может быть вполне исполнен.
Глава III. О вещах, отдача которых внаем незаконна, и о спорах по найму
Дом или лавка могут быть отданы внаем без положительного указания цели найма. Если только пользование наемщика не сопряжено с ущербом для здания. При аренде земли арен¬датор вправе пользоваться дорогой и водой. Но аренда недействительна, если не указана цель ее. По истечении арендного срока земля должна быть возвращена в первоначальном виде. На¬емщик по безусловному договору вправе предоставить пользование нанятым предметом дру¬гому лицу. Но в ограниченном договоре всякое отступление относительно способа пользова¬ния делает наемщика ответственным за нанятый предмет. Разве предмет будет такого рода, что не может пострадать от отступления. Или само отступление не может нанести вреда пред¬мету. Превышение меры пользования влечет соответствующую ответственность в случае про¬исшедшего от того ущерба. Всадник, сажающий на животное второго всадника, ответствен за половину стоимости животного. Наемщик ответствен за гибель животного, происшедшую вследствие дурного обращения с ним. При найме или ссуде животного ответственность воз¬никает вследствие уклонения от предписанного пути. Обмен седла на другое седло того же рода не влечет за собою ответственности, если нет разницы в весе; в противном случае возни¬кает ответственность, пропорциональная излишку в весе. Если самый род седла различен, то возникает ответственность за всю стоимость осла. Носильщик не становится ответственным вследствие несущественного уклонения от предписанного пути. Соединенное с ущербом ук¬лонение от предписанного возделывания арендованной земли подвергает арендатора пропор¬циональной ответственности. Портной, отступающий от указаний заказчика, ответствен.

Глава IV. О недействительном найме
Недействительное условие лишает договор найма силы. Но в этом случае уплачивается соответствующее вознаграждение за труд не свыше условленной наемной платы. Договор, за¬ключенный без указания срока действия, прекращается по наступлении первого срока плате¬жа. Правила относительно годовой аренды. Вознаграждение полагается банщикам и цирюль¬никам. Но нет вознаграждения за случку кобыл и т.п., ни за исполнение какой-либо религи¬озной обязанности, ни за пение и плач. Наем неопределенных предметов. Наем кормилицы. Договор найма, по которому вознаграждение подлежит уплате из выработанного предмета, недействителен. Совладельцы не обязаны платить друг другу наемной платы в делах, касаю¬щихся общей собственности. Неопределенность в терминах делает договор недействитель¬ным. Договор аренды земли не теряет силы вследствие предоставления арендатору права на такие действия, которые не оставляют прочных следов. Договор, по которому вознагражде¬ние выговорено в виде предоставления тождественного права, ничтожен. Случай товарище¬ства двух лиц. Аренда земли недействительна, если в договоре не указана цель аренды. При неопределенном договоре нет ответственности за согласное с обычаем пользование нанятым предметом.

Глава V. Об ответственности наемника
Разница между общим и частным наемником. Предмет, переданный общему наемнику, есть поклажа. Но он ответствен, если вещь будет испорчена во время работы. Врач или коно¬вал, действующие согласно обычной практике, не ответственны за случайности. Частный на¬емник, не ответствен за потерянное или испорченное им.

Глава VI. О найме под одним из двух условий
Наем ремесленника для совершения одной из двух работ действителен. Равно как наем одного из двух предметов. Или предоставление одного из нескольких видов пользования. Случай найма ремесленника с альтернативным условием относительно времени. Случай най¬ма лавки для одного из двух назначений. Или животного для того или другого путешествия. Или для переноски того или другого груза.
Глава VII. О найме рабов
Нанятый слуга не может быть взят в путешествие, если это право не выговорено по дого¬вору. Жалованье, уплаченное ограниченному в правоспособности рабу, нанятому без согла¬сия хозяина, не может быть взято обратно. Незаконный владелец раба не ответствен за зара¬боток его в течение незаконного владения. Случай найма раба на различные сроки. Случай, когда нанятый раб скроется до окончания срока найма.

Глава VIII. О спорах между наемщиком и нанятым
В случаях спора с ремесленником относительно данных ему указаний следует верить заяв¬лению заказчика. Равно как и в случае спора относительно вознаграждения.

Глава IX. О расторжении договоров найма
Договор аренды дома расторгается вследствие недостатков его или вследствие ветхости, а аренда земли — вследствие иссякания источников ее, аренда же мельницы — вследствие оста¬новки мельничного ручья. Но если мельница служит для какого-либо употребления, то пола¬гается пропорциональное вознаграждение. Договор найма теряет силу вследствие смерти од¬ной из договорившихся от своего имени сторон. Он может быть заключен под условием права на односторонний отказ. Договор теряет силу вследствие наступления какого-либо достаточ¬ного для расторжения договора основания. Обстоятельства, дающие предлог к расторжению договора найма.

Раздел. Разные случаи
Арендатор земли или ссудоприниматель не ответственны за случайности при выжигании жнива и пр. Ремесленник может войти в товарищество с другим за половину заработной пла¬ты. Наем верблюда для перенесения носилок с двумя лицами. Вьючный верблюд может быть нагружен другими предметами по мере удаления прежних.

КНИГА XXXII. О МУКАТАБАХ
КНИГА XXXIII. О ВИЛЯ
Определение термина. Виля бывает двух видов. Виля раба принадлежит его освободите¬лю, который становится ответственным за пени, налагаемые на раба, и получает право на на¬следование после него. Условие об отказе от права наследования недействительно. Виля раба, отпущенного на волю путем китабата, принадлежит его хозяину. При эмансипации беремен¬ной рабы виля ее утробного младенца принадлежит эмансипатору. Но если она не разрешит¬ся от бремени до истечения шести месяцев со времени эмансипации, виля может перейти от него к эмансипатору отца. Случай женитьбы перса на вольноотпущенной. Если отец и мать вольноотпущенные, то виля их детей принадлежит семье отца. Посредством виля отпущения на волю устанавливается право наследования. Женщина имеет право на виля своих вольно¬отпущенных и т.д., но не детей их. Имущество вольноотпущенного переходит к наследникам эмансипатора в прямой линии, а не вообще к его наследникам.
Раздел. О виля мавалат, или виля взаимной дружбы
Природа и действие договора мавалата. Каждая сторона может расторгнуть договор в при¬сутствии другой стороны. Или низшая сторона может расторгнуть его в отсутствии высшей, вступив в мавалат с другим лицом. Но они не могут сделать этого после уплаты за нее другой стороной пени. Вольноотпущенный не может вступить в договор мавалата.

КНИГА XXXIV. ОБ ИКРАХ, ИЛИ ПРИНУЖДЕНИИ
Определение принуждения. Лицо, принуждаемое к вступлению в договор, может затем расторгнуть его. Признание, исторгнутое принуждением, недействительно. Покупщик стано¬вится собственником проданного по принуждению предмета. Но продавец может взять обрат¬но предмет, если только он не выразил согласия на продажу. Продажа вафа. Продажа по при¬нуждению становится действительной, если продавец добровольно получает цену предмета. Но она недействительна, если он был принужден принять ее. Когда при продаже принужде¬ние имело место относительно продавца, но не покупщика, то последний ответствен за пред¬мет, если таковой погибнет в его руках.

Раздел
Можно, не нарушая закон, есть и пить запрещенные предметы, если к тому принуждают угрозой жизни или телу. Не следует объявлять себя неправоверным или поносить Пророка, если к тому не принуждают опасностью потери жизни или членов тела. Лицо, по принужде¬нию разрушающее чужое имущество, не ответственно, но принудитель ответствен. Лицо, уби¬вающее другого по принуждению, есть нарушитель закона, но принудитель подлежит возмез¬дию. Случай принужденного развода или эмансипации. Случай принудительного назначения представителя для развода или эмансипации. Ни одна сделка, сама по себе не отменимая, не может быть расторгнута после исполнения ее по принуждению. Совершающий по принужде¬нию блудодеяние подлежит наказанию. Случай вероотступничества по принуждению. Слу¬чай принятия ислама по принуждению. Случай признания мужем, что он отступил от веры по принуждению.

КНИГА XXXV. О ХАДЖРЕ, ИЛИ ОГРАНИЧЕНИИ ДЕЕСПОСОБНОСТИ
Глава I. Введение
Ограничение имеет место относительно малолетних, рабов и сумасшедших. Ввиду чего заключаемые ими договоры продажи или купли требуют согласия лиц, имеющих над ними попечение. Ограничение это оказывает действие в отношении слов, но не в отношении актов. Все заключенные малолетним или сумасшедшим договоры, равно как и учиненное ими при¬знание, недействительны; так же и выраженные ими развод или отпущение на волю. Равно как и развод или отпущение на волю, выраженные опекуном от имени малолетнего. Они от¬ветственны за разрушение имущества. Признание, учиненное рабом, касается его самого, а не хозяина его, и вступает в силу по достижении рабом свободы. Или тотчас же, если оно влечет за собой наказание или возмездие. Учиненный им развод действителен.
Глава II. Об ограничении по слабоумию
Ограничение в отношении расточителя может быть наложено одним должностным ли¬цом, а снято другим. Имущество расточительного юноши должно быть отобрано от него до достижения им 25 лет. Но договор продажи, заключенный им по достижении совершенно¬летия и до наложения ограничения, действителен. И он может отпускать рабов на волю. Или даровать тадбир. Или потребовать ребенка, родившегося от его рабы. Или сделать свою рабу умми-валяд независимо от такого требования. Он может также жениться. Из его имущества уплачивается закат, а также содержание его родителям, детям и т.д. Ему нельзя воспрепятст¬вовать совершить паломничество. Его отказы с благочестивой целью имеют силу. Фаасык не может быть подвергнут ограничению. Человек, легкомысленный в своих делах, может быть подвергнут ограничению.
Раздел. О времени достижения половой зрелости
Половая зрелость у мужчин устанавливается по известным обстоятельствам или достиже¬нием восемнадцатилетнего возраста, а у женщины — известными обстоятельствами или дос¬тижением семнадцатилетнего возраста. Заявлению их о достижении ими зрелости, если тако¬вому не противоречит их возраст, следует верить.
Глава III. Об ограничении по задолженности
Должник не подлежит ограничению. И имущество его не может стать предметом какой- либо сделки. Но он может быть подвергнут заключению. Если он владеет монетами того же наименования, как и его долг, то казий может произвести ими платеж; если же монеты дру¬гого наименования, то он может продать их для этой цели. Правила относительно продажи имущества должника. Признания, учиненные должником, не обязательны для него до уплаты его долгов. Должник (небогатый) получает содержание из своего имущества, равно его жены, дети и единоутробные родственники. Должник, ссылающийся на бедность, подвергается за¬ключению. Общие правила, касающиеся должника во время содержания его в заключении. После освобождения его кредиторы вправе преследовать его. От них зависит, оставить ли его в заключении. Кредитор-мужчина не может преследовать свою должницу. Случай нахождения в руках должника проданной вещи после впадения его в несостоятельность.

КНИГА XXXVI. О МАЗУНАХ, ИЛИ ПРИВИЛЕГИРОВАННЫХ РАБАХ КНИГА XXXVII. О ГАСБЕ, ИЛИ НЕЗАКОННОМ ВЛАДЕНИИ
Определение термина. Действия, которыми устанавливается незаконное владение. Лицо, незаконно овладевающее предметом с намерением, есть правонарушитель. Незаконный вла¬делец заменимого предмета ответствен за подобный же предмет, если он разрушен в его ру¬ках. Если предмет принадлежит к числу незаменимых, то он ответствен за стоимость его. За¬хваченный предмет, если он налицо, должен быть возвращен натурой в том месте, где был захвачен. При неисполнении сего незаконный владелец подвергается заключению, пока не даст удовлетворения. Незаконное овладение (влекущее ответственность) может иметь место только относительно движимости. Незаконный владелец дома ответствен за мебель. Но если он продаст дом и собственник не имеет свидетелей, то не ответствен. Незаконный владелец земли ответствен за всякий вред, происшедший от возделывания ее. Незаконный владелец движимости ответствен за стоимость в случае разрушения таковой. Если он сам повредит ее, то ответствен за повреждение. Но он не ответствен за понижение ценности вещи во время его владения. Незаконный владелец раба, отдающий его внаем, ответствен за всякий нанесенный ему вред и должен полученное жалованье отдать на благотворительные дела. Но если раб по¬гибнет, то жалованье может быть употреблено на уплату части вознаграждения. Всякая денеж¬ная прибыль, полученная на захваченные в незаконное владение деньги, должна быть упот¬реблена на благотворительные дела. Но не другого рода прибыль.

Раздел. О захваченных в незаконное владение предметах, видоизмененных действием незаконного владельца
Видоизменение захваченного в незаконное владение предмета переносит право собствен¬ности на незаконного владельца, который ответствен перед первоначальным собственником за стоимость предмета и не вправе воспользоваться какой-либо прибылью от этого предмета, пока не уплатит вознаграждения. Видоизменение, произведенное над золотом и серебром, не переносит право собственности на них. Постройка здания на захваченной в незаконное вла¬дение балке переносит право собственности на балку на незаконного владельца. Когда неза¬конный владелец убьет захваченное животное, то собственник имеет право выбора между по¬лучением трупа (вместе с вознаграждением за убыток) и уступкой его незаконному владельцу с получением стоимости животного. Незначительное повреждение захваченного сукна не пе¬реносит права собственности на него, но при значительном повреждении собственник имеет право или получить его обратно (вместе с вознаграждением за убытки), или уступить незакон¬ному владельцу за стоимость его. Случай насаждения и постройки на находящейся в незакон¬ном владении земле. Случай окраски захваченного в незаконное владение сукна или перемо¬ла пшеницы в муку.
Раздел
Незаконный владелец, повредивший захваченный предмет, становится собственником его, когда хозяин потребует стоимость этого предмета. Размер каковой удостоверяется заяв¬лением незаконного владельца, подкрепленным присягой, или представленными собствен¬ником доказательствами. После получения стоимости предмета собственник не может потре¬бовать его обратно, если вознаграждение соответствовало его требованию. Продажа незакон¬ным владельцем захваченного раба действительна после получения собственником стоимости раба в виде вознаграждения, но отпущение раба на волю недействительно. Плод захваченного имущества составляет поклажу в руках незаконного владельца. Незаконный владелец рабы не ответствен за вред, понесенный ею вследствие беременности, если только стоимость ребенка соответствует этому вреду. Незаконный владелец рабы, от которого она забеременеет, ответ¬ствен за ее стоимость, когда она умрет в родах после ее возвращения. За пользование захва¬ченным предметом не полагается наемной платы, но незаконный владелец ответствен за вся¬кий нанесенный этому предмету вред.
Раздел. О захвате вещей, не имеющих стоимости
Мусульманин ответствен за повреждение вина или свиньи зиммия и должен вознагра¬дить за них уплатой их стоимости. Изменение, произведенное над находящимся в незаконном владении предметом посредством труда, не сопряженного с расходами, не переносит права собственности; но если труд сопряжен с расходами, то право собственности переходит к неза¬конному владельцу, который должен дать вознаграждение. Случай превращения вина в уксус путем примеси ценного вещества. Уничтожение музыкального инструмента или приготовлен¬ного напитка мусульманина влечет ответственность. Уничтожившее эти предметы лицо долж¬но уплатить сумму, равную их внутренней стоимости. Незаконный владелец мудаббары ответ¬ствен за ее стоимость, если она умрет в его владении, но незаконный владелец мукатабы не ответствен.
КНИГА XXXVIII. О ШИФАТЕ
Глава I. О лицах, которым принадлежит право шифат
Право шифат принадлежит соучастнику в общем имении, участнику в выгодах имения и соседу. Никто не может требовать его, пока существует лицо, имеющее преимущественное право, если лицо это не откажется от своего права, в каковом случае оно переходит к следую¬щему по порядку. Лицо, состоящее соучастником лишь относительно части имущества, име¬ет преимущественное перед соседом право. Относительное положение имущества определяет право, когда таковое основывается на соседстве. Право всех шафи (основание права которых тождественно) одинаково независимо от размера их имущества. Если некоторые в отсутствии, то шифат присуждается в равных частях присутствующим, но когда отсутствующие явятся, то они получают свою долю. Право может быть осуществлено только после продажи имущества и после надлежащего заявления требования оного. Право собственности переходит к шафи лишь после передачи его покупщиком или после постановления судьи.
Глава II. О требованиях шифата и о спорах относительно его
Требования бывают трех родов: непосредственное; посредством утверждения и взятия в свидетели и посредством иска. Отсрочка предъявления иска не делает требование недей¬ствительным, в особенности когда отсрочка обусловлена отсутствием судьи. Правила, кото¬рые должен соблюдать судья при требовании шифата, и предписанный ему порядок расспро¬са сторон. Основание может быть предметом иска и решения независимо от цены спорного имущества. Но ответчик может удержать имение, пока не будет представлена цена его. Право шифат не теряется вследствие промедления в платеже. Иск может быть предъявлен к продав¬цу, пока дом находится в его владении. Иск может быть предъявлен к представителю покуп¬щика, а также к представителю продавца или душеприказчика. Шафи, выигравший тяжбу, имеет право отказа по обозрении имения, а также вследствие пороков его.

Раздел. О спорах относительно цены
В спорах относительно цены следует верить заявлению покупщика, подкрепленному при¬сягой, равно как представленным им доказательствам, а также и заявлению его, если продавец указывает большую сумму. Случай, когда можно дать веру заявлению продавца о цене.
Раздел. О предметах, взамен которых шафи может получить имущество, подлежащее шифату
Шафи имеет право на уступку, сделанную покупщику, но не может воспользоваться от¬казом от получения всей цены. Он не ответствен в случаях увеличения цены по соглашению между продавцом и покупщиком, состоявшемуся после продажи. Если цена состоит из дви¬жимых предметов, то шафи может взять имение, уплатив стоимость этих предметов; но если цена состоит из заменимых предметов, то он должен уплатить одинаковое количество их, а равно и тогда, когда цена заключается в земле. В случае отсрочки платежа шафи может или ждать истечения срока, или взять имение тотчас же по уплате цены его. Случай покупки зиммием имения, подлежащего шифату, за цену, состоящую из запрещенных предметов.
Раздел
Шафи может или взять постройки и насаждения покупщика (по уплате ему стоимости), или потребовать удаления их. Шафи не имеет права на вознаграждение за посаженные им де¬ревья или возведенные постройки на земле, оказавшейся чужой собственностью, но он может удалить их. Если имению после продажи его будет причинен какой-либо случайный или есте¬ственный вред, то все-таки шафи не может получить таковое иначе, как за полную цену. Если вред причинен покупщиком, то шафи может взять одну землю, уплатив действительную стои¬мость ее по оценке. Случай взятия шафи земли с плодовыми деревьями.

Глава III. О предметах, к которым применяется шифат
Право шифат применяется ко всем недвижимым имуществам, если они не проданы от¬дельно от земли, на которой стоят. В отношении шифата не делается различия между мусуль¬манином и зиммием. Шифат применяется к имуществу, переходящему каким бы то ни было образом за вознаграждение. Шифат не применяется к имуществу, данному в приданое, или в виде вознаграждения за хульа, или наемной платы, или виры за убийство, или вознагражде¬ния за отпущение на волю. Шифат применяется к дому, проданному для уплаты приданого. Шифат не применяется к дому, за владение которым по мировой сделке уплачена известная сумма. Шифат применяется к дому, отданному по мировой сделке, но не к дому, переданно¬му в виде дара. Шифат не может иметь места относительно имущества, проданного с правом отказа, но применяется к имуществу, купленному под таким условием. При вступлении шафи по владение право отказа покупщика прекращается. В случае продажи с правом отказа лицо, которому это право принадлежит, является шафи соседнего имения. Право шифат не приме¬няется к имуществу, проданному по недействительному договору. Продавец имущества по не¬действительному договору все-таки есть шафи соседнего имения, пока не передаст проданное имущество покупщику, к которому и переходит право шифат. Право шифат не возникает при разделе общего имения. Право, от которого сторона отказалась, не может быть впоследствии возобновлено.

Глава IV. Об обстоятельствах, уничтожающих право шифат
Право шифат уничтожается вследствие непредставления шафи в надлежащее время дока¬зательств, или вследствие согласия на уступку сего права по мировой сделке, или вследствие смерти шафи до постановления казием определения. Право шифат не погашается смертью покупщика и потому имуществом нельзя распорядиться в пользу последнего. Шифат унич¬тожается вследствие продажи шафи имущества, от которого он производил свое право, или вследствие действий его в качестве представителя продавца. Его право может быть восстанов¬лено, если он отказался от него вследствие неверных сведений о цене или о покупщике или если даны были неверные сведения относительно проданного имущества.
Раздел
Способ устранения права шифат. Случай купли дома частями одним и тем же лицом в разное время. Когда по соглашению сторон цена проданного имущества должна быть уплаче¬на известными предметами, то шафи, настаивающий на своем праве, должен уплатить перво¬начальную цену.
Раздел. Разные случаи
Шафи может взять часть одного из нескольких покупщиков, но если имеется несколько продавцов и только один покупщик, то он должен взять весь дом или вовсе отказаться от него. В случае продажи и раздела половины дома шафи может взять долю покупшика. Если один совладелец продаст свою часть, то шафи может уничтожить последующий раздел и взять долю совладельца за ту же цену. Привилегированный раб (имеющий долги) и его хозяин могут быть шафи по отношению к принадлежащему им имуществу. Действия, совершаемые отцом или опекуном относительно шифата, принадлежащего малолетнему.

КНИГА XXIII
О ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВЕ
Глава I. Введение.
Глава II. О представительстве при купле и продаже.
Глава III. О представительстве судебном и при исполнении решения.
Глава IV. О прекращении представительства.
Глава I
ВВЕДЕНИЕ
Закон дозволяет уполномочивать представителя для действий вместо контрагента при заключении договоров. Лицо вправе назначить другого своим представителем для заключения от его имени всякого договора, который оно вправе было бы само заключить, как-то: договора продажи, брачного и т.д., ибо ввиду того, что человек иногда не в состоянии действовать лично вследствие разных обстоятельств (болез¬ни и т.п.), следует по необходимости допустить назначение представителя, чтобы последний осуществил, в силу данной ему доверенности, то, в чем нуждается дове¬ритель. Кроме того, в «Накли-Сахих» существует предание, что Пророк назначил своими представителями Хаким Бин Хирама — при покупке верблюда для прине¬сения жертвы и Амир Бин Авма — для заключения брака между его матерью и им, Пророком.
Также для участия в уголовном преследовании и исполнении приговоров, за ис¬ключением дел о возмездии или наказании. Одно лицо вправе назначить другого представителем для участия в уголовном преследовании (даже в делах о возмездии или наказании) по изложенным уже соображениям, а также потому, что не каждое лицо способно вести дела этого рода. Сверх того, сохранилось предание в «Накли-Сахих», что Али назначил Акила своим представителем для участия в его уголов¬ных делах, а когда Акил состарился, то он отпустил его, назначив своим представи¬телем Абдулу Бин Джафара. Равным образом закон дозволяет назначать представи¬теля для участия в приведении приговора в исполнение, за исключением, однако, приговоров о возмездии или наказании. В последних случаях назначение предста¬вителя (который был бы уполномочен требовать исполнения приговора в отсутст¬вие доверителя) недействительно, ибо наказание или возмездие отменяются при существовании сомнения, а отсутствие жалобщика возбуждает сомнение; проще¬ние со стороны преследователя представляется даже вероятным, ибо оно похваль¬но и заслуживает награды.
Возражение. В случае присутствия доверителя какая же необходимость в назна¬чении представителя?
Ответ. Даже в этом случае может быть необходимость в назначении представи¬теля: не каждый достаточно знаком со способами исполнения приговоров, и если бы преследователь не вправе был иметь представителя, то исполнение приговоров мог¬ло бы стать невозможным.
Все вышеизложенное согласно с Абу Ханифой. Абу Юсуф утверждает, что пред¬ставительство в делах о телесном наказании или возмездии (например, доставление представителем свидетелей) незаконно. Мнение имама Мухаммада совпадает с мне¬нием Абу Ханифы; некоторые, впрочем, утверждают, что он согласен с Абу Юсуфом. Другие, напротив, говорят, что это разногласие имеет место только по вопросу об отсутствии представляемого, а не по вопросу о его присутствии (ибо в последнем случае представительство законно, по мнению всех), так как слова представителя в присутствии представляемого всецело относятся к последнему. Довод Абу Юсуфа по этому предмету заключается в том, что при установлении представительства всегда остается место сомнению относительно объема полномочия; а так как в уголовном преследовании следует избегать всего, что может дать повод к сомнению, то отсюда следует, что назначение представителя в этих делах недействительно, как и при ис¬полнении приговора, и что оно не может быть допущено подобно тому, как при уго¬ловном преследовании не допускается показание о показании. Доводы Абу Хани¬фы заключаются в том, что уголовное преследование есть лишь условие исполнения приговора, ибо необходимость наказания основывается не на преследовании, а на преступности, которая обнаруживается показаниями свидетелей; а потому предста¬вительство допускается в этом случае, как и в делах, касающихся других прав. По¬добное же разногласие существует относительно случая, когда лицо, обвиняемое в деянии, влекущем телесное наказание или возмездие, уполномочивает представите¬ля для своей защиты.
Лицо, обвиняемое в преступлении, может назначить для своей защиты представите¬ля. В приведенном примере преобладает, однако, учение Абу Ханифы, ибо предста¬витель может давать ответы и делать возражения, и этому не препятствует сомнение в объеме полномочия (как изложено выше). Если бы, однако, представитель учинил признание, то оно не имеет силы по отношению к доверителю, так как существует сомнение, был ли представитель уполномочен на такое признание.
Представительство при уголовном преследовании допускается только по болез¬ни или отсутствию представляемого. По Абу Ханифе, законным поводом назначе¬ния представительства служит лишь болезнь представляемого или нахождение его на расстоянии трех и более дней пути от места, разве на допущение представителя последует согласие противной стороны. Оба ученика утверждают, что такое предста¬вительство законно и без согласия противной стороны; и таково же мнение имама Шафии. Разногласие это не касается законности самого представительства, а толь¬ко обязанности противной стороны отвечать представителю, на допущение которого она не изъявила согласия. Абу Ханифа того мнения, что она не обязана давать ответ, а оба ученика — иного мнения. Последние доказывают, что назначение представи¬теля есть действие частного лица, касающееся исключительно его права, и потому не должно зависеть от согласия другого, как и в случае взыскания долга. С другой сто¬роны, Абу Ханифа полагает, что на обязанности представляемого лежит давать от¬вет лично, и он должен явиться по требованию суда; но не все одинаково способны к ведению уголовного дела; посему, если бы можно было заменять себя независимо от воли противной стороны, то это представлялось бы для нее невыгодным. Отсюда следует, что назначение представителя должно быть поставлено в зависимость от ее согласия. Здесь то же самое отношение, как если бы один из совладельцев раба сде¬лал его мукатабом, в каковом случае остальные совладельцы вправе по своему усмот¬рению утвердить договор китаба или нарушить его, ибо хотя действие первого совла¬дельца касалось исключительно его собственности, но так как исполнение договора могло бы нарушить право других, то действительность его зависит от их согласия. То же самое и в рассматриваемом случае. Другое дело, если доверитель болен или от¬сутствует, ибо в этом случае назначение с его стороны представителя действительно и без согласия противной стороны, так как он не может быть принужден при таких условиях к явке.
Или когда он уже собрался в путь. Подобно тому, как Абу Ханифа считает дейст¬вительным назначение представителя отсутствующим лицом, он также считает доз¬воленным назначение представителя лицом, готовым уже к отъезду.
Женщина может во всех случаях назначить судебного представителя. Женщина, не привыкшая к общественной жизни и к посещению заседания казия, должна (по Абу Бекру) назначить представителя для ведения ее дела, и противная сторона обязана согласиться на подобное назначение. Это учение принято нашими современными законоведами и им руководствуются при постановлении решений.
Для действительности представительства требуется правоспособность представляе¬мого. Действительность представительства во всяком деле зависит от двух условий: во-первых, доверитель должен быть сам способен к совершению действий, на кото¬рые он уполномочивает другого (ибо ввиду того, что право представителя вытекает из права представляемого, необходимо, чтобы последний был сам правоспособен, прежде чем сообщить это право другому).
И здравый ум у представителя. Во-вторых, чтобы представитель обладал здравым умом настолько, чтобы быть способным понимать и исполнять те действия, на кото¬рые он уполномочен. Посему, если кто-либо назначает своим представителем дитя или слабоумного, то назначение это недействительно. Напротив, если свободное со¬вершеннолетнее лицо, обладающее здравым умом, назначает своим представителем подобного себе , или привилегированный раб — такого же раба, то назначение дей¬ствительно.
Раб-махджур или несовершеннолетний (обладающий здравым умом) могут быть представителями. Если кто-либо уполномочивает несовершеннолетнего, знающего толк в купле и продаже, или махджура, то полномочие в обоих случаях действитель¬но. Однако права, истекающие из договора, принадлежат не им, а их доверителю. Причина действительности назначения заключается в том, что несовершеннолетний способен давать объяснения, а потому действия его, совершенные с согласия попе¬чителя, считаются действительными; и раб дееспособен и свободен в своих действи¬ях, когда таковые относятся к нему самому, но не к его господину; представительст¬во за другого не относится к господину раба. Поэтому назначение несовершеннолет¬него или раба действительно.
Но обязательства, в которые они вступают, связывают не их, а их доверителей. Ни один из таких представителей не способен, однако, исполнить обязательства, вы¬текающие из договора: несовершеннолетний — вследствие недостатка дееспособно¬сти, раб — вследствие столкновения с правами господина; посему исполнение дого¬вора остается за доверителем. Передают мнение Абу Юсуфа, что если несовершен¬нолетний или раб-махджур учинит продажу, а покупатель, не зная о их состоянии, впоследствии осведомится об этом, то от него зависит уничтожить договор, ибо, за¬ключив сделку в том предположении, что они правоспособны к исполнению ее, и узнав затем противное, покупатель получает право уничтожить сделку.
Договоры, заключенные представителями, бывают или такими, которые представи¬тель относит к самому себе. Договоры, заключаемые представителями, бывают двух родов. Во-первых, такие, которые представитель относит к самому себе и которые ни в чем не зависят от представляемого, как в случаях покупки или найма, относящихся к представителю, а не к представляемому. Имам Шафии утверждает, что вытекаю¬щие из договора купли права принадлежат представляемому, так как они — лишь принадлежность самой цели договора, а цель эта — установление права собствен¬ности — относится к представляемому; поэтому ему же должны принадлежать и все побочные права. Отсюда нет разницы между представителем при договоре купли и посланным им представителем при брачном договоре. Доводы наших ученых заклю¬чаются в том, что представитель есть договаривающаяся сторона как при заключе¬нии договора, так и при исполнении: при заключении — потому, что договор заклю¬чается на словах, а слово представителя относится к нему самому как к личности; при исполнении — потому, что в виду правоспособности самого представителя нет необходимости относить вытекающие из договора права к представляемому, между тем как если бы он был только посланным, то не был бы свободен от необходимости перенесения вытекающих из договора прав на представляемого. Но таково свойство представительства; и отсюда следует, что представитель рассматривается как глав¬ное лицо в отношении вытекающих из договора прав, а потому Кудури в сочинении, носящем его имя, говорит: «Представитель при продаже передает проданную вещь, получает ее цену и подлежит ответственности за каждый недостаток предмета про¬дажи», а с другой стороны: «Представитель при купле получает купленную вещь, уп¬лачивает цену ее и может преследовать продавца за каждый недостаток купленного предмета», ибо все это считается правами, вытекающими из договора продажи. Не¬зависимо от сего представляемый является собственником купленной через посред¬ство представителя вещи с самого начала; так же, как если бы раб принял дар, или поймал дичь, или собрал дрова, в каковых случаях хозяин становится собственником дара, дичи или дров с самого начала, то есть право собственности непосредственно возникает для него, а не передается ему рабом. Это учение о непосредственном при¬обретении представляемым права собственности одобряется почти всеми, в проти¬воположность Кархи, который утверждает, что при купле право собственности пер¬воначально приобретается представителем, а от него переходит к представляемому.
Или к своему доверителю. Во-вторых, такие, исполнение которых представитель относит к доверителю и в которых последний имеет непосредственный интерес, ка¬ковы брачный договор, хульа или вира за умышленное убийство, когда право воз¬никает для представляемого, а не для представителя. Поэтому представитель мужа не вправе требовать приданого, а от представителя жены нельзя требовать выдачи приданого ее мужу, ибо в этих случаях представитель является лишь посланным и не освобождается от обязанности отнести исполнение договора на счет представляе¬мого; если бы представитель при брачном договоре отнес исполнение его к самому себе, то он совершил бы свой брак, а не брак представляемого (отсюда необходи¬мость рассматривать его как простого посланного). Объясняется это тем, что один из этих договоров по сущности своей не может быть первоначально исполнен предста¬вителем в качестве главного лица, поэтому он принужден отнести исполнение к са¬мому представляемому, действуя лично в качестве посланного. Отпущение на волю за вознаграждение, договоры китабата и мировые сделки после отрицания принад¬лежат ко второму роду договоров. Что же касается мировых сделок после признания, то они принадлежат к первому классу, будучи по природе своей сходны с договором продажи. Представитель при выдаче дара либо пожертвования или при возвращении поклажи, будучи простым вестником, играет роль посланного. То же самое относит¬ся и до представителя при истребовании долга по займу или закладу, ибо последст¬вие всех этих договоров (именно — право собственности) устанавливается путем по¬лучения во владение вещи, подаренной, пожертвованной и т.д., но так как вещь в этих случаях принадлежала представляемому и от него перешла к одаренному и др. вследствие предоставления владения, то представитель, будучи чужд вещи, не может быть рассматриваем как главный участник договора, а должен считаться лишь ис¬толкователем или посланным. Иное дело при продаже, ибо продажа заключается на словах, а автором слов является представитель. Равным образом представитель про¬тивной стороны (одаренного и т.д.) является простым посланным. То же самое сле¬дует сказать о представителе в договоре товарищества, или музарабате.
Нельзя назначать представителя для получения занимаемых денег. Назначение представителя для получения денег взаймы недействительно, так что, если кто-либо в силу такого назначения получит деньги и примет их во владение, то он, а не пред¬ставляемый, становится собственником их. Напротив, получение занятых денег по¬сланным законно.
Долг, принятый по отношению к представителю, не может быть требуем его дове¬рителем. Если доверитель, продав имущество через представителя, станет требовать уплаты цены имущества от покупателя, то последний вправе отказаться от платежа, так как по отношению к договору и вытекающим из него правам представляемый является посторонним лицом, ибо права из договора принадлежат участвующей в нем стороне.
Но если платеж учинен доверителю, то он действителен. Если, однако, покупщик уплатит цену имущества доверителю, то платеж законен, и представитель уже не вправе требовать от него таковой, ибо он уплатил деньги доверителю, которому они принадлежат по праву; но если представитель настаивает на своем требовании, то пусть покупщик возьмет деньги обратно от доверителя и отдаст их представителю, а этот последний передаст их доверителю — способ, от которого, очевидно, не выиг¬рает ни одна сторона.
Должник вправе из уплачиваемых денег вычесть деньги, должные ему доверителем. Следует заметить, что так как право принадлежит доверителю, то покупщик может, если доверитель должен ему, вычесть долг из цены купленного имущества. Если, од¬нако, и доверитель, и представитель должны ему, то он вправе вычесть только долг первого.
Или представителем (если он один ему должен). Если, с другой стороны, один представитель должен ему, то он волен (согласно Абу Ханифе и имаму Мухаммаду) вычесть долг из цены вещи, ибо представитель (по их мнению) может, если угодно, совершенно освободить покупщика от платежа. Однако в обоих случаях (то есть вы¬чтет ли покупщик долг представителя или представитель освободит его совершенно от платежа) представитель отвечает за цену веши перед доверителем.
Глава II
О ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВЕ ПРИ КУПЛЕ И ПРОДАЖЕ
Раздел I. О представительстве при купле
Представитель должен быть надлежащим образом осведомлен о том, что ему над¬лежит купить. Когда одно лицо назначает другое своим представителем при покупке какого-либо предмета, то необходимо, чтобы он указал род и качество его или род и цену его, чтобы представитель знал природу сделки, на которую он уполномочен и, таким образом, был в состоянии совершить ее.
За исключением того случая, когда он уполномочен общей доверенностью. Если, од¬нако, одно лицо назначает другое своим неограниченным представителем, говоря ему: «Покупай для меня, что сочтешь нужным», то в этом случае указание рода и т.д. не требуется, ибо доверитель возлагает на представителя заботу о его интересах, по¬лагаясь на его, представителя, усмотрение; и что бы он затем ни купил, считается купленным согласно воле доверителя. На самом деле, некоторая неопределенность в объеме представительства (например, неопределенность в качестве) не имеет зна¬чения ввиду благоприятного толкования закона, ибо представительство основано на свободных принципах, а перечисление качеств могло бы стеснить таковые.
Представительство недействительно, когда слова, которыми оно выражено, остав¬ляют большой простор неопределенности в отношении предмета его. Если доверитель, назначая представителя, употребит слово, применимое к множеству предметов об¬щего рода, например, животное, или слово, которым выражается несколько различ¬ных понятий, например, дар , то в этом случае назначение представителя недействи¬тельно, хотя бы доверитель назвал цену, ибо предметы разного рода могут быть ку¬плены за одну и ту же цену, и неизвестно, какого именно рода предмет доверитель желает приобрести. Посему в данном случае ввиду значительной степени неопреде¬ленности представительство не может иметь места. Равным образом, если употреб¬ленное слово применимо к нескольким видам, представительство недействительно, если доверитель не указывает цены или не определяет вида, хотя бы без ближайше¬го указания качества. Если, однако, он указывает цену или определяет качество, то представительство действительно, так как указание цены ведет к определению вида, а упоминание вида оставляет только неопределенность качества, что считается на¬столько незначительной неопределенностью, что не препятствует действительности представительства. Таким образом, если кто-либо назначает другого своим пред¬ставителем при покупке «раба, мужского или женского пола», то представительст¬во недействительно, так как упомянутое выражение применимо к целой массе ви¬дов. Если, однако, он назовет отдельные виды (например, турка, абиссинца, индий¬ца или смешанного происхождения), то назначение действительно. Равным образом назначение действительно, когда указана только цена, ибо в этом случае (как выше объяснено) остается лишь незначительная степень неопределенности. В «Джами-ус- Сагире» говорится, что если кто-либо желает, чтобы другой купил для него одежду, животное или дом, то представительство недействительно вследствие большой не¬определенности, так как, например, слово «даба» означает всякое животное, дви¬жущееся на поверхности земли, хотя в обыкновенном смысле оно означает лошадь, осла или мула; равным образом одежда есть родовое понятие, применимое к мно¬жеству видов, начиная с самых дорогих шелковых тканей и кончая самыми грубыми бумажными. Слово «дом» применяется к постройкам, по виду своему значительно отличающимся друг от друга вследствие разных причин, как-то: соседства, количе¬ства прав и привилегий, положения в известных улицах и городах. Поэтому ввиду большой неопределенности предмета представительства таковое недействительно.
Разве в дальнейшем последует разъяснение. Но оно становится действительным в случае последующего указания цены дома или вида одежды или животного.
Полномочие на покупку таама (пищи) ограничивается правом покупки пшеницы или муки. Если одно лицо даст другому сто дарагимов и скажет ему: «Купи мне на эти дарагимы пищу», то по благоприятному толкованию в этом случае под пищей по¬нимается пшеница или пшеничная мука. По аналогии следовало бы подразумевать всякого рода пищу согласно действительному значению слова. Причина более бла¬гоприятного толкования в этом случае заключается в том, что слово «таам» (пища), когда оно употребляется при сделках купли-продажи, означает (по общему обычаю) пшеницу или пшеничную муку; а так как по аналогии должен быть предпочтен об¬щий обычай, то закон во всех случаях купли-продажи придает слову «таам» значение пшеницы или пшеничной муки. Некоторые утверждали, что если доверитель дает значительное количество дарагимов (например, десять), то слово «пища» означает пшеницу; если же он дает их немного (например, три), то оно означает хлеб из пше¬ницы; а если среднее количество (например, семь), то пшеничную муку.
Представитель может возвратить продавцу купленную вещь ввиду недостатка ее. Если представитель после покупки откроет недостаток в купленной вещи, то он вправе возвратить ее продавцу, так как отказ от предмета покупки ввиду недостатка его составляет одно из прав договора купли, а представитель, будучи договариваю¬щейся стороной, обладает всеми правами, вытекающими из договора.
Но не после передачи ее своему доверителю. Это право существует, однако, лишь до тех пор, пока представитель не передал имущества доверителю, так как после сего он может возвратить таковое продавцу только с разрешения доверителя ввиду того, что после передачи купленной вещи доверителю представительство прекращается, а также потому, что если бы представитель и тогда вправе был возвратить вещь про¬давцу, то владение, приобретенное доверителем для себя, могло бы быть уничтоже¬но.
Право преимущественной покупки может быть противопоставлено представителю до передачи вещи представляемому, но не после ее. (Нужно заметить, что так как до пере¬дачи имущества представляемому все права, вытекающие из договора, принадлежат представителю и прекращаются для него после передачи, то отсюда следует, что если кто-либо отыскивает принадлежащее ему право шифат на купленный представите¬лем дом, то он имеет право иска к представителю до передачи дома представляемо¬му, но после передачи иск не может быть предъявлен представителю.)
Представительство в договоре сарф или салям действительно. Если кто-либо изби¬рает представителя для совершения договора сарф или салям, то избрание это дей¬ствительно, ибо представляемый, будучи сам вправе совершать эти договоры, может (ввиду вышеизложенных оснований) уполномочивать на совершение их за свой счет других лиц. Следует, однако, заметить, что упомянутый здесь салям (или кредит) от¬носится только к покупке, а не к продаже, ибо если бы этого рода продажа могла производиться через представителя, то отсюда следовало бы, что сам представитель становится ответственным чем-либо за цену вещи, им не полученную. Равным об¬разом следует заметить, что если в одном из этих случаев (то есть в случае догово¬ра салям или сарф) представитель (являющийся покупщиком) разойдется с продав¬цом до передачи имущества (в случае салям) или до обоюдной передачи предметов мены (в случае сарф), то договор становится недействительным, ибо представитель есть сторона в договоре, а потому разъединение его с другой стороной до передачи имущества составляет причину недействительности обоих договоров (в противопо¬ложность тому случаю, когда представляемый разойдется с продавцом до передачи имущества: не будучи сам стороной, он не может своею отлучкой лишить договор силы). Поэтому, так как представитель есть сторона в договоре, то отсюда следу¬ет, что принятие им или передача имущества имеют силу, хотя право по договору не может принадлежать ему (как и несовершеннолетнему или ограниченному в правах рабу). Иное должно сказать по отношению к посланному в договоре салям или сарф: владение его недействительно, так как обязанности его относятся к договору, а не к владению, ибо посланный передает лишь слова пославшего его другому лицу, а вла¬дение вовсе не состоит в связи со словами. Кроме того, речь, переданная послан¬ным, относится непосредственно к поручителю, поэтому посланный не составляет сторону в договоре, и владение его, будучи владением постороннего лица, недейст¬вительно.
Представитель, заплативший за имущество собственные деньги, вправе требовать таковые от доверителя. Если представитель по покупке из собственных денег уплачи¬вает цену имущества и получает таковое во владение, то он вправе требовать от сво¬его доверителя возврата уплаченного по двум основаниям. Во-первых, он является продавцом, а доверитель — покупателем, ибо между ними имеет место действитель¬ная мена; и если между ними произойдет разногласие относительно цены, то обоим предоставляется дать присягу как во всех случаях мены имущества на имущество; доверитель может также возвратить купленную вещь представителю ввиду недостат¬ков ее. Посему, если купленная вещь надлежащим образом передана представляемо¬му его представителем, то последний вправе получить от первого цену, которую сам уплатил. Во-вторых, так как договорные права принадлежат представителю и так как доверителю это известно, то отсюда следует, что он дает свое согласие на упла¬ту представителем цены имущества из собственных денег. Посему, если имущество погибнет в руках представителя, который не обеспечил своего требования к пред¬ставляемому этим имуществом, то убыток несет представляемый; и последний от¬ветствует перед представителем за цену его, ибо владение представителя, доколе он не обеспечит своего требования к представляемому купленным имуществом, равно¬сильно владению самого представляемого, почему последний рассматривается как действительный владелец имущества в момент его гибели.
Представитель вправе удерживать купленную вещь до тех пор, пока доверитель не уплатит цены ее. Представитель вправе удержать все, что он купил за счет доверите¬ля, пока последний не уплатит стоимость купленного согласно вышеупомянутому положению, что представитель является продавцом, а представляемый — покупате¬лем. Имам Зуфар утверждает, что представитель не вправе удерживать купленного, так как доверитель уже вступил во владение таковым, ибо вступление во владение представителя равносильно вступлению во владение представляемого, а потому дело представляется таким, как будто представитель действительно передал владение представляемому; ввиду этого право представителя на обеспечение (требования пла¬тежа цены купленного имущества) прекращается, как и в случае действительной пе¬редачи имущества. С другой стороны, наши ученые рассуждают, что передача иму¬щества представляемому (согласно принципу, по которому владение представителя равносильно владению представляемого) есть дело необходимости, но не заключает в себе отказ представителя от принадлежащего ему права обеспечения. Сверх того, владение представителя не есть действительное владение представляемого, владение которого скорее находится в выжидательном положении. Поэтому, если представи¬тель не удерживает купленного имущества, то владение его равносильно владению представляемого; если же удержит, то владение его будет уже на свое имя.
Но если купленная вещь погибнет в руках представителя во время такого удержа¬ния, то он ответствен за нее. Если в описанном случае представитель удержит куп¬ленную для доверителя вещь и она погибнет в его руках, то он ответствен, согласно Абу Юсуфу, как за заложенную вещь . По мнению имама Мухаммада, он ответст¬вен в такой же мере, как продавец за утрату и повреждение проданной и не сдан¬ной вещи, в каковом случае ответственность ограничивается продажной ценой, а не действительной стоимостью вещи, то есть покупатель освобождается от обязанно¬сти уплаты цены вещи. Таково же учение Абу Ханифы. Имам Зуфар, напротив, по¬лагает, что ответственность такова же, как в случаях завладения , так как удержание было без всякого права. Абу Ханифа и имам Мухаммад доказывают, что представи¬тель по отношению к представляемому является продавцом вещи и удерживает та¬ковую для того, чтобы получить уплату за нее; следовательно, с повреждением или разрушением вещи в руках представителя представляемый освобождается от плате¬жа цены ее. Рассуждения Абу Юсуфа заключаются в том, что купленная вещь в руках представителя сначала не была предметом ответственности, а стала таковым вслед¬ствие удержания для обеспечения платежа цены ее, и в том же заключается свойст¬во заклада, в противоположность купле, так как за проданную вещь продавец отве¬чает с самого начала, а не вследствие удержания ее с целью получения продажной цены. Сверх того, договор продажи прекращается вследствие уничтожения предмета его, но в рассматриваемом случае первоначальный договор между представителем и продавцом не уничтожается. Однако Абу Ханифа и имам Мухаммад утверждают, что хотя первоначальный договор купли не уничтожается, но договор, существующий между представителем и доверителем, прекращается таким же образом, как если бы доверитель возвратил представителю вещь, открыв недостатки ее.
Случай покупки представителем, согласно доверенности, большего количества пред¬метов, чем установлено в доверенности. Если кто-либо назначает другого представи¬телем для покупки десяти ратлей мяса за один диргам, а представитель купит два¬дцать ратлей за ту же цену и именно того сорта мяса, которое продается в количе¬стве десяти ратлей за диргам, то доверитель (согласно Абу Ханифе) обязан принять только десять ратлей за полдиргама. Оба ученика утверждают, что он обязан принять двадцать ратлей за один диргам. В некоторых списках «Кудури» сказано, что мнение имама Мухаммада совпадает с мнением Абу Ханифы и что этому не противоречит его учение в «Мабсуте», ибо там сказано лишь, что «представляемый должен взять десять ратлей за полдиргама». Доказательства Абу Юсуфа заключаются в том, что доверитель приказал представителю израсходовать его диргам на покупку мяса, по¬лагая, что десять ратлей стоят один диргам; поэтому, если представитель купил два¬дцать ратлей за диргам, то ввиду того, что он купил их за счет доверителя, последний вправе получить все купленное таким же образом, как если кто-либо уполномачивает другого продать своего раба за тысячу дарагимов, а представитель получит две ты¬сячи; в данном случае вся полученная сумма принадлежит доверителю. Абу Ханифа доказывает, что доверитель положительно приказал купить десять ратлей, а потому следует признать, что излишек был куплен представителем за свой счет и что, следо¬вательно, за этот излишек он обязан и платить, в противоположность тому случаю, когда представитель, уполномоченный на продажу раба за тысячу дарагимов, про¬дает его за две тысячи, ибо в этом случае излишек получается взамен собственности представляемого, а потому принадлежит ему. Если, однако, представитель купил бы за один диргам двадцать ратлей мяса того сорта, который продается по двадцать рат¬лей за диргам, то покупка (по мнению всех наших ученых) сделана представителем за свой счет, ибо доверитель, очевидно, желал приобрести жирное мяса, а таковое в данном случае не приобретено.
Представитель не вправе приобрести для себя определенный предмет, на приобрете¬ние которого он уполномочен доверителем. Если одно лицо назначает другое своим пред¬ставителем для покупки какого-нибудь определенного предмета, то представитель не вправе купить тот предмет для себя, ибо это было бы нарушением доверия, оказанного ему доверителем, а также потому, что это есть отказ от представительства, каковой (по мнению некоторых) может последовать только в присутствии доверителя.
Разве в обмен на вещь он даст нечто отличное от определенной доверителем цены. Если бы, однако, доверитель указал цену предмета, а представитель купил таковой, дав в обмен иного рода предметы, отличные от указанной доверителем цены, или если бы при неуказании последним цены представитель приобрел вещь не за дарагимы, а за нечто измеряемое по весу и объему.
Или через посредство другого представителя. Или, наконец, если бы представи¬тель назначил другого представителя и этот последний купил вещь в отсутствие пер¬вого представителя, то во всех этих случаях покупка считается совершенной за счет самого представителя, а не доверителя, ввиду отступления от приказаний послед¬него. Если, с другой стороны, второй представитель заключит сделку в присутствии первого, то она считается совершенной за счет доверителя, так как знание о ней пер¬вого представителя представляется (ввиду его присутствия) несомненным, а потому здесь нет отступления от приказаний его доверителя.
Случаи представительства при покупке неопределенного раба. Если одно лицо на¬значает другого представителем при покупке какого-либо раба и представитель со¬гласно сему купит его, то раб принадлежит самому представителю , если он не зая¬вит: «Я имел намерение купить для своего доверителя», или если он не покупает на средства доверителя. Автор «Хидои» замечает, что этот случай может встречаться в различных видах.
Случай этот бывает в четырех видах. Во-первых, когда представитель заключает договор на деньги доверителя, например, если он говорит: «Этими тысячами дараги¬мов (принадлежащими доверителю) я купил этого раба», в каковом случае раб при¬надлежит доверителю. (Это тот самый случай, который имелся в виду при употреб¬ленном выше выражении «или если он не покупает на средства доверителя», ибо это не означает, «что он раньше должен произвести покупку за тысячу дарагимов вооб¬ще, а затем уплатить их из имущества доверителя»). Во-вторых, когда представитель заявляет, что заключает договор на собственные деньги, в каковом случае раб, оче¬видно, принадлежит самому представителю, так как он заключил договор на собст¬венные деньги. В-третьих, когда представитель заключает договор вообще на день¬ги, в каковом случае покупка сделана или для него самого, или для доверителя его, смотря по намерению представителя во время покупки, ибо представитель в рас¬сматриваемом случае свободен купить для себя или для представляемого. Посему, если между представителем и представляемым возникает разногласие (когда пред¬ставитель уверяет, что он намеревался купить для себя, а представляемый заявляет, что он намеревался купить для него, представляемого), то уплата цены решает дело, то есть раб присуждается тому, из чьего имущества уплачена цена его. Если, с дру¬гой стороны, обе стороны, признают, что при покупке раба не было установивше¬гося намерения, то имам Мухаммад присуждает раба представителю ввиду того, что он является договаривающейся стороной, а также в том предположении, что каж¬дый действует за себя, доколе не доказано противное, чего в данном случае нет. Абу Юсуф того мнения, что платеж цены купленного имущества должен определить пра¬во собственности на него, ибо платеж этот служит мерилом действий представителя, которые иначе допускают два предположения, а также потому, что если бы считать покупку произведенной за счет представителя, несмотря на то, что он уплатил за нее из имущества доверителя, то он являлся бы незаконным и недобросовестным вла¬дельцем. Однако это заключение Абу Юсуфа (именно, что представитель при таких условиях являлся бы недобросовестным владельцем) не вытекает из предшествую¬щего: напротив, на него нельзя смотреть иначе, как в том случае, когда между сторо¬нами возникает разногласие относительно намерения при покупке, каковой случай нами уже рассмотрен. Следует заметить, что все приведенные здесь случаи равным образом применимы к представительству при совершении договора салам.
Случай спора между представителем и представляемым относительно раба, кото¬рый, будучи куплен представителем, умрет в его руках. Если одно лицо уполномочит другое купить для него раба за тысячу дарагимов и представитель затем уведомит доверителя, что «он, согласно поручению, купил для него раба за тысячу дараги¬мов, но что раб умер, находясь в его, представителя, владении», а с другой сто¬роны, доверитель утверждает, что «он купил упомянутого раба для себя, а не для него», то в этом случае дается вера заявлению представляемого, подкрепленному присягой. Это, однако, относится к тому случаю, когда представляемый предва¬рительно не передал представителю означенной тысячи дарагимов, так как если бы он передал их, то следовало бы верить заявлению представителя, потому что в первом случае представитель уведомляет о заключении сделки, которую он уже не в состоянии исполнить (он не может купить умершего раба), и цель его — полу¬чить тысячу дарагимов от представляемого, который, со своей стороны, отрицает его право; а объяснению ответчика следует верить предпочтительно перед объяс¬нением истца. Во втором случае представитель есть доверенное лицо, имеющее в своих руках цену имущества в виде поклажи, а так как цель его — освободиться от обязанностей по поклаже, то заявлению его дается вера. Если, однако, во время разногласия раб в действительности был жив, то дается вера заявлению предста¬вителя (согласно Абу Ханифе и имаму Мухаммаду), передал ли доверитель день¬ги или нет, так как представитель уведомляет о заключении договора, который он в то время может привести в исполнение (ибо в его власти купить живого раба), поэтому уведомление его не представляется сомнительным. И действительно, со¬гласно Абу Ханифе, если доверитель не передал денег, то заявлению его следует ве¬рить, так как возможно, что представитель первоначально купил раба за свой счет, а затем (заметив недостатки) стал утверждать, что купил его для доверителя. Иное дело, когда он уже получил покупную цену, ибо тогда он считается хранителем ее, и заявлению его верят, так как оно имеет целью освобождение от обязанностей по поклаже; в другом же случае его нельзя считать хранителем, так как покупная цена не находится в его владении.
В случае спора между представителем и представляемым относительно покупки оп¬ределенного раба следует верить заявлению представителя. Если кто-либо поручит своему представителю купить для него определенного раба, а затем при жизни раба между ними возникнет разногласие, причем доверитель станет утверждать, что пред¬ставитель купил его для себя, а представитель заявит, что купил для доверителя, то в этом случае следует придавать веру заявлению представителя, независимо от того, передал доверитель деньги или нет, так как представитель уведомляет о заключении договора, который он в то время может привести в исполнение, а также потому, что заявление его не представляется сомнительным, ибо представитель при покупке оп¬ределенного предмета не может купить этой вещи для самого себя в отсутствие дове¬рителя по причинам, уже изложенным, в противоположность случаю покупки неоп¬ределенной вещи (согласно упомянутому выше учению Абу Ханифы).
Представитель, признавший факт поручения, не может затем отречься, если ука¬занный им доверитель не отрицает факта поручения. Если одно лицо говорит другому: «Продай мне этого раба за счет Омара, моего доверителя» и раб согласно сему будет продан, а затем представитель станет отрицать, что он был уполномочен Омаром на покупку, Омар же заявит, что он действительно поручил указанному представителю купить для него упомянутого раба, то в этом случае Омар вправе получить раба, так как сам представитель признал факт поручения, а отрицание после признания не имеет силы. Если, с другой стороны, Омар станет отрицать уполномочие на покупку, то он не вправе взять раба, так как признание представителя устраняется отрицани¬ем доверителя. Но если при таких обстоятельствах покупщик передаст раба Омару, то возникает договор продажи, за который ответствен первоначальный покупщик ввиду того, что Омар купил раба у него в виде таата, то есть путем двойной передачи, как если бы одно лицо купило вещь для другого без его поручения, а потом переда¬ло ему эту вещь. В этом случае передача купленной вещи достаточна для установле¬ния продажи в виде таата, или путем обоюдной передачи, хотя бы даже передача и получение цены вещи не имели места; кроме того, продажа путем таата вещи боль¬шой или малой стоимости совершается по обоюдному согласию сторон. Таково об¬щепринятое учение о продажах этого рода.
Представитель вправе по своему выбору купить только одного из двух определенных рабов. Если одно лицо поручает другому купить для него двух определенных рабов, не указывая цены их, а представитель купит одного из них, то купля действительна, ибо назначение представителя действительно и не обязывает его к покупке обоих ра¬бов по одному договору, что часто невозможно, ибо собственник их может отказать¬ся включить обоих в один договор. Поэтому представитель вправе купить и одного из рабов, если он действует добросовестно, так как уполномочен лишь на добросове¬стную покупку. Учение о сем предмете общепринято.
Если одно лицо поручит другому купить для него двух определенных рабов без обозначения цены и представитель купит одного из них, то купля действительна, так как полномочие представителя в этом случае есть общее (другими словами, не обя¬зывает его купить обоих рабов по одному договору); и весьма редко встречается, что два раба покупаются по одному договору.
Если только покупка не соединена с очевидною невыгодою. Поэтому представитель вправе купить одного из двух (если только такая покупка не представляется очевид¬но невыгодной, что было бы несогласно с целью представительства).
И цена не превышает указанного размера, причем, однако, допускается незначи¬тельное отступление. Если одно лицо поручает другому купить для него двух опреде¬ленных рабов (одинаковой цены) за тысячу дарагимов и представитель купит одного из этих рабов за пятьсот дарагимов или дешевле, то он поступает по праву, согласно Абу Ханифе. Если, однако, он купит его дороже пятисот дарагимов, то договор не¬обязателен для доверителя. Причина та, что доверитель, назначив тысячу дарагимов на покупку двух рабов одинаковой цены, желал, следовательно, чтобы представитель заплатил по пятьсот дарагимов за каждого. Поэтому, платя пятьсот дарагимов, пред¬ставитель в точности сообразуется с волей своего доверителя; и хотя плата дешевле, он отступает от его приказания, но так как это отступление выгодно для доверителя, то договор для него обязателен. С другой стороны, покупая раба дороже пятисот да¬рагимов, каков бы ни был излишек, он виновен в отступлении от приказания дове¬рителя, невыгодном для последнего и, следовательно, недозволенном, если только представитель не купит второго раба за остальную, до тысячи дарагимов, сумму до возникновения между ним и его доверителем спора по поводу первой покупки. Все изложенное здесь основано на благоприятном толковании закона. По аналогии же следовало бы, чтобы договор в этом случае не был обязателен для доверителя ввиду отступления от его приказаний. Причина более благоприятного толкования заклю¬чается в том, что покупка двух рабов за тысячу дарагимов (что составляет намерение доверителя) достигнута и что означение цены каждого пятьюстами дарагимов лишь предположительное, основанное на умозаключении; но положительное намерение всегда имеет преимущество перед предположительным. Оба ученика утверждают, что если в рассматриваемом случае представитель купил одного из рабов дороже пя¬тисот дарагимов на незначительную сумму (чего не всегда можно избежать) и остаю¬щаяся сумма достаточна для покупки другого раба, то договор обязателен, так как представительство не ограничено (то есть представитель не обязан платить по пять¬сот дарагимов за каждого раба), хотя он (представитель) обязан заключить добросо¬вестный договор, каковым и может считаться заключенный им договор, ибо невы¬годность его незначительна и не вредна. Однако положительно необходимо, чтобы остающаяся сумма была достаточна для покупки другого раба, для того чтобы наме¬рения доверителя (покупка обоих рабов за тысячу дарагимов) осуществились.
Представитель может погасить свой долг доверителю покупкой определенного пред¬мета. Если одно лицо поручает другому, которое должно ему тысячу дарагимов, ку¬пить на них определенного раба и представитель сделает это, то действие его закон¬но, потому что указание предмета продажи равносильно указанию продавца, а так как указание продавца представлялось бы законным (по причинам, которые будут изложены ниже), то законным является и указание предмета.
Но если предмет — неопределенный и погибнет после покупки в руках представите¬ля, то долг не считается погашенным. Если одно лицо поручит другому, состоящему его должником на тысячу дарагимов, купить на них какого-либо раба и представитель купит его, а раб умрет до передачи его доверителю, то он считается собственностью представителя. Если, с другой стороны, он умрет после передачи доверителю, то счи¬тается собственностью последнего. Таково учение Абу Ханифы. Оба ученика утвер¬ждают, что право собственности доверителя возникает в момент приобретения пред¬ставителем владения рабом. Подобное же разногласие существует относительно того случая, когда кредитор уполномочивает своего должника сделать на должные деньги покупку в виде саляма или сарфа. Доводы обоих учеников состоят в том, что дарагимы или динары, будь то наличные деньги или долг, не составляют определенного предме¬та, даваемого в обмен на другую вещь (вследствие чего договор не теряет силы, если кто-либо продаст определенный и существующий предмет за долг и обе стороны со¬гласятся, что покупатель ничего не должен продавцу); посему нет разницы, опреде¬лены они или нет , следовательно, договор представителя обязателен для доверителя, так как владение первого равносильно владению последнего. Абу Ханифа доказывает, что дарагимы и динары допускают более точную спецификацию в договоре предста¬вительства (вследствие чего, если одно лицо ограничивает своего представителя пра¬вом покупки чего-либо на определенную тысячу дарагимов или определенный долг и дарагимы эти будут утрачены представителем или долг прекратится, то представитель¬ство также прекращается). Если же это так, то отсюда следует, что при представитель¬стве по покупке раба или по совершению договора салам долг передается одному лицу другим, которое не состоит его должником, без назначения его представителем по вла¬дению означенных долгов, что представляется незаконным; точно так же, как если бы одно лицо приобрело вещь в обмен на долг другого лица, а не продавца (например, если бы он сказал продавцу: «Я купил у тебя эту вещь в обмен на долг мне такого-то лица, каковой долг ты можешь получить вместо цены вещи»), в каковом случае прода¬жа была бы недействительна так же, как и в рассматриваемом случае. С другой сторо¬ны, при назначении представителя для совершения договора сарф следует заключить, что доверитель, не вступив во владение, распоряжается такой вещью, собственником которой он становится только после вступления во владение (так как он становится хозяином долга, только получив таковой), и пользование такою вещью при продаже в виде сарфа до получения ее во владение так же недействительно, как если бы кто-либо сказал: «Дай то, что ты мне должен, кому хочешь». Другое дело, если доверитель ука¬зывает продавца, ибо тогда продавец является его представителем при получении дол¬га и, следовательно, вступает во владение долгом в силу представительства и затем ста¬новится собственником его. Иное дело также, когда кредитор поручает должнику раз¬дать должную им сумму на благотворительные дела, так как здесь кредитор отдает свое имущество Богу, существу известному и определенному. Следует заметить, что так как во всех этих случаях представительство (по Абу Ханифе) недействительно, то покупка имеет силу и обязательна для представителя, являющегося действительным покупщи¬ком. Поэтому, если предмет продажи будет поврежден или погибнет в его руках, то он должен нести убытки, если только доверитель раньше не вступит во владение им, ибо в этом случае предмет продажи становится его собственностью.
Если представитель и представляемый не согласны между собой относительно по¬купки, то следует рассудить их сообразно стоимости купленного. Если одно лицо даст другому тысячу дарагимов и поручит ему купить на них рабу и представитель со¬гласно сему купит ее, а затем стороны заспорят, причем доверитель станет утвер¬ждать, что представитель купил рабу за пятьсот дарагимов, а представитель заявит, что заплатил за нее тысячу дарагимов, то следует верить заявлению представителя, если только раба будет оценена в тысячу дарагимов, ибо ввиду того, что, по его сло¬вам, цена рабы тысяча дарагимов, каковой суммы он является хранителем, он тре¬бует освобождения его от обязанностей по хранению; между тем как, с другой сто¬роны, доверитель требует от него вознаграждения, платить каковое представитель не признает себя обязанным. Если, однако, раба будет оценена только в пятьсот дара¬гимов, то следует дать веру заявлению доверителя, так как представитель отступил от полномочия, купив рабу за пятьсот дарагимов, в то время как доверитель желал приобрести рабу в тысячу дарагимов; и потому он подлежит ответственности. Пред¬положим (с другой стороны), что при наличности всех других обстоятельств, упомя¬нутых выше, доверитель не передал представителю тысячу дарагимов. И в этом слу¬чае, если стоимость рабы пятьсот дарагимов, следует дать веру заявлению представ¬ляемого ввиду отступления представителя от полномочия; если же стоимость рабы тысяча дарагимов, то от обоих сторон требуется присяга (ибо таков закон при споре
0 цене в договоре продажи, а здесь доверитель и представитель находятся именно в отношениях «покупщик к продавцу»), после чего договор продажи (предполагаемый между представителем и доверителем) расторгается, а право собственности на рабу предоставляется представителю.
Или согласно заявлению продавца. Если одно лицо поручит другому купить для него определенного раба, не указывая цены, и представитель купит упомянутого раба, а затем между сторонами возникнет несогласие относительно цены (причем представитель будет утверждать, что он заплатил тысячу дарагимов, а доверитель — что заплачено только пятьсот дарагимов), то в этом случае, если продавец подтвердит заявление представителя, заявлению этому, подкрепленному присягой, следует дать веру. Некоторые утверждают, что присяги не требуется, так как сомнение, возник¬шее вследствие разногласия, устранено подтверждением продавца, в противополож¬ность предыдущему случаю, где продавец предполагается отсутствующим. Другие, напротив, утверждают, что и в этом случае необходима присяга. Имам Мухаммад по¬лагает, что так как продавец по получении цены является лицом посторонним по от¬ношению к представителю и доверителю, а по отношению к последнему — даже и до получения цены купленного, то его заявление не может иметь значения при разре¬шении разногласия между представляемым и представителем, а потому необходима присяга. Таково же мнение Абу Мансура, и учение это является преобладающим.
Раздел II. О назначении представителей рабами для покупки их личности за их же счет
Раб может назначить представителя для покупки своей свободы и господина. Если раб скажет кому-либо: «Купи меня за мой счет у моего господина за тысячу дараги¬мов» (передавая ему в то же время эту сумму) и лицо это согласно поручению ку¬пит раба за его счет у его господина, то он получает свободу, а право виля остается при господине, так как продажа личности раба самому же рабу понимается здесь в переносном смысле (то есть в смысле освобождения раба), ибо прямое толкование (в смысле мены имущества на имущество) здесь неприменимо. Сверх того, покуп¬ка рабом собственной своей личности на деле представляется согласием его принять свою свободу в обмен на имущество, и представитель является простым посланным, так как ни одно из прав, вытекающих из договора, не принадлежит ему. Здесь, сле¬довательно, тот же случай, как если бы раб купил собственную личность; а так как продажа раба в действительности есть освобождение его хозяином, то последнему принадлежит право виля. Если, однако, представитель не скажет и не объявит гос¬подину, что он купил раба за его собственный счет, а напротив, просто скажет: «Я купил такого-то из твоих рабов», то раб становится собственностью покупщика, так как эти слова, в буквальном их смысле, употребляются при обмене собственности на собственность, что в данном случае применимо, а потому и предполагается, в про¬тивоположность первому случаю, где ввиду неприменимости буквального смысла было принято толкование в переносном смысле, а так как здесь применяется бук¬вальный смысл (а именно — обмен имущества на имущество), то покупатель стано¬вится собственником раба, а тысяча дарагимов, данные рабом для покупки его же самого, принадлежат господину как приобретенные его рабом; покупщик же должен заплатить за раба другую тысячу дарагимов. Словом, в рассматриваемом случае не¬обходимо, чтобы представитель подробно объяснил обстоятельства дела, то есть что¬бы он особо упомянул о том, что покупка раба «произведена за его счет», ибо иначе покупка приписывается ему, а не рабу. Иначе бывает в том случае, когда свободное лицо покупает в качестве представителя определенного раба, ибо здесь нет необ¬ходимости упоминать, за чей счет производится покупка, так как договор продажи возникает независимо от такого упоминания, и независимо от того продавец требу¬ет уплаты цены от представителя, являющегося стороной в договоре. Напротив, в рассматриваемом случае упоминание существенно, ибо если оно не сделано, то акт является договором продажи; если сделано — отпущением на волю с сохранением права виля, в каковом случае от представителя не требуется уплата цены, несмотря на то, что он — договаривающаяся сторона. Кроме того, возможно, что господин не склонен отпустить раба на волю, но согласен лишь на продажу его, в каковом случае вышеуказанное упоминание также необходимо.
Раб может действовать в качестве поверенного другого лица при покупке своей соб¬ственной свободы. Если кто-либо говорит рабу: «Купи свою личность за мой счет у твоего господина», а раб скажет своему господину: «Продай меня за счет такого-то лица за столько-то дарагимов» и господин согласится на это, то раб становится собс¬твенностью доверителя, потому что раб может являться представителем при покупке самого себя, так как по отношению к праву собственности, заключающемуся в его личности, он является как бы посторонним лицом. Далее, так как он есть предмет права собственности, то заключенный относительно него договор продажи действи¬телен, хотя продавец (ввиду того, что предмет собственности находится в руках са¬мого раба) не вправе удержать его после продажи в обеспечение уплаты цены. С дру¬гой стороны, так как раб имеет право являться в качестве представителя, то отсю¬да следует, что если он в рассматриваемом случае отнесет договор к доверителю, то таковой возникает для сего последнего как соответствующий его приказаниям; но если вместо того, чтобы приписать договор доверителю, раб отнесет его к самому себе, то он становится свободным, ибо договор в этом случае имеет значение отпу¬щения на волю с согласия господина.
Возражение. В данном случае раб является представителем при покупке опреде¬ленной вещи, но такой представитель не вправе купить ее для себя.
Ответ. Хотя раб является представителем при покупке определенной вещи, но в действительности он совершает акт, по природе своей отличающийся от покупки , а потому он может совершить его за свой счет.

Раздел III. О представительстве при продаже
Представитель при продаже не может продать своему отцу или деду. Представитель при покупке или продаже не вправе, согласно Абу Ханифе, вступать в договор куп¬ли или продажи с лицом, показание которого в его (представителя) пользу не могло бы быть допущено, например, с отцом или дедом. Оба ученика утверждают, что если представитель продаст вещь одному из лиц, состоящих с ним в таких отношениях (за исключением его раба или мукатаба), за эквивалент стоимости предмета продажи, то продажа эта законна, так как представительство не ограничено и представитель не возбуждает подозрения вследствие такой продажи: указанные родственники облада¬ют собственным имуществом, отдельным от имущества представителя, и ни одна из сторон не вправе обогащаться на счет другой. Иное дело, если представитель про¬даст вещь собственному рабу, ибо в действительности это равносильно продаже са¬мому себе, так как все, чем владеет раб, составляет собственность господина, права которого простираются и на приобретенное его мукатабом, которое фактически ста¬новится его собственностью при несостоятельности мукатаба к платежу выкупа. До¬воды Абу Ханифы в этом отношении двоякого рода. Во-первых, всякая сомнитель¬ная сделка должна быть исключена из представительства, а договор продажи, заклю¬ченный представителем с упомянутыми лицами, возбуждает сомнение, так как лица эти устраняются от дачи показания в его пользу. Во-вторых, между представителем и такими родственниками существует взаимное право пользования и выгоды, так как каждый из них вправе воспользоваться выгодой в имуществе другого. Поэтому продажа им вещи является как бы продажей самому себе. Подобное же разногласие существует относительно договоров сарфа или найма, заключаемых при тождествен¬ных обстоятельствах.
Он вправе продать порученную ему для продажи вещь по какой угодно цене и во¬обще за какой угодно эквивалент. Кто назначен представителем при продаже какой- либо вещи, вправе (согласно Абу Ханифе) продать ее за большую или малую цену, и не только за деньги, но в обмен на другую вещь. Оба ученика утверждают, что он не вправе продать вещь с большим ущербом или в обмен на другую вещь, а не на день¬ги, по следующим причинам. Во-первых, представительство, хотя и не ограничено, обусловлено, однако, обыкновенными обычаями людей. Так как все сделки (напри¬мер, покупка и продажа) имеют целью удовлетворить потребность, то они и огра¬ничены мерой этой потребности (отсюда представительство для покупки печи, льда или животного, предназначенного для жертвоприношения, ограничено временем, в течение которого в предметах этих имеется потребность), а по обычаю люди прода¬ют вещь за соответствующую ей цену в деньгах, но не в вещах. Во-вторых, продажа с большим ущербом представляется отчасти продажей, отчасти дарением; равным об¬разом, продажа вещей за другие вещи (что носит название муаваза, или мены) пред¬ставляется, с одной стороны, продажей, с другой — покупкой. Посему ни один из этих актов не может быть абсолютно назван продажей. Абу Ханифа доказывает, что представительство не ограничено, а потому представитель может действовать неог¬раниченно, если только действия его не возбуждают подозрения. Сверх того, прода¬жа вещи в убыток представляется обыкновенным явлением в случае нужды в день¬гах. Равным образом в обычае продавать вещь в обмен на другую вещь, когда один из собственников перестает дорожить своею вещью. Что же касается примеров по¬купки печи, льда или животного, назначенного для жертвоприношения, каковые примеры приводятся обоими учениками в подкрепление их мнения, то учение, ка¬сающееся их, не может быть принято, с точки зрения Абу Ханифы, ибо мнение его об этом предмете совершенно противоположное. Кроме того, продажа в очевидный убыток, тем не менее, есть продажа и ни в каком случае не есть дарение. Отсюда, если кто-либо даст клятву, говоря: «Клянусь Богом, я не продам такую-то вещь», а затем отчуждит ее с очевидным убытком, то он — клятвопреступник.
Возражение. Если продажа в очевидный убыток все-таки есть продажа во всем объеме, то отсюда следует, что отец или душеприказчик могут продать имущество несовершеннолетнего в убыток. Почему же в таком случае обоим им воспрещено делать это?
Ответ. Причина та, что власть их всецело основана на предполагаемой с их сто¬роны заботе об интересах несовершеннолетнего, а так как рассматриваемая сделка доказывает недостаток этой заботливости, то она запрещена.
Что касается продажи вещи в обмен на вещь, то сделка является или всецело про¬дажей, или всецело покупкой и не может быть отчасти продажей, отчасти покупкой, так как она одинаково обладает всеми свойствами договоров продажи и покупки.
Представитель может купить вещь за цену, немногим превышающую стоимость ее. Представитель по покупке вправе купить вещь за цену, равную стоимости ее, а так¬же за цену, превышающую ее стоимость, если только разница не очень значительна, но он не вправе купить вещь значительно дороже ее стоимости, потому что это воз¬буждает подозрение, так как возможно, что он раньше купил вещь для себя, а затем, усмотрев убыток, назначил ее доверителю. Если, однако, представителю поручено купить определенную вещь и он купит ее за цену, значительно превышающую ее стоимость, то, по мнению законоведов, сделка все-таки заключена для доверителя, так как представитель по покупке определенной вещи, не будучи вправе приобрести таковую для себя, не возбуждает и подозрения. Равным образом, если представи¬тель в брачном договоре заключит с женщиной договор для своего доверителя и при¬мет обязательство приданого свыше махри-мисля, или собственного ее приданного, то договор действителен, согласно Абу Ханифе, ибо ввиду того что представитель по необходимости должен отнести договор к своему доверителю, он не возбуждает подозрения. Иное дело представитель в договоре купли, так как он, если пожелает, может заключить договор в общем виде, не относя такового к своему доверителю. Употребленный здесь термин «очевидный убыток» означает цену свыше оценки, как если бы, например, несколько лиц, оценивая вещь, не дали за нее той цены, которая в действительности за нее уплачена. Некоторые говорят, что термин этот употреб¬ляется: при мене имущества, когда разница относится как десять к десяти с полови¬ной; при мене скота, когда она относится как десять к одиннадцати, а при мене не¬движимости — как десять к двенадцати. Основание этого мнения заключается в том, что продажа первого рода обычна, продажа второго рода находится в середине между обычностью и редкостью, а продажа третьего рода редка; невыгода же увеличивается пропорционально редкости сделки.
Представитель при продаже раба вправе продать определенную часть его. Если лицо, уполномоченное на продажу раба, продаст половину его, то такая продажа действительна, согласно Абу Ханифе, ибо в этом случае представительство не огра¬ничено и раб может быть продан по одному или нескольким договорам; и так как при подобных условиях продажа была бы действительна, если бы раб был весь про¬дан за половину цены, то тем более продажа действительна, если половина раба про¬дается за половину цены. Оба ученика полагают, что продажа половины раба недей¬ствительна как не согласная с обычаем, а также потому, что она предполагает нару¬шение исключительности права собственности; поэтому продажа недействительна, если только продажа остальной части раба не совершена до возникновения между сторонами разногласия и до обращения их к казию, в каковом случае продажа дейст¬вительна, так как продажа одной половины могла быть необходима для облегчения продажи другой половины (если, например, не находится покупщика на всего раба, когда представитель принужден продавать по частям). Посему, если он продаст ос¬тающуюся половину до передачи предмета первой продажи, то очевидно, что прода¬жа первой половины была совершена для облегчения продажи всего раба, а потому действительна. Но если, напротив, он не продаст остающуюся часть, то очевидно, что частичная продажа не имела целью облегчить продажу всего раба, и потому эта продажа недействительна. Это различие, делаемое обоими учениками, основано на благоприятном толковании закона.
Представитель при покупке раба может купить его зараз или по частям. Если лицо, уполномоченное на покупку раба, купит половину его, то договор остается в выжи¬дательном положении (то есть он обязателен для доверителя в случае, если предста¬витель затем купит другую половину), ибо покупка части может являться средством к покупке целого (например, если раб стал общею собственностью нескольких лиц путем наследования, в каковом случае представитель поставлен в необходимость ку¬пить одну часть у одного наследника, другую у другого и т.д.); и если представитель покупает другую часть раба до отказа доверителя от первой покупки, то очевидно, что он купил часть раба только с целью облегчить покупку всего раба; посему дого¬вор купли обязателен для доверителя. Это — общепринятое учение. По Абу Ханифе, существует разница между этим и предшествующим примерами по двум причинам. Во-первых, при покупке половины раба возникает подозрение, так как возможно, что представитель совершил покупку за свой счет, а потом, заметив невыгоду соуча¬стия в общей собственности, стал относить ее на счет доверителя: подозрение, кото¬рое не должно существовать в случае продажи половины. Во-вторых, приказ довери¬теля продать какую-либо вещь касается его собственности и потому действителен; а при таком положении дела следует обращать внимание на объем полномочия. На¬против, приказ доверителя купить какую-либо вещь касается собственности другого и, следовательно, недействителен, а потому нет необходимости обращать внимание на объем полномочия.
Представитель, которому возвращен проданный предмет по решению казия ввиду су¬ществовавшего до продажи недостатка, может возвратить таковой своему доверителю, который обязан беспрекословно принять его. Если одно лицо поручит другому продать раба, что и будет исполнено представителем, а покупщик ввиду такого недостатка, который не мог возникнуть после покупки (например, шестипалость), возвратит раба представителю по решению казия, основанному на свидетельских показаниях или на отказе представителя от присяги, или на его признании, то представитель мо¬жет возвратить его доверителю, так как в данном примере казий положительно ус¬тановил, что недостаток существовал во время владения продавца, на каковом осно¬вании он и постановил решение о возврате раба, а посему, в действительности, ре¬шение это вовсе не основано на одном из упомянутых выше обстоятельств, то есть свидетельских показаниях, отказе дать присягу или признании.
Возражение. Для чего же тогда выставлять упомянутые доказательства и почему о них упоминается в этом случае?
Ответ. Для устранения этого сомнения автор настоящего сочинения замечает, что казий достоверно знает, что вышеназванный недостаток не мог возникнуть в те¬чение месяца, но, не зная, когда совершена продажа, он требует доказательств для установления времени продажи, чтобы ясно определить, что недостаток возник не после, а до этой продажи. Недостаток может быть также такого рода, что требует ос¬видетельствования через женщин или врачей, но, хотя мнение женщин или врачей достаточно для предупреждения спора, оно не дает достаточного основания для ре¬шения о возврате; посему представляется необходимость в вышеупомянутых дока¬зательствах, если только казий сам не засвидетельствует продажи и не заметит не¬достатка, в каковом случае нет необходимости в этих доказательствах. Возвращение вещи представителю в действительности есть возвращение ее доверителю, а потому представитель не обязан начинать иск против доверителя о принятии вещи обрат¬но.
Право это существует и в случае возникновения недостатка после продажи, если только решение казия не основано на признании представителя. Тот же закон применя¬ется, когда покупщик возвращает раба представителю по решению казия, основанно¬му на свидетельских показаниях или на отказе дать присягу, ввиду такого недостатка, который мог возникнуть после продажи, так как свидетельское показание есть абсо¬лютное доказательство; что же касается представителя, то он принужден отклонить присягу, так как непостоянно имел раба в своем владении, получив его только после своего назначения представителем, вследствие чего недостаток может остаться ему неизвестным. Поэтому, когда покупщик возвращает раба вследствие отказа предста¬вителя дать присягу, то продажа приписывается доверителю, который обязан взять раба обратно. Если, с другой стороны, покупщик возвратит его представителю по ре¬шению, основанному на признании последнего, то продажа остается за представи¬телем, так как признание есть слабое доказательство (то есть свидетельствует только против признающегося лица), а представитель действует в этом случае не по необхо¬димости, так как от него зависело хранить молчание или отказаться от дачи присяги.
В каковом случае доверитель не обязан принять вещь обратно без судебного решения. Затем представитель вправе, однако, по суду принудить доверителя взять раба обрат¬но ввиду свидетельских показаний или отказа доверителя от присяги. Иное дело, когда покупщик возвращает раба представителю вследствие учиненного им призна¬ния, без суда, так как в этом случае представитель не имеет основания к предъявле¬нию иска к доверителю о принятии раба обратно, ибо это возвращение есть новая продажа по отношению к третьему лицу, не являющемуся ни покупщиком, ни про¬давцом, и этим третьим лицом должен быть доверитель, так как только представи¬тель может быть рассматриваем в качестве продавца. Поэтому, получая обратно раба от покупщика, которому его продал, он как бы покупает его обратно, а отсюда он не может возвратить его доверителю или предъявить к последнему иск. Напротив, воз¬вращение проданного в силу решения казия, основанного на признании продавца, есть уничтожение договора продажи, а не обратная продажа, так как, хотя власть ка¬зия и здесь та же самая, но признание есть лишь слабое доказательство. Поэтому в данном случае ввиду уничтожения договора продажи представитель вправе предъя¬вить к доверителю иск о принятии раба обратно, но так как признание его является недостаточным доказательством, то доверитель не может быть принужден принять раба обратно без свидетельских показаний .
Если недостаток существовал бы до продажи, то доверитель обязан принять обрат¬но от представителя вещь без суда независимо от того, возвращена ли таковая покуп¬щиком ввиду признания представителя или нет. Если, с другой стороны, недостаток, вследствие которого покупщик возвратил раба, такого рода, что не мог возникнуть после продажи (например, лишний палец), и возвращение последовало ввиду при¬знания представителя, без постановления казием решения, то, согласно преданию, доверитель обязан принять раба обратно без суда: так как тут существует достаточ¬ная причина к возвращению, то стороны сами совершают то, что предписал бы ка- зий. Однако, согласно некоторым преданиям, представитель не имеет в этом случае права предъявить иск к доверителю о принятии обратно раба по той указанной выше причине, что «возвращение покупщиком представителю вещи ввиду признания его является обратной продажей и в отношении третьих лиц; доверитель же есть третье лицо, а не сторона». Что касается первого предания, по которому возвращение пред¬мета продажи имело место при наличности достаточной причины, то оно не приня¬то, потому что первоначально право покупщика заключается в том, чтобы предмет продажи был в целом и неповрежденном виде, при отсутствии чего он получает пра¬во возвратить вещь, а затем требовать вознаграждения убытков, которые он мог по¬нести. Поэтому возвращение предмета продажи не представляется достаточно обос¬нованным (признанием представителя).
При споре об объеме полномочия дается вера заявлению доверителя. Если между доверителем и представителем возникает разногласие, причем один станет утвер¬ждать, что «он приказал другому продать его раба за наличные деньги, а тот, тем не менее, продал раба в кредит», другой же — что «доверитель поручил только продать раба и более ничего не сказал», то в этом случае дается вера заявлению доверителя, так как он есть лицо, от которого исходил приказ, и нет основания считать этот при¬каз абсолютным, так как представительство по природе своей относительно и огра¬ниченно. Поэтому, если одно лицо говорит другому: «Я назначил тебя представите¬лем относительно моего имущества», то представитель не вправе поступать с ним по своему усмотрению, но действия его законны, лишь поскольку имеют целью охране¬ние этого имущества. Если, с другой стороны, возникнет спор, подобный приведен¬ному, между управляющим и хозяином, то следует дать веру заявлению управляю¬щего, ибо музарабат по природе своей не ограничен. Посему, если одно лицо скажет другому: «Я передал тебе это имущество путем музарабата» или: «Возьми это иму¬щество путем музарабата», то другой вправе совершать с этим имуществом все акты музарабата . Поэтому при музарабате существует основание считать таковой неогра¬ниченным. Другое дело, если хозяин заявит, что он отдал имущество для поступле¬ния с ним по одному из определенных видов музарабата, а представитель заявит, что он совершил акт, составляющий вид музарабата: в этом случае отдается предпочте¬ние заявлению хозяина, так как обе стороны согласны в том, что музарабат ограни¬ченный, а не абсолютный, а музарабат, переставая быть неограниченным, является обыкновенным представительством. Следует заметить, что общее поручение купить что-либо может касаться или купли за наличные деньги, или купли в кредит на дол¬гий или короткий срок, согласно Абу Ханифе. Оба ученика замечают, что срок пла¬тежа по кредитной сделке не должен превышать обычного времени. Начала, на ко¬торых это основано, были уже объяснены.
Представитель при продаже не отвечает за последствия таковой. Если одно лицо поручает другому продать его раба, а другой, исполнив это, возьмет залог в обеспе¬чение платежа цены, каковой залог в его руках будет утрачен или уничтожен, или если он примет поручителя в платеж покупщиком долга и оба (поручитель и покуп¬щик) умрут несостоятельными или скроются неизвестно куда, то представитель ни в одном из этих случаев не отвечает, ибо он есть лицо, уполномоченное по догово¬ру продажи, а получение цены есть одно из прав, вытекающих из этого договора, но так как принятие поручительства имело целью придать более верности получению платежа и эту же цель преследовало взятие заклада, то отсюда следует, что предста¬витель имел право на эти действия. Не то следует сказать о представителе по полу¬чению долга, ибо он действует по субституции, то есть кредитор поручил ему вместо себя принять должные деньги, но не уполномочил его на принятие поручительства или заклада вместо долга, между тем как представитель в договоре продажи получает цену проданной вещи в качестве стороны в договоре, а потому доверитель не может воспрепятствовать ему совершить упомянутые акты.
Раздел IV. Различные случаи
Несколько представителей не могут действовать отдельно, без общего согласия. Если кто-либо назначает двух представителей, то ни один из них не вправе действовать в порученных им делах без согласия другого. Таков закон по отношению ко всем сдел¬кам, требующим обсуждения и обдуманности (каковы, продажа, хульа и т.п.), ибо до¬веритель в этих сделках полагается на совместное обсуждение дела обоими указанны¬ми лицами, хотя, может быть, не доверяет рассудку каждого из них в отдельности.
Возражение. Когда цена определена, то нет надобности обсуждать и обдумывать, а потому в этом случае действие одного из представителей должно быть действитель¬но, между тем как решают иначе.
Ответ. Хотя цена определена, но могут представиться случаи, по зрелом обсуж¬дении, к возвышению ее при надлежащем выборе покупщика.
За исключением случаев представительства в судебных делах. Действие представи¬теля без согласия другого недействительно, кроме некоторых особых случаев. Так, если кто-либо назначает двух лиц своими представителями в судебном деле, то ка¬ждый из них вправе действовать без другого, так как действия сообща в этом слу¬чае неудобны, порождая во время заседания споры и замешательство. Притом с их стороны требуется обсуждение дела до открытия заседания суда; другими словами, они предварительно должны посоветоваться друг с другом, а затем один из них дол¬жен отправиться в заседание для дачи ответа и постановки вопросов. Это с боль¬шим удобством может быть сделано одним лицом, чем двумя, ибо в последнем слу¬чае скорее может возникнуть спор и недоразумение.
Развода без вознаграждения, отпущения на волю, возвращения поклажи или плате¬жа долга. Равным образом один из двух представителей вправе действовать без дру¬гого, когда они кем-либо назначены совместно представителями для совершения от его имени развода без вознаграждения , или для отпущения на волю раба безус¬ловно, или для возвращения поклажи ее собственнику, или, наконец, для платежа должных им денег. Причина та, что в этих случаях нет необходимости в совете и об¬суждении, а достаточно простого изложения обстоятельств, а в этом отношении сло¬ва одного лица равносильны словам двоих. Было бы иначе, если бы доверитель ска¬зал обоим представителям: «Разведите, если угодно, одну из мойх жен» или: «Дело такой-то из моих жен в ваших руках», ибо в этих случаях один из представителей не вправе был бы развести названную жену, потому что доверитель поставил развод в зависимость от обсуждения и усмотрения обоих, а также потому, что он предоставил решение вопроса соглашению обоих представителей. Случай этот аналогичен с тем, когда кто-либо соединяет развод с фактом прибытия двух лиц в известный дом, в ка¬ковом случае развод зависит от прибытия этих лиц в этот дом. Так же и в рассматри¬ваемом случае: он зависит от соглашения обоих представителей.
Представитель не может совершить передоверие. Представитель не вправе назна¬чить другое лицо представителем для исполнения того поручения, на которое он сам уполномочен, так как доверитель, поручая ему дело, не уполномочил его на избрание представителя для исполнения этого поручения. Причина этого заключается в том, что доверие представляемого к своему представителю не дает основания заключать о том, что он доверяет и другому лицу, так как между людьми существует разница.
Если доверитель не предоставил ему этого права или если полномочия его не аб¬солютны. Посему представитель не вправе назначить другого представителя без со¬гласия доверителя или если последний не предоставил своему представителю дей¬ствовать по собственному разуму и усмотрению; причем в первом случае согласие должно быть положительно выражено, а во втором случае доверитель всецело пре¬доставляет свое дело усмотрению представителя. Так как, однако, в этих случаях полномочие второго представителя действительно, то он является представителем первого доверителя, а потому первый представитель не имеет права уничтожить его полномочие, которое не прекращается и в случае смерти первого представителя. Но полномочия обоих представителей прекращаются в случае смерти доверителя. Слу¬чай, могущий служить объяснением сказанного, был уже приведен при рассмотре¬нии обязанностей казия.
Однако договоры, заключенные вторым представителем в присутствии первого, дей¬ствительны. Если представитель назначит представителя без согласил своего довери¬теля и второй представитель заключит договор продажи в присутствии первого пред¬ставителя, то в этом случае договор действителен, потому что он заключен с ведома и по усмотрению первого представителя, что соответствует намерению доверите¬ля. Однако существует разногласие относительно вытекающих из договора прав. По мнению некоторых, они принадлежат первому представителю, так как доверитель не дал согласия на совершение договора кем-либо другим. Другие же утверждают, что права эти принадлежат второму представителю, который является действительным виновником договора. Если, с другой стороны, второй представитель заключит до¬говор в отсутствие первого представителя, то договор этот недействителен, так как он не заключен с ведома и согласия первого представителя.
Равно как и договоры, хотя заключенные в его отсутствие, но на которые он впо¬следствии изъявил согласие. Если, однако, первый представитель, получив сведение о договоре, заявит, что присоединяется к нему, то договор действителен; равным об¬разом становится действительным договор, заключенный не представителем, а дру¬гим лицом, если представитель впоследствии заявит, что знал об этом договоре, так как этим удостоверяется его согласие на него.
А также (в случаях купли или продажи), когда первый представитель предваритель¬но назначит цену. Если первый представитель предварительно назначит цену, кото¬рой должен держаться второй представитель, и этот последний вступит в договор купли или продажи, то таковой договор действителен, так как усмотрение первого представителя, очевидно, было необходимо только для назначения цены, что им и исполнено.
Несколько представителей должны действовать совместно, хотя бы доверитель на¬значил цену. Другое дело, когда доверитель назначает двух представителей и сам ус¬танавливает цену, ибо в этом случае, несмотря на установление доверителем цены, заключение договора одним представителем, хотя бы по установленной цене, было бы недействительно. Если доверитель назначает двух представителей, несмотря на установление им цены, то, очевидно, намерение его заключается в том, чтобы пред¬ставители эти действовали с общего согласия ввиду ли увеличения количества пред¬метов (при договоре купли) или для более целесообразного выбора покупщика (в до¬говоре продажи), сообразно сказанному выше. Напротив, если доверитель не уста¬навливает цены, но поручает заключение договора одному лицу (своему прямому представителю, а не представителю своего представителя), то намерение его заклю¬чается в том, чтобы предоставить усмотрению представителя главный пункт догово¬ра, именно — определение цены.
Мукатаб, раб или зиммий не могут действовать в качестве представителей несовер¬шеннолетней дочери-мусульманки. Если мукатаб, раб или зиммий заключают брач¬ный договор в качестве представителей несовершеннолетней дочери свободного со¬стояния и мусульманского исповедания или от ее имени заключают договор купли или продажи, то такие договоры незаконны (как и все другие договоры, совершае¬мые ими относительно имущества таких детей), ибо раб или неправоверный не на¬делены властью ввиду их рабства и неправоверия. Раб не вправе сам вступить в брак без согласия хозяина, а потому, очевидно, ему не может принадлежать это право по отношению к другим. Неправоверный не обладает никакой властью над мусульма¬нами до такой степени, что показание его о них в качестве свидетеля не допускается. Кроме того, в этих случаях власть (то есть право действовать в имущественных делах несовершеннолетнего) предоставляется для соблюдения интересов несовершенно¬летнего; посему необходимо, чтобы это право было предоставлено лицу, правоспо¬собному и расположенному к несовершеннолетнему; но рабство разрушает право¬способность, а неправоверный не может быть расположен к мусульманину. Поэто¬му право представительства в имущественных делах такого несовершеннолетнего не может быть предоставлено рабу или неправоверному.
Равно как и вероотступник или неправоверный чужестранец. Абу Ханифа, Абу Юсуф и имам Мухаммад того мнения, что вероотступник, приговоренный к смер¬ти за отступничество, и неправоверный чужестранец относительно несовершенно¬летней дочери-мусульманки находятся в одинаковом положении с зиммием (то есть ни один из них не вправе совершать акты, касающиеся ее имущества, каковы купля, продажа или брачный договор), потому что неправоверный чужестранец имеет еще менее власти над мусульманином, чем зиммий. Что же касается вероотступника, то хотя он (по мнению обоих учеников) имеет власть над своим имуществом, но власть его над детьми или их имуществом устраняется до заявления им раскаяния и возвра¬щения к вере, согласно мнению всех наших ученых, потому что право совершения актов, касающихся имущества несовершеннолетнего, основано на соблюдении вы¬годы сего последнего, а рачительность вероотступника в соблюдении выгоды своих детей-мусульман вполне зависит от его возвращения к вере. Но обстоятельство это представляется сомнительным: если он будет казнен в качестве вероотступника, то очевидно, что он не имел права представительства и все совершенные им акты ни¬чтожны; если же он возвратится к вере, то считается как бы никогда не отступавшим от нее, и посему все действия его упомянутого рода действительны.
Глава III
О ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВЕ СУДЕБНОМ И ПРИ ИСПОЛНЕНИИ РЕШЕНИЯ (ХУСУМАТ, ИЛИ ТЯЖБА, ОЗНАЧАЕТ РАЗГОВОР, ПРОИСХОДЯЩИЙ МЕЖДУ ДВУМЯ ЛИЦАМИ В СОСТЯЗАТЕЛЬНОМ ИЛИ СПОРНОМ ПОРЯДКЕ)
Судебное представительство предполагает представительство при исполнении реше¬ния. Если кто-либо назначает другое лицо представителем в тяжебном деле, то, по мнению всех наших ученых, представитель этот уполномочен и на получение при¬сужденного, будь то вещь или долг. По мнению имама Зуфара, его нельзя считать уполномоченным на получение присужденного, так как доверитель уполномочил его только на представительство в тяжбе. Сверх того, между тяжбой и получением при¬сужденного есть разница; доверитель же поручил ему участвовать в тяжбе, но не по¬лучить присужденное. Наши ученые доказывают, что если кто-либо уполномочен на известное дело, то он по необходимости уполномочен на исполнение этого дела, но цель и завершение тяжбы о какой-либо вещи заключается в получении этой вещи.
Но в настоящее время решения постановляются согласно противоположному началу. В настоящее время решения постановляются согласно мнению имама Зуфара вслед¬ствие очевидного недостатка честности в представителях нашего времени, а также потому, что многие заслуживают доверия в умении вести тяжебные дела, но им нель¬зя доверить получение имущества. Следует заметить аналогию, существующую меж¬ду представителем в тяжебном деле и представителем при требовании платежа долга, так как и последний вправе получить деньги, каковое право действительно заключа¬ется в праве требовать платежа долга. Однако общепринятое значение слова не тако¬во, ибо под таказа (требование по суду) не всюду понимают и получение присужден¬ного, а общепринятое значение следует предпочитать случайному смыслу слова. По¬этому при решениях, постановляемых в настоящее время, представитель в тяжебном деле не является одновременно представителем при исполнении решения.
Если для ведения дела назначены два представителя, то они должны совместно получить вещь, составляющую предмет спора, потому что представляемый выразил доверие в честность их обоих, при совместном их действии, а не в честность каждо¬го из них в отдельности; а так как совместное действие обоих при получении при¬сужденного возможно, то они и должны вместе вступить во владение. Не то следует сказать о представителях для ведения только тяжбы, так как совместное действие их неудобно, как уже было упомянуто.
Представитель, уполномоченный на принятие долга, уполномочен также на ведение тяжебного дела. Кто является представителем другого в получении должных послед¬нему денег, тот, согласно Абу Ханифе, уполномочен также на ведение от имени кре¬дитора тяжебного дела. Посему, если противная сторона докажет свидетелями, что доверитель получил уже долг или дал расписку в получении такового, то такое по¬казание, по мнению Абу Ханифы, должно быть допущено. Оба ученика утверждают, что означенный представитель не является представителем в тяжебном деле (и то же самое Хасан утверждает об Абу Ханифе), потому что получение вещи и тяжба — не одно и то же, и из того, что кто-либо заслуживает доверия в имущественном отно¬шении, еще не следует, что он искусен в ведении тяжебных дел. Поэтому согласие доверителя на представительство по получению вещи не означает еще согласия на представительство в тяжебном деле. Абу Ханифа доказывает, что представитель для получения долга есть представитель для осуществления права собственности (то есть для получения ценности долга, составляющего право кредитора, с тем, чтобы цен¬ность эта стала собственностью кредитора, ибо невозможно получить самое сущест¬во долга, а потому все, что он получает в погашение долга, становится собственно¬стью кредитора, и так как это является вознаграждением или меновым договором, то, следовательно, представитель есть главное лицо, каковым он является по отно¬шению ко всем правам, связанным с договором мены). При таком положении дела представитель есть истец и вправе вести дело так же, как представитель в споре о праве преимущественной покупки или в договоре покупки. Он более, однако, похо¬дит на представителя в споре о праве преимущественной покупки, ибо представи¬тель для получения долга предъявляет иск до получения долга так же, как предста¬витель в споре о праве преимущественной покупки начинает иск до осуществления означенного права, между тем как представитель в договоре купли не может начать иск до исполнения договора купли.
Поручение принять известную вещь не заключает в себе поручения отыскивать эту вещь судебным порядком. Представитель для принятия известной вещи не есть пред¬ставитель для ведения дела, согласно мнению всех наших ученых, потому что он явля¬ется простым доверенным лицом, а также потому, что получение определенной вещи не составляет мены, поэтому такой представитель считается простым посланным. От¬сюда, если одно лицо поручает другому принять во владение его раба, а лицо, во вла¬дении которого раб находится, докажет свидетелями, что доверитель продал ему раба, то казий не должен постановлять решения относительно факта продажи до явки са¬мого представителя. Это основано на благоприятном толковании закона. По анало¬гии, раб должен бы быть передан представителю, ибо ввиду того, что доказательство было представлено против лица, не являющегося противной стороной (так как пред¬ставитель не есть противная сторона), оно не может быть допущено. Причина более благоприятного толкования заключается в том, что свидетельские показания имеют двоякую цель: во-первых, доказать факт продажи раба доверителем и, следовательно, прекращение его права собственности; во-вторых, доказать, что упомянутый предста¬витель не вправе получить упомянутого раба в свое владение. Хотя относительно пер¬вого пункта показания направлены и не против надлежащего противника, но относи¬тельно второго пункта представитель является надлежащим ответчиком; поэтому сви¬детельские показания допускаются относительно второго пункта, но не относительно первого, ввиду чего в случае личной явки доверителя было бы необходимо вновь пред¬ставить свидетелей в доказательство продажи раба. Результат получился бы тот же, как если бы были указаны свидетели в доказательство того, что доверитель уволил своего представителя, ибо показания этих свидетелей были бы допущены, насколько это не¬обходимо для воспрепятствования представителю принять раба, что имеет место и в рассматриваемом случае. Последствия те же, что и в случаях отпущения на волю, раз¬вода и т.п. Так, если одно лицо поручит другому доставить его жену из настоящего ее места пребывания или доставить его раба или рабу, а по прибытии представителя в ме¬сто их пребывания жена станет доказывать свидетелями, что муж дал ей развод, а раб или раба — что они были отпущены на волю, то такое показание должно быть допуще¬но для воспрепятствования представителю увезти их до прибытия самого доверителя, но не для решения вопроса о разводе или отпущения на волю.
Представитель в тяжебном деле вправе делать уступки от имени своего доверителя. Если представитель в тяжебном деле учинит признание перед казием в обстоятельст¬ве, касающемся доверителя, то такое признание обязательно для последнего. Если, однако, он учинит признание не в присутствии казия, а кого-либо другого, то таковое недействительно (согласно Абу Ханифе и имаму Мухаммаду, стоящим за благоприят¬ное толкование закона), но представитель, учинивший такое признание перед посто¬ронним лицом, лишается полномочий, а потому, если он, опираясь на свои полномо¬чия, представит свидетелей в доказательство своего признания, то таковые не долж¬ны быть допущены. Абу Юсуф утверждает, что признание, учиненное в присутствии постороннего лица, а не казия, равно действительно по отношению к доверителю. Все сказанное здесь основано на благоприятном толковании закона. Имамы Зуфар и Шафии утверждают, что признание ни в одном из приведенных случаев недействи¬тельно (и таково же первоначальное мнение Абу Юсуфа), что соответствует аналогии, ибо представителю было поручено вести тяжбу, под которой разумеется состязание, составляющее существенное свойство тяжбы; но признание прямо противоположно состязанию, а поручение совершить какой-либо акт нельзя распространять на совер¬шение противоположного акта. На этом основании (так как состязание необходимо для существования тяжбы) представитель в тяжебном деле не считается уполномо¬ченным на примирительные и погасительные действия . По их же мнению, предста¬вительство действительно и в том случае, когда представителю положительно воспре¬щено учинять признание, между тем, если бы право признания входило в существо тяжбы, то исключение его было бы недействительно так же, как исключение права возражения . Подобное же разногласие существует в отношении того случая, когда одно лицо уполномочивает другое дать ответ от его доверителя: этот род представи¬тельства ограничивается правом дать ответ в тяжебном деле, ибо такова общеприня¬тая практика; а потому представитель для дачи ответа вообще в действительности есть представитель в тяжебном деле. Причина более благоприятного толкования закона в этом случае заключается в том, что представительство для ведения тяжбы бесспорно действительно, и действительность эта распространяется на все действия, на кото¬рые имеет право доверитель, но последний в тяжебном деле имеет абсолютное пра¬во отрицания или признания, так как власть его не ограничена одним из этих прав. Поэтому и представитель имеет право как признания, так и отрицания. Сверх того, простая тяжба , в переносном смысле, означает вообще возражение, а так как между прямым и переносным значением слова всегда существует родство (как будет пока¬зано дальше), то в настоящем случае этот термин должен быть принят в переносном смысле, при котором представительство становится бесспорно действительным, ибо если принимать этот термин в прямом значении (именно — в значении спора), то от¬сюда следовало бы, что представителю поручено ссориться и спорить, но ссора и спор воспрещены, а представительство втом, что запрещено, не допускается. Поэтому не¬обходимо принять термин в переносном значении (при котором представительство действительно) как более соответствующем мусульманским нравам.
Случай назначения представительства с воспрещением учинять признание. Если кто-либо назначает представителя в тяжебном деле и запрещает ему учинять при¬знание, то, по мнению Абу Юсуфа, такое назначение недействительно, так как по исключении права признания остается одно право отрицания. Ввиду того, что дове¬рителю принадлежит не одно право отрицания, он не может ограничивать предста¬вителя одним этим правом. С другой стороны, по преданию, имам Мухаммад счи¬тает таковое назначение действительным, ибо запрещение доверителем представи¬телю учинять признание ясно показывает, что он сам имеет лишь право отрицания ввиду известной ему несправедливости иска противной стороны. Но если бы он дал полномочие в общих выражениях, то его следует истолковать в смысле предостав¬ления права вообще делать возражения, каковое право принадлежит всем мусуль¬манам. По преданию, имам Мухаммад устанавливает еще различие между истцом и ответчиком, замечая, что если ответчик запретит своему представителю учинять признание, то это недействительно, потому что ответчик принужден учинить при¬знание, когда дело дойдет до присяги, а посему он не вправе назначать представите¬ля во вред истцу, то есть для одного отрицания, так как и сам он не вправе ограни¬читься им. Напротив, истец волен признавать или отрицать по своему усмотрению, а потому он вправе назначить представителя для осуществления одного только из этих прав. Абу Юсуф доказывает, что представитель заменяет своего доверителя, а так как признание доверителя не ограничено местом заседания казия, то и признание пред¬ставителя не должно быть ограничено им. С другой стороны, Абу Ханифа и имам Мухаммад рассуждают, что представительство в тяжебном деле распространяется на возражения, называемые тяжбой в прямом или переносном смысле. Но учиненное в присутствии казия признание называется в переносном смысле тяжбой, потому ли, что оно противопоставляется уже начавшейся тяжбе, или потому, что тяжба являет¬ся последствием признания; поэтому право учинять признание ограничивается ме¬стом заседания казия. С другой стороны, если будет доказано свидетелями, что пред¬ставитель учинил признание вне заседания казия, то его полномочия прекращаются: если бы он, следовательно, предъявил иск о предмете, относительно которого рань¬ше учинил признание, и указал свидетелей в доказательство иска, то иск этот не был бы принят и предмет его не был бы ему предоставлен ввиду допущенной им непра¬вильности. В этом случае представитель походит на отца или душеприказчика, кото¬рые учиняют в присутствии казия признание, вредное вверенному их попечению не¬совершеннолетнему; каковое признание не производит никакого действия, поэтому если бы он (отец или душеприказчик) впоследствии предъявил иск о предмете этого признания и указал свидетелей в доказательство своего права, то иск не был бы при¬нят и спорный предмет не был бы ему передан.
Представительство для получения долга, предоставленное поручителю в платеж это¬го долга, недействительно. Если кредитор назначает представителем для получения долга поручителя в платеже должником этого долга, то такое назначение абсолютно недействительно по двум причинам. Во-первых, дело представителя — действовать за другого, и если бы представительство поручителя было действительно, то отсюда следовало, что он действует в качестве представителя за самого себя с целью осво¬бодить себя от ответственности; таким образом, одна из существующих черт пред¬ставительства (именно — действие за другого) отсутствовала бы. Во-вторых, если бы представительство было действительно, то отсюда необходимо вытекало, что если бы представитель сказал: «Он получил долг», то заявлению его дана была бы вера (так как представитель есть доверенное лицо)1; но это заключение должно быть от¬вергнуто в данном случае, так как заявлению представителя нельзя доверять ввиду того, что заявлением этим он стремится освободить себя от ответственности. Таким образом, в этом случае представительство недействительно ввиду недопустимости вытекающих из него последствий. Следует заметить, что представитель в рассматри¬ваемом случае походит на собственника мазуна, или привилегированного раба, по¬груженного в долги. Другими словами, если бы хозяин несостоятельного мазуна от¬пустил его на волю с ответственностью перед кредиторами за стоимость этого раба, а кредиторы стали бы требовать платежа всех долгов от раба и назначили бы предста¬вителем для получения этих долгов хозяина, то такое назначение было бы недейст¬вительным по приведенным двум причинам.
Случай иска представителя для получения долга в отсутствие доверителя. Если кто- либо заявляет, что ищет в качестве представителя отсутствующего лица должные ему деньги, а должник подтвердит это заявление, то в этом случае он должен быть при¬сужден к уплате долга представителю, так как подтверждение им иска есть призна¬ние, учиненное им против самого себя, ибо то, что получает представитель, составля¬ет исключительно собственность должника. Посему, если отсутствующее лицо затем явится и подтвердит заявление представителя, то не может уже быть никакого спо¬ра; в противном случае должник обязан снова платить долг отсутствовавшему (а ныне явившемуся) кредитору, так как первый платеж не имеет силы ввиду отрицания кре¬дитором представительства, а отрицание это, подкрепленное присягой, должно быть принято во внимание. Поэтому первый платеж через представителя недействителен и, следовательно, должник вправе взять обратно то, что он ему заплатил, если только уп¬лаченное находится еще в его (представителя) владении, ибо намерение его при плате¬же заключается в том, чтобы освободить себя от ответственности, а так как намерение это не осуществилось, то должник вправе получить уплаченное обратно. Если, однако, уплаченное не находится уже во владении представителя, оно уничтожилось, то в этом случае должник не вправе требовать чего-либо от представителя, так как он, подтвер¬ждая заявление представителя, признал его право на получение долга. Должник в этом случае терпит вследствие своего легковерия, и нет основания заставлять других тер¬петь по его вине; поэтому он не вправе требовать чего-либо от представителя в случае уничтожения данной ему вещи, если только при платеже он не взял представителя по¬ручителем в возврате уплаченного на случай отрицания отсутствующим лицом факта представительства; в этом случае он вправе потребовать вознаграждения за уплачен¬ное, так как представитель в качестве поручителя ответствен за таковое.
Возражение. Поручительство в этом случае не должно бы быть действительно, так как для действительности поручительства существенно, чтобы лицо, за которое ручаются, было что-либо должно; но в данном случае лицом этим является довери¬тель, который ничего не должен.
Ответ. Поручительство действительно, так как оно относится ко времени, когда доверитель получит вторичную уплату долга; в этом случае он ответствен по мнению как представителя, так и должника; поэтому поручительство действительно в этом случае, как и во всех других.
Если, с другой стороны, кто-либо ищет за отсутствующее лицо должные ему деньги в качестве представителя для получения долга, а должник, не подтверждая и не отвергая требования, хранит молчание, но все-таки уплачивает долг, затем явится кредитор и потребует уплату долга должником, то последний вправе требовать воз¬вращения уплаченного представителю, так как он не подтвердил его (представите¬ля) заявления, а произвел лишь платеж в надежде, что доверитель одобрит его; вви¬ду же неосуществления этой надежды он вправе требовать вознаграждения убытков от представителя. То же самое положение применяется к тому случаю, когда долж¬ник уплачивает представителю долг после отрицания его заявления, как явствует из вышесказанного. Следует, однако, заметить, что во всех этих случаях (подтвер¬ждения, отрицания или молчания) должник не вправе требовать обратно уплачен¬ное представителю до явки доверителя, потому что уплаченное принадлежит дове¬рителю в силу вероятности (в случае подтверждения заявления представителя) или в силу предположения (в случаях отрицания или молчания), ибо возможно, что от¬сутствующий впоследствии даст согласие на произведенный платеж. Поэтому здесь представляется случай, тождественный с тем, когда бы должник уплатил неуполно¬моченному лицу в надежде, что кредитор утвердит этот платеж; в этом случае нель¬зя требовать от неуполномоченного обратно то, что было ему уплачено, так как воз¬можно, что кредитор признает платеж, а также потому, что, по общему правилу, если кто-либо совершает действие с определенной целью, то он не должен разрушать его до тех пор, пока не обнаружится, что намерение не осуществилось.
Случай представительства для получения поклажи в отсутствие доверителя. Если тя¬жущийся заявляет, что он представитель кого-либо для получения поклажи, и поклажеприниматель подтвердит это заявление, то все-таки, по закону, он не вправе пере¬дать предметы поклажи представителю, так как (в противоположность предшествующе¬му случаю — требования долга) он учиняет признание относительно чужого имущества. Если, однако, упомянутое лицо заявит, что «по смерти отца упомянутый предмет покла¬жи перешел по наследству к нему и что других наследников нет», а поклажеприниматель подтвердит это, то он должен выдать предмет поклажи этому лицу, так как предмет этот не составляет уже собственности отца после его смерти, а поклажеприниматель и упо¬мянутое лицо согласны в том, что предмет этот составляет собственность наследника; посему поклажеприниматель обязан передать его этому лицу как наследнику.
Лицо, уполномоченное на получение предмета поклажи и заявляющее, что оно ку¬пило таковой, не вправе получить его от поклажепринимателя. Если кто-либо заявляет, что купил предмет поклажи от собственника его, а поклажеприниматель подтвер¬дит это заявление, то он все-таки не вправе передать ему означенную вещь, потому что подтверждение поклажепринимателя, при жизни поклажепринимателя, являет¬ся признанием относительно чужого имущества, а потому их заявления (то есть за¬явления поклажепринимателя и истца) не могут служить доказательством продажи вещи собственником ее.
Лицо, уполномоченное на получение долга, вправе получить таковой, хотя бы долж¬ник заявил, что он уже учинил платеж. Если кто-либо уполномочит другое лицо на по¬лучение долга, а должник заявит, что он уже уплатил его кредитору, то он все-таки обязан уплатить его представителю, потому что представительство в данном случае не подлежит сомнению, но уплата долга не доказана заявлением должника; поэтому он не вправе отсрочить платеж. Произведя платеж, он получает право иска к креди¬тору и может требовать от него присяги; но таковой нельзя требовать от представи¬теля, так как он лишь заменяет кредитора.
Продавец вещи не может быть принужден взять таковую обратно от представите¬ля покупщика по заявлению о недостатке купленного, пока покупщик не даст присягу в существовании недостатка. Если кто-либо купит рабу, а потом заявит о ее недостат¬ке и назначит представителя для ведения с продавцом тяжбы по этому делу, сам же скроется, а представитель начнет тяжбу и продавец заявит, что покупщик, покупая рабу, знал о ее недостатке, то она не подлежит возвращению продавцу и дело при¬останавливается до явки покупщика, от которого затем требуется присяга в том, что он не знал о недостатке рабы. Иначе бывает в случаях требования долга (как изложе¬но выше), ибо здесь долг должен быть уплачен представителю несмотря на заявление должника об уплате долга кредитору, так как возможно вознаградить убыток требова¬нием от представителя возврата полученной им суммы в случае обнаружения, ввиду отказа доверителя от присяги, ошибки; между тем в рассматриваемом случае, если бы договор продажи был уничтожен вследствие недостатка, то продажа впоследствии не может быть восстановлена, так как решение об уничтожении ее воспринимает пол¬ное действие и сохраняет силу, хотя бы впоследствии обнаружилась ошибка, касаю¬щаяся заявленного недостатка. Таково учение Абу Ханифы, по которому присяга не может быть также предложена покупщику после уничтожения договора продажи и возвращения его предмета, так как такая присяга не имела бы никакого значения. По мнению обоих учеников, продажа в этом случае должна быть уничтожена, а предмет ее возвращен, не ожидая присяги покупщика, так как вознаграждение возможно даже в этом случае, ибо если обнаружится ошибка в решении казия ввиду отказа покуп¬щика присягнуть, то решение уничтожается, а предмет продажи возвращается покуп¬щику. Некоторые утверждают, что, по Абу Юсуфу, наиболее правильно то учение, по которому в обоих случаях решение приостанавливается, то есть в случае требования долга — уплата такового, а в рассматриваемом случае — возвращение предмета про¬дажи представителю покупщика; потому что Абу Юсуф обращает внимание на инте¬рес продавца (посему, если покупщик впоследствии явится, то от него требуется при¬сяга без формальной о том просьбы продавца). Ввиду этого возвращение проданного предмета представителем покупщика приостанавливается до явки покупщика и дачи им присяги, в чем и выражается заботливость о правах продавца.
Лицо, получающее деньги для известного употребления, может вместо них запла¬тить своими деньгами. Если одно лицо даст другому десять дарагимов для передачи семье поручителя на содержание, а представитель вместо тех десяти дарагимов, ко¬торые получил, даст свои собственные, то это не составляет дарения; напротив, он вправе удержать те дарагимы, которые получил, вместо тех, которые отдал, потому что представитель для передачи содержания подобен представителю для совершения купли, а именно таков закон, как уже было объяснено, в представительстве при до¬говоре купли.
Глава IV
О ПРЕКРАЩЕНИИ ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА
Доверитель может по своему желанию уволить представителя, за исключением слу¬чаев, касающихся прав другого лица. Доверитель вправе уволить своего представи¬теля, так как представительство составляет его право, а следовательно, он может, если пожелает, уничтожить его, исключая тот случай, когда с этим правом связано право другого лица, например, когда представитель для ведения тяжебного дела на¬значен по требованию истца, в каковом случае доверитель (являющийся ответчи¬ком) не может уволить упомянутого представителя ввиду связи с правом истца, ибо если бы он уволил его, то было бы уничтожено право истца. Посему в этом случае представительство подобно представительству, связанному с договором заклада, ко¬гда закладодатель во время совершения договора заклада назначает кого-либо своим представителем для продажи заклада и уплаты полученными деньгами долга закла- додержателю; в каковом случае ввиду связи между правом закладодержателя и пред¬ставительством доверитель не вправе уволить такого представителя; так же и в рас¬сматриваемом случае.
Представительство сохраняет силу, пока представитель не получит надлежащих сведений о своем увольнении. Если доверитель увольняет своего представителя, кото¬рый не получит о том сведений, то представительство сохраняет силу до уведомле¬ния представителя об увольнении, а до того времени все его действия обязательны, так как увольнение наносит ему ущерб, потому что уничтожает его право на дейст¬вие, а также потому, что права, вытекающие из договоров купли и продажи, при¬надлежат ему, вследствие чего представитель по покупке сам уплачивает цену куп¬ленного из имущества доверителя, а представитель по продаже передает проданный предмет покупщику; посему, если бы увольнение имело место немедленно и непос¬редственно, без сообщения о том представителя, и он при таких обстоятельствах уп¬латил бы за купленное или передал бы проданное, то становится ответственным, что составляло бы несправедливость относительно его. Следует заметить, что в этом от¬ношении не делается исключения для представителей в брачном договоре и т.п. Был возбужден вопрос, необходимо ли, чтобы уведомление об увольнении представителя было сделано двумя лицами или одним заслуживающим доверия лицом; но так как положения закона об этом предмете уже были изложены при разъяснении обязан¬ностей казия (в главе о решениях в делах о наследстве), то не представляется необ¬ходимым повторять их.
Представительство прекращается смертью, признанным сумасшествием или веро¬отступничеством доверителя. Если доверитель умрет, сойдет с ума или, отступив от веры, будет принят во враждебной стране, то во всех этих случаях представительст¬во прекращается. Представительство, по природе своей, не есть учреждение абсо¬лютное и неизменное, ибо доверитель вправе без согласия представителя уволить его; а отсюда следует, что существование представительства должно зависеть от су¬ществования той власти, которая создала его, так как необходимо, чтобы доверитель в каждый момент существования представительства обладал той же властью, кото¬рой представительство обязано своим существованием, а эта власть прекращается вследствие упомянутых выше событий. Упомянутое здесь абсолютное слабоумие обусловлено Кудури, так как незначительная степень его являлась бы только вре¬менным помрачением ума. Граница абсолютного слабоумия, согласно Абу Юсуфу, определяется сроком в один месяц, так как при такой продолжительности сумасше¬ствия устраняется обязанность соблюдения поста. Передают также, как мнение Абу Юсуфа, что граница его не простирается далее одной ночи и одного дня, так как при такой продолжительности сумасшествия устраняется обязанность соблюдения пяти установленных молитв, вследствие чего сумасшедший в такой степени рассматри¬вается как умерший. Имам Мухаммад говорит, что границу следует расширить до целого года, так как сумасшествие, продолжающееся год, освобождает от исполне¬ния всех религиозных обрядов, предписанных мусульманам, а потому граница эта должна быть расширена до означенного периода. Что касается выражения «отступив от веры, будет принят во враждебной стране» (как упомянуто выше), то законоведы замечают, что таково учение Абу Ханифы, ибо, по его мнению, все действия лица, просто отпавшего от веры, остаются в неопределенном положении; поэтому, если он затем раскается и возвратится к вере, то его действия (а следовательно, и назначение представителя) утверждаются, но если он будет казнен по причине вероотступниче¬ства или сбежит к неверным, то действия его теряют силу и назначение им предста¬вителя недействительно. С другой стороны, по мнению обоих учеников, действия вероотступника действительны, а потому назначение им представителя сохраняет силу, за исключением случаев его смерти, казни или изгнания по приговору казия.
Но не вероотступничеством, если доверитель — женщина. Если доверителем явля¬ется женщина, которая отступит от веры, то, тем не менее, назначение ею предста¬вителя остается обязательным до ее смерти или удаления в иноверную страну, так как было постановлено, что вероотступничество женщины не влияет на ее договоры, каковы договор продажи и т.п.
Случаи, когда назначение представителя мукатабом, мазуном или совладельцем те¬ряет силу. Если мукатаб назначает представителя, а затем оказывается несостоятель¬ным к платежу выкупа, или если привилегированный раб назначает представителя и затем подпадает под ограничения, или если один из двух совладельцев назначит представителя, а затем совладельцы отделятся и прекратят товарищество, то во всех этих случаях представительство теряет силу независимо от того, получит ли предста¬витель сведения об этих привходящих обстоятельствах (то есть о несостоятельно¬сти мукатаба и т.п.) или нет, по той уже приведенной причине, что «существование представительства должно зависеть от существования той власти, которая создала его», каковая власть прекращается при наступлении одного из упомянутых обстоя¬тельств. Но эта причина имеет значение в обоих случаях (то есть независимо от того, знал или не знал представитель о наступлении этих обстоятельств), а потому пред¬ставительство теряет силу. В данном случае увольнение представителя объясняется стечением обстоятельств и необходимостью, а потому не зависит от сознания пред¬ставителя; точно так же, как, например, представительство в договоре продажи пре¬кращается, когда вещь продана самим доверителем, в каковом случае представитель¬ство за отсутствием предмета по необходимости прекращается.
Представительство прекращается смертью или сумасшествием представителя. Если представитель умрет или впадет в сумасшествие, то представительство прекращает¬ся, потому что продолжение представительства поставлено в зависимость от тех же условий, как и начало его, а так как для возникновения представительства требуется, чтобы представитель был способен исполнять поручения доверителя, то отсюда сле¬дует, что продолжение этой способности есть условие продолжения представитель¬ства, а эта-то способность и уничтожается в данном случае смертью или сумасшест¬вием представителя.
Или вероотступничеством его и бегством во враждебную страну. Равным образом, если представитель отпадет от веры и удалится в страну неверных, то действия его необязательны, разве он снова станет мусульманином и возвратится, в каковом слу¬чае действие представительства восстанавливается. Автор настоящего сочинения за¬мечает, что таково учение имама Мухаммада, но, по Абу Юсуфу, представительст¬во не восстанавливается несмотря на возвращение представителя к вере и в свою страну. Имам Мухаммад доказывает, что представительство есть полномочие на действие, имеющее последствием устранение тех препятствий, которые иначе па¬рализовали бы это действие. Но полномочие представителя на действие, поскольку оно касается его самого, основывается на существовании в нем известных качеств, именно — здравого ума, свободы и совершеннолетия; неспособным же к пользо¬ванию своим полномочием он стал лишь вследствие привходящего обстоятельства (именно — бегства в чужую страну). Поэтому, если причина этой неспособности бу¬дет устранена, а полномочие тем временем не будет отнято, то он вновь становится представителем. Абу Юсуф рассуждает, что представительство есть поручение, со¬единенное с властью совершать акты; другими словами, представитель в силу по¬ручения получает власть совершать акты, обязательные для другого, именно — до¬верителя; словом, в силу данного ему поручения он вправе совершать акты, но не исполнять их. Но власть совершать акты, или, другими словами, представительство, прекращается вследствие вероотступничества и бегства во враждебную страну, так как эти факты рассматриваются как смерть мусульманина, и власть эта не ожива¬ет вновь при возвращении представителя к мусульманству и в страну мусульман так же, как (при подобных же обстоятельствах) не восстанавливается право собственно¬сти на умми-валяд или мудаббаров; другими словами, если хозяин отпадет от веры и удалится в страну неверных, то его мудаббары и умми-валяд становятся свободны¬ми, и право собственности его на них не возобновляется в случае возвращения его к вере и в свою страну.
Представительство не возобновляется вследствие раскаяния и возвращения доверителя-вероотступника. Если доверитель становится мусульманином и возвращается в страну мусульман после отпадения от веры и удаления во враждебную страну, то власть его представителя, потерявшая силу, не возобновляется, по «Захири-Риваяту». Имам Мухаммад того мнения, что представительство возобновляется таким же образом, как в предшествующем случае вероотступничество представителя. Причи¬на установления различия (по «Захири-Риваяту») между случаями вероотступниче¬ства доверителя и представителя заключается в том, что по отношению к доверителю установление представительства есть право, которое становится ничтожным вслед¬ствие вероотступничества, но для установления представительства со стороны пред¬ставителя требуется здравый ум, свобода, знание и совершеннолетие — обстоятель¬ства, которые не устраняются вследствие отступления от веры.
Представительство по совершению известного определенного акта прекращает¬ся при совершении этого акта самим доверителем. Если одно лицо назначает другое своим представителем для известной цели, а затем осуществляет эту цель само, то представительство в этом случае теряет силу. Под это положение подходит мно¬го случаев. Например, когда кто-либо назначает представителя для отпущения на волю раба или превращения его в мукатаба, а затем сам отпускает раба на волю или делает из него мукатаба; или когда кто-либо назначает представителя для заключе¬ния брачного договора между ним и известной женщиной, а затем сам заключает договор; или когда кто-либо назначает представителя для покупки определенного предмета, а потом сам покупает таковой; или когда кто-либо назначает представи¬теля для развода с женой, а затем сам трижды разведет ее (или разведет ее однажды и истечет ее иддат); или когда кто-либо назначает представителя для заключения с его женой хульа, а затем сам заключает с нею хульа. Во всех этих случаях представи¬тельство (ввиду фактической невозможности осуществить таковое при совершении актов, ради которых оно установлено, самим представителем) ничтожно. Так что в случае брака, если бы доверитель впоследствии дал окончательный развод женщи¬не, на которой он таким образом женился, то представитель не вправе был бы за¬ключить с нею брачный договор от имени доверителя, так как намерение доверите¬ля, ради которого он назначил представительство, уже осуществилось, а потому бо¬лее уже не существует надобности в представительстве. (Иное дело, однако, когда представитель заключит брачный договор с женщиной, а затем разведет ее от имени доверителя: в этом случае намерение доверителя при установлении представитель¬ства не было осуществлено, следовательно, надобность в представительстве все еще существует).
Представительство, прекращенное каким-либо действием доверителя, не может быть затем восстановлено. Если кто-либо назначает представителя для продажи раба, затем сам продаст его, а покупщик возвратит ему раба по решению казия, основан¬ному на представленных доказательствах присущих рабу недостатков, то, по мнению Абу Юсуфа, представитель не вправе продать его, потому что доверитель, сам продав его, фактически отнял у представителя полномочие на совершение акта, что равно¬сильно увольнению представителя. С другой стороны, имам Мухаммад утверждает, что представитель может снова продать раба, так как, по его мнению, представитель¬ство продолжает существовать, ибо оно есть разрешение на действие. Другое дело, когда кто-либо назначает представителя для совершения дарения, а затем сам со¬вершает таковое и берет дар обратно; в этом случае представитель не вправе учинить дарение, так как добровольное отречение от него доверителя с очевидностью сви¬детельствует о желании его, чтобы дарение не совершилось; в противоположность возвращению доверителю предмета продажи по решению казия, потому что довери¬тель поставлен в необходимость взять проданное обратно, а потому нет основания заключать, что он не желает, чтобы продажа имела место. Поэтому, когда предмет продажи, будучи возвращен доверителю, становится полной его собственностью, то представитель вправе снова продать его.

КНИГА XXIV
О ДАВИИ, ИЛИ ИСКАХ
Глава I. Введение.
Глава II. О присяге.
Глава III. О тагалифе, то есть обоюдной присяге истца и ответчика.
Глава IV. О вещах, отыскиваемых двумя лицами.
Глава V. Об исках о родстве.

Глава I
ВВЕДЕНИЕ
Различие между истцом и ответчиком. Муддаи, или истец, есть лицо, которое, если добровольно откажется от иска, то не может быть принуждено поддерживать таковой, а муддаи-алайх, или ответчик, есть лицо, которое, если бы пожелало избе¬жать тяжбы, может быть принуждено к ней. Многие, по отношению к праву собст¬венности, определяют истца как такое лицо, которое, будучи лишено предмета этой собственности, может восстановить свое право, лишь доказав его, а ответчика — как лицо, которое имеет законное доказательство своего права в самом факте владения. Имам Мухаммад в «Мабсуте» говорит, что ответчик есть лицо, которое отрицает. Это верно, но требуется искусство и знание права, чтобы отличить в процессе лицо от¬рицающее, так как часто случается, что лицо, по-видимому, является истцом, между тем как в действительности он ответчик. Так, поклажеприниматель, говоря покла- жедателю: «Я возвратил тебе предмет поклажи», по-видимому, является истцом, так как он утверждает возвращение предмета поклажи; но в действительности он ответ¬чик, так как отрицает свою ответственность, а потому заявлению его, подтвержден¬ному присягою, следует дать веру.
Истец должен точно указать предмет иска. Ни один иск не приемлется без указа¬ния истцом рода и количества вещей, составляющих предмет его, потому что цель иска заключается в том, чтобы согласно представленным доказательствам добиться решения казия о предмете иска, обязательного для ответчика, но обязательство не может иметь места по отношению к неопределенному предмету.
Который (если принадлежит к числу движимого имущества) должен быть доставлен в заседание. Посему, если предмет этот еще существует и находится во владении от¬ветчика, то последний обязан представить его в заседание казия для того, чтобы ис¬тец мог осязательно ссылаться на него при изложении своей жалобы. Равным обра¬зом представление предмета иска необходимо во время дачи показаний свидетелями или присяги ответчиком, так как в этих случаях требуется наивысшая степень дос¬товерности и знания, а это лучше всего достигается осязательной ссылкой на дви¬жимое имущество, могущее быть доставленным в заседание казия, потому что такая ссылка более полно удостоверяет и определяет вещь.
Ответчик должен явиться для ответа на правильно предъявленный иск. Если иск правилен, то необходима явка ответчика. Эта практика соблюдалась казиями во все времена. Кроме того, ответчик обязан дать ответ на иск, когда он явился, чтобы цель его явки была осуществлена.
И должен представить предмет иска. Необходимо также представить предмет иска по причинам, уже изложенным. Равным образом ответчик обязан, в случае отрица¬ния иска, принять присягу, как будет объяснено в последней части этой главы.
Или же должна быть установлена стоимость этого предмета. Если предмет иска не находится налицо, то недостаточно простого описания качеств его; необходимо ус¬тановить стоимость его, чтобы предмет иска был вполне определен, ибо сущность предмета определяется указанием на стоимость его, а не на качество, так как множе¬ство предметов того же рода может обладать одними и теми же качествами; ввиду же того, что в данном случае обозрение предмета невозможно, то установление стоимо¬сти его заменяет его осмотр. (Законовед Абу Лайс говорит, что к указанию на стои¬мость должно быть присоединено указание на род предмета).
Или (если предмет иска составляет земля) истец должен указать границы и точно сформулировать свое требование. Если иск касается земли или другой недвижимо¬сти, то необходимо, чтобы истец указал границы и сказал: «Эта земля находится во владении ответчика, и я требую ее от него», так как этого рода собственность не мо¬жет быть определена осязательной ссылкой ввиду того, что ее невозможно доста¬вить в заседание казия. Поэтому достаточно указания границ, ибо этим указанием недвижимая собственность может быть определена. Необходимо указать границы с четырех сторон и назвать смежных владельцев, указав семьи, к которым они при¬надлежат, перечислив предков каждого до дедов, по крайней мере, так как (по мне¬нию Абу Ханифы) указание деда необходимо для полного определения семьи, како¬вое мнение общепринято. Если, однако, смежный собственник — лицо известное, то достаточно назвать его. Достаточно также указать границы лишь с трех сторон, по мнению наших ученых (в противоположность мнению имама Зуфара), так как в этом случае определена большая часть границ, а большинство производит такое же действие, как и целое. Иное дело, когда указаны четыре границы и одна из них указана ошибочно: в этом случае иск оказывается предъявленным неправильно, в противоположность случаю, когда об одной из них вовсе не упомянуто, что не за¬ключает в себе неправильности. (Следует заметить, что подобно тому, как указание границ необходимо в иске о недвижимости, оно так же необходимо и при даче сви¬детелями показаний). Что же касается заявления истца, что «эта земля находится во владении ответчика», то таковое существенно необходимо, ибо ответчик ответствен по иску, если он владеет землей. Однако так как заявление истца и подтверждение его ответчиком сами по себе недостаточны для установления этого обстоятельства, то требуется, чтобы истец доказал владение ответчика свидетельскими показаниями или чтобы обстоятельство это было известно самому казию. Это общепринято, так как заявление истца и подтверждение его ответчиком оставляют место сомнению, ибо возможно, что земля находится во владении другого, а стороны пришли к согла¬шению, утверждая, что земля эта находится во владении ответчика, для того, чтобы достигнуть судебного решения. Иное дело в исках о движимости, ибо факт владе¬ния может быть установлен осмотром, почему нет надобности прибегать к свиде¬тельским показаниям. Слова истца: «Я требую ее от ответчика» также существенно необходимы, потому что требование это составляет его право, а потому оно и долж¬но быть выражено, а также потому, что возможно, что земля находится во владении ответчика по праву залога или в качестве обеспечения цены проданного имущества, каковое опасение устраняется выраженным истцом требованием. Законоведы заме¬чают, что вследствие упомянутой возможности в исках о движимости необходимо, чтобы истец заявил, что вещь незаконно находится во владении ответчика.
В делах о взыскании долга достаточно простого требования. Если иск касается дол¬га, то для истца достаточно сказать: «Я требую его», ибо так как лицо обязанное при¬сутствует, то остается лишь заявить требование, каковое и должно быть заявлено истцом, потому что это его право, а также потому, что до заявления им требования казий не может принять его во внимание.
И указание на род и количество монет. Необходимо, однако, указать, состоит ли долг в дарагимах или динарах, золоте или серебре, так как такое указание определя¬ет долг.
Обязанности казия. Изложенное до сих пор касается правильности предъявления иска. Следует заметить, что когда иск предъявлен правильно, казий должен спро¬сить ответчика: «Основателен ли иск или нет?». Если он признает основательность его, то казий должен постановить решение, основанное на его признании, так как признание само по себе производит действие; поэтому казий должен приказать от¬ветчику прекратить владение вещью, относительно которой он учинил признание, и передать таковую истцу. Если, напротив, ответчик отрицает основательность иска, то казий должен потребовать от истца доказательств, потому что Пророк в одном случае, когда ответчик возражал против иска, сказал прежде истцу: «Имеешь ли ты доказательства?», а когда этот ответил отрицательно, сказал: «От тебя зависит потре¬бовать присяги от ответчика». Из этого предания ясно, что право требовать от от¬ветчика присяги зависит от неимения у истца доказательств; а потому сперва долж¬но требовать от него представления доказательств; если же он заявит, что не может представить их, то должно требовать присяги от ответчика. Если истец представит доказательства в подтверждение своего иска, то казий должен постановить решение в его пользу, так как в этом случае не может быть сомнения в основательности иска. Если, напротив, он не может представить доказательств и требует от ответчика при¬сяги, то казий (согласно вышеприведенному преданию) должен привести его к при¬сяге. Однако для этого необходимо требование истца, так как это есть осуществле¬ние его права.
Глава II

О ПРИСЯГЕ
Не должно требовать от ответчика присяги, когда свидетели истца (хотя и не нахо¬дящиеся налицо) могут быть призваны для допроса. Если истец заявит, что «его сви¬детели находятся в городе, но не в заседании казия», и, тем не менее, станет требо¬вать от ответчика присяги, то в этом случае (по Абу Ханифе) на ответчика не должно возлагать присягу. Абу Юсуф утверждает, что от ответчика следует требовать прися¬гу, ибо вышеприведенным преданием установлено, что присяга есть право истца, а поэтому она должна быть предоставлена ему в случае его требования. Абу Ханифа рассуждает, что предоставление истцу права требовать от ответчика присягу основа¬но на предположении о неимении у него доказательств, как то и выражено в самом предании. Отсюда, пока не установлена невозможность представить доказательства, право его не возникает так же, как если бы свидетели находились в заседании казия. Мнение имама Мухаммада (как оно передано Хасифом) совпадает с мнением Абу Юсуфа, но в изложении Тахави оно согласно с мнением Абу Ханифы.
Нельзя требовать присяги от истца. Нельзя требовать присяги от истца ввиду по¬ложения, приведенного в преданиях о Пророке, что «представление доказательств лежит на обязанности требующего», а «принятие присяги — на обязанности возра¬жающего»; откуда ясно, что истец ни в каком случае не обязан присягать, иначе обя¬занность эта не была бы отнесена на лицо возражающее или ответчика. Имам Шафии, однако, не согласен с этим учением).
Доказательству представленному истцом, должно отдавать предпочтение перед до¬казательством, представленным ответчиком. Если фактический владелец и истец пред¬ставляют доказательства в подтверждение их права полной собственности, то в этом случае доказательство фактического владения должно быть отвергнуто, а доказатель¬ство истца допущено. Имам Шафии утверждает, что доказательство, представленное владельцем, должно быть допущено и в его пользу постановлено решение, потому что его доказательство подтверждается фактом владения, следовательно, оно не под¬лежит сомнению и должно быть предпочтено так же, как доказательство в пользу владельца предпочитается в случаях рождения, брака или требования раба, отпущен¬ного на волю, ставшего умми-валяд или сделанного мудаббаром. Другими словами, если каждое из двух лиц утверждает, что такая-то лошадь, находящаяся во владении одного из них, произошла от лошади, принадлежащей ему, и оба представят дока¬зательства в подтверждение своих заявлений, то предпочтение дается доказательст¬ву владельца; и так же в случае споров о жене, находящейся во владении одного из спорящих, о вольноотпущеннике, умми-валяд или мудаббаре, находящемся во вла¬дении одного из лиц, заявляющих о праве собственности на него. Отвечая на эти рассуждения имама Шафии, наши ученые доказывают, что не доказательства, пред¬ставленные владельцем, подтверждают право собственности, потому что самый факт владения указывает на право собственности и, следовательно, служит предварением доказательства. Иное следует сказать о доказательствах, представленных лицом не владеющим, так как ими устанавливается право собственности ; но доказательства, представленные со стороны невладельца, устанавливают право собственности, и они должны быть допущены: ввиду того, что цель доказательства есть установление из¬вестного обстоятельства, то доказательства, устанавливающие это обстоятельство, и должны быть предпочтены. Следует заметить, что факт владения указывает на право собственности абсолютно, а не относительно, как в случаях, приведенных у имама Шафии, а потому аналогия, усматриваемая им между приведенными у него и рас¬сматриваемыми случаями, неверна.
При отказе ответчика дать присягу казий должен немедленно постановить против него решение. Если ответчик отказывается дать присягу, когда он к сему обязан, то казий должен постановить решение против него и присудить с него предмет иска в пользу истца. Имам Шафии утверждает, что казий не должен постановлять реше¬ния немедленно после отказа ответчика дать присягу; он должен сперва привести к присяге истца, а затем постановить решение против ответчика, потому что отказ дать присягу допускает три объяснения: 1) желание избегнуть лжеприсяги; 2) неже¬лание принять присягу, хотя бы и в подтверждение истины, вследствие того мнения, что присяга унижает достоинство дающего ее и 3) сомнение в истинности или лож¬ности того обстоятельства, которое должно быть подтверждено присягой. Атак как причина отказа в даче присяги представляется сомнительной, то отказ этот не мо¬жет служить доказательством (так как сомнительное обстоятельство не может иметь значение доказательства); ввиду же того, что присяга истца обнаруживает право, то и следует прибегнуть к ней. С другой стороны, наши ученые доказывают, что отказ ответчика дать присягу свидетельствует или об уступке предмета иска, или о при¬знании основательности исковых требований, ибо в противном случае он не имел бы основания отказываться от присяги, когда от нее зависит поддержание его права. Кроме того, нет оснований, по которым можно было бы предложить присягу истцу, так как приведенное выше предание положительно устанавливает, что обязанность дать присягу ограничивается одним ответчиком.
Казий должен сделать ответчику три отдельных заявления. Казий обязан сделать ответчику три заявления, повторяя ему трижды: «Я предлагаю тебе дать присягу; если ты дашь ее, то хорошо; если нет, то я постановлю решение в пользу истца». Это троекратное повторение необходимо вследствие отсутствия достоверности в случаях отказа от присяги, так как существует разногласие относительно действительности решения, основанного на этом отказе. (О необходимости повторения упоминает Ха- саф как о предупредительной мере и как о средстве лишить ответчика возможности ссылаться на недоразумение.) Действительно, по общепринятому учению, решение, постановленное после одного заявления со стороны казия, законно. Однако более похвально делать три заявления.
Отказ дать присягу бывает двух родов: положительный и предполагаемый. Отказ дать присягу бывает двух родов: 1) положительный (когда ответчик положительно заявляет: «Я не хочу дать присяги») и 2) предполагаемый (когда он хранит молча¬ние). Последствия во втором случае те же самые, как и в первом, если только извест¬но, что ответчик не глух и не нем. Это — общепринятое учение.
Присяга не может быть требуема от ответчика в делах, касающихся брака, разво¬да, йла, рабства, виля, наказания или леана. Если мужчина предъявляет иск о том, что женщина состоит с ним в браке, или женщина о том, что она замужем за известным мужчиной, и в обоих случаях ответчик отрицает иск, то (по Абу Ханифе) нет необ¬ходимости требовать присяги. То же самое соблюдается (по Абу Ханифе) в делах о возврате имущества (после развода), или отмене в случае йла, или в исках о рабе, приплоде, виля, наказании и леане. Так, если в случае развода женщина по исте¬чении ее иддата предъявит против мужа или муж против жены иск о возврате иму¬щества, а ответчик в обоих случаях станет отрицать иск; или если в случае йла одна из сторон станет требовать отмены обета, а другая оспаривать это требование; или если одно лицо заявит притязание на другое лицо, состояние которого неизвестно, как на раба, или же лицо, состояние которого неизвестно, станет утверждать, что оно — раб другого лица, а ответчик в обоих случаях будет оспаривать иск; или если раба заявит, что она умми-валяд известного лица и что другое известное лицо роди¬лось от нее, а ответчик станет отрицать это ; или если кто-либо станет утверждать, что лицо неизвестного происхождения — его сын, или этот последний будет утвер¬ждать, что лицо это — его отец, а ответчик в обоих случаях будет оспаривать иск; или если кто-либо заявит, что лицо известного состояния было им отпущено на волю и что поэтому ему принадлежит над этим лицом право виля, или же лицо это будет ут¬верждать, что оно было другим лицом отпущено на волю, а ответчик в обоих случаях будет отрицать исК; или если одно лицо заявит, что другое совершило блудодеяние, а этот другой будет отрицать это; или, наконец, если жена будет утверждать, что муж оклеветал ее, — то во всех случаях нет необходимости (по учению Абу Ханифы) тре¬бовать присяги от ответчика. Оба ученика полагают, что необходимо требовать при¬сяги от ответчика во всех этих случаях, за исключением случаев применения нака¬зания или леана, так как, по их мнению, отказ дать присягу равносилен признанию, ибо это свидетельствует о недобросовестности отрицания, посему отказ дать присягу есть или действительное признание, или по своим последствиям равняется таково¬му, а признание допускается во всех приведенных выше случаях. Однако эти виды признания по природе своей не вполне достоверны, так как здесь нет несомненно действительного признания, а при наличности сомнения наказание не применяет¬ся; ввиду же того, что леан по своим последствиям равносилен наказанию, они по¬лагают, что и в этом случае нельзя требовать от ответчика присяги. По мнению Абу Ханифы, отказ дать присягу равносилен уступке истцу предмета иска; поэтому после такого отказа нет необходимости требовать присяги ввиду того, что цель иска дос¬тигнута и без того. (Более похвально рассматривать отказ дать присягу как уступку, так как при такой точке зрения устраняется необходимость признавать недобросове¬стность со стороны ответчика). Из того, что отказ дать присягу рассматривается как уступка спорного предмета, следует, что такой отказ не может иметь значения в вы¬шеприведенных случаях, так как уступка предмета требования ответчиком по самой природе этих требований не может быть допущена; поэтому в случаях этих от ответ¬чика не требуется присяги: требованием последней имеется в виду дать казию осно¬вание постановить решение на случай отказа от присяги; но цель эта не может быть достигнут в упомянутых исках.
Возражение. Если отказ дать присягу равносилен уступке, то отказ мукатаба или привилегированного раба не должен быть допускаем, так как ни тот, ни другой не вправе делать уступки.
Ответ. Отказ дать присягу рассматривается как уступка для устранения зла, именно — спора; поэтому отказ мукатаба и привилегированного раба допускается.
Возражение. Если бы отказ дать присягу равнялся уступке, то его не следовало бы допускать в исках о долге, так как предметом дарения должна быть индивидуаль¬но определенная вещь, между тем как долг заключается лишь в предметах известно¬го качества.
Ответ. Действительность уступки этого рода в случаях требования долга осно¬вывается на образе мыслей истца, ибо он рассматривает вещь, которую получает, именно как вещь, на которую имеет право. Кроме того, уступка в этом случае озна¬чает лишь устранение препятствия, то есть ответчик не препятствует истцу восполь¬зоваться его собственностью, и он, согласно сему, получает эту собственность, так как распоряжение ею предоставлено усмотрению частных лиц. Иное дело в случаях, упомянутых выше, в которых распоряжение частных лиц не допускается: уступка со стороны их в таких случаях невозможна.
Вор, отказывающийся от присяги, ответствен за украденное имущество. Присяга должна быть потребована от вора, и если он откажется дать ее, то становится ответ¬ственным за имущество, но не подвергается отнятию руки, потому что действие его влечет за собой два последствия: имущественную ответственность и потерю руки; а так как отказ дать присягу ведет к первому последствию, а не ко второму, то здесь представляется тот же случай, как если бы факт был установлен показанием одного мужчины и двух женщин, в каковом случае возникает имущественная ответствен¬ность, но не применяется наказание отнятием руки.
В иске, основанном на разводе до совершения брачного сожительства, жена име¬ет право на свою половину приданого, если муж отказывается дать присягу. Если жена предъявляет иск к своему мужу, утверждая, что он развел ее до совершения брачного сожительства, то от мужа следует потребовать присягу, и если он откажется дать та¬ковую, то становится ответственным за половину приданого, согласно всем нашим ученым, потому что (по их мнению) присяга допускается в делах, касающихся разво¬да, в особенности когда предмет иска составляет имущество. Равным образом при¬сяга допускается в делах брачных, когда жена требует своего приданого, так как тре¬бование это относится до имущества, право на которое доказывается отказом дать присягу, хотя самый брак этим не установляется. Одинаково присяга допускается в исках о родстве, касающихся известного права, например, права наследования или права на содержание (например, когда немощный утверждает, что он брат известно¬го лица, которое обязано давать ему содержание, а лицо это будет отрицать эту обя¬занность). Так же в случаях требования о возврате подаренного (когда, например, при требовании обратно дара одаренный заявит, что он брат дарителя и что ввиду такого родства он не имеет права требовать возвращения дара, а даритель станет от¬рицать родство) ответчику предлагается дать присягу, так как предмет требования составляют упомянутые права.
В исках о родстве допускается присяга ответчика. По мнению обоих учеников, присяга не допускается в простых случаях родства, если оно не таково, что может быть установлено признанием ответчика. Например, если одно лицо заявляет, что другое лицо — его отец или его сын, или женщина утверждает, что такое-то лицо — ее отец, или мужчина или женщина отыскивают право виля, или мужчина или жен¬щина заявляют о том, что состоят с известным лицом и браке, в каковых случаях, если ответчик признает родство, виля или брак, то обстоятельства эта признаются установленными, и если ответчик откажется дать присягу, то это (согласно обоим ученикам) равносильно признанию. Иначе бывает, когда женщина утверждает, что известное лицо — ее сын, так как в этом случае родство зависит от другого, а потому как признание ответчика, так и отказ его дать присягу не имеют никакого значения.
Случай требования возмездия. Если одно лицо заявляет, что имеет над другим пра¬во возмездия, а ответчик отвергает это, то (по мнению всех наших ученых) ему долж¬на быть предложена присяга. Если он откажется дать ее, а право возмездия касается частей тела, то он должен подчиниться этому праву; если же дело идет о жизни, то он должен быть подвергнут заключению до тех пор, пока не учинит признания или не даст очистительной присяги. Таково учение Абу Ханифы. Оба ученика того мне¬ния, что в обоих случаях следует наложить штраф, потому что, хотя отказ дать при¬сягу равносилен признанию, но оно, однако, не вполне достоверно (как уже было объяснено), а потому не может установить право на возмездие. Поэтому налагает¬ся имущественный штраф, в особенности когда препятствие к возмездию возника¬ет из обстоятельства, касающегося лица, подлежащего возмездию; например, когда мститель за кровь заявляет об умышленном убийстве, а ответчик признает случай¬ное убийство. Абу Ханифа доказывает, что члены человеческого тела рассматрива¬ются как собственность, а потому уступка их допустима как уступка собственности, потому что, если бы кто-либо сказал другому: «Отруби мою руку», и он исполнил бы это, то не был бы обязан ни к какому вознаграждению; из чего ясно, что уступка эта законна, хотя человеку и не дозволено отрубить руку , так как это не доставит ему никакой пользы. Словом, уступки в отношении частей тела допустимы, но не в от¬ношении всего тела; а так как отказ дать присягу в случаях возмездия, касающихся частей тела, есть полезная уступка (цель ее — прекратить спор), то отсюда следует, что отнятие руки в этом случае полезно как ампутация члена при гангрене или уда¬ление зуба при сильной боли.
Когда свидетели истца могут быть призваны, то ответчик должен дать поручитель¬ство в своей явке в течение трех дней. Если истец утверждает, что «его свидетели в го¬роде», то от ответчика следует потребовать поручительства в том, что он явится в те¬чение трех дней, чтобы он не скрылся и таким образом не уничтожил права истца. В данном случае требование поручительства от ответчика немедленно после заявле¬ния истца основано на благоприятном толковании закона, так как требование это выгодно для истца и материально не убыточно для ответчика. Причина требования та, что ответчик обязан явиться в суд с момента предъявления иска (посему немед¬ленно посылается кто-либо пригласить его); а так как взятие поручительства может воспрепятствовать ему скрыться со всем имуществом, то взятие такового и дозволе¬но законом. Упомянутый выше трехдневный срок предложен Абу Ханифой и обще¬принят. При взятии поручительства не делается различия (по «Захири-Риваяту») ме¬жду известным и неизвестным лицом, между требованием большой и малой суммы.
Но если свидетели не могут быть призваны, то нельзя требовать от ответчика пору¬чительства. Однако для истребования поручительства в явке необходимо заявление истца о том, что «его свидетели находятся в городе», и если бы истец сказал: «Я не имею свидетелей» или: «Мои свидетели вне города», то не следует требовать от от¬ветчика поручительства, так как оно бесполезно . Поэтому, если ответчик в данном случае на предложение дать поручительство согласится на это, то хорошо; если же он откажется, то казий должен предложить истцу следить и наблюдать за ответчиком для предохранения своего права; за исключением, однако, случая, когда окажется, что ответчик — путешественник или собрался в путь. Тогда истец может следить за ним только пока он находится в заседании казия; и если бы он при таких обстоятель¬ствах взял поручительство в его явке, то таковое распространяется только на время до окончания заседания казия, потому что, если бы поручительство или наблюдение распространялись на более продолжительный период, то это причинило бы ущерб ответчику, препятствуя ему продолжить путешествие; ограничиваясь же временем заседания, они не заключают в себе видимого неудобства. Особенности наблюдения за ответчиком будут изложены при объяснении запрещений.

Раздел. О способе дачи и требования присяги
Присяга должна быть дана во имя Господа. Присяга не заслуживает веры, если да¬ется не именем Господа, потому что Пророк сказал: «Кто дает присягу, пусть дает ее именем Господа, в противном случае пусть вовсе не присягает» и затем: «Тот, кто дает присягу иначе, чем именем Господа, тот несомненно язычник».
И казий должен произносить слова ее. Казий обязан пригласить присягающего подкрепить клятву перечислением атрибутов Господа. Так, например, он должен предложить ему произнести: «Клянусь Господом, единым, истинным Богом, кото¬рому известно скрытое и явное, что ни я, ни кто-либо другой за меня не должен Омару суммы, которую он требует ниже части ее». Казий может добавить или сокра¬тить приведенную клятву по своему усмотрению, но он не должен доводить свою за¬ботливость до того, чтобы заставлять повторить присягу, так как нет необходимости присягать более одного раза. Если кто-либо клялся «Богом, благим, всеблагим», то это рассматривается как три присяги, но если две последние части присяги пропус¬каются, то остается одна только присяга. Следует заметить, что от казия зависит уси¬лить присягу или потребовать, чтобы ответчик просто поклялся Богом. По мнению некоторых, не следует усиливать присяги для тех, кто известен своей добродетелью, но для всех других усиление необходимо. Другие говорят, что усиление необходимо в делах большой ценности, но не в незначительных исках.
Клятва разводом или отпущением на волю недопустима. Ответчик не должен кля¬сться разводом или отпущением на волю (например: «Если предъявленный против меня иск правилен, то пусть моя жена будет разведена» или: «Пусть мой раб будет свободен») ввиду вышеприведенного предания. Некоторые, однако, утверждают, что если истец настойчиво станет требовать, то казий может допустить ответчика поклясться разводом или отпущением на волю, ибо в наше время многие не заду¬мываются клясться Богом, но, тем не менее, уклоняются от клятвы отпущением на волю или разводом.
Евреи должны клясться Пятикнижием, а христиане — Евангелием. Казий должен приводить еврея к присяге, заставляя его говорить: «Клянусь Богом, который дал Моисею Пятикнижие», а христианина словами: «Клянусь Богом, ниспославшим Евангелие Иисуса», потому что Пророк в одном случае привел еврея к присяге, го¬воря ему: «Я желаю, чтобы ты поклялся Богом, давшим Моисею Пятикнижие, что таков закон относительно блудодеяния в вашей книге», а также потому, что евреи верят в божественную миссию Моисея, а христиане — в божественную миссию Ии¬суса Христа. Поэтому при приводе их к присяге необходимо усиливать таковую ука¬занием на книги, полученные через посредство их пророков.
Язычники должны клясться Богом. Казий должен приводить к присяге маджуса, говоря ему: «Клянусь Богом, сотворившим огонь». Так предписывает имам Мухаммад в «Мабсуте», но об Абу Ханифе передается в «Навадире», что он никогда не при¬водил к присяге иначе, как именем Бога. Кроме того, Хасаф передает, что Абу Ханифа никогда не приводил к присяге кого-либо, за исключением христиан и евреев, иначе, как именем Бога, ибо при сопоставлении огня с именем Бога огню оказыва¬ется уважение, которого он не заслуживает, в противоположность Ветхому и Ново¬му Завету, так как книги эти даны Богом, а потому заслуживают уважения. Это уче¬ние принято некоторыми из наших современных ученых. Идолопоклонник может быть приведен к присяге не иначе, как именем Бога, потому что все неверные верят в Бога, как явствует из следующего изречения Корана: «Если ты спросишь их (невер¬ных), кто сотворил вас, то они, без сомнения, ответят: «Всемогущий Бог».
Казий не должен приводить неверных к присяге в почитаемых ими местах. Невер¬ные не могут быть приводимы к присяге в почитаемых ими местах, так как казию воспрещается вступать в эти места.
Присяга мусульман не нуждается в усилении путем дачи ее в известное время и в из¬вестном месте. Нет необходимости, приводя мусульман к присяге, усиливать тако¬вую выбором для нее известного времени и места (например, приводом к присяге в пятницу или в мечети), потому что смысл присяги заключается в уважении к тому, от чьего имени она дается, а уважение это не зависит ни от времени, ни от места. Кроме того, если бы было необходимо усиливать присягу мусульман временем и ме¬стом, то это было бы сопряжено с неудобством для казия, который должен являться для привода к присяге к известному времени и в известное место, а закон не подчи¬няет таким неудобствам, в особенности когда от них не зависит осуществление пра¬ва или правосудия.
Случаи, в которых присяга ответчика должна относиться к основанию иска и к пред¬мету его. Когда одно лицо утверждает, что купило у другого раба за тысячу дараги¬мов, а продавец отрицает это, то в таком случае последний должен присягнуть так: «Клянусь Богом, что в настоящее время совершенно не существует договора прода¬жи между мной и истцом», а не так: «Клянусь Богом, что я не продал и т.д.», потому что часто случается, что продажа совершена, а затем наступает недействительность договора. В случаях незаконного завладения необходимо, чтобы ответчик присягнул в присутствии истца таким образом: «Я не должен ни одной части того, что, по твоим словам, я у тебя отнял», а не так: «Я не завладел и т.д.», потому что предмет, которым кто-либо завладел, часто уступается ему собственником по договору продажи или в виде дара. В делах брачных необходимо, чтобы ответчик присягнул в том, что «в на¬стоящее время не существует брака между мной и истцом», потому что брак часто расторгается хульа. В случаях развода муж должен присягнуть, что «эта женщина в настоящее время не разведена со мной окончательно тем способом, о котором она говорит», а не вообще в том, что «он не развелся с ней», потому что после полного развода часто заключается новый брак. Таким образом, во всех этих случаях казий должен приводить ответчика к присяге относительно предмета иска, а не основания его, так как если бы присяга касалась основания иска, то это служило бы во вред от¬ветчику. Изложенное здесь согласно с мнением имамов Абу Ханифы и Мухаммада. Абу Юсуф того мнения, что во всех этих случаях казий должен приводить ответчика к присяге по отношению к основанию иска (разве ответчик положительно потребует противное); потому что, например, договоры продажи иногда заключаются, а затем расторгаются; разводы иногда совершаются, а за ними следует возобновление брака; захваченная вещь иногда уступается захватчику в виде дара или по договору прода¬жи: посему следует приводить к присяге относительно основания иска. По мнению некоторых, казий должен руководствоваться возражениями ответчика; другими сло¬вами, если ответчик оспаривает основание иска, то пусть присяга относится к осно¬ванию; если же он оспаривает предмет иска, то пусть и присяга относится к этому предмету. Следует заметить, что (согласно имамам Абу Ханифе и Мухаммаду) прися¬га всегда должна относиться к предмету, когда основание иска такого рода, что мо¬жет быть заменено другим основанием; за исключением, однако, тех случаев, когда, относя присягу к предмету, мы можем повредить законным интересам истца, ибо в этих случаях присяга (по мнению всех наших ученых) должна относиться к осно¬ванию иска. Так, если вполне разведенная жена предъявит к своему мужу иск о со¬держании, а муж не признает себя обязанным давать ей таковое ввиду своей прина¬длежности к секте имама Шафии, или если собственник дома или земли предъявит к покупщику соседней собственности по праву шифат иск о праве преимуществен¬ной покупки, а покупщик, принадлежа к секте имама Шафии, не признает иска, то в этих случаях (по мнению всех наших ученых) присяга должна относиться к основа¬нию, ибо хотя ответчик не мог бы отрицать под присягой основание или обстоятель¬ства дела, но он может отрицать под присягой предмет его; другими словами, он мо¬жет оспаривать правильность иска как основанного на этих обстоятельствах; посе¬му, если бы присяга относилась к предмету, то она, очевидно, была бы во вред истцу. С другой стороны, если основание иска по природе своей не может быть устранено другим основанием, то присяга ответчика (по мнению всех наших ученых) должна относиться к основанию. Так, если раб-мусульманин будет утверждать, что он был отпущен на волю, а хозяин его отрицает это (так как по закону мусульманин, раз от¬пущенный на волю, не может снова стать рабом), то присяга хозяина должна отно¬ситься к основанию; другими словами, он должен положительно присягнуть в том, «отпустил ли он когда-либо этого раба на волю или нет?» Иначе поставлен вопрос в отношении рабы-мусульманки или неправоверного раба, потому что и та, и другой могут снова стать рабами после отпущения их на волю: раба — в том случае, если по¬сле отпущения она отступит от веры и уйдет в чужую страну, раб — тогда, когда по отпущении на волю нарушит обязательство верности и удалится в страну врагов.
В случае наследства присяга ответчика должна относиться к его сознанию. Если кто-либо приобретет право собственности на раба по наследству, а другой предъявит иск о том же рабе, то присяга ответчика должна относиться к его сознанию, то есть он должен присягнуть, что ему неизвестно, чтобы спорный раб принадлежал истцу; не будучи знаком с делами наследодателя, он не может положительно присягнуть в том, что упомянутый раб не составляет собственности истца; между тем как, приоб¬ретая раба покупкой или в виде дара, он мог бы положительно удостоверить прися¬гой свое право собственности, так как дарение и покупка служат основанием приоб¬ретения права собственности.
Если ответчик заключит с истцом мировую сделку, то от него нельзя впоследствии требовать присяги. Если кто-либо предъявит к другому лицу иск и ответчик станет оспаривать таковой, но затем даст истцу десять дарагимов, в виде ли отступного от присяги или в виде вознаграждения за отказ от иска, то такое отступное или воз¬награждение действительны, по преданию, касающемуся Омара, и истец не впра¬ве впоследствии требовать от ответчика присяги, потому что он сам уничтожил свое право.

Глава III
О ТАГАЛИФЕ, ИЛИ ОБОЮДНОЙ ПРИСЯГЕ ИСТЦА И ОТВЕТЧИКА
В случае разногласия между продавцом и покупщиком и неимения у них доказа¬тельств они оба должны дать присягу. Если между продавцом и покупщиком возник¬нет разногласие: покупщик будет утверждать, что цена купленного была в сто дара¬гимов, а продавец — что цена была выше, или если продавец признает, что продал столько-то, а покупщик заявит, что купил больше, то в этом случае, если один из них представит доказательства в подтверждение своих заявлений, казий должен по¬становить решение в его пользу, потому что доказательства сильнее простых заявле¬ний. Если, далее, каждый из них представит доказательства в подтверждение своих заявлений, тогда следует отдать предпочтение доказательствам той стороны, которая требует большего, потому что цель доказательства есть установление известного об¬стоятельства; но относительно излишка (требуемого) в показаниях свидетелей нет противоречия. Если продавец и покупщик не согласны как относительно цены, так и относительно предметов, то предпочтение отдается доказательствам продавца от¬носительно цены и доказательствам покупщика относительно предметов. Если, од¬нако, ни продавец, ни покупщик не имеют доказательств, то казий должен сказать покупщику: «Если ты признаешь цену, требуемую продавцом, то хорошо; если же нет, то я объявлю договор недействительным», а продавцу: «Если ты не оспариваешь количества вещей, указываемого покупщиком, то хорошо; если да, то я объявлю до¬говор недействительным», потому что цель процесса — прекратить спор, и представ¬ляется вероятным, что такое обращение казия к сторонам восстановит мир, так как стороны, может быть, не пожелают уничтожения договора, а потому, зная, что если не придут к соглашению, договор будет объявлен уничтоженным, они постараются уладить спор. Если, однако, они и тогда не придут к соглашению, то казий должен заставить их подтвердить их возражения присягой. Эта обоюдная присяга, до вступ¬ления во владение проданным предметом, может быть объяснена по аналогии, пото¬му что продавец требует большей цены, которую покупщик не признает, в то время как, с другой стороны, покупщик требует от продавца передачи вещей за ту сумму, которую он уплатил, на что продавец не соглашается. Посему каждый из них являет¬ся ответчиком, а отсюда и присяга должна быть требуема от каждого. Действительно, после передачи вещей покупщику обоюдная присяга не оправдывалась бы уже ана¬логией, потому что покупщик, получив купленное, не имел бы более никакой пре¬тензии; в этом случае остается одно требование продавца об излишке цены, а пото¬му присяга может быть дана одним покупщиком, являющимся ответчиком. Кажет¬ся, однако, по буквальному толкованию, что в этом случае следует требовать присягу от обоих, потому что Пророк сказал: «Когда возникнет спор между покупщиком и продавцом и предмет продажи находится налицо, то в этом случае следует каждо¬го привести к присяге, и затем покупщик должен возвратить продавцу купленное имущество, а продавец покупщику — цену такового». Следует заметить, что в случа¬ях обоюдной присяги покупщик присягает первый. Учение это согласуется с после¬дующим мнением обоих учеников, а также, отчасти, Абу Ханифы; оно же наиболее распространено, потому что возражение покупщика имеет самое важное значение, так как сперва от него требуется уплата цены, а также потому, что в случае его отказа дать присягу на него прямо возлагалась бы обязанность уплатить цену купленного, между тем как, если бы продавец сперва давал присягу, все-таки не представлялось бы возможности обязывать его к выдаче вещей до получения им цены таковых. Если бы между сторонами возник спор при продаже одной взамен другой (то есть при до¬говоре мены) или при продаже в виде сарфа, то казий, по своему усмотрению, может привести сперва к присяге продавца или покупщика, потому что в этом случае поло¬жение обоих одинаковое.
Формулы присяги продавца и покупщика. Формулы присяги, в случае спора меж¬ду продавцом и покупщиком, следующие. Продавец говорит: «Клянусь Богом, я не продал спорную вещь за тысячу дарагимов», а продавец: «Клянусь Богом, я не купил ее за две тысячи дарагимов». Имам Мухаммад в «Зиадате» говорит: «Пусть продавец клянется Богом: «Я не продал этого за тысячу дарагимов, но за две тысячи» и пусть покупщик клянется Богом: «Я не купил этого за две тысячи дарагимов, но за одну». Другими словами, отрицание и утверждение должны быть соединены для избежания всякого недоразумения. Однако, по более распространенному учению, достаточно отрицательной присяги, потому что присяга истекает из отрицания, как явствует из предания относительно Киссамита , которое гласит, что Пророк предложил кисса- митскому племени поклясться Богом, что «они не совершили убийства и не знают убийцы».
Когда обе стороны присягнут, то договор продажи должен быть расторгнут по прика¬зу казия. Если как продавец, так и покупщик при споре дадут присягу, то казий дол¬жен расторгнуть договор продажи. Таково решение имама Мухаммада, из которого явствует, что обоюдная присяга сама по себе недостаточна для расторжения догово¬ра, так как ввиду недоказанности заявлений сторон вопрос остается нерешенным. Посему казий должен расторгнуть договор как для того, чтобы прекратить спор, так и потому, что при неустановленности цены продажа лишена эквивалента; а такая продажа, как недействительная, должна быть расторгнута, ибо существенно необхо¬димо, чтобы все недействительные продажи были расторгнуты.
Продавец или покупщик, отказывающийся от присяги, проигрывает дело. Если при споре между покупщиком и продавцом один из них отказывается дать присягу, то направленные против него требования другого считаются доказанными, потому что этим отказом одна сторона уступает другой спорный предмет; так как из того, что его (отказывающегося от присяги) заявления теряют способность парализовать заявле¬ния противной стороны, следует, что он присоединяется к заявлениям последней.
Стороны не должны быть приводимы к присяге, когда спор их касается предмета, несущественного для заключенного ими договора. Если стороны не согласны относи¬тельно срока, назначенного для уплаты цены, или относительно выбора предмета, или относительно произведенной уплаты части покупной цены, то ни в одном из этих случаев стороны не должны присягать, потому что спор касается несуществен¬ных принадлежностей договора. Этот спор имеет сходство со спором относительно уменьшения или дарения цены; другими словами, если между продавцом и покуп¬щиком возникнет спор относительно сложения части или всего платежа, то они не приводятся к присяге; так и в рассматриваемом случае. Все сказанное здесь объяс¬няется тем, что спор во всех приведенных случаях касается обстоятельства, которое, будучи уничтожено или устранено, не оказало бы влияния на существование дого¬вора продажи. Другое дело, когда спор касается монет, которыми должен быть учи¬нен платеж (например, бухарскими или багдадскими дарагимами), или рода монет (например, дарагимами или динарами), потому что спор этот равносилен спору о са¬мой цене, в каковых случаях дается присяга, по той причине, что род и вид монет, в которых уплачивается цена, неотделимы от самого существа ее, ибо цена есть долг покупщика, а долг определяется лишь указанием на монеты, в которых он должен быть уплачен. Напротив, срок, назначенный для платежа, не имеет такого же значе¬ния, потому что не есть вид его; почему цена и продолжает существовать неизменно по истечении обещанного срока платежа.
В спорах, касающихся несущественных условий договора, следует давать веру за¬явлению возражающего лица. Если между продавцом и покупщиком возникнет спор относительно условий выбора или срока платежа, то следует давать веру заявлению возражающего лица (арабское «мункир»), подкрепленному присягой, потому что предоставление права выбора и продление срока платежа суть случайные условия в договоре продажи1; а по отношению к таким условиям следует отдавать предпочте¬ние заявлениям возражающего лица.
Стороны не приводятся к присяге, когда имущество погибнет в руках покупщика. Если после уничтожения предмета продажи в руках покупщика между ним и про¬давцом возникнет спор о цене, то в этом случае (по Абу Ханифе и Абу Юсуфу) сто¬роны не приводятся к присяге, но дается вера заявлению покупщика. Имам Мухам¬мад утверждает, что обе стороны должны присягнуть, и затем продажа расторгается с возвращением стоимости утраченного имущества; то есть покупщик должен возмес¬тить продавцу стоимость имущества, продавец же возвращает покупщику получен¬ную им цену. Таково же учение имама Шафии. Подобное разногласие существует в случаях, когда предмет продажи был отчужден покупщиком посредством дарения и т.п. или если он находится в таком виде, что возвращение его продавцу вследствие какого-либо недостатка его не могло бы иметь места. Доказательства имамов Му- хаммада и Шафии в подтверждение их мнения заключаются в том, что каждая сто¬рона утверждает существование договора, не сходного с договором, существование которого утверждает противная сторона, следовательно, каждая из них отрицает за¬явление другой.
Возражение. Выгода привода к присяге обеих сторон заключается в том, что до¬говор продажи расторгается и проданная вещь возвращается покупщиком продав¬цу, а цена ее — продавцом покупщику. Но цель эта не может быть достигнута по¬сле уничтожения предмета продажи, а потому учение имама Мухаммада о приводе к присяге обеих сторон не представляет упомянутой выгоды.
Ответ. Выгода заключается в том, что покупщик освобождается от платежа из¬лишка цены в случае, если бы продавец отказался от присяги, так же, как покупщик принуждается к такому платежу, если бы он сам отказался от присяги. Поэтому обе стороны приводятся к присяге так же, как если бы после уничтожения проданной вещи между ними возник спор относительно монет, которыми следовало платить (то есть дарагимами или динарами). После присяги покупщик должен уплатить про¬давцу стоимость имущества, а продавец покупщику — цену ее. Доводы Абу Ханифы и Абу Юсуфа в подкрепление их учения о сем предмете — двоякого рода. Во-пер- вых, присяга обеих сторон после передачи купленного имущества не согласна с ана¬логией, потому что в этом случае покупщик получил все то, чего он требует. Сверх того, обоюдная присяга предписывается законом только в случаях, когда предмет продажи — цель и находится налицо, чтобы продажа могла быть расторгнута; но это¬го нельзя достигнуть, когда проданный предмет уничтожен. Поэтому присяга сто¬рон после уничтожения имущества не есть та обоюдная присяга, о которой говорит закон. Во-вторых, в рассматриваемом случае цель продажи (именно — полное при¬обретение покупщиком имущества) достигнута; по достижении же цели разногла¬сие относительно орудия (то есть договора продажи) не имеет значения. Кроме того, выгода, указываемая имамом Мухаммадом, весьма незначительна, ибо важны лишь выгоды, вытекающие из договора продажи, а упомянутая выгода не вытекает из это¬го договора. Все изложенное до сих пор относится к денежному долгу. Если, одна¬ко, долг состоит в известных предметах, например, в одежде, то обе стороны приво¬дятся к присяге, согласно мнению всех наших ученых, потому что предмет продажи еще существует (ибо цена, когда она состоит в определенных предметах, может быть рассматриваема как предмет продажи). После дачи обеими сторонами присяги про¬дажа должна быть расторгнута: продавец должен возвратить покупщику уплаченную цену, а покупщик продавцу однородный с купленным предмет, если только куплен предмет, который может быть заменен; или, другими словами, он должен уплатить стоимость его.
Случай спора относительно цены двух рабов, когда один из них умер. Если кто-либо продаст двух рабов по одному договору, затем один из них умрет, а между сторона¬ми возникнет спор о цене, причем продавец будет утверждать, что она была в две тысячи дарагимов, а покупщик — в одну тысячу, то в этом случае (по Абу Ханифе) стороны не должны присягать; напротив, следует дать веру показанию покупщика, предполагая, что продавец не соглашается получить цену оставшегося в живых раба и отказаться от цены умершего раба. В «Джами-ус-Сагире» передается, что, соглас¬но Абу Ханифе, дается вера заявлению покупщика, если продавец не соглашается получить цену оставшегося в живых раба. Абу Юсуф утверждает, что обе стороны должны присягнуть относительно живого раба, что продажа, поскольку она касает¬ся его, расторгается; что относительно умершего раба следует дать веру заявлению покупщика и что поэтому покупщик ответствен за цену умершего раба, а не за всю цену. С другой стороны, имам Мухаммад утверждает, что обе стороны должны при¬сягнуть относительно обоих рабов и что затем покупщик должен возвратить живого раба и стоимость умершего, ибо из того, что (по его мнению) уничтожение целого предмета не предупреждает присяги обеих сторон, следует, что уничтожение части его и подавно не может предупредить ее. Абу Юсуф доказывает, что, так как препят¬ствие к присяге обеих сторон заключается только в уничтожении предмета продажи, то оно и должно действовать лишь в той мере, в какой произошло уничтожение. Абу Ханифа рассуждает, что присяга обеих сторон, хотя и не согласная с аналогией, ус¬тановлена, однако, законом в случаях, когда предмет продажи существует еще в це¬лом объеме, но когда часть его уничтожена, то он уже не существует в полном объ¬еме, потому что такое существование предполагает существование целого, а целое может существовать лишь при наличности всех частей. Если бы, с другой стороны, обе стороны должны были присягать относительно одного оставшегося живых раба, то, очевидно, этого можно достигнуть лишь ссылкой на отдельную стоимость его. Но так как оба раба проданы за одну общую цену, то отдельная стоимость каждого может быть указана лишь предположительно, то есть присяга обеих сторон при та¬ких обстоятельствах относилась бы к неопределенному предмету, а это незаконно. Если, однако, продавец соглашается отказаться от своего права на умершего раба и смотреть на него как на нечто совершенно не существовавшее, то обе стороны могут присягнуть в подтверждение возражения каждой против требования другой относи¬тельно полной цены обоих рабов, потому что тогда вся цена противополагается ос¬тавшемуся в живых рабу ввиду согласия продавца принять последнего взамен всей цели и считать умершего раба исключенным из договора.
Изложенное здесь согласно с мнением многих современных ученых. По их же объяснению, изречение в «Джами-ус-Сагире» означает, что продавец не должен во что бы то ни стало получить что-либо за умершего раба, и они привели исключение в связи с запрещением присяги обеих сторон. По объяснению, однако, других из на¬ших современных толкователей, изречение это означает, что продавец должен со¬гласиться принять, как цену за умершего раба, только то, что признает покупщик, и ничего более. По их мнению, изречение это означает, что продавец может взять оставшегося в живых раба без необходимости присяги со стороны покупщика, если только он согласен получить за умершего раба то, что он стоил по признанию по¬купщика.
Способ дачи сторонами присяги в этом случае. Способ дачи сторонами присяги в этом случае (по имаму Мухаммаду) тот же самый, как в случае несуществования предмета продажи. Поэтому, если обе стороны принимают присягу и дают различ¬ные показания и если одна сторона или обе требуют расторжения договора, то казий должен расторгнуть его и приказать продавцу возвратить живого раба и стоимость умершего; причем при определении стоимости умершего раба дается вера показа¬нию продавца. Существует, однако, разногласие при изложении нашими современ¬ными толкователями учения Абу Юсуфа о способе дачи сторонами присяги в этом случае. Наиболее часто продавец присягает в том, что «он не купил этих двух ра¬бов за требуемую продавцом цену», причем в случае отказа покупщика дать присягу удовлетворяется требование продавца. Но если покупщик даст присягу, как сказано выше, то продавцу предлагается присягнуть в том, что «он не продал этих двух ра¬бов за указываемую покупщиком цену»; и если он откажется присягнуть, то следует удовлетворить требование покупщика; но если он даст присягу, то продажа (относи¬тельно оставшегося в живых раба) должна быть расторгнута, и покупщик становится ответственным за цену живого раба. При определении цены каждого из рабов сле¬дует обращать внимание на стоимость их в момент вступления покупщика во владе¬ние ими. Если бы между сторонами возникло разногласие относительно стоимости, которую умерший раб имел в день передачи, то следует отдать предпочтение просто¬му заявлению продавца перед заявлением покупщика. Если, однако, одна из сторон представит доказательства, то таковые должны быть приняты преимущественно пе¬ред заявлением противной стороны, а если обе стороны представят доказательства, то принимаются доказательства продавца. Это соответствует аналогии и подкрепле¬но одним из приведенных в «Мабсуте» случаев, из которого следует, что если лицо, купившее двух рабов по одному договору, вступит во владение ими обоими, а затем возвратит одного из них вследствие недостатка, а другой раб умрет, то он должен уп¬латить цену умершего раба, но освобождается от платежа цены возвращенного раба; при определении же цены рабов следует обращать внимание на стоимость каждого из них в день передачи их покупщику. Если стороны не согласны относительно стои¬мости умершего раба, то дается вера заявлению продавца, так как он является ответ¬чиком, или лицом возражающим, ибо обе стороны согласны в том, что цена не упла¬чена, и покупщик, основываясь на своем заявлении о низшей стоимости умершего раба, утверждает, что он должен лишь незначительную сумму, против чего возражает продавец, утверждая, что умерший раб имел высшую стоимость. Если обе стороны представят доказательства, то предпочтение отдается доказательствам продавца, так как ими доказывается больше, а именно — излишек стоимости умершего раба. При¬чина этого та, что при даче присяги обращается внимание на действительность, ибо ввиду того, что присяга каждой из сторон противоположна присяге другой стороны и каждой стороне известно действительное положение вещей, основание присяги должно покоиться на действительном положении данного случая; но так как про¬давец есть действительный ответчик, то его присяге и должно дать веру. Напротив, при даче свидетельских показаний обращается внимание на видимость, ибо ввиду того, что свидетели не знакомы с действительным положением вещей, следует дать веру тем из показаний, которые более очевидны, но продавец, очевидно, является в этом случае истцом, так как он требует большую цену за умершего раба. Посему представленным им доказательствам следует дать предпочтение, так как они имеют преимущество ввиду излишка достоверности. Из приведенного можно вывести на¬чало, на котором Абу Юсуф основал свое учение о том, что «следует допустить заяв¬ление продавца относительно цены умершего раба, и приведенному им доказатель¬ству следует отдать предпочтение в случае, если обе стороны продолжают спорить о цене умершего раба, после дачи им присяги».
Случай спора о цене при расторжении договора продажи после передачи предмета его. Если кто-либо купит рабу и примет ее во владение, а затем стороны согласятся расторгнуть договор продажи, но станут спорить о цене, то обе должны присягнуть, после чего восстанавливается первоначальная продажа, а соглашение о расторже¬нии ее становится недействительным. Следует заметить, что присяга обеих сторон при расторжении продажи не основана на священных книгах, так как содержащее¬ся там предписание касается случая существующей продажи, но продажа переста¬ет существовать в случае расторжения ее, ибо расторжение есть разрушение прода¬жи по отношению к сторонам. Поэтому обоюдная присяга основана на аналогии, а именно — на предположении, что продавец не получил обратно предмета продажи после расторжения ее, в каковом случае обоюдная присяга не противоречит анало¬гии, а скорее согласна с ней. Это же основание применяется в случаях найма ввиду аналогии их со случаем продажи до передачи (например, когда между хозяином и арендатором возникнет спор о предмете их договора до истечения срока аренды, в каковом случае обе стороны присягают ввиду аналогии с продажею до передачи про¬данного предмета покупщику). То же начало применяется к наследнику договорив¬шейся стороны ввиду аналогии между его положением и положением самой стороны (например, в случае спора между наследником покупщика и наследником продавца, когда они оба должны присягнуть как должны были бы присягнуть сам покупщик и продавец). На этом же основании мы устанавливаем, что стоимость предмета соот¬ветствует его качествам в случае уничтожения предмета продажи, находящегося во владении продавца, по вине третьего лица, а не покупщика (например, когда кто- либо убьет предмет продажи1), до передачи его продавцом покупщику, в каковом случае убивший должен заплатить стоимость, заменяющую тогда самый проданный предмет. Отсюда, если продавец и покупщик спорят о цене, то они оба должны при¬сягнуть, а продажа должна быть расторгнута, и продавцу следует отдать стоимость так же, как ему отдан был самый предмет, если бы он существовал. Следует, однако, заметить, что если продавец получит предмет после расторжения продажи, а затем между ним и покупщиком возникнет спор о цене, то, по Абу Ханифе и Абу Юсуфу, они не должны присягать. Имам Мухаммад утверждает, что и в этом случае сторонам предлагается тагалиф, или обоюдная присяга, потому что и здесь (по его мнению) присяга согласна с аналогией.
Когда цена была уплачена вперед и стороны согласятся расторгнуть договор, но спо¬рят относительно уплаченной вперед суммы, то следует дать веру утверждению про¬давца. Если кто-либо купит кур пшеницы по договору салям за десять дарагимов, а затем стороны согласятся расторгнуть этот договор, но станут спорить о цене, то следует дать веру заявлению продавца, получившего цену вперед; договор салям не восстанавливается и расторжение остается в силе, потому что расторжение в случае продажи в виде салям есть не только разрушение договора, но отмена его, вследствие чего договор еалям не может быть восстановлен (в противоположность расторжению простого договора продажи). Отсюда, если уплаченная вперед цена состоит в вещах и лицо, получившее цену вперед, желает возвратить эти вещи покупщику ввиду не¬достатка их и казий постановит в этом смысле решение с согласия обеих сторон, то, если вещи будут уничтожены до возвращения их покупщику, договор салям не вос¬станавливается. Простой договор продажи был бы, однако, восстановлен при таких обстоятельствах; и случай этот вполне доказывает, что существует разница между до¬говором продажи и договором салям.
Случай спора между мужем и женой о приданом. Если муж и жена спорят о при¬даном или брачном снаряжении, причем муж утверждает, что оно было в тысячу да¬рагимов, а жена — в две тысячи дарагимов, то следует верить стороне, которая пред¬ставляет доказательства, ибо ими устанавливается заявление этой стороны; если же обе стороны представляют доказательства, то принимаются доказательства жены, так как ими доказывается больше. Это в том случае, когда махри-мисль жены ме¬нее того, что она требует. Если же ни одна из сторон не представит доказательств, то они должны присягнуть (согласно Абу Ханифе), но договор не расторгается, пото¬му что единственное последствие присяги в этом случае заключается в том, что она уничтожает сделку в отношении приданого так же, как если бы сделки совершен¬но не существовало; но это не возбуждает сомнения относительно самого брака, так как приданое есть не существенная, а лишь второстепенная принадлежность брач¬ного договора. Другое дело в случае продажи, потому что там уничтожение сделки относительно цены разрушает договор (как замечено выше) и, следовательно, про¬дажа расторгнута. В рассматриваемом случае после присяги сторон женщине долж¬но быть присуждено соразмерное приданое. Если, с другой стороны, соразмерное приданое жены и признанная мужем сумма равны или если ее соразмерное приданое менее того, что он признает, то казий должен постановить решение в пользу мужа, так как видимые обстоятельства на его стороне. Если соразмерное приданое жены равно тому, что она требует, или более ее требований, то казий должен постановить решение в ее пользу. Если соразмерное приданое более того, что признано мужем, и менее того, что требует жена, то казий должен присудить соразмерное приданое жене, потому что после присяга обеих сторон не установлена ни большая, ни мень¬шая сумма, чем соразмерное приданое, которое и составляет среднюю величину. Ав¬тор «Хидои» замечает, что изложенное здесь учение об обоюдной присяге сторон и о присуждении соразмерного приданого есть учение Кархи и что оно основано на том начале, что при существовании выговоренного приданого не обращается внимание на собственное или соразмерное приданое, а так как обоюдная присяга сторон есть средство устранить оное, то присяга эта и предлагается сторонам во всех приведен¬ных случаях, независимо от того, равно ли соразмерное приданое требованиям жены или больше их, равно ли оно или меньше требований мужа. По мнению имамов Абу Ханифы и Мухаммада, к присяге следует сперва привести мужа, чтобы скорее дос¬тичь выгоду, проистекающую из отказа его дать присягу, ибо ввиду того, что его дело первым представить приданое, он первый должен и присягнуть, так же, как при спо¬ре между продавцом и покупщиком первым присягает покупщик.
Если муж и жена спорят и приданом, причем муж утверждает, что он согласил¬ся дать известного раба, а жена — что он назначил известную рабу, то в этом случае правило то же, что и в предыдущем, то есть если собственное приданое жены равно или более стоимости раба, то казий решает в пользу мужа; но если оно равно или бо¬лее стоимости рабы, то казий решает в пользу жены. Единственная разница между этим случаем и предыдущим заключается в том, что если стоимость рабы равна со¬размерному приданому, то жена имеет право на стоимость, а не на саму рабу, потому что она не может владеть рабой без согласия своего мужа, которое в данном случае, как предполагается, не дано ей.
Случай спора между хозяином и арендатором об арендной плате или объеме арен¬ды до передачи предмета договора. Если между хозяином и арендатором до передачи предмета договора (то есть до вступления арендатора в пользование арендованным имуществом) возникнет спор о размере арендной платы или об объеме аренды, то они оба должны присягнуть, после чего договор расторгается и обе стороны возвра¬щают то, что ими получено. Причина здесь та, что обоюдная присяга относительно продажи в случае спора до передачи покупщику имущества соответствует аналогии, как уже было объяснено; но аренда до передачи арендованного имущества подобна продаже до передачи предмета ее (а именно таков рассматриваемый здесь случай). Поэтому, если стороны будут спорить о размере арендной платы, то сперва должен быть приведен к присяге арендатор, так как он оспаривает обязанность платить рен¬ту. Если же спор идет об объеме предмета аренды, то сперва должен быть приведен к присяге хозяин. Если один из них откажется от присяги, то заявления другого счита¬ются доказанными. Если один из них представит доказательства, то его требование установлено. Но если оба представят доказательства, то следует отдать преимуще¬ство доказательствам хозяина — в случае спора о размере арендной платы и доказа¬тельствам арендатора — в случае спора об объеме аренды. Если спор касается обоих пунктов, то следует дать веру доказательствам каждого, поскольку ими подтвержда¬ется излишек требований сторон. Например: хозяин утверждает, что арендный дого¬вор заключен на один месяц в сумме десяти дарагимов, а арендатор — что он заклю¬чен на два месяца в сумме пяти дарагимов; в этом случае казий должен признать, что договор заключен на два месяца в сумме пяти дарагимов.
Случай того же рода после передачи предмета договора. Если хозяин и арендатор спорят после передачи предмета договора, то они не приводятся к присяге, а дается вера показанию арендатора, по мнению всех наших ученых. По мнению Абу Хани- фы и Абу Юсуфа, очевидно, потому, что они полагают, что уничтожение предмета договора есть препятствие к обоюдной присяге. По мнению имама Мухаммада, по¬тому, что его учение о том, что уничтожение предмета договора не есть препятствие к обоюдной присяге, относится только к предмету продажи и основано на том нача¬ле, что предмет продажи может быть рассматриваем как цена и присяга обеих сторон (то есть покупщика и продавца) касается цены. Если бы правило об обоюдной при¬сяге было допущено в рассматриваемом случае и договор был бы затем расторгнут, то отсюда следовало бы, что предмет аренды не может быть рассматриваем как цена, потому что предмет аренды есть пользование или выгода; но выгода сама по себе не есть цена и не может быть рассматриваема как таковая иначе, как в силу договора; а в рассматриваемом случае договора, очевидно, не существует. Так как в этом случае обоюдная присяга невозможна, то следует дать веру заявлению арендатора, ибо он есть ответчик и лицо возражающее. Если, с другой стороны, хозяин и арендатор спо¬рят после передачи части отданного в аренду имущества, то оба приводятся к при¬сяге и договор расторгается по отношению к остальному времени. Что же касается истекшего времени, то по отношению к нему дается вера заявлению арендатора, по¬тому что аренда есть договор, который возобновляется в каждую данную минуту, по мере продолжительности пользования. Таким образом, каждому моменту пользова¬ния соответствует новый договор. Иначе бывает в случае продажи, так как договор продажи соответствует целому предмету его, ввиду чего продажа, ставшая невозмож¬ной в части, считается разрушенной в целом.
Случай спора о выкупе. Если хозяин и его мукатаб спорят о размере выкупа, то они, по Абу Ханифе, не приводятся к присяге. По мнению обоих учеников, они должны присягнуть, а затем договор китабата расторгается (и таково же мнение има¬ма Шафии), потому что договор китабата основан на обмене и может быть расторг¬нут. Поэтому рассматриваемый случай имеет сходство со случаем продажи, так как хозяин требует излишек выкупной суммы, который мукатаб не признает; с другой стороны, мукатаб требует признания его свободным по уплате им выкупа, по усло¬вию, которое хозяин оспаривает. Посему они до некоторой степени являются ист¬цами и ответчиками, как в случае продажи, ввиду чего они оба должны присягнуть, так же, как покупщик и продавец в случае спора о цене. Абу Ханифа рассуждает, что выкуп противополагается устранению препятствия, действующему непосредственно по отношению к рабу, но он не противополагается свободе, пока мукатаб не уплатит его в действительности. Посему остается только разногласие относительно размера выкупа; а в этом отношении хозяин является только истцом, а мукатаб — только от¬ветчиком (ибо здесь нет совпадения требования и возражения с каждой стороны, как в некоторых из вышеприведенных случаев); ввиду сего стороны не должны прися¬гать, а следует дать веру показанию мукатаба, подкрепленному присягой.
В споре между мужем и женой относительно домашнего имущества спорный пред¬мет присуждается той стороне, потребности которой он, по природе своей, служит. Если муж и жена спорят относительно предмета из домашнего имущества, причем каж¬дый утверждает свое право на него, то в этом случае, если спорный предмет при¬способлен для пользования мужчин, он присуждается мужу, а если для пользования женщин, то присуждается жене, потому что в первом случае вероятность на стороне мужа, а во втором — на стороне жены. Если, однако, предмет служит потребностям как мужчин, так и женщин (например, посуда), то он присуждается мужу, потому что сама женщина и все принадлежащее ей находится во владении мужа, а в исках отда¬ется предпочтение заявлениям владельца. Правило это применимо к вещам, специ¬ально приспособленным к пользованию женщин, ибо, хотя вещи эти также находят¬ся во владении мужа, но вероятность принадлежности их жене, по самой их приро¬де, сильнее положения, вытекающего из владения, а потому берет над ним верх. Все сказанное здесь предполагает действительное существование брака или разлучение между сторонами, в каковом случае закон один и тот же.
Если спор происходит между оставшимся в живых супругом и наследниками умерше¬го супруга, то вещь должна быть присуждена пережившему супругу. Если, далее, одна из сторон умрет и наследники умершего вступят с пережившим супругом в спор отно¬сительно семейного имущества, то спорные вещи присуждаются супругу независимо от их природы, ибо факт владения пережившего супруга не подлежит сомнению. Та¬ково мнение Абу Ханифы. Абу Юсуф утверждает, что всякая вешь, принадлежащая к собственному имуществу жены , будь она приспособлена к пользованию мужчины или женщины, должна быть присуждена жене, а все остальное должно быть прису¬ждено мужу после того, как он подтвердит свое право собственности присягой, ибо ввиду предположения, что каждая женщина принесла с собой свое отдельное иму¬щество, представляется вероятным, что указанные вещи находились в числе этого имущества; а эта вероятность разрушает выгодное положение мужа в качестве вла¬дельца, но относительно остального семейного имущества требования мужа как вла¬дельца представляются установленными, ибо ничто не разрушает предположения в его пользу. По мнению имама Мухаммада, все, что годно лишь для употребления мужчин, должно быть присуждено мужу; то, что годно лишь для женщин, присужда¬ется жене; а то, что употребляется как мужчинами, так и женщинами, должно быть присуждено мужу и его наследникам, по указанной Абу Ханифою причине.
Если одна из сторон — раб, то вещь должна быть присуждена той стороне, кото¬рая свободна. Если в рассматриваемом случае одной из сторон является раб и спор о собственности возникнет при жизни обеих сторон, то вещь должна быть присуждена в пользу свободной стороны, потому что владение свободного лица имеет большую силу; но в случае смерти одной из сторон вещь должна быть присуждена оставшейся в живых стороне, так как владение умершего более не существует, а владению остав¬шегося в живых ничего не противополагается. Это мнение Абу Ханифы. Оба ученика утверждают, что привилегированный раб и мукатаб сравнены в этом отношении со свободными лицами, так как владение их действительно в спорных случаях.
Раздел. О лицах, не обязанных отвечать по искам
Не отвечает по иску лицо, которое приводит возражение о поклаже, закладе или ов¬ладении (спорным предметом), подкрепленное свидетельскими показаниями, если толь¬ко лицо это не пользуется дурной славой. Если ответчик возражает тем, что «извест¬ное отсутствующее лицо отдало ему спорный предмет на сохранение» или «в заклад», или что «он сам овладел этим предметом, принадлежащим отсутствующему лицу», и представит свидетелей в подтверждение своего возражения, то между ним и истцом нет места спору или состязанию, так же, как и при возражении о том, что «извест¬ное отсутствующее лицо отдало ему вещь в аренду», с представлением в подтвержде¬ние сего доказательств, ибо в этих случаях свидетелями ответчика точно установле¬но, что находящийся в его владении предмет не есть предмет спора, так как ответчик владеет им как доверенное лицо. Ибн-Шабирма утверждает, что ответчик не осво¬бождается от ответственности по иску вследствие доказанности поклажи, заклада, овладения или аренды, ибо невозможно доказать право собственности отсутствую¬щего лица, так как с его стороны нет никого, кто бы являлся стороной в процессе, а освобождение ответчика от ответственности по иску зависит от доказательства права собственности отсутствующего лица. С другой стороны, наши ученые доказывают, что представленные здесь свидетельские показания имеют в виду две цели: во-первых, установление права собственности отсутствующего лица, не имеющего пред¬ставителя для предъявления своих прав, которые, следовательно, и не могут быть доказаны; во-вторых, отклонение требования истца; а так как последний является непосредственным противником в этом отношении, то, следовательно, отклонение это может быть достигнуто. Истец в этом случае похож на лицо, которому поручено мужем перемещение жены его, то есть если одно лицо поручает другому переместить жену и доставить ее к нему, а жена докажет свидетелями, что муж дал ей развод, то показания их должны быть допущены, поскольку необходимы для предупреждения перемещения ее представителем, но не в доказательство самого развода. Так и в рас¬сматриваемом случае. Следует заметить, что в этом случае ответчик не освобожда¬ется от ответственности по иску на основании простой ссылки на отдачу вещи в за¬клад, на сохранение и т.п. отсутствующим лицом до представления ответчиком до¬казательств своего заявления, ибо ответчик, очевидно, сам представляет противную сторону , так как он владеет предметом иска и ему противополагается требование истца, которое он и думает устранить вышеупомянутым заявлением. Поэтому заяв¬ление его может быть допущено только при доказанности его свидетельскими пока¬заниями таким же образом, как если бы кто-либо сказал своему кредитору: «Я пере¬вел свой долг на другое лицо», в каковом случае заявление его имеет силу только то¬гда, когда будет подкреплено доказательствами. Ибн-Аби-Лейлий того мнения, что ответчик — освобождается от ответственности непосредственно на основании его заявления. Окончательное мнение Абу Юсуфа заключается в том, что если ответчик лицо честное и не попадался в обмане, то действует вышеизложенное правило; если же он заклеймен в обманных действиях, то не освобождается от ответственности по иску, даже если представит доказательство в подтверждение своего заявления, ибо такое лицо иногда передает вещь, которой он незаконно завладел, например, путе¬шественнику, для того, чтобы последний засим в присутствии свидетелей передал ему эту вещь как доверенному лицу; и делает он это для того, чтобы лишить дейст¬вительного собственника его имущества. Поэтому, если ответчик — лицо, попадав¬шееся в обманах, то казий не должен принимать от него доказательства.
Или показание его свидетелей представляется недостаточным. Если бы свидете¬ли ответчика показали: «Лицо, которое нам неизвестно, передало ему этот предмет как доверенному лицу», то ответчик не был бы свободен от ответственности по двум причинам: во-первых, возможно, что сам истец был неизвестным лицом; во-вторых, если бы свидетели указали это лицо, то истец мог бы выследить его и предъявить к нему иск, но так как они не указали его точным образом, то истец лишен возможно¬сти выследить его, и если бы при таких условиях ответчик был освобожден от ответ¬ственности, то истцу был бы причинен ущерб. Если бы, далее, свидетели показали: «Мы знаем указываемое лицо по наружности, но не знаем ни имени его, ни фами¬лии», то, по имаму Мухаммаду, действует то же правило, по второй из приведенных причин. Напротив, по мнению Абу Ханифы, ответчик в этом случае освобождается от ответственности, так как он доказал, что спорный предмет получен им в качестве доверенного лица от третьего лица, ибо ввиду того, что свидетелям известна наруж¬ность последнего (в противоположность предшествующему случаю), то владение от¬ветчика не представляется уже спорным. В ответ на мнение имама Мухаммада мож¬но также заметить, что или истец сам является причиной ущерба, который он несет, забыв, кто ответчик, или причиной ущерба являются свидетели ответчика, но не сам ответчик. (Этот случай называется махамза, или пятерным, по книге судебной, так как он дал повод к пяти различным мнениям, как здесь показано).
Он подлежит ответственности, если возражает ссылкой на право собственности. Если ответчик возражает, что он купил спорный предмет у известного отсутствую¬щего лица, то он является стороной, ответственной по иску, ибо, заявляя, что владе¬ет вещью в силу права собственности, он сам признает себя ответчиком по иску.
Или если истец ищет с него как с вора или незаконного владельца (захватчика), хотя бы он представил доказательства владения в качестве доверенного лица. Если бы в тяж¬бе истец сказал ответчику: «Ты захватил эту вещь у меня» или: «Ты украл эту вещь у меня», то ответчик не освобождается от ответственности, хотя бы представил дока¬зательства в подтверждение того, что спорный предмет был передан ему в качестве доверенного лица третьим отсутствующим лицом, ибо здесь истец заявляет, что он захватил или похитил вещь, и ввиду сего (а не потому, что он владеет вещью) он от¬ветствен по иску. Иное дело, когда истец абсолютно утверждает свое право собст¬венности: в этом случае ответчик подлежит ответственности лишь в силу факта вла¬дения этой вещью, вследствие чего абсолютный иск о праве собственности на из¬вестный предмет допустим только против фактического владельца его, в то время как иск, основанный на известном акте (например, захвате и т.п.), может быть на¬правлен и против других лиц.
А также если истец ищет краденое, не указывая вора. Если в тяжбе истец говорит ответчику, владеющему спорным предметом: «Эта вещь, которая находится в твоем владении, моя собственность и была у меня украдена», а ответчик возражает: «Лицо, в настоящее время отсутствующее, дало мне эту вещь на сохранение» и представит доказательства своего возражения, то он все-таки не освобождается от ответственно¬сти. Таково мнение Абу Ханифы и Абу Юсуфа, основанное на благоприятном толко¬вании закона. По мнению имама Мухаммада, ответчик в этом случае освобождается от ответственности, так как истец заявил обвинение в краже не против него, а против неизвестного лица, а так как такое обвинение не имеет смысла, то отсюда следует, что иск, основанный на акте, не может быть поддерживаем. Остается, следователь¬но, только иск о праве собственности, а так как такой иск устраняется, если ответ¬чик докажет, что спорный предмет был передан ему как доверенному лицу, то слу¬чай здесь тот же самый, как если бы истец заявил, что вешь была захвачена у него, не называя, однако, захватчика. Абу Ханифа и Абу Юсуф доказывают, что указание на акт заключает в себе жалобу на представителя, а предположение заключается в том, что владелец есть представитель, но что истец из благосклонности, может быть, не назвал его, желая избавить от наказания. Посему случай здесь тот же, как если бы ис¬тец сказал: «Ты украл эту вещь». Иное дело, если истец обвиняет ответчика в захвате, ибо в этом случае, хотя бы обвинение было положительно выражено, однако наказа¬ние не применяется, несмотря на то, что он, очевидно, желает доказать захват.
Но не в том случае, если иск основан на приобретении посредством купли. Если ис¬тец говорит ответчику: «Я купил эту вещь у известного лица», а ответчик возражает: «Лицо это передало мне вещь как доверенному лицу», то ответчик освобождается от ответственности, не будучи обязан представлять доказательства своего возражения, потому что и истец, и ответчик согласны в том, что спорная вещь первоначально со¬ставляла собственность третьего лица, следовательно, удержание этой вещи факти¬ческим ее владельцем не есть предмет спора между ними. Если, однако, истец гово¬рит: «Известное лицо назначило меня представителем для получения этой вещи в мое владение» и представит в подтверждение сего доказательства, то он вправе про¬должать иск против фактического владельца, так как доказал свидетелями свое пре¬имущественное право на владение спорным предметом.
Глава IV
О ВЕЩАХ, ОТЫСКИВАЕМЫХ ДВУМЯ ЛИЦАМИ
Если отыскивается вещь делимая и доказательства с обеих сторон равны, то она должна быть присуждена обоим истцам в равных частях. Если два лица, каждое отдель¬но, отыскивают право собственности на предмет, находящийся во владении другого, и каждый представит доказательства в подтверждение своего иска, то казий должен присудить вещь в общую собственность обоих в равных частях. По одному мнению имама Шафии, ввиду противоречия представленных доказательств одно другому обоим истцам следует отказать в иске. По другому его мнению, казий должен бро¬сить жребий для определения того, кому принадлежит право собственности. Доводы его в подтверждение этих мнений заключаются в том, что так как невозможно, что¬бы два лица, каждое в отдельности, имели полное право собственности на одну и ту же вещь, то отсюда следует, что доказательства одной из сторон должны быть лжи¬вы; но так как нет мерила для определения истины, то необходимо или отвергнуть оба иска, или прибегнуть к жребию; тем более, что Пророк в подобном случае пред¬писал бросить жребий и решил дело согласно оказавшемуся. Доводы наших ученых в этом отношении двоякого рода. Во-первых, предание, приведенное Тамим-Бини-Тирфой, о том что Пророк в одном деле о верблюде, в котором обе стороны пред¬ставили доказательства их права собственности, присудил верблюда в общую собст¬венность обоих. (Что касается приводимого имамом Шафии предания, то оно отно¬сится к решению Пророка, постановленному в младенчестве мусульманской веры и затем отвергнутому). Во-вторых, возможно примирить противоречие между доказа¬тельствами обеих сторон, предполагая, что свидетели одной стороны говорят об ос¬новании права собственности у владельца, а свидетели другой стороны — о праве владения; и так как при такой гипотезе доказательства каждой стороны не противо¬речат истине, то следует сообразоваться с ними, насколько возможно, присудив ка¬ждой из сторон право на половину собственности.
Если иск касается жены, то право должно быть присуждено согласно ее заявлению. Если двое мужчин, каждый отдельно, заявляют о своем браке с женщиной и каж¬дый приводит доказательства в подтверждение своего иска, то казий не должен по¬становлять решения на основании этих доказательств, ибо ввиду того, что предмет иска не может быть делим, невозможно присудить каждому половину. Поэтому ка¬зий должен обратиться к женщине и признать ее женой того, чье требование она подтвердит.
Или (если свидетели устанавливают время бракосочетания) в пользу того, чье пра¬во возникло раньше. Это, однако, относится к случаю, когда свидетели не устанавли¬вают время бракосочетания, ибо если они делают это, то следует дать предпочтение тем показаниям, которыми устанавливается более ранний срок. Если, с другой сто¬роны, до приведения доказательств одной из сторон женщина учинит признание в пользу одного из истцов, то она признается его женой; но если другая сторона впо¬следствии представит доказательства в подтверждение своего иска, то казий должен признать ее женой второго истца, так как доказательства сильнее признания.
Решение, присуждающее жену одному истцу, не может быть отменено в пользу по¬следующего истца, разве свидетели докажут, что право его возникло раньше. Если одно лицо заявляет о своем браке с женщиной, а она отрицает это, он же представит в подтверждение брака доказательства и казий согласно сему постановит решение в его пользу, а затем явится другое лицо и станет заявлять о своем браке с той же жен¬щиной, то в этом случае казий не должен отменять своего решения, ибо, будучи по¬становлено на достаточном основании, оно не может быть отменено по основанию равной или меньшей силы. Если, однако, свидетели второго истца установят, что бракосочетание его имело место раньше времени, установленного показанием сви¬детелей первого истца, то следует предпочесть показание свидетелей второго ист¬ца, так как ими обнаружена ошибка первых свидетелей. Закон тот же самый и для случая, когда при совместной жизни мужа и жены и при общеизвестности их брака третье лицо станет заявлять о своем браке с женщиной и представит доказательства своего заявления: в этом случае доказательства его не принимаются, разве ими бу¬дет установлено, что право истца возникло раньше права мужа, с которым женщина тогда жила.
Если два лица отыскивают раба по праву купли, то они после присуждения им это¬го раба вправе каждый уплатить половину его цены или отказаться от своей части. Если два лица ищут, каждый отдельно, право собственности на раба, находящегося во владении другого (например, если каждый из них утверждает, что купил раба у этого другого лица), и представят доказательства в подтверждение своего права, то в этом случае (так как казий должен присудить его в общую их собственность) каждый из них вправе или принять половину раба за половину его цены, или отказаться от сво¬ей части. Здесь как бы два неуполномоченных лица продали один и тот же предмет, принадлежащий третьему лицу, двум лицам и собственник утвердил обе продажи; в этом случае каждый покупатель волен или принять половину предмета за половину выговоренной цены или совсем отказаться от сделки и получить обратно свои день¬ги, ибо из того, что он раньше согласился на сделку в том предположении, что она распространяется на целый предмет, нельзя заключить, что он согласился на при¬обретение части предмета; поэтому он волен по своему усмотрению принять сделку или отказаться от нее. Если, однако, в рассматриваемом случае после присуждения казием каждому половины одна из сторон откажется от своей части, то другая сто¬рона не может получить весь предмет, так как половина его была присуждена другой стороне на основании представленных ею доказательств, и после отказа этой сторо¬ны продажа относительно ее половины становится ничтожной. Не то, однако, было, если бы одна из сторон заявила о своем отказе от половины до постановления кази¬ем решения, ибо другая сторона вправе была бы получить целый предмет, так как требование предъявлялось на целый предмет; ввиду же устранения препятствия к получению целого (именно — возражения другой стороны) отказом соистца, после¬довавшим до действительного уничтожения какой-либо части продажи решением казия, другая сторона вправе получить целый предмет своего требования. (Аналоги¬чен этому отказ, учиненный одним из двух шафи, от своего права преимуществен¬ной покупки до решения казия в пользу обоих. Аналогичен также первому положе¬нию отказ одного из шафи от своего права преимущественной покупки, последовав¬ший после решения казия в пользу обоих).
Но если им установлено время купли, то раб должен быть присужден первому по¬купщику. Следует заметить, что если в рассматриваемом случае оба истца установят время покупки ими спорного предмета, то он должен быть присужден первому по¬купщику, ибо, очевидно, они приобрели право еще в то время, когда у него не было противника; и потому последующее требование другого истца не имеет силы. Если только одна из сторон укажет время купли, то решение должно быть постановлено в ее пользу, ибо она точно определяет возникновение своего требования известным временем; а так как другая сторона времени не указывает, то становится сомнитель¬ным, купила ли она вещь до или после указанного другой стороной времени, и ка¬зий (ввиду такого сомнения) не может постановить решения в ее пользу. Если ни одна из сторон не указывает времени и одна из них владеет вещью, то преимущест¬во имеет требование владельца, ибо представляется вероятным, что его право владе¬ния возникло из более ранней покупки; а также потому, что ввиду установленности их исков в одинаковой степени факт владения, не подверженный сомнению, не мо¬жет быть поколеблен сомнительным обстоятельством. То же правило применяется, когда один из истцов владеет вещью, а свидетели другого истца устанавливают вре¬мя покупки им этой вещи. Но следует заметить, что если свидетели положительно установят, что вещь куплена им раньше владельца, то она должна быть присужде¬на ему, так как положительное доказательство более ранней покупки устанавливает положительное право, между тем как владение устанавливает лишь предполагаемое право.
Если одна сторона ищет на основании купли, а другая — на основании дарения и фак¬та владения (не устанавливая времени возникновения права), то предмет должен быть присужден покупщику. Если два лица ищут определенный предмет, одно — на осно¬вании купли, а другое — на основании дарения и факта владения, и каждое предста¬вит доказательства своего требования, не указывая, однако, времени возникновения их прав, то в этом случае следует отдать преимущество доказательству купли, ибо купля есть договор более строгий, чем дарение (будучи договором двусторонним), а также потому, что купля сама по себе есть основание права собственности, между тем как возникновение права собственности из дарения зависит от принятия дара со стороны одаренного. Если иск одного основан на купле, а иск другого — на пожерт¬вовании и факте владения, причем все остальные обстоятельства таковы, как изло¬жено выше, то применяется то же правило по причинам, указанным выше. Если же иск одного основан на дарении и факте владения, а иск другого — на пожертвовании и владении, то казий должен присудить вещь в общую собственность обоих в равных частях ввиду того, что требования их однородны и что ни один не имеет преимуще¬ства над другим.
Возражение. Предпочтение должно быть дано иску, основанному на пожертвова¬нии, перед иском, основанным на дарении, потому что дарение не обязательно, ибо даритель может поворотить дар обратно; между тем как пожертвование обязательно и не может быть взято обратно.
Ответ. Предпочтение дается лишь ввиду обстоятельства наличного и дейст¬вующего непосредственно; но законность поворота дара и незаконность поворота пожертвования относятся к будущему, в настоящем же обстоятельства одинаковы. Следует заметить, что это учение о равенстве исков, основанных на дарении и на по¬жертвовании и о присуждении вещи в общую собственность, относится к случаям, когда предметом спора является вещь делимая. Относительно же отделимых вещей существует разногласие: некоторые утверждают, что и в этом случае применяется тот же закон; по мнению же других, закон в этом случае иной, так как иначе пришлось бы допустить дарение по отношению к неопределенной собственности, что пред¬ставляется незаконным.
Лицо, ищущее на основании купли, и лицо, ищущее на основании брачного договора, находятся в одинаковом положении. Если два лица ищут одну и ту же вещь, одно — на основании купли, а другое (женщина) — в силу того, что владелец ее женился на женщине и назначил ей в приданое эту вещь, то в этом случае положение обоих ист¬цов одинаково, потому что требование каждого одинаково сильно: как договор ку¬пли, так и договор брачный суть договоры двусторонние и оба служат основанием права собственности. Так решают Абу Ханифа и Абу Юсуф. По мнению имама Му¬хаммада, следует отдать предпочтение иску, вытекающему из договора купли, а на мужа следует возложить ответственность перед женой стоимость спорного предмета, так как этим способом отдается предпочтение иску, основанному на договоре купли и в то же время удовлетворяются требования обоих истцов.
Иск, основанный на договоре заклада и владения, удовлетворяется преимуществен¬но перед иском, основанным на дарении и факте владения. Если один из двух истцов основывает свой иск на договоре заклада и владения, а другой — на дарении и владе¬нии и каждый представит доказательства своего иска, то преимущество дается иску, основанному на договоре заклада. Основано это на благоприятном толковании за¬кона. По аналогии следовало бы дать преимущество иску, вытекающему из дарения, ибо дарение производит право собственности, а заклад не производит таковое. При¬чина более благоприятного толкования здесь заключается в том, что владение на ос¬новании договора заклада порождает ответственность, которая не имеет места при владении в силу дарения; но договор, порождающий ответственность, строже дого¬вора, не связанного с ней. Другое дело, если дар учинен в обмен на другую вещь, по¬тому что такое дарение в окончательном выводе есть продажа, а продажа строже за¬клада.
Из двух исков, одинаково обоснованных, удовлетворению подлежит тот, который вытекает из права, возникшего раньше. Если два лица отыскивают абсолютное право собственности на один и тот же предмет, находящийся во владении третьего лица, и каждый истец указывает время возникновения своего права, то спорный предмет присуждается тому, чье право возникло раньше, ибо право собственности, раз при¬обретенное этим лицом, может переходить к другим только от него; между тем дру¬гой истец не приобрел от него права собственности.
На том же основании удовлетворяются два иска, вытекающие из договора купли и предъявленные против одного лица. Если два лица предъявляют иск, основанный на договоре купли, против третьего лица, не имеющего в своем владении спорного предмета, и каждый истец представит доказательства купли и укажет время приобре¬тения, то вешь присуждается лицу, установившему более ранний момент приобрете¬ния, ибо он доказал, что право его возникло, когда у него не было соперника.
Если иск предъявляется против двух лиц, то вещь присуждается обоим истцам в рав¬ных частях. Если два лица предъявляют иск из договора купли, причем один истец представляет доказательства в подтверждение того, что он купил спорный предмет у Заида, а другой — в подтверждение того, что он купил таковой у Омара, и свидете¬ли каждой стороны установят время, когда эти покупки имели место, то положение обоих истцов одинаково, так как каждый из них доказал право собственности лица, от которого они приобрели вещь; а потому случай здесь тот же, как если бы оба про¬давца были налицо и сами отыскивали свои права. Поэтому каждый из истцов впра¬ве получить половину предмета за половину цены или совершенно отказаться от веши по основаниям, изложенным выше. Если свидетели одной стороны указывают определенный срок платежа, а свидетели другой стороны не указывают его, то казий все-таки должен присудить каждой стороне половину, ибо продолжительность кре¬дита не дает основания к суждению о времени заключения договора купли; вероятно даже, что право собственности другого лица возникло раньше, так как случай этот предполагает двух разных продавцов. (Другое дело, если имеется только один прода¬вец, так как в этом случае обе стороны производят свое право собственности от од¬ного и того же продавца).
Если только один из истцов не представит доказательства времени приобретения предмета, в каковом случае он присуждается ему. Если, однако, один из истцов дока¬жет время приобретения, другой же не докажет, то решение должно быть постанов¬лено в пользу первого.
Если четверо истцов отыскивают право собственности на вещь, приобретенную ими от четырех разных лиц, то вещь присуждается им в равных частях. Если один истец требует присуждения вещи как купленной им у Заида, другой — как подаренной ему Омаром, третий — как унаследованной им от отца и четвертый — как пожертвован¬ной известным лицом и каждый из четырех истцов представит доказательства в под¬тверждение своих требований, то казий должен присудить им вещь в четырех равных частях, так как каждый из них производит свое право от разных лиц. Мы имеем здесь тот же случай, как если бы четыре лица сами явились в заседание и стали каждое до¬казывать свое абсолютное право собственности.
Доказательство, представленное владельцем, должно быть допущено предпочти¬тельно перед доказательством истца, когда первым доказательством устанавливает¬ся более ранний момент приобретения права. Если истец представляет доказательст¬ва для установления права собственности на вещь с известного времени, а владелец вещи представит доказательства для установления более раннего момента возникно¬вения своего права, то следует отдать предпочтение доказательствам владельца. Та¬ково мнение Абу Ханифы и Абу Юсуфа. Кажется (на основании одного предания), что таково же мнение имама Мухаммада. Но по другому преданию имам Мухаммад полагает, что доказательствам владельца не следует давать предпочтение (и он по¬становлял решения согласно этому мнению), ибо так как каждая сторона предста¬вила доказательства в подтверждение своего абсолютного права собственности, не указывая основания этого права, то отсюда следует, что время приобретения права в этом случае несущественно. Абу Ханифа и Абу Юсуф доказывают, что раз кто-либо установил свое право собственности на вещь в известный момент, право собствен¬ности другого лица на эту вещь в последующее время может быть приобретено лишь от первого лица; но в рассматриваемом случае истец не утверждает, что он приобрел право собственности от владельца, а потому дается предпочтение доказательствам последнего.
Если иск предъявлен абсолютно, то доказательства истца имеют преимущество.
Если истец и владелец представляют доказательства в подтверждение права собст¬венности каждого из них абсолютно (то есть не указывая на способ приобретения и основание права) и свидетели одной стороны установят время приобретения права, а свидетели другой — не установят, то в этом случае (согласно Абу Ханифе и имаму Мухаммаду) следует предпочесть доказательства истца. Абу Юсуф утверждает, что следует предпочесть доказательства истца, если ими устанавливается время (и тако¬во же, по одному преданию, мнение Абу Ханифы), ибо право собственности истца, доказывающего время приобретения права, установлено в прошедшем, между тем как право другой стороны, свидетели которой не упоминают о времени, установле¬но лишь в настоящем; а прошедшее предшествует настоящему; таким же точно об¬разом, как если бы один из двух истцов на основании договора купли доказал время заключения им договора, а другой не доказал, в каковом случае предпочтение от¬дается доказательствам первого. Имамы Абу Ханифа и Мухаммад рассуждают, что доказательства, представленные владельцем спорного предмета, допускаются лишь поскольку, поскольку ими опровергаются требования истца; но в рассматриваемом случае доказательства владельца не имеют этого свойства, ибо представляется со¬мнительным, приобрел ли истец свое право на вещь от владельца или нет, так как возможно, что если бы свидетели истца указали время приобретения, то приобрете¬ние это оказалось бы более ранним. Поэтому преимущество отдается доказательст¬вам истца.
То же самое правило применяется, когда спорный предмет есть недвижимое имуще¬ство. Подобное же разногласие имеет место относительно спорного дома, находяще¬гося во владении двух истцов, ибо, по Абу Ханифе и имаму Мухаммаду, дом должен быть оставлен в их владении, как и раньше, и не следует обращать внимания на пред¬ставленные с той или другой стороны доказательства; между тем как, по мнению Абу Юсуфа, решение должно быть постановлено в пользу той стороны, которая устано¬вит время приобретения. Если, однако, при тех же обстоятельствах дом находится во владении третьего лица, то в этом случае, по Абу Ханифе, оба истца находятся в одинаковом положении; между тем как, по мнению Абу Юсуфа, следует отдать пред¬почтение доказательствам того истца, который устанавливает время приобретения. С другой стороны, имам Мухаммад утверждает, что должно предпочесть доказатель¬ства истца, не устанавливающего времени приобретения, так как он ищет более ран¬нее право собственности, по той причине, что если лицо отыскивает собственность абсолютно, не указывая времени приобретения, и докажет свой иск, то он получает право на большее, чем лицо, указывающее время приобретения, как бывает в слу¬чаях иска, основанного на приобретении посредством труда. Абу Юсуф доказывает, что указание времени приобретения есть удостоверение права собственности истца в означенное время, между тем как при неуказании на время приобретения возмож¬ны два случая, так как остается сомнительным, существовало ли право другого рань¬ше или после этого времени; а так как достоверность всегда дает преимущество, то удовлетворяется иск того, кто указывает время приобретения; таким же образом, как если два лица заявляют о покупке одной и той же вещи и одно из них указывает вре¬мя приобретения, а другое — нет. Доводы Абу Ханифы заключаются в том, что ука¬зание времени приобретения одним из истцов допускает предположение о первен¬стве или последующем возникновении права так же, как и абсолютное требование другого допускает два предположения; посему иски обоих находятся в одинаковом положении. Другое дело, если из двух покупщиков один указывает время приобре¬тения, а другой не указывает, ибо покупка, будучи привходящим обстоятельством, в сомнительных случаях относится к ближайшему периоду; а потому в этом случае преимущество на стороне лица, указывающего время приобретения.
Случай иска приплода. Если как истец, так и владелец представят доказательства в удостоверение приплода, например, если каждый укажет свидетелей в доказатель¬ство того, что «такой-то верблюд происходит от известного верблюда, который ро¬дил его, находясь во владении просителя», то в этом случае следует уважить требо¬вание владельца, ибо так как доказательства представлены в подтверждение такого обстоятельства, которое не становится более очевидным вследствие факта владения, то отсюда следует, что положение истца и владельца в отношении их заявлений и до¬казательств совершенно одинаково, а засим доказательство владельца получает пре¬имущество ввиду факта владения; поэтому казий должен присудить верблюда ему. Это — общепринятое учение. Иса ибн Айям, однако, другого мнения: он утвержда¬ет, что так как доказательства обеих сторон противоречат друг другу, то они должны быть отвергнуты, а верблюда следует оставить в руках настоящего его владельца, но не присуждать его последнему по решению казия.
Если в иске, имеющем предметом лошадь, истец утверждает, что он купил ее у Заида и что она происходит от одной из лошадей Заида, а владелец утверждает, что он купил ее у Омара и что она происходит от принадлежавшей Омару лошади, и ка¬ждый представит доказательства в подтверждение указываемого им происхождения ее, то случай здесь тот же, как если бы каждый представил доказательства в подтвер¬ждение того, что лошадь родилась от матки, находившейся в его собственном вла¬дении. Если, с другой стороны, один из спорящих представит доказательства в под¬тверждение своего права собственности, а другой — в подтверждение противного, то преимущество отдается доказательствам стороны, установившей происхождение ло¬шади, независимо от того, владеет ли он ею или нет, ибо так как приведенное им до¬казательство направлено к установлению его права собственности с самого начала, то отсюда следует, что право это может засим принадлежать другому только в силу приобретения этого права от первого собственника. Равным образом, если ни одна из сторон не владеет лошадью и одна из них докажет, что лошадь родилась во время нахождения ее матери в ее (стороны) владении, а другая сторона докажет свое право собственности, то следует постановить решение в пользу первой стороны. Следует заметить, что если казий постановит решение в пользу лица, доказавшего происхо¬ждение одной лошади от другой, находившейся в его владении, а затем другое лицо докажет, что она родилась от принадлежавшей ему лошади, то следует постановить решение в пользу этого третьего лица, если только владелец вновь не представит до¬казательства происхождения лошади против этого лица.
Или другой собственности, основанной на однородном с рождением факте. То же правило применяется относительно материала для одежды, когда он подвергся толь¬ко одной обработке (например, тканью). Так, если истец и владелец утверждают, что «спорная пряжа — его собственность и он сам высучил ее», и каждый представит до¬казательство своего заявления, то казий должен постановить решение в пользу вла¬дельца так же, как в случае иска приплода. То же следует сказать о каждом случае, касающемся собственности простой и несложной по своему основанию, например, доения молока, выделки сыра или войлока, стрижки шерсти и т.п. Если основание права собственности по природе своей сложно, например, ношение платья, насаж¬дение деревьев или посев пшеницы, и между истцом и владельцем одного из этих предметом возникнет спор, то казий должен постановить решение в пользу истца, а не владельца; и так же, если истец и владелец приводят доказательства своего аб¬солютного права собственности, не указывая основания этого права. Если основа¬ние сомнительно (то есть неизвестно, сложное оно или простое), то следует истребо¬вать заключение сведущих лиц; а если оно и для них сомнительно, то казий должен постановить решение в пользу лица не владеющего, ибо, по основному принципу, решение должно быть постановлено согласно показаниям свидетелей истца; и хотя допущено исключение в случаях иска о приплоде (вследствие предания о Пророке, который в одном таком случае решил в пользу владельца), однако, когда основание сомнительно и когда, следовательно, нельзя убедиться, подходит ли данный случай под исключение, должно возвратиться к основному принципу закона.
Владелец предмета, доказавший приобретение такового от истца, устраняет пре¬тензию последнего. Если истец представит доказательства абсолютного права собст¬венности на спорный предмет, а владелец представит доказательства приобретения этого предмета от истца, то следует отдать предпочтение доказательствам владельца, потому что, хотя истец и заявляет, что право его более раннего происхождения, но владелец установил, что он впоследствии приобрел от него спорный предмет (что вовсе не противоречит одно другому); а потому случай здесь тот же, как если бы вла¬делец сперва признал, что спорный предмет раньше принадлежал истцу, а затем зая¬вил, что он купил его от него.
Если каждая сторона докажет покупку вещи у другой стороны (не указывая време¬ни), то решение не может быть постановлено. Если истец представит доказательство в подтверждение покупки им спорного предмета у владельца, а владелец, со своей стороны, представит доказательство в подтверждение покупки этого же предмета у истца и ни одна из сторон не укажет времени приобретения, то в этом случае до¬казательства обеих сторон падают и спорный предмет оставляется в руках владель¬ца. Автор «Хидои» замечает, что таково мнение Абу Ханифы и Абу Юсуфа, но что, по мнению имама^ Мухаммада, казий должен допустить доказательства обеих сторон и что затем вещь передается истцу, потому что показания свидетелей обеих сторон примиримы, так как возможно, что владелец купил вещь у истца и, вступив во вла¬дение ею, продал ее обратно истцу. Поэтому следует допустить это толкование, тем более, что из факта владения следует заключить, что первым покупщиком был вла¬делец, и противное сему предположение, действительно, не может быть допущено, ибо (по имаму Мухаммаду) вещь не может быть продана до поступления во владение продавца, за исключением земельной собственности. Абу Ханифа и Абу Юсуф дока¬зывают, что каждая из сторон, заявляя о покупке у другой стороны, в действитель¬ности признает право собственности другой стороны, а так как в случае учинения каждой из сторон признания в пользу другой доказательства обеих должны быть, по мнению всех наших ученых, устранены, то же самое должно иметь место и в рас¬сматриваемом случае. Против мнения имама Мухаммада следует заметить, что при¬мирение доказательств обеих сторон невозможно, так как основание, именно — по¬купка, представляется предметом доказательства лишь поскольку оно необходимо для доказательства существования последствия, именно — права собственности. Но в рассматриваемом случае невозможно постановить решение в пользу владельца, не допустив предварительно право собственности истца; а потому, если бы казий по¬становил решение в пользу владельца, то решение это касалось бы основания, имен¬но — купли, что было бы напрасно и бесполезно.
И так же, если каждая сторона докажет уплату цены. Если в рассматриваемом слу¬чае свидетели каждой стороны подтвердят уплату цены (например, тысячи дараги¬мов), то (по Абу Ханифе и Абу Юсуфу) имеет место мокаса, или взаимный зачет обе¬их цен, если только существует тождество относительно немедленного платежа или отсрочки его, ибо владение каждой стороны влечет за собой ответственность. Если не представлено доказательство платежа цены, то и в этом случае, по имаму Мухам¬маду, происходит зачет, ибо каждая сторона должна другой цену, если только свиде¬тели каждой из них удостоверяют продажу и принятие во владение проданного пред¬мета. И здесь, по мнению всех наших ученых, доказательства обеих сторон падают, ибо, даже по имаму Мухаммаду, примирение их в этом случае невозможно, потому что обе продажи действительны как учиненные после вступления во владение; кро¬ме того, не указано ни с одной стороны времени приобретения, следовательно, ни для одной из сторон не существует преимущества, даваемого таким указанием; по¬этому положение сторон одинаково и ни одна не имеет превосходства над другой, а следовательно, доказательства обеих не имеют силы. Другое дело — в предыдущем случае, ибо ввиду того, что там не указывается на владение одной из сторон, возмож¬но примирение между собой доказательств, как уже было объяснено.
В спорах о земле решение должно быть постановлено в пользу последнего покупщи¬ка. Если спорным предметом является земля и свидетели обеих сторон укажут время приобретения ее, не упоминая о владении одной из сторон, то в этом случае, когда купля истца предшествовала купле владельца, казий (по Абу Ханифе и Абу Юсуфу) должен постановить решение в пользу владельца, и спор представляется в том виде, как будто истец сперва купил землю, а затем продал ее владельцу до вступления его самого во владение, что, по их мнению, представляется законным. С другой сторо¬ны, имам Мухаммад полагает, что казий должен постановить решение в пользу ист¬ца, ибо, так как продажа земли до вступления во владение ею незаконна, то зем¬ля, по необходимости, остается в собственности истца. Если, далее, свидетели обеих сторон касаются и владения, то в этом случае казий, по мнению всех наших ученых, должен постановить решение в пользу владельца, ибо обе продажи бесспорно дей¬ствительны. Это, однако, основано на предположении о том, что купля истца пред¬шествовала купле владельца, ибо в противном случае казий должен постановить ре¬шение в пользу истца независимо от того, установили ли свидетели вступление во владение или нет. В этом случае дело рассматривается так, как будто владелец спер¬ва купил вещь у истца и, вступив во владение ею, впоследствии продал ее истцу, не передав ему, однако, вещи по настоящее время или передав ее, но получив опять об¬ратно по каким-либо причинам.
Представление большего числа свидетелей, чем требуется законом, не имеет влия¬ния на решение. Если один из двух истцов представит двух, а другой истец — четы¬рех свидетелей, то они все-таки находятся в одинаковом положении, ибо, так как показание каждых двух из четырех свидетелей составляет полное основание для по¬становки решения, то отсюда следует, что показание четырех свидетелей равняется только двум основаниям; но множественность основания не дает превосходства, ибо таковое зависит от силы основания, а не от числа.
Случай иска двух лиц, имеющего предметом дом, причем один истец требует полови¬ну дома, а другой истец — весь дом. Если дом, находящийся во владении одного лица, отыскивается двумя другими лицами, причем одно из них утверждает свое право на весь дом, а другое — на половину, и каждый истец представит доказательства своего требования, то в этом случае, по мнению Абу Ханифы, казий должен присудить три четверти требующему весь дом и одну четверть — требующему половину, ибо следу¬ет обращать внимание на свойство спора. В данном случае относительно одной по¬ловины спора нет, и она поступает исключительно в пользу лица, требующего весь дом; относительно другой половины идет спор и положение спорящих в отношении оснований их требований одинаково, и потому эта половина делится между ними в равных частях. По мнению обоих учеников, дом должен быть разделен между истца¬ми на три равные части, из которых две присуждаются лицу, требующему весь дом, а одна — лицу, ищущему половину его, потому что, по их мнению, следует обращать внимание на арифметическое отношение; другими словами, истец в целом, требова¬ние которого распространяется на две половины, вправе получить две части, а истец к половине, который требует лишь одну половину, вправе получить одну часть; по¬этому дом делится между ними в трех частях. Если, далее, спорный дом находится во владении сторон, то весь дом присуждается истцу в целом, ибо он получает полови¬ну, находящуюся во владении истца в половине, в силу решения казия (каковое ре¬шение должно быть постановлено в его пользу, так как, будучи истцом в целом, он ищет и эту половину, не имея ее во владении, ввиду чего решение должно быть по¬становлено согласно представленным им доказательствам); и он удерживает другую половину, которой сам владел, так как необходимо предположить, что требование другого истца относилось только к той половине, которой он сам владел, ибо если бы иск его относился к другой половине, то отсюда следовало бы, что половина, ко¬торой он сам владеет, удерживается им на незаконном основании. А так как относи¬тельно половины, находящейся в руках истца в целом, иска нет, то половина эта ос¬тается за ним. Словом, за ним остается весь дом.
В исках о приплоде следует обращать внимание на установленное истцом время ро¬ждения. Если два лица ищут животное и каждое представляет доказательства его происхождения, то животное должно быть присуждено тому истцу, свидетели кото¬рого установили время, очевидно соответствующее возрасту животного, так как в его пользу говорит очевидность, ввиду чего он и получает преимущество. Если, однако, возраст животного сомнителен и соответствие такового с указанным той или другой стороной временем рождения неочевидно, то указание на время рождения должно быть устранено и животное должно быть присуждено обоим в равных частях; то есть спор должен быть разрешен так, как если бы время рождения не было указано. Если, с другой стороны, оба указанных числа не соответствуют очевидному возрасту жи¬вотного, то доказательства обеих сторон ничтожны, ибо ошибочность показаний с той и другой стороны очевидна; поэтому животное оставляется у лица, которое им владело.
Сторона, заявляющая, что спорный предмет вверен ответчику как доверенному лицу, и сторона, заявляющая, что ответчик присвоил этот предмет, находятся в одина¬ковом положении. Если два лица, каждое отдельно, предъявляют иск к третьему лицу, владеющему рабом, причем одно заявляет, что «владелец присвоил указанного при¬надлежащего ему раба», а другое — что «он поручил раба ответчику как доверенно¬му лицу», то в этом случае казий должен присудить каждому половину раба, так как требования их одинаково сильны.
Раздел. О спорах, касающихся владения
Владение животным удостоверяется всяким актом, указывающим на пользование этим животным. Если два лица оспаривают друг у друга владение животным, при¬чем одно сидит на этом животном верхом, а другое держит его за узду, то в этом случае требование сидящего верхом более сильно, так как езда верхом на животном есть акт, основанный на праве собственности. Равным образом, если одно из этих лиц сидит на седле, а другое на крестце, то требование первого имеет преимуще¬ство. Другое дело, если они сидят на животном без седла, ибо в этом случае право собственности на животное делится между ними, так как положение обоих ездоков одинаково. Если два лица спорят о верблюде, причем одно имеет на нем принадле¬жащий ему груз, а другое держит в своей руке повод, которым управляет им, то пре¬имущество принадлежит первому лицу, так как верблюд находится под его грузом, употребляется для его нужд.
Право лица, пользующегося вещью, предпочтительно перед правом лица, держаще¬го эту вещь. Если два лица спорят о нижнем облачении, причем одно носит таковое, а другое держит рукав его, то предпочтение дается требованию первого, так как дей¬ствие его очевидно. Если два лица спорят о ковре, причем одно сидит на нем, а дру¬гое держит его рукой, то казий не должен постановлять решение в пользу кого-либо из них. Если два лица спорят об одежде, причем одно держит большую часть ее в ру¬ках, а другое держит полу ее, то в этом случае одежда делится между ними поровну, так как удержание большей части одним из истцов не дает его требованию преиму¬щества: обстоятельство это дает лишь одно доказательство или довод в пользу этого лица.
Право владения найденышем устанавливается его собственным признанием. Если мальчик находится в чьем-либо владении и, будучи способен объяснить свое состоя¬ние, заявляет, что «он свободен», то заявлению его следует верить настолько, что он становится господином над самим собой. Если, с другой стороны, он объявит себя рабом кого-либо другого, а не владельца, то он присуждается владельцу, ибо, объяв¬ляя себя рабом, признает, что он не господин над самим собой. Если мальчик не в состоянии объяснить свое происхождение, то он присуждается в собственность вла¬дельцу, ибо, не будучи господином над самим собой, он рассматривается как одеж¬да и т.п. вещи; и если по достижении совершеннолетия он требует для себя свободы, то иск его не допускается, ибо в течение его детства обнаружилось его рабство; но все, что однажды обнаружено, может быть устранено только представлением дока¬зательств противного.
Двор сарая присуждается между тяжущимися. Если одно лицо владеет десятью по¬коями сарая, а другое лицо — одним и между ними возникнет спор о дворе сарая, то требования обоих признаются равными, так как оба имеют равное право пользовать¬ся им и проходить по нему.
В исках о земле нельзя постановлять решения без представления доказательств. Если два лица ищут поземельный участок, причем каждый утверждает, что он на¬ходится «в его владении», то казий в этом случае не должен постановлять решение в пользу того или другого до представления доказательств, так как владение землей, по природе своей, не может быть видимо казием, потому что земля не может быть представлена в заседание, а также потому, что следует доказать то, что неизвестно казию. Посему, если одна сторона представит доказательства в подтверждение сво¬его иска, то земля должна быть присуждена в ее владение, потому что право ее уста¬новлено доказательствами, а также потому, что владение есть право, составляющее предмет желания, так же, как и другие права. Если обе стороны представят доказа¬тельства своих требований, то земля присуждается в общее владение обоих. Если, однако, одна из сторон выделывала кирпич на участке или возвела на нем построй¬ки, или вырыла колодец или ров, то во всех этих случаях владение должно быть при¬суждено ему ввиду этих действий.

Глава V
ОБ ИСКАХ О РОДСТВЕ
Иск продавца рабы о ребенке, рожденном ею до истечения шести месяцев после про¬дажи, подлежит удовлетворению. Если кто-либо продаст рабу, а она затем родит, и продавец потребует ребенка, то в этом случае, если только рождение имело место до истечения шести месяцев после продажи, ребенок присуждается продавцу, а мать становится его умми-валяд. Это основано на благоприятном толковании закона. По мнению имамов Зуфара и Шафии, иск ничтожен; и это основано на аналогии, ибо, продавая рабу, продавец признает, что ребенок — раб, что несовместимо с его заяв¬лением, будто ребенок его. Причина более благоприятного толкования в этом случае заключается в том, что если рождение имеет место до истечения шести месяцев от продажи, то, очевидно, зачатие произошло во время нахождения рабы во владении продавца; а это доказывает, что зачатие было от него, ибо нет основания предпола¬гать, что женщина виновна в блудодеянии. Кроме того, так как беременность может быть некоторое время неизвестной, то продавец по этому соображению освобожда¬ется от обвинения в кляузничестве и непоследовательности; а потому иск его дейст¬вителен. И так как иск его действителен, то он относится к периоду зачатия; а отсю¬да ясно, что истец продал свою умми-валяд; но продажа умми-валяд недействитель¬на, должна быть уничтожена и стоимость ее возвращена покупщику как незаконно полученная.
И хотя бы покупщик предъявил такое же требование, все-таки требование продавца имеет преимущество. Если бы, с другой стороны, покупщик одновременно с продав¬цом или после него предъявил иск о родстве с ребенком, то и в этом случае преиму¬щество дается иску продавца, так как претензия последнего существовала раньше претензии покупщика, ибо она относится к моменту зачатия.
Если рождение имеет место в период времени от шести месяцев до двух лет после продажи, то иск продавца удовлетворяется, если будет подтвержден покупщиком. Если ребенок родился два года спустя после продажи, то иск продавца о родстве недейст¬вителен, ибо в этом случае зачатие не могло иметь места во время нахождения рабы в его владении, а это есть единственное основание для постановления решения в его пользу. Поэтому иск его не может быть уважен, если не будет подтвержден покуп¬щиком, в каковом случае родство ребенка с продавцом считается установленным, как при браке. Однако по этой причине ребенок не считается свободным и прода¬жа не уничтожается, так как очевидно, что зачатие не имело место во время владе¬ния продавца рабою; поэтому свобода ребенка не устанавливается так же, как и воз¬можная свобода матери . Если, далее, ребенок родился спустя шесть месяцев, но до истечения двух лет со дня продажи, то иск о родстве со стороны продавца не может быть удовлетворен без подтверждения со стороны покупщика, ибо и в этом случае не представляется совершенно несомненным, что зачатие имело место, когда раба при¬надлежала продавцу; посему тут нет доказательства, а отсюда необходимо подтвер¬ждение покупщика. Если же покупщик подтвердит иск продавца, то родство счи¬тается установленным и продажа уничтожается, ребенок становится свободным, а мать — умми-валяд, так же, как и в первом случае, потому что и продавец, и по¬купщик согласны в том, что зачатие имело место в то время, когда раба составляла собственность продавца.
Мать становится его умми-валяд, если ребенок во время иска находится в живых. Если ребенок, родившийся до истечения шести месяцев, после продажи, умрет, а продавец впоследствии станет утверждать свое родство с ним, то мать не становит¬ся его умми-валяд, так как она относительно возможного с ее стороны иска о сво¬боде находится в зависимости от ребенка, но ввиду того, что ребенка уже не суще¬ствует в то время, когда происхождение его от продавца установлено, она не может стать его умми-валяд. С другой стороны, если мать умрет, когда ребенок родился до истечения шести месяцев со времени продажи, и продавец заявляет о своем родстве с ним, то требование это удовлетворяется и продавец вправе взять ребенка обратно, ибо в иске о родстве ребенок является главным предметом и потому на исход иска не может повлиять смерть матери. В этом случае продавец, по Абу Ханифе, должен возвратить всю цену, так как обнаруживается, что он продал свою умми-валяд, а, по мнению Абу Ханифы, при продаже и присвоении право собственности на умми-валяд не подлежит оценке и потому покупщик в данном случае не ответствен за ее цену. Однако, по мнению обоих учеников, он обязан возвратить лишь часть цены, соразмерную стоимости ребенка, потому что (по их мнению) право собственности на умми-валяд подлежит опенке, и покупщик отвечает за ее ценность.
Если иск предъявлен продавцом после эмансипации матери покупщиком, то он дей¬ствителен; но если ребенок отпущен им на волю, то иск недействителен. В «Джами-ус-Сагире» изъяснено, что если беременная раба будет продана своим господином и родит ребенка, а затем продавец станет требовать ребенка после того, как мать была отпущена на волю покупщиком, то в этом случае ребенок считается происшедшим от продавца, который должен возвратить покупщику часть цены, соразмерную его стоимости. Это согласно также с мнением обоих учеников. Абу Ханифа утвержда¬ет, что продавец должен возвратить всю цену, как и в случае смерти матери; и мне¬ние это общепринято. Если же покупщик отпустил на волю только ребенка, то иск продавца ничтожен. Причина различия в этих случаях следующая. В первом случае ребенок есть главный предмет иска, а мать — принадлежность (как уже было объяс¬нено); отсюда следует, что препятствие к удовлетворению иска о родстве и происхо¬ждении (именно — отпущение на волю) существует в принадлежности, то есть мате¬ри, а следовательно, не может влиять на ребенка, который является главным пред¬метом. Поэтому иск о ребенке удовлетворяется и ребенок становится свободным, а родство его с продавцом считается установленным. Сверх того, свобода ребенка, или признание родства, не предполагает непременно эмансипации матери (ввиду чего дитя магрура свободно, между тем как мать остается рабой; также, если кто-либо вступит в брак с чужой рабой и будет иметь от нее ребенка, то ребенок считается его сыном или дочерью, между тем как мать остается рабой своего господина). На¬против, во втором случае препятствие лежит в ребенке, который является главным предметом иска, а потому иск не может быть удовлетворен ни в отношении главно¬го предмета, ни в отношении принадлежности. Свобода ребенка есть препятствие к удовлетворению иска, ибо ввиду того, что эмансипация не может быть уничтожена, как и иск о родстве или происхождении, то они оба находятся в одинаковом положе¬нии. Но в данном случае действительное отпущение на волю установлено со сторо¬ны покупщика, в то время как со стороны продавца установлено право иска в отно¬шении ребенка и право эмансипации — в отношении матери; но одно лишь право на известную вещь не может быть противопоставлено самой этой вещи. Следует также заметить, что если покупщик сделает ребенка мудаббаром, то это равносильно пол¬ной эмансипации его, так как и такое действие не может быть уничтожено и, кроме того, сопровождается некоторыми последствиями эмансипации, например, преду¬преждением продажи.
Иск, предъявленный первоначальным продавцом, после второй продажи недействи¬телен и продажа эта ничтожна. Если кто-либо продаст раба, рожденного от рабы, со¬ставлявшей его собственность в момент рождения , а покупщик затем продаст его другому лицу и первый продавец станет требовать его, то в этом случае спорный раб есть его дитя и продажа ничтожна, ибо продажа может быть уничтожена, между тем как право продавца на иск о родстве с рабом не подлежит уничтожению; поэтому продажа уничтожается. Равным образом, если покупщик после покупки матери и сына сделает из последнего мукатаба или отдаст его в залог или внаем, или если он сделает мать мукатабой или отдаст ее в залог или замуж, а затем продавец станет тре¬бовать ребенка, то во всех этих случаях иск его удовлетворяется, а все упомянутые договоры уничтожаются, так как они могут быть уничтожены. Другое дело, если по¬купщик освобождает ребенка или сделает его мудаббаром, как объяснено выше, или если требует его как сына сперва покупщик, а затем продавец, ибо родство, будучи однажды установлено с покупщиком, не может быть установлено и с продавцом, так как право родства не подлежит уничтожению, а потому случай здесь тот же самый, как если бы покупщик отпустил его на волю.
Иск, установленный относительно одного из близнецов, считается установленным и относительно другого. Если раба родит близнецов и собственник заявит о родст¬ве своем с одним из них, то установление родства в отношении одного из них имеет необходимым последствием установление родства и с другим; они оба должны быть зачаты от одного семени, так как под близнецами разумеются двое детей, рожденные от одной матери и между рождением которых прошло менее шести месяцев, ввиду чего представляется невозможным, чтобы зачатие второго ребенка было привходя¬щим и отдельным, так как беременность не может продолжаться менее шести меся¬цев. В «Джами-ус-Сагире» изложено, что если кто-либо владеет двумя рабами-близ¬нецами, принадлежащими ему с самого рождения, и он продаст одного из них, а по¬купщик отпустит его на волю, затем продавец признает своим сыном или дочерью раба, оставшегося в его владении, то оба близнеца признаются его детьми, а эман¬сипация, произведенная покупщиком, ничтожна , ибо родство продавца с близне¬цом, оставшимся в его владении, необходимо предполагает родство, а следователь¬но, свободу другого. И так как ясно, что покупщик приобрел лицо, от рождения сво¬бодное, то продажа, а засим и эмансипация этого лица ничтожны. Иное дело, если имеется только один раб: в этом случае приобретение его покупщиком и последую¬щая эмансипация не подлежат уничтожению ввиду заявления продавца о родстве с ним; между тем как в рассматриваемом случае произведенная покупщиком эманси¬пация уничтожается в зависимости от заявления продавца. Другими словами, сперва признается свобода раба, оставшегося во владении продавца, а затем признание это распространяется на проданного и эмансипированного раба. Итак, в обоих случаях разница существенная.
Иск о родстве не подлежит удовлетворению после признания, учиненного в пользу другого лица. Если лицо, владеющее мальчиком, объявит, что он есть сын известного отсутствующего раба, а затем — что это его сын, то родство владельца не может быть установлено, хотя бы отсутствующий раб и отрицал, что мальчик — его сын. Тако¬во мнение Абу Ханифы. По мнению обоих учеников, в случае отрицания со стороны раба родство владельца считается установленным. Такое же разногласие существу¬ет относительно того случая, когда владелец объявит, что находящийся в его владе¬нии мальчик — сын известного лица и родился от его жены, а затем станет заяв¬лять о своем собственном родстве с ним. Оба ученика доказывают, что признание, учиненное господином в том, что мальчик — сын его раба, устранено отрицанием сего последнего, ввиду чего случай этот представляется таким же, как если бы ни¬какое признание не было учинено. Хотя родство не может быть уничтожено после его признания, однако признание родства устраняется отрицанием лица, к которому признание относится, и самое признание приписывается легкомыслию или прину¬ждению (как если бы лицо по легкомыслию или принуждению признало раба своим сыном, в каковом случае признание недействительно). Поэтому рассматриваемый случай становится таким же, как если бы покупщик раба признал, что «продавец от¬пустил его на волю», а продавец отрицал это, после чего покупщик заявил бы, что «он сам отпустил его на волю», ибо в этом случае вера дается последнему заявлению покупщика, и право виля в отношении вольноотпущенника остается при нем; при¬знание же его в отношении продавца считается как бы вовсе не существовавшим. Так и в рассматриваемом случае. Другое дело, если мальчик подтвердит первое заяв¬ление владельца (что «он — сын известного отсутствующего раба»), а затем владелец заявит о своем собственном родстве, ибо в этом случае требование было бы недей¬ствительно как заявленное после установления родства с другим лицом. Другое так¬же дело, если раб хранит молчание, не подтверждая и не отрицая требования, ибо и в этом случае последующее требование владельца было бы недействительно, так как право лица, в отношении которого учинено признание, относится к мальчику, и воз¬можно, что оно подтвердит заявление владельца. В этом случае мальчик находится в одинаковом положении с сыном женщины, от которой требуется клятвенное удо¬стоверение и родство которой может быть установлено только обвинителем (имен¬но — мужем женщины), который вправе затем отказаться от обвинения и объявить, что сын происходит от него. С другой стороны, Абу Ханифа доказывает, что родст¬во, будучи раз доказано, не может быть устранено; равно не может быть устранено признание родства отказом лица, в отношении которого оно учинено; поэтому оно сохраняет силу, несмотря на этот отказ; а отсюда требование господина, заявленное после признания, недействительно, хотя бы раб отвергал это признание; таким же образом, как если бы кто-либо давал показание о родстве с несовершеннолетним, а по устранении этого показания как подозрительного стал бы заявлять, что несо¬вершеннолетний — его сын: требование это недействительно. То же самое и в рас¬сматриваемом случае. Основано это на том, что право упомянутого лица (именно — раба) относится к мальчику, так что, если бы раб подтвердил заявление господина, последовавшее после противоречивого заявления, то было бы установлено родство мальчика с рабом; и таким же образом право мальчика связано с признанием госпо¬дина; посему признание не может быть устранено противоречием со стороны раба .
Что касается случая приобретения покупщиком права виля, приведенного обоими учениками как аналогичного с настоящим случаем, то можно возразить, что и отно¬сительно его существует разногласие, ибо Абу Ханифа не принимает изложенного здесь учения; если и принять это учение, то все же существует та разница между ним и рассматриваемым случаем, что виля может быть уничтожена; другими словами, право виля одного лица может быть устранено в пользу другого лица, если возникнет обстоятельство, подкрепляющее требование этого другого. Так, если бы Заид выдал свою рабу замуж за раба Каледа и затем после рождения ребенка отпустил мать на волю, то право виля, или патронат над ребенком, принадлежит Зайду; но если бы за¬тем Калед отпустил на волю своего раба, отца ребенка, то право виля Заида уничто¬жается, и оно переносится на Каледа, освободителя отца, ибо право, проистекающее из освобождения отца, сильнее права, даваемого освобождением матери; между тем как в случае, приведенном обоими учениками, предоставление права виля продавцу раба основано на том предположении, что продавец, после опровержения покупщи¬ка, опровергает самого себя и подтверждает заявление покупщика; и если при таком неопределенном положении права виля наступит обстоятельство, говорящее в поль¬зу покупщика, то право виля, принадлежавшее продавцу, становится ничтожным. Упомянутое здесь обстоятельство и есть заявление покупщика о том, что «он отпус¬тил раба на волю», каковое обстоятельство дает более сильное основание в пользу продавца, так как такая эмансипация предоставляет рабу непосредственно свободу, потому что он — собственность покупщика; между тем как эмансипация со сторо¬ны продавца не дает непосредственно свободы, ибо последствие это зависит от под¬тверждения со стороны покупщика и устраняется при наступлении более сильного основания, так как виля может быть уничтожена, в противоположность праву родст¬ва, как уже объяснено. Из учения Абу Ханифы о том, что признание владельцем того обстоятельства, что мальчик — сын его раба, не может быть устранено возражени¬ем лица, до коего признание относится; следовательно, дальнейшее заявление вла¬дельца о своем родстве с мальчиком недействительно; и на этом учении может быть основано решение о действительности продажи отцом своего сына, рожденного от рабы, ибо для устранения опасений покупщика в том, что он станет требовать своего сына и тем уничтожит продажу, продавец может уничтожить признание о происхож¬дении его от другого лица, и этим способом действительно лишит себя возможности предъявить требование о возврате сына.
Иск о родстве, предъявленный христианином, должен быть удовлетворен преимуще¬ственно перед иском о рабстве, предъявленным мусульманином. Если мальчик находит¬ся во владении двух лиц, из которых одно — мусульманин, а другое — христианин, и последний станет утверждать, что «он его сын», а мусульманин — что «он его раб», то он должен быть признан сыном христианина и свободным; потому что, хотя религия ислама имеет превосходство, но превосходство это оказывает свое действие лишь в случаях, уравновешивающих друг друга. Между иском о родстве и иском о рабстве нет равновесия; посему удовлетворяется иск христианина, ибо он более благоприя¬тен для мальчика, доставляя ему непосредственно свободу, а в будущем (как следует ожидать) и веру, тем более, что доказательства единства Божества очевидны и все- сторонни; если бы решено было наоборот (то есть если бы мальчик был признан ра¬бом мусульманина, а не сыном христианина), то в этом случае истинная вера была бы внушена ему гнетом рабства и сам он отрезается от свободы, которую не в состоя¬нии приобрести. Если, однако, как мусульманин, так и христианин предъявит иск о родстве, то удовлетворяется иск мусульманина ввиду преимущества, которое следует оказывать истинной вере, и большей пользы от такого решения для мальчика.
Иск о родстве, предъявленный замужней женщиной, не подлежит удовлетворению, если рождение не будет удостоверено по крайней мере одной женщиной. Если замуж¬няя женщина предъявит иск о родстве, заявляя, например, что «этот мальчик, кото¬рого я держу на руках, мой сын», то иск ее недействителен, если рождение не будет удостоверено показанием по крайней мере одной женщины, ибо такой иск имеет отношение к другому лицу, а поэтому не может быть удовлетворен без надлежащих доказательств, в противоположность иску, предъявленному отцом, так как этот иск относится исключительно к нему самому. (Следует заметить, что для доказательства рождения достаточно показания одной повивальной бабки, так как цель показания заключается только в том, чтобы удостоверить тождество указываемого и рожденно¬го женщиной ребенка, между тем как самое родство устанавливается на том основа¬нии, что мать ребенка есть жена мужа. Кроме того, в «Накль-Сахиха» объяснено, что Пророк в иске о рождении допустил показание повивальной бабки).
Или (если она находится в периоде иддата) одним мужчиной и двумя женщинами. Если, однако, упомянутая женщина находится в периоде иддата, то свидетельство одной бабки недостаточно для установления факта рождения; требуется показание двух мужчин или одного мужчины и двух женщин. (Таково учение, основанное на мнении Абу Ханифы, как было упомянуто в отделе о разводе). Если женщина неза¬мужняя и не находится в периоде иддата, то, как заявляли законоведы, родство с ре¬бенком устанавливается ею самой на основании ее заявления, ибо требование ее не касается третьего лица. Но если, будучи замужем, она сказала бы: «Это мой сын, ро¬жденный от моего Мужа» и муж подтвердит это, то нет необходимости в показаниях свидетеля, так как признание мужа делает их излишними.
Но если муж ее подтвердит иск, то нет необходимости в таком показании. Если мальчик находится в общем владении мужа и жены и муж скажет: «Этот мальчик — мой сын, рожденный не от этой женщины, а от другой», а женщина скажет: «Это мой сын, рожденный от другого мужа», то мальчик признается их сыном ввиду вероят¬ности, основанной на общем их владении мальчиком и супружеской связи их. Кро¬ме того, заявление каждого стремится разрушить право другого, а потому ни то, ни другое не должно быть принято. Случай этот похож на тот, когда каждое из двух лиц, владеющих сообща одеждой, утверждает, что она составляет общую собственность его и другого лица, в каковом случае одежда эта признается собственностью обоих владельцев. Между этими случаями существует, однако, та разница, что в случае с одеждой третьи лица, в пользу которых владельцы учинили признание, допускают¬ся к участию в частях лица, учинившего признание в их пользу, потому что предмет спора (одежда) делим; между тем как в рассматриваемом случае лица эти не допус¬каются к участию, ибо родство (предмет спора) неделимо.
Случаи рождения ребенка от рабы, находящейся в неправильном владении. Если кто-либо купит рабу, получит от нее ребенка и станет требовать его как происшед¬шего от него, а затем окажется, что раба не принадлежала продавцу, то покупщик должен уплатить настоящему хозяину рабы стоимость ребенка в момент спора, а ре¬бенок считается свободным. Во-первых, потому что он произошел от магрура, ибо магруром называется лицо, получающее ребенка от женщины, которую оно счита¬ет своей собственностью (или женившись на ней в этом предположении), а затем окажется, что она принадлежит другому; и это определение магрура вполне подхо¬дит к указанному лицу; посему лицо, происходящее от магрура, по мнению всех то¬варищей, свободно взамен вознаграждения; во-вторых, следует обращать внимание на права обеих сторон. Таким образом, упомянутый ребенок совершенно свободен по отцу и раб — по праву истца, именно — собственника его матери. Но так как ре¬бенок находится во владении отца без всякой с его стороны вины или незаконного действия, то отец не ответствен за это, если не станет препятствием к получению ре¬бенка его собственником (как было определено в случае, касающемся ребенка при¬своенной рабы); но он становится препятствием только тогда, когда по предъявле¬нии истцом требования откажется передать ребенка; посему принимается в расчет стоимость ребенка в день состязания, так как с этого дня препятствие обнаружива¬ется. Поэтому, если бы ребенок умер, находясь во владении истца до дня состяза¬ния, то отец не ответствен, так как с его стороны препятствия не возникло. Отсю¬да следует также, что если ребенок оставит после себя имущество, то отец наследует ему, так как ребенок был совершенно свободен по праву своего отца. Если бы, далее, отец убил сына, то он должен в этом случае вознаградить за стоимость его, так как он сам создал препятствие к осуществлению права собственника. Равным образом, если бы кто-либо другой убил дитя и отец потребовал бы пеню за кровь, то он дол¬жен уплатить стоимость ребенка собственнику, так как, хотя ребенка и нет, одна¬ко вознаграждение за него в целости остается в руках истца (ибо пеня за кровь есть вознаграждение); а так как вознаграждение есть эквивалент существования самого предмета и препятствие к выдаче эквивалента равносильно препятствию к выдаче самого предмета, то отсюда следует, что он обязан уплатить стоимость так же, как и при существовании ребенка. Следует заметить, что после уплаты вознаграждения за стоимость дитяти покупщик вправе получить эту стоимость от продавца, так как последний был ответствен перед покупщиком за целость и сохранность таковой; по¬сему он вправе требовать от продавца стоимость ребенка так же, как и цену матери. Другое дело — в случаях акира, или пени за нарушение владения, так как он не впра¬ве требовать таковую от продавца. Поэтому покупщик, имевший половые сношения с принадлежащей другому лицу женщиной, хотя и не подлежит наказанию за блудо- деяние ввиду наличности сомнения, обязан, однако, уплатить собственнику акир, или пеню за нарушение владения; но он не должен требовать себе вознаграждения от продавца, потому что уплатил пеню за действие, выгодой которого он воспользо¬вался один.

КНИГА XXV
ОБ ИКРАРЕ, ИЛИ ПРИЗНАНИЯХ
Определение термина. Икрар на языке закона означает заявление или подтвер¬ждение чужого права над своим правом. Лицо, чинящее признание, называется мукир; лицо, в чью пользу учинено признание, — мукирен-лях, а вещь, составляющая предмет признания, — мукирен-бих.

Глава I. Введение.
Глава II. Об изъятиях и о том, что считается равносильным изъятию.
Глава III. О признаниях, чинимых больными лицами.

Глава I
ВВЕДЕНИЕ
Признание, учиненное правоспособным лицом, обязательно для признавшегося.
Если лицо, обладающее здравым рассудком и совершеннолетнее, учинит признание известного права, то оно для него обязательно, хотя бы предмет признания и не был известен, потому что признание есть подтверждение чужого права над своим; оно делает чужое право обязательным и служит к установлению такого права ввиду того, что имущество составляет предмет желаний для всех, и невероятно, чтобы кто-либо без основания признал чужое право над своим собственным. Сверх того, Пророк приговорил Мааза к побитию камнями на основании его признания в блудодеянии.
Но не для другого лица. Здесь следует заметить, что признание составляет лишь относительное доказательство; другими словами, оно действительно только относи¬тельно признавшегося, а не другого лица, так как по отношению к другим оно не имеет силы.
Для действительности признания необходимы условия: свобода. Свобода есть не¬обходимое качество признающегося лица для абсолютной действительности при¬знания (то есть относительно собственности и т.п.), ибо хотя привилегированный раб относительно присяги поставлен в действительности в такое же положение, как свободный, но признание, учиненное простым рабом по отношению к имуществу недействительно, а действительно только по отношению к наказанию или возмез¬дию. Причина этого заключается в том, что признание простого раба налагает на него долговое обязательство, а так как он сам составляет собственность своего гос¬подина, то положение оказывается таким же, как если бы он учинил признание от¬носительно другого, что незаконно. Другое дело — привилегированный раб; призна¬ние его действительно, так как господин, ставя его в привилегированное положе¬ние, соглашается на вступление его в обязательства с другими лицами. Другое также дело — признание простого раба в случаях наказания и возмездия, ибо если бы такой раб сказал: «Я совершил блудодеяние с такой-то женщиной» или «Я убил такое-то лицо», то признание его было бы действительно, так как признается, что раб в делах, касающихся наказания и возмездия, возвращается к первоначальному своему сво¬бодному состоянию (вследствие чего в этих случаях признание его господина по от¬ношению к нему недействительно).
Здравый рассудок и совершеннолетие. Здравый рассудок и совершеннолетие также составляют необходимые условия признания, потому что признание несовершенно¬летнего или слабоумного недействительно, так как ни тот, ни другой не могут всту¬пать в обязательства. Однако признание привилегированного несовершеннолетнего действительно, так как он, в сущности, совершеннолетен.
Неведение относительно предмета признания не делает таковое недействительным. Неведение относительно предмета не разрушает действительности признания, так как бывает, что и неизвестное право обязательно. Так, например, если кто-либо на¬несет вред чужому имуществу, стоимость которого собственнику неизвестна, или нанесет кому-либо рану, размер пени за которую в данный момент неизвестен, или имеет с другим лицом счеты, не зная остатка в пользу этого другого по счетам. Сверх того, признание есть указание на право другого; поэтому признание неизвестного права действительно.
Но неведение лица, в пользу которого признание учинено, делает таковое недействи¬тельным. Другое дело, если неизвестно лицо, в пользу которого делается признание: такое признание недействительно, так как право не может принадлежать неизвест¬ному лицу. Посему, так как признание неизвестного права действительно, то при¬знающееся лицо должно описать это право, ибо неизвестность происходит по его вине; таким же образом, как если кто-либо отпускает на волю одного из двух рабов, в каковом случае он должен определить того, на которого эмансипация распростра¬няется. Если признавшееся лицо станет отказываться от определения, то казий дол¬жен принудить его, так как он обязан освободить себя от ответственности, основан¬ной на действительном признании, а достигнуто это может быть только определени¬ем признанного права.
Признание, учиненное в общих выражениях, должно быть ограничено предметом, подлежащим оценке. Если кто-либо скажет: «Я должен вещь (или обязан правом) из¬вестному лицу», то он должен точнее определить, что должен, чтобы обязательст¬во его могло быть оценено, потому что он признал обязательство; но вещь, которую нельзя оценить, не производит обязательства. И если он указывает что-либо, не под¬лежащее оценке, то это считается отречением от признания, которое в светских де¬лах не допускается. Равным образом, если кто-либо скажет: «Я завладел вещью такого-то лица», то он должен объяснить, какая это вещь, подлежащая оценке и к за¬владению которою представлялось препятствие, ибо завладение имеет место только там, где есть препятствие к получению вещи, но, по установившему обычаю, такого препятствия нет по отношению к вещам, не имеющим цены.
И если требуется больше того, что указано признавшимся лицом, то заявлению его, подкрепленному присягою, дается вера. Если кто-либо учинит признание относитель¬но неизвестной вещи или неизвестного права и затем более точным образом опреде¬лит предмет признания, причем окажется, что он имеет ценность, а лицо, в пользу которого учинено признание, потребует более того, что признано, то в этом случае следует дать веру заявлению учинившего признание, подкрепленному присягою.
Признание, учиненное под общим выражением «имущество», должно быть приня¬то согласно объявлению признавшегося. Если кто-либо скажет: «Я должен такому-то лицу имущество», то он должен указать количество; и какое бы количество он ни указал, ему следует верить, так как от количества не зависит характер имущества. Если, однако, он укажет менее одного диргама, то этого не следует допускать, так как, по общему обычаю, вещь ценностью менее диргама не считается имуществом.
Но если признание относится к значительному имуществу, то оно не может означать менее того, что составляет нисаб в имуществе, к которому оно относится. Если бы он сказал: «Я должен значительное имущество», то, по мнению обоих учеников (а так¬же согласно одному преданию об Абу Ханифе), признание это не может относиться к имуществу ценностью менее двухсот дарагимов, ибо, если он называет имущество значительным, то не следует верить указанию на стоимость его ниже двухсот дара¬гимов, так как в противном случае название этого имущества значительным было бы ни на чем не основано, ибо наименьшая сумма, которую можно назвать значи¬тельною, есть та, которая составляет нисаб в закате, именно — двести дарагимов, и обладание этою суммою дает право называться человеком с достатком. Существует другое мнение, приписываемое Абу Ханифе, по которому указание на сумму менее десяти дарагимов (что составляет нисаб при краже) не должно быть допускаемо, по¬тому что десять дарагимов могут быть справедливо названы значительным имуще¬ством, ввиду чего за кражу такой суммы рука человека (которая иначе неприкос¬новенна) подлежит отнятию. Изложенное здесь касается значительного имущества, состоящего в дарагимах. Но если бы он сказал: «Я должен значительное имущество, состоящее в динарах», тогда должная сумма определяется в двадцать мискалей. Если имущество заключается в верблюдах, то сумма эта равняется двадцати пяти, так как наименьший нисаб, по которому верблюд дается в закат, есть двадцать пять. Отно¬сительно всякого имущества, не подлежащего закату, указание на ценность должно соответствовать нисабу, то есть если лицо, учинившее признание, определяет цен¬ность имущества в размере нисаба, то признанию его следует верить; если же в мень¬шем размере, то признание должно быть отвергнуто. Если бы кто-либо сказал: «Я должен большие имущества», то наименьшая сумма, которую можно в этом случае указать, равняется трем нисабам такого рода имущества, к которому признание от¬носится, так как слово «имущества» употреблено во множественном числе, а низшая степень множественного числа есть три.
Случаи признания долга, состоящего из многих дарагимов. Если кто-либо скажет: «Я должен много дарагимов», то, по Абу Ханифе, он не может быть должен менее десяти дарагимов. По мнению обоих учеников, сумма долга в этом случае не может быть менее двухсот, ибо собственник нисаба (двухсот дарагимов) считается зажиточ¬ным, вследствие чего он обязан оказывать помощь другим, собственник же меньшей суммы — не обязан. Рассуждения Абу Халифы основаны на началах, свойственных арабскому языку.
Или вообще из дарагимов. Если признающийся заявляет: «Я должен дарагимы», то предполагается, что он подразумевает три дарагима, так как это есть низшая сте¬пень множественного числа. Но если он сам пояснит, что должен больше, то следу¬ет принять указанную им цифру, ибо слово «дарагимы» может относиться ко всякой сумме. Вес дарагимов должен быть определен по обычаю.

Раздел
Признание, учиненное в пользу зародыша (в силу отказа или наследственного пра¬ва), действительно. Если кто-либо говорит: «Я должен тысячу дарагимов зародышу в утробе известной женщины», а затем добавляет: «Я должен указанную сумму в силу отказа такого-то лица» или: «Сумма эта составляет собственность зародыша в силу наследственного права после его родителей», то такое признание действительно, по¬скольку оно относится к предмету, могущему стать собственностью зародыша.
Если только рождение имеет место в пределах вероятного периода беременности. Поэтому, если женщина впоследствии родит живого младенца в такое время, что су¬ществование зародыша в момент признания не подлежит сомнению, то признав¬шийся не становится должником ребенка в сумме тысячи дарагимов.
Если ребенок родится мертвым, то вещь, составляющая предмет признания, должна быть разделена между наследниками; если же родятся близнецы, то вещь следует раз¬делить между ними. Если, с другой стороны, женщина родит мертвого ребенка, то признание относится к завещателю или наследователю, и объект его должен быть разделен между наследниками последних, ибо в действительности признание было учинено в пользу завещателя или наследователя и было отнесено к зачатому ими ре¬бенку лишь под условием рождения его живым, каковое условие не осуществилось. Если женщина родит двух живых младенцев, то предмет признания делится между ними в равных частях.
Но если такое признание связывается с невозможным основанием, то оно ничтожно. Если кто-либо говорит: «Я должен зародышу в утробе такой-то женщины тысячу да¬рагимов, составляющие цену вещи, купленной у этого зародыша» или: «Составляю¬щие занятую мною у него сумму», то никакого обязательства для лица признающего¬ся не возникнет, так как, по его объяснению, оно вытекает из основания, которое не могло иметь места, ибо зародыш не способен ни давать взаймы, ни продавать.
Равно и в том случае, когда признание учиняется без указания основания. Если кто-либо признает себя должным зародышу без указания основания долга, то такое признание, по Абу Юсуфу, недействительно. Имам Мухаммад утверждает, что оно действительно, ибо, так как признание составляет доказательство, то необходимо осуществить его, насколько это возможно; а в данном случае осуществление его воз¬можно, если предположить основание, способное установить право собственности зародыша. Абу Юсуф доказывает, что при абсолютном признании следует предпо¬ложить, что таковое вытекает из торгового оборота (вследствие чего признание при¬вилегированного раба или одного из участников товарищества относительно другого считается вытекающим из торгового оборота); поэтому здесь мы имеем дело с таким же случаем, как если бы признающийся положительно выразил, что основание при¬знания — торговые обороты; а так как такое признание было бы недействительно, то недействительно и признание, лишь предположительно имеющее основанием тор¬говый оборот.
Признание, относящееся к существующему, но еще не произведенному предмету, недействительно. Если кто-либо признает, что зачатый в утробе рабы младенец или приплод козы принадлежит другому, то такое признание обязательно. Так как сде¬ланный им в завещании отказ одного из них был бы действителен, то предполагает¬ся, что в его намерении был именно такой отказ.
Признание, учиненное под условием, исполнение которого зависит от должника, действительно, самое же условие ничтожно. Если кто-либо учинит признание, что «он должен другому тысячу дарагимов под произвольным условием» (другими словами, если бы он сказал: «Я должен указанную сумму, но имею право выбора в течение трех дней»), то в этом случае условие ничтожно, ибо такое условие устанавливается с целью уничтожения, между тем как признание есть обязательное заявление; посе¬му признание обязательно и не становится ничтожным вследствие ничтожности ус¬ловия.

Глава II
ОБ ИЗЪЯТИЯХ И О ТОМ, ЧТО СЧИТАЕТСЯ
РАВНОСИЛЬНЫМ ИЗЪЯТИЮ
Изъятие части признанного предмета действительно, если оно непосредственно со¬единено с признанием; но если изымается весь предмет признания, то изъятие недейст¬вительно. Если кто-либо учинит признание в пользу другого, сделав изъятие для час¬ти признанного предмета, то такое изъятие действительно, а признавшийся стано¬вится должником лишь остальной части, как бы она ни была велика или мала, если только изъятие было непосредственно соединено с признанием . Если, напротив, он изымает весь признанный предмет, то признание действительно, а изъятие ничтож¬но, так как в действительности это представляется не изъятием, а отказом от призна¬ния, ибо изъятие предполагает остаток после исключения изъятой части из целого; но после исключения целого остатка нет, поэтому такое изъятие есть отказ от при¬знания и, следовательно, ничтожно.
Изъятие должно быть однородно с признанием; иначе оно недействительно. Если кто-либо говорит: «Я должен известному лицу сто дарагимов, за исключением од¬ного динара» (или «одного кафиза пшеницы» ), то тогда, по мнению обоих учени¬ков, он становится должником в сумме ста дарагимов, за исключением одного ди¬нара (или одного кафиза пшеницы.). Если, напротив, он говорит: «Я должен сто да¬рагимов, за исключением такого-то платья», то подобное изъятие недействительно. С другой стороны, имам Шафии полагает, что оно в обоих случаях действительно. Имам Мухаммад доказывает, что изъятие составляет вычет из предмета, означеного в первой части предложения; но такой вычет не может быть произведен там, где вы¬читаемое не однородно с уменьшаемым. Имам Шафии же утверждает, что как вы¬читаемое, так и уменьшаемое однородны, ибо и то, и другое подлежит оценке. Дока¬зательства обоих учеников заключаются в том, что в первом случае самый предмет и изъятие из него однородны, так как и то, и другое составляют цену: динары, как то очевидно, и равным образом предметы, измеряемые весом, по их свойству; другими словами, они становятся мерилом ценности ввиду их свойства, как объяснено выше. Во втором случае (где изымается одежда), напротив, изъятый предмет и тот, из кото¬рого изъятие произведено, разнородны, ибо платье ни в каком случае не есть цена ни само по себе, ни по своим свойствам; посему является исключением договора салям (в котором цена уплачивается продавцу вперед). Но то, что составляет цену, облада¬ет тем свойством, что может быть сравниваемо с дарагимами или динарами и, сле¬довательно, в пропорциональной части вычитаемо из них, между тем как, с другой стороны, то, что не составляет цены, не может быть и сравниваемо с дарагимами и динарами, а потому не может составлять и изъятие из них, так как пропорция не мо¬жет быть установлена.
Ссылка на божью волю делает признание ничтожным. Если кто-либо учиняет при¬знание под условием «Если Богу угодно», то он не связан ничем, ибо (по Абу Юсуфу) ограничение божьею волею составляет или уничтожение признания или времен¬ное устранение его; а признание ничтожно в обоих случаях: или, во-первых, потому, что (как утверждает имам Мухаммад) оно равносильно признанию, поставленному в зависимость от условия, каковое признание ничтожно, так как признание не может быть условно, ибо, если оно правдиво, то не может стать неистинным вследствие не¬осуществления условия, если же оно ложно, то не может стать правдивым вследствие осуществления условия; или же, во-вторых, потому, что признание поставлено в за¬висимость от обстоятельства, которое невозможно установить. Иное дело, если кто- либо говорит: «Я признаю, что должен сто дарагимов известному лицу после моей смерти», или: «По наступлении известного месяца», или: «По прошествии поста», ибо в этих случаях признание не поставлено в зависимость от условия, так как здесь имеется простое указание срока, отдаление, а не устранение предмета признания; вследствие чего, если лицо, в пользу которого признание учинено, может доказать ложность отдаления, то для него возникает право на немедленное удовлетворение.
В признании, касающемся дома, изъятие фундамента недействительно. Если кто- либо учинит в пользу другого признание, касающееся дома, и изъемлет фундамент, то как дом, так и фундамент становятся собственностью лица, в пользу которого учинено признание, ибо фундамент есть принадлежность дома, а не часть его; изъ¬ятие же действительно лишь в том случае, если относится к чему-либо, заключаю¬щемуся в самом предмете, как часть его. Следует заметить, что драгоценный камень в кольце или деревья в фруктовом саду находятся в таком же отношении к кольцу и саду, как фундамент к дому, ибо ни слово «кольцо», ни слова «фруктовый» сад не содержатся в камне или деревьях, которые включены лишь как принадлежность на¬званных предметов. Другое дело, если кто-либо, учинив признание в пользу друго¬го лица относительно дома, делает изъятие для известной части или определенной комнаты, так как в этом случае изъятие касается предмета, включенного в понятие дома как часть его.
Изъятие для двора при доме допустимо. Если кто-либо говорит: «Фундамент это¬го дома принадлежит мне, а двор — такому-то лицу», то последнее получает право на двор, а фундамент остается собственностью признавшегося. И в самом деле, слу¬чай здесь тот же, как если бы признающийся заявил, что «вся земля, свободная от построек, принадлежит такому-то лицу». Иное дело, если бы вместо слова «двор» он произнес слово «земля»: в этом случае фундамент, а равно и самый дом стали бы собственностью лица, в пользу которого учинено признание, ибо признание от¬носительно земли есть признание и относительно фундамента, как равно и самого дома, так как земля есть первоначальная вещь, а фундамент присоединяется к ней как принадлежность. Поэтому признание относительно земли распространяется на фундамент как на принадлежность таким же образом, как фундамент был бы вклю¬чен и в признание, учиненное относительно самого дома. Посему изъятие его недей¬ствительно.
Возражение о передаче вещи устраняется передачею таковой признавшемуся лицу.
Если кто-либо признает себя должным другому лицу тысячу дарагимов, составляю¬щих цену раба, купленного у последнего, но не переданного покупщику, то в этом случае, если продан был определенный раб (например, если бы сказано было: «Как цену этого раба»), то лицу, в пользу которого учинено признание, следует предло¬жить передать раба и получить тысячу дарагимов под страхом утраты права иска.
Автор «Хидои» замечает, что этот случай допускает несколько положений:
I. То, которое только что указано и которое основано на том предположении, что лицо, в пользу которого учинено признание, подтвердило заявление признавшего¬ся о покупке и непередаче раба. В этом случае вопрос разрешается так, как указано выше, ибо взаимное согласие сторон равносильно фактическому установлению за¬явлений покупщика.
II. Когда лицо, в пользу которого учинено признание, отрицает продажу опреде¬ленного раба, указываемого признающимся, и заявляет, что «названный раб состав¬ляет его собственность, а продан другой раб», то признающийся считается должни¬ком признанной суммы, ибо он учинил признание в предположении существования раба, которого купил, следовательно, при заявлении другого лица о существовании проданного раба он становится должником в указанной им сумме.
Возражение. Казалось бы, что признавшийся не ответствен за признанную цену, ибо он признает долг в тысячу дарагимов за купленного определенного раба; меж¬ду тем лицо, в пользу которого учинено признание, ищет тот же долг за проданного другого раба. Но так как признание обязательно лишь в связи с основанием, которое указано для него, а в данном случае лицо, в пользу которого признание учинено, от¬рицает указанное основание, то отсюда следует, что признание недействительно.
Ответ. При согласии сторон относительно существования обязательства раз¬ногласие относительно основания не имеет значения. Так, если кто-либо признает себя должным другому тысячу дарагимов «за купленное у него имущество», а лицо, в пользу которого учинено признание, утверждает, что обязательство возникло из за¬владения или займа, признавшийся одинаково ответствен в признанной сумме; и то же самое следует сказать относительно рассматриваемого случая.
III. Когда лицо, в пользу которого учинено признание, объявляет, что указанный раб составляет его собственность и отрицает продажу его. В этом случае признав¬шийся свободен от всякого обязательства, так как он признал лишь долг за куплен¬ного раба, а раз не было продажи, то нет и долга.
Но в случае разногласия относительно предмета обе стороны должны присягнуть. Если, однако, в рассматриваемом случае лицо, в пользу которого учинено призна¬ние, далее объяснит, что «оно продало ему (признавшемуся) другого раба», то обе стороны должны присягнуть, ибо они обе являются ответчиками, так как взаимно отрицают утверждения, ими выставленные. После же обоюдной присяги обязатель¬ство, вытекающее из признания, уничтожается, и раб остается улица, в пользу кото¬рого признание было учинено.
Если предмет не определен индивидуально, то ограничение не принимается во вни¬мание. Все вышесказанное относится к тому случаю, когда речь идет об определен¬ном рабе, ибо если кто-либо признает долг в тысячу дарагимов за раба, купленного у другого лица, причем раб этот не определяется индивидуально, то признавшийся от¬ветствен к сумме в тысячу дарагимов, а заявление его о том, что «он не получил это¬го раба», по Абу Ханифе, не принимается во внимание, сделано ли оно вместе с при¬знанием или отдельно, ибо такое заявление есть отказ от признания: признавая долг в тысячу дарагимов, покупщик принимает на себя обязательство в этой сумме, а от¬рицая получение неопределенного раба, он отрицает это обязательство, так как вви¬ду неопределенности предмета не может существовать обязательства платежа цены за него; и это одинаково применимо к тому случаю, когда неопределенность заклю¬чается в самом договоре (например, когда покупается один из двух рабов) или когда неопределенность эта привходяща (например, когда кто-либо из множества рабов покупает одного определенного, а затем и покупщик, и продавец забудут, который именно из рабов был продан). Неопределенность препятствует передаче, так как продавец всегда может возразить, что указываемый покупщиком раб не был продан; поэтому неопределенность есть препятствие к возникновению обязательства плате¬жа; а при таких условиях признающийся, отрицая получение раба, в действительно¬сти берет назад признание, что недопустимо.
Оба ученика утверждают, что если лицо, в пользу которого учинено признание, подтвердит заявление признавшегося о том, что тысяча дарагимов составляют долг за проданного раба, то следует дать веру заявлению признавшегося о неполучении раба, и что в этом случае для него не возникает обязательство, было ли заявление его сделано совокупно с признанием или иначе. Но если лицо, в пользу которого учи¬нено признание, возражает против заявления признавшегося, утверждая, что долг возник за другое имущество, тогда заявлению признавшегося о непередаче ему раба не следует верить, если оно не было сделано совокупно с признанием. Рассуждения их заключаются в том, что ввиду признания долга и указания его основания (имен¬но — купли), если лицо, в пользу которого признание учинено, подтвердит заявле¬ние касательно основания долга, то факт купли представляется вполне установлен¬ным; однако обязательство платежа долга может быть установлено только призна¬нием купленного предмета, но так как признавшийся отвергает получение раба, то заявлению его следует дать веру. Если бы, с другой стороны, лицо, в пользу которого учинено признание, оспаривало заявление признавшегося об основании обязатель¬ства, то на указание признавшегося следует смотреть как на видоизменение (то есть указанием этим он видоизменяет содержание первой части своей речи), ибо первая часть его речи имеет целью установить лежащее на нем обязательство, между тем как последняя часть, отрицающая получение предмета, стремится установить отсутствие обязательства; а обязательство платежа устанавливается только получением предме¬та договора. Поэтому последняя часть речи есть пояснительное видоизменение; но видоизменение допускается, если оно выражено совокупно с признанием.
Следует давать веру возражению о неполучении признанного предмета. Если кто- либо признает факт купли предмета у другого лица и в то же время заявит, что «он еще не получил купленный предмет», то заявлению его следует верить, по мнению всех наших ученых, ибо он признал лишь существование договора продажи; но при¬знание продажи не есть признание получения купленного, так как между продажею и передачею вещи нет необходимой связи. Иное дело, если признается обязательст¬во платежа за купленную вещь: в этом случае заявление о неполучении вещи не при¬нимается, так как платеж обязателен только после получения купленного.
Незаконность основания обязательства не уничтожает признания. Если мусульма¬нин заявит, что «он должен такому-то лицу тысячу дарагимов за вино или свинину», то он ответствен в сумме тысячи дарагимов, а заявление его об основании долга, по Абу Ханифе, не принимается в соображение, сделано ли оно совокупно с признани¬ем или иначе, ибо это есть отказ от признания, так как долг за вино или свинину не может быть обязателен для мусульманина, а в предыдущей части своей речи он по¬ложительно удостоверил существование обязательства. Оба ученика утверждают, что если заявление сделано совокупно с признанием, то признавшийся ничего не дол¬жен, так как последняя часть его речи очевидно доказывает, что таково было его на¬мерение. Заявление это равносильно прибавке: «Если Богу угодно». Но на это мож¬но ответить, что между обоими случаями нет аналогии, так как ограничение божьею волею равносильно поставлению обязательства в зависимость от условия, наступле¬ние которого невозможно установить. Кроме того, поставление в зависимость от ус¬ловия есть видоизменение и, следовательно, допустимо, если только оно выражено совокупно с признанием, в противоположность случаю признания цены вина или свинины, что составляет не обусловление, а уничтожение признания, как уже объ¬яснено выше.
Заявление о качестве признанной монеты устраняется противоположным заявле¬нием лица, в пользу которого признание учинено. Если кто-либо объявляет, что «он должен такому-то лицу тысячу дарагимов как цену известных предметов» или «по займу», а затем заявит, что упомянутые тысяча дарагимов суть зеифы, или бинхарджа, или сатука, или арзиз, а лицо, в пользу которого учинено признание, заявит, что джид , то в этом случае, по Абу Ханифе, признавшийся должен дарагимы джиды независимо от того, сделано ли последнее его заявление совокупно с признанием или отдельно. Оба ученика утверждают, что следует дать веру последнему заявлению признавшегося, если только оно сделано совокупно с признанием, а не иначе. То же разногласие замечается относительно случая, когда кто-либо заявляет, что «он дол¬жен другому тысячу дарагимов», и прибавляет, что «дарагимы эти — зеифы», или что «другой дал ему взаймы тысячу дарагимов, но зеифами», или что «он должен друго¬му тысячу дарагимов за известное имущество, но зеифами». (Зеифами называют те дарагимы, которые не принимаются общественным казначейством, но имеют курс между купцами; бинхирджа — монеты худшего качества, но принимаются купцами; сатука и арзиз — монеты самого худшего качества: в них преобладает лигатура). Оба ученика доказывают, что упомянутое заявление есть видоизменение и, следователь¬но, действительно, если выражено совокупно, так же, как условие или изъятие, ибо слово «дарагимы» буквально применимо к зеифам и в переносном значении — к са¬тука. Поэтому заявление признавшегося, что дарагимы эти — зеифы или сатука, есть лишь видоизменение, так же, как если бы кто-либо заявил, что «он должен тысячу дарагимов, но таких, что десять штук весят пять мискалей». Абу Ханифа полагает, что заявление о том, что дарагимы суть зеифы и сатука, равносильно отказу от при¬знания, ибо безусловный договор предполагает дарагимы, свободные от недостат¬ков, между тем как зеифы и сатука — монеты с недостатками. Но ссылка на недос¬таток есть отказ от части обязательства, возникающего из признания. Случай здесь тот же, как если бы продавец сказал покупщику: «Я продал тебе вещь с недостатком,
0 существовании которого ты знал», а покупщик стал бы отрицать свое знание о не¬достатке, в каковом случае следует дать веру отрицанию покупщика, так как в его пользу говорит вероятность, ибо всякий безусловный договор предполагает отсутст¬вие недостатков. Кроме того, дарагимы сатука не суть мерило ценности; но так как договор продажи немыслим без указания цены, то отсюда следует, что его заявле¬ние в действительности есть отказ от признания. (Что касается приводимого обоими учениками случая «признания долга в тысячу дарагимов при заявлении, что десять дарагимов весят пять мискалей», то следует заметить на это, что ограничение допус¬тимо, потому что оно относится исключительно к ценности или количеству дараги¬мов, к которым применимо слово «дарагимы». Иное дело — при указании добротно¬сти дарагимов, ибо здесь слово «дарагимы» собственно не может быть применено: такое ограничение недопустимо, как и изъятие фундамента дома).
Но ограничение, касающееся рода монет, а не качества их, противоположным заяв¬лением лица, в пользу которого учинено признание, не устраняется. От рассмотренного отличается тот случай, когда кто-либо признает себя должным другому кур пшеницы как цену раба, но заявляет, что пшеница низкого сорта, ибо сорт пшеницы составля¬ет не качество, а род, и безусловный контракт не требует непременно, чтобы пшени¬ца была высшего сорта. В книгах, за исключением «Захири-Риваята», передается как мнение Абу Ханифы, что в случаях займа следует давать веру заявлению признающе¬гося о том, что заем сделан в дарагимах зеифах, если только заявление это выражено совокупно с признанием, ибо заем не бывает без передачи заемщику занятой сум¬мы, и часто случается, что даются в заем дарагимы зеифы, так же, как при завладе¬нии. В «Захири-Риваяте» объясняется, что по общему обычаю, сделки заключаются в доброкачественных дарагимах, а потому, если сделка была абсолютная, то следует подразумевать доброкачественные дарагимы.
Ограничение в отношении качества допустимо, если признающийся не упоминает об основании обязательства. Если кто-либо признает, что он должен другому тысячу да¬рагимов — зеифов, не упоминая об основании обязательства (например, о продаже или займе), то некоторые ученые утверждают, что такому заявлению о качестве да¬рагимов следует верить. Другие, однако, полагают, что, согласно Ханифе, такое за¬явление недопустимо, ибо, так как признание безусловно, то оно может относиться или к законным договорам, или к произвольным актам, каковы завладение или по¬вреждение имущества, что незаконно; принимается же первое предложение, так как признание следует скорее связать с законным основанием, чем с незаконным.
Или хотя и упоминает, но основанием является или завладение, или поклажа. Если кто-либо признает, что он завладел тысячью дарагимов или получил таковые на со¬хранение, а затем станет утверждать, что указанные дарагимы были зеифы или бин- хирджа, то следует верить его заявлению, будет ли оно выражено совокупно с при¬знанием или отдельно от него, ибо люди привыкли завладевать всем, что находят, и отдавать на сохранение все то, чем бы ни владели . А потому ни один из этих актов не предполагает дарагимов джид (то есть доброкачественных). Посему заявление при¬знающегося о том, что речь идет о дарагимах (зеифах или бинхирджа), равносильно установлению рода и, следовательно, допустимо, даже будучи сделано отдельно от признания. По той же причине, если незаконный владелец представит вещь с недос¬татками в качестве той вещи, которой он завладел, или поклажеприниматель пред¬ставит такую же вещь в качестве принятой на сохранение, то заявление их допусти¬мо. Передают, как мнение Абу Юсуфа, что в случае признания незаконного владе¬ния заявлению признавшегося о том, что дарагимы были зеифы, не следует давать веры, если оно сделано отдельно от признания, ввиду аналогии этого случая с случа¬ем займа, а именно того обстоятельства, что в обоих случаях ответственность осно¬вана на факте получения предмета во владение, ибо он полагает, что в случае займа заявление заемщика о том, что занятые монеты были зеифы, не может быть приня¬то; и то же самое имеет место в рассматриваемом случае.
Признание, относящееся к поклаже или завладению дарагимами сатука. Если кто- либо признает, что завладел тысячью дарагимов или получил их на сохранение, и заявляет, что это были дарагимы сатука, то следует верить его заявлению, если оно сделано совокупно е признанием, но не иначе, ибо, хотя в действительности сатука и не есть род дарагимов, но принято, в переносном смысле, применять к ним это сло¬во. Посему упоминание этого термина есть видоизменение и, следовательно, долж¬но быть сделано совокупно.
Исключение части из целого не должно быть допускаемо, если делается отдельно. Если кто-либо заявляет, что «он должен такому-то тысячу дарагимов за известное имущество», или что «он получил взаймы тысячу дарагимов», или что «он получил тысячу дарагимов на сохранение», или что «он должен тысячу дарагимов зеифов», или что «он незаконно завладел тысячью дарагимами», а затем исключит известное число дарагимов из обязательства, то ни в одном из этих случаев заявление его не может быть принято, если оно сделано отдельно от признания. Если же оно сделано совокупно с признанием, то должно быть допущено, ибо заявление это имеет значе¬ние изъятия, а изъятие действительно, если сделано совокупно. Иное дело, если он утверждает, что дарагимы — зеифы, так как ограничение такого рода недействитель¬но, ибо словом «зеиф» обозначается качество; но выражение применимо только к количеству, а не качеству ; ограничение же допускается лишь в отношении того, что может быть точно выражено.
Разве это происходит вследствие неустранимой причины. Следует, однако, заме¬тить, что если изъятие отделено от признания по необходимости (каковы кашель или одышка), то оно признается сделанным совокупно, так как перерыв был неиз¬бежен.
В признании о незаконном завладении поврежденный предмет должен быть принят.
Если кто-либо признает незаконное завладение платьем, а затем представит попор¬ченное платье, то оно должно быть принято, так как завладение не ограничено но¬выми или целыми предметами.
Когда имущество потеряно, а признающийся утверждает, что оно дано было на со¬хранение, другая же сторона — что признающийся незаконно завладел этим имущест¬вом, то последний становится ответственным. Если Заид говорит Омару: «Я взял у тебя тысячу дарагимов на сохранение, и они потеряны», а Омар возражает: «Нет, ты неза¬конно завладел ими», то в этом случае Заид отвечает за потерянное. Если, напротив,
Заид скажет: «Ты дал мне тысячу дарагимов на сохранение, и они потеряны», а Омар возразит: «Нет, ты незаконно завладел ими», то Заид не отвечает за потерянное. Раз¬ница между приведенными двумя случаями состоит в том, что Заид (в первом слу¬чае) сперва признает факт, влекущий ответственность, именно — факт взятия, а за¬тем исключает ответственность, утверждая, что держал предмет в виде поклажи. Но поклажа предполагает согласие Омара; Омар же отрицает согласие; и так как он от¬ветчик, то отрицанию его, подкрепленному присягою, следует верить. Во втором случае, напротив, Заид не учиняет признания, подвергающего его ответственности, ибо, употребляя слова «дал», он приписывает действие Омару, а не себе; но никто не отвечает за действия другого. Омар, с другой стороны, указывает против Заида осно¬вание к ответственности, именно — незаконное завладение, каковое Заид отрицает; а так как он (Заид) ответчик, то отрицанию его, подтвержденному присягою, дает¬ся вера. Следует заметить, что в данном случае, слово «получить» равносильно слову «взять», а слово «предоставить» — слову «дать». Так, если бы признающийся вместо «взял» сказал бы: «Получил тысячу дарагимов», то он ответствен. Если, напротив, он говорит: «Ты предоставил мне» вместо: «Ты дал мне», то он не ответствен.
Возражение. Ни дача, ни предоставление не могут иметь места без принятия дру¬гою стороной. Поэтому признание в даче или предоставлении равносильно призна¬нию в получении; а потому, казалось бы, что в обоих случаях признающийся ответ¬ствен.
Ответ. Дача и предоставление вещи другому часто совершаются простым отка¬зом от права на вещь (то есть без приглашения другого взять вещь), а иногда постав- лением предмета перед другим. Поэтому дача и предоставление могут быть осуще¬ствлены без принятия или взятия; а отсюда признание дачи или предоставления не заключают в себе признания получения или взятия. Кроме того, если и допустить, что принятие устанавливается дачею или предоставлением, то все же оно устанавли¬вается лишь как вывод; но такого рода установление допустимо только в случаях не¬обходимости; и в данном случае нет необходимости установить ответственность за потерянное.
Но он не ответствен, если признает поклажу, а другой заявляет о займе. Если кто- либо говорит другому: «Я взял у тебя тысячу дарагимов на сохранение», а другой воз¬ражает: «Нет, ты взял их взаймы», то в этом случае следует допустить заявление при¬знающегося, несмотря на употребление им слова «взял», ибо обе стороны согласны в том, что дарагимы были взяты с согласия лица, в пользу которого учинено призна¬ние, но последний заявляет о займе (который влечет ответственность), между тем как признающийся заявляет о поклаже. Очевидна разница между этим случаем и только что рассмотренным, когда лицо, в пользу которого учинено признание, заяв¬ляет о незаконном завладении, ибо это лицо является ответчиком, так как отрицает свое согласие.
Случай признания в получении денег с оговоркою, что деньги эти — собственность признающегося. Если кто-либо говорит: «Эта сумма в тысячу дарагимов, составляю¬щая мою собственность, находилась в виде поклажи у такого-то лица и, как тако¬вую, я взял ее у него», а другой станет отрицать, заявляя, что упомянутая сумма при¬надлежит ему, то в этом случае он вправе взять ее от признавшегося, ибо последний признает, что он взял спорные деньги от него как свою собственность, каковое об¬стоятельство отрицается другим; а его отрицанию, как отрицанию ответчика, следу¬ет верить.
Случай признания в получении определенного имущества с тою же оговоркою. Если кто-либо утверждает, что дал взаймы другому животное для езды и последний по ми¬новании надобности возвратил ему животное, или что он дал другому напрокат пла¬тье и этот последний после употребления возвратил таковое; а другой возражает, за¬являя, что упомянутое животное или платье — его собственность; то в этом случае, по Абу Ханифе, следует верить заявлению признавшегося, согласно благоприятно¬му толкованию. Оба ученика утверждают, что должно дать веру заявлению против¬ной стороны; и это подтверждается аналогиею. То же самое разногласие имеет место там, где вместо отдачи внаем признающийся утверждает, что он ссудил свою лошадь другому для езды, или свой дом для жительства, или отдал свое платье другому в по¬чинку и затем взял вещь обратно, а другой заявит, что вещь — его собственность. По аналогии следовало бы (как уже было упомянуто, когда речь шла о поклаже), что признающийся признал, что он взял и владеет вещью, которая, однако, по его сло¬вам, принадлежит ему; но заявление это отрицается лицом, в пользу которого при¬знание учинено; а так как он — ответчик, то отрицанию его следует верить. Основа¬ния к более благоприятному толкованию в этом случае — двоякого рода. Во-первых, получение вещи в случаях найма и ссуды устанавливается не само по себе, а по необ¬ходимости (то есть по необходимости определить объект договора, именно — право пользования предметом), а потому последствие договора ограничивается требова¬ниями необходимости. Отсюда признание найма или ссуды не заключает в себе при¬знание получения вещи, как в случае поклажи. Во-вторых, так как в случаях найма, ссуды и жительства владение лица, в пользу которого учинено признание, установ¬лено лишь признанием другого лица, то следует допустить указание последнего на природу владения. Иное дело — в случае поклажи, ибо поклажа может иметь место без передачи, например, если чье-либо платье ветром занесено в чужой дом, то пла¬тье становится поклажею у собственника дома, хотя формальной передачи не было. Автор настоящего сочинения замечает, что существо различия между случаями най¬ма, ссуды или жительства и случаем поклажи (как объяснено выше) заключается не в том, что в последнем употреблено слово «взял», а в первых не употреблено, ибо это слово употреблено имамом Мухаммадом в рассматриваемом случае, в «Мабсуте», где говорится о признании; но оно заключается в тех двух основаниях к более благопри¬ятному толкованию закона, которые указаны выше.
Если кто-либо говорит: «Я получил от такого-то лица платеж тысячу дарагимов, которые он мне был должен» или: «Я одолжил такому-то лицу тысячу дарагимов и получил их обратно», а другой отрицает предварительное существование долга, то, по общему мнению наших ученых, следует верить заявлению лица, в пользу кото¬рого учинено признание, ибо долг можно погасить лишь способом, аналогичным со способом его установления; а это может случиться лишь посредством получения кредитором части имущества должника, равной его долгу, таким способом, который влечет ответственность. Поэтому признающийся, говоря, что он получил от друго¬го платеж долга, признает обстоятельство, служащее основанием ответственности, и затем он утверждает свое право собственности на полученное в силу того, что да¬рагимы получены в уплату долга, каковое обстоятельство отрицается другою сто¬роною. Поэтому сторона эта является ответчиком и, следовательно, заявлению ее должно верить. Иное дело при заявлениях о найме, ссуде или жительстве, ибо полу¬ченная вещь в этих случаях есть та же, которая, по словам признающегося, была от¬дана внаймы и т.п. Поэтому между обоими случаями очевидная разница.
Случай спора о недвижимой собственности. Если кто-либо признает, что другой возделал известный участок земли, или построил известный дом, или посадил вино¬град в известном саду и указанные участки земли, дом или сад находятся во владе¬нии признавшегося, а лицо, в пользу которого учинено признание, заявляет право собственности на это имущество, признавшийся же объявит его своею собственно¬стью, заявляя, что другой при возделывании, постройке или насаждении действовал лишь в качестве помощника по его желанию или в качестве наемника, то, по мне¬нию всех наших ученых, следует верить заявлению признающегося, ибо он признает не владение другого лица, но лишь факт совершения им вышеупомянутых действий, которые не предполагают права владения, так как лицо, в пользу которого учинено признание, могло законным образом совершить эти действия над имуществом, быв¬шим во владении признающегося. Здесь тот же случай, как если бы кто-либо заявил, что такой-то портной сшил ему платье за полдиргама, но что он не получил платья от него, а портной станет утверждать, что платье принадлежит ему: в этом случае признание не устанавливает владения портного, а потому заявлению признающего¬ся дается вера. То же следует сказать относительно рассматриваемого случая. Другое дело, если признающийся говорит, что «он получил владение от портного», ибо в отношение этого случая между нашими учеными существует разногласие, подобное вышеописанному.

Глава III
О ПРИЗНАНИЯХ, УЧИНЕННЫХ БОЛЬНЫМИ
Долги, признанные на смертном одре (без указания их основания), удовлетворяют¬ся после всех других долгов разного наименования. Если кто-либо перед смертью при¬знает долг другому лицу, а также признает другие долги, сделанные в здоровом со¬стоянии или хотя во время болезни, но по известным основаниям (каковы купля или нанесение вреда имуществу), и которые могут быть доказаны, помимо призна¬ния, другими способами, или которые он имеет перед своею женою, вышедшею за него во время болезни, за ее махри-мисль (или обычное приданое), то все эти долги, сделанные таким образом в здоровом состоянии или во время болезни, имеют пре¬имущество перед долгами, признанными во время болезни, без указания их основа¬ния. Имам Шафии утверждает, что оба рода долгов одинаково действительны, так как признание, составляющее основание тех и других, в обоих случаях одинаково, поскольку оно вытекает из разума. Кроме того, долг и обязательство должника каса¬ются интересов разных лиц. Поэтому признание долга имеет сходство с совершени¬ем договора купли или брака: если больной покупает имущество и остается должен цену такового или вступает в брак под условием обычного приданого и остается дол¬жен за таковое, то долги, таким образом сделанные, имеют одинаковое значение с долгами, сделанными в здоровом состоянии. То же имеет место в рассматриваемом случае. Наши ученые рассуждают, что признание недействительно, если клонится ко вреду третьих лиц; а признание больного допускает это предположение, ибо права лиц, ставших его кредиторами до болезни, связаны с его собственностью, поскольку они могут обратить на оное взыскание по своим претензиям; отсюда больное лицо вправе безвозмездно отчудить не свыше одной трети своего имущества. Иначе раз¬решается вопрос по отношению брака с обычным приданым , ибо брак есть одно из насущнейших потребностей больного, потому что подобно тому, как человек побу¬ждается к самосохранению, так же он побуждается к размножению своего рода. Дру¬гое так же дело — в случае покупки имущества за соответствующую цену, ибо право кредиторов соединено с существом собственности, а не с формою ее; а в случае ку¬пли существо собственности налицо. Кроме того, в здоровом состоянии право кре¬диторов соединено с личностью должника, а не с собственностью его, ибо, пока он в состоянии приобретать собственность, предполагается, что имущество его растет; напротив, болезненное состояние есть состояние неспособности, и тогда право кре¬диторов соединено с его имуществом.
Возражение. Если бы связь долгов, сделанных в состоянии здоровья, с имущест¬вом больного препятствовала обязательству по другим долгам ввиду предшествова¬ния первых по времени, то отсюда следовало бы, что если больной, учинив призна¬ние в пользу одного лица, затем учинит признание в пользу другого, то последнее признание недействительно, так как первое учинено раньше. Между тем, по закону оба признания действительны.
Ответ. Весь период болезни считается единым, ибо весь этот период есть время ограничения; а потому одна часть этого времени одинакова с другою частью. Ина¬че—в состоянии здоровья, так как состояние это не есть время ограничения, а по¬тому все юридические акты законны, между тем как во время болезни (время огра¬ничений) многие акты незаконны.
Следует заметить, что сделанные во время болезни долги, основание которых из¬вестно, имеют преимущество перед такими же долгами, основанием которых являет¬ся одно только признание, ибо первого рода долги не подвержены сомнениям. Сле¬дует также заметить, что долги больного, основание которых известно, равносильны долгам здорового, и ни те, ни другие не имеют друг перед другом преимущества: долг за обычное приданое — ввиду необходимости для брака, а долги по договорам купли или займа — ввиду существования эквивалента. Кроме того, право кредиторов свя¬зано исключительно с существом; а так как существование этих долгов установлено несомненно, то они равносильны долгам здорового.
Умирающее лицо не может уступить определенное имущество путем признания. Если больной учинит признание в чью-либо пользу относительно имущества, нахо¬дящегося в его владении, то такое признание недействительно ввиду ущерба для кре¬диторов, право которых связано с этим имуществом.
Ни уплатить часть своих долгов (за исключением сделанных во время болезни). Рав¬ным образом больной не в праве удовлетворить часть своих кредиторов, ибо такое частичное удовлетворение нарушает права других; и в этом отношении нет разницы между кредиторами больного или здорового, за исключением, однако, того случая, когда больной возвращает занятое во время болезни или уплачивает цену куплен¬ного во время болезни и обязательство может быть доказано свидетелями. Другими словами, если больной займет во время своей последней болезни тысячу дарагимов и держит их у себя или купит на них что-либо равноценное, а затем возвращает заня¬тое или уплачивает цену купленного, то это представляется законным, когда может быть доказано свидетелями, ибо эти платежи не наносят ущерба кредиторам, так как признающийся получил эквивалент того, что он уплачивает.
Долг, признанный на смертном одре, удовлетворяется после всех других долгов. Если после удовлетворения всех долгов, пользующихся преимуществом, у больного останется еще имущество , то остаток этот должен быть употреблен на удовлетворе¬ние долгов, признанных во время болезни, ибо такое признание само по себе дейст¬вительно и было уничтожено только ради ограждения прав кредиторов; по устране¬нии же препятствия к его осуществлению оно воспринимает действие.
Если нет других долгов, то он удовлетворяется предварительно распределения на¬следства. Признание долга больным, не имеющим долгов, сделанных до того, дейст¬вительно, так как не наносит ущерба другим. Долг этот удовлетворяется даже раньше требований наследников, ибо Омар сказал: «Когда больной признает долги, то тако¬вые считаются обязательными и удовлетворяются из его имущества». Кроме того, удовлетворение его долгов есть дело необходимости, а право наследников связано с его имуществом лишь под условием свободы такового от долгов. Отсюда уплата рас¬ходов на погребение предшествует праву наследников, так как этого требует необхо¬димость.
Признание, учиненное в пользу наследника, недействительно, если не последует со¬гласия со стороны сонаследников. Если больной учинит признание в пользу одного их своих наследников, то оно недействительно, если не подтверждено другими на¬следниками. Имам Шафии в одном из относящихся сюда преданий говорит, что оно действительно, так как признание есть обнаружение установленного права и пред¬ставляется вероятным, что признавшийся сказал правду, ибо разум не допускает не¬правды, особенно во время болезни. Кроме того, так как религия и справедливость в соединении с разумом должны удержать человека от неправды, то признание боль¬ного в пользу своего наследника подобно признанию в пользу постороннего лица, или подобно признанию в пользу привходящего наследника (как если бы кто-либо признал, что «такое-то лицо — его сын», каковое признание действительно, несмот¬ря на то, что уменьшает права других наследников), или подобно признанию унич¬тожения поклажи (когда, например, кто-либо во время болезни или здорового со¬стояния при свидетелях, даст своему отцу на сохранение тысячу дарагимов, а затем отец, умирая, признает, что он утратил поклажу, данную его сыном, в каковом слу¬чае признание действительно и лицо, в пользу которого оно учинено, получает пра¬во на тысячу дарагимов из имущества признавшегося, хотя этим уменьшается право наследников; и то же самое — в рассматриваемом случае).
Рассуждения наших ученых в этом отношении троякого рода. Во-первых, Про¬рок сказал: «Нет отказа в пользу наследника и нет признания долга в пользу наслед¬ника». Во-вторых, так как право наследников связано с имуществом больного (ввиду чего не дозволено во время последней болезни безвозмездно отчуждать это имуще¬ство), то признание в пользу некоторых наследников недействительно как нанося¬щее ущерб праву других. В-третьих, так как смертельно больной не нуждается в сво¬ем имуществе и так как родство связывает всю совокупность наследников с имуще¬ством, когда больной более не нуждается в таковом, то отсюда следует, что в этом периоде признание в пользу части наследников вредит совокупности их. Такой свя¬зи с имуществом не существует, однако, в отношении посторонних ввиду необходи¬мости для больного к вступлению с ними в отношения, ибо во многие отношения с посторонними (каковы купля, продажа и т.п.) Сюльной вступил, будучи еще здоро¬вым; и если бы признание этих отношений, учиненное во время болезни, было не¬действительно, то люди остерегались бы заключать сделки со здоровыми. Поэтому такое признание имеет преимущество над претензиею наследников. Следует заме¬тить, что упомянутая здесь связь не разрушает признания больного о родстве, имею¬щего последствием увеличение числа наследников: больной нуждается в родстве, так как оно продолжает существовать после смерти, и считается, что человек продолжа¬ет существовать после смерти в лице своих потомков. Отсюда родство есть одна из потребностей умершего.
Равно как и признание в пользу части наследников. Если больной учинит призна¬ние в пользу части своих наследников и другие наследники подтвердят это призна¬ние, то оно действительно ввиду устранения единственного к тому препятствия, именно — связи между правом других наследников и имуществом больного, от ка¬кового права они сами отказываются.
Признание умирающего в пользу постороннего действительно в объеме всего иму¬щества. Если больной учинит признание в пользу постороннего, то оно действитель¬но, хотя бы им исчерпывалось все имущество, ибо Омар сказал: «Признание долга больным действительно, и долг должен быть удовлетворен из всего его имущества». По аналогии следовало бы, что признание не должно касаться более одной трети его имущества, так как по закону лишь в такой части больному дозволено распоря¬диться своим имуществом. Однако наши ученые замечают на это, что так как акты больного действительны до одной трети его имущества, то отсюда следует, что при¬знание больного действительно в той же пропорции, и оно тогда становится дейст¬вительным и относительно остальной трети, ибо со времени признания больного в том, что треть его имущества принадлежит другому, эта треть становится собствен¬ностью последнего; а так как остальные две трети составляют тогда все имущество признавшегося, то он вправе учинить признание относительно трети его и так далее, пока ничего не останется.
Возражение. Отсюда следовало бы, что отказ (в завещании) всего имущества так¬же действителен.
Ответ. При отказе треть имущества становится собственностью сонаследника только после смерти завещателя, следовательно, он не может требовать отказанно¬го ему до этого события. Другое дело — признание долга, так как лицо, в чью поль¬зу признание учинено, непосредственно становится собственником. Поэтому между обоими случаями очевидная разница.
Но оно уничтожается последующим признанием больного, что постороннее лицо — его сын. Если больной учинит признание в пользу постороннего, а затем объявит, что «он — его сын», то родство считается установленным, а признание — ничтож¬но. Если, напротив, больной учинит признание в пользу посторонней женщины, а впоследствии женится на ней, то признание не уничтожается. Разница между этими двумя случаями та, что в первом случае после заявления больного о том, что лицо это — его сын, родство последнего с признавшимся устанавливается с момента за¬чатия в утробе матери; откуда ясно, что лицо, в пользу которого было учинено при¬знание, было наследником признавшегося в момент признания и что, следователь¬но, он учинил признание в пользу своего сына, каковое признание недействитель¬но. Иначе — в случае брака, ибо, так как производимое им родство возникает лишь с момента заключения брака, то отсюда следует, что женщина не была наследницею признавшегося в момент признания, следовательно, это признание в ее пользу оста¬ется действительным.
Случай признания в пользу отверженной женщины. Если больной отвергнет свою жену троекратным разводом, а затем учинит признание долга в ее пользу и умрет , то она имеет право на один из двух исков (именно — о части ее наследства или о при¬знанной сумме долга), меньший по сумме. Причина та, что муж и жена находятся под подозрением, ибо так как иддат, или срок доказательства, не был истекшим, то женщина после его смерти является наследницею, а признание в пользу наследника недействительно. Отсюда, возможно, что женщина потребовала развода как средст¬ва к получению права на признанное и что муж дал ей развод с целью предоставить ей более того, на что она имела право в качестве наследницы. И так как муж и жена находятся под подозрением, то женщине предоставляется меньшее из двух требова¬ний, ибо относительно такового не может возникнуть сомнения.

Раздел. Различные случаи
Признание родства с несовершеннолетним. Если кто-либо признает себя отцом лица, способного дать о себе сведения, говоря: «Это — мой сын», лета сторон тако¬вы, что допускают возможность родительских отношений, происхождение ребенка никому достоверно не известно, а сам ребенок подтвердит признание, то родство его с признавшимся установлено, хотя бы последний был болен, ибо это родство есть одно из отношений, касающихся исключительно признавшегося и никого другого. В этом случае поставлено условие, чтобы лета сторон соответствовали отношению между родителями и детьми, ибо иначе представляется очевидным, что признание ложно. Равным образом требуется, чтобы происхождение ребенка было неизвестно, ибо если бы было известно, что он происходит от другого лица, а не от признавше¬гося, то отсюда необходимо вытекала бы ничтожность признания. Требуется так¬же, чтобы мальчик подтвердил признание, ибо предполагается, что он может дать о себе сведения. Другое дело, если бы мальчик не мог определить свое состояние: то¬гда признание было бы действительно без подтверждения с его стороны. Следует за¬метить, что в этом случае признание не становится ничтожным вследствие болезни, ибо родство есть природная, а не привходящая потребность. Поэтому при установ¬лении родства мальчик становится одним из наследников признавшегося так же, как всякий другой из его наследников.
Признание родителей, детей и патронов действительно. Если кто-либо призна¬ет кого-либо своими родителями или детьми (так, если он объявляет, что «такой- то человек — его отец», или что «такая-то женщина — его мать», или что «такое-то лицо — его сын», и лета сторон допускают существование такого родства), или если он признает известную женщину своею женою, или известное лицо — своим мавла, то во всех этих случаях признание действительно как касающееся исключительно признавшегося и никого другого. Равным образом, если женщина признает кого- либо своими родителями, или мужем, или мавла, то признание действительно по той же причине. Однако признание женщиною кого-либо своим сыном недействи¬тельно, так как оно касается ее мужа, для которого возникает родство; поэтому та¬кое признание недействительно, если муж не подтвердит его (на что он имеет право) или если оно не подкреплено показанием повивальной бабки, которое в этом случае признается достаточным.
Если оно подтверждено сторонами. Следует заметить, что во всех этих случаях тре¬буется подтверждение стороны, относительно которой признание учинено, за ис¬ключением признания относительно малолетнего, который не в состоянии дать о себе сведения. Следует также заметить, что подтверждение родства действительно, хотя бы было сделано после смерти признавшегося, ибо отношение родства суще¬ствует и после смерти. Равным образом действительно подтверждение жены после смерти мужа, ибо иддат есть одно из последствий брака и существует после смерти мужа. Отсюда можно сказать: сам брак, в известном смысле, продолжает существо¬вать, а потому подтверждение, сделанное женою после смерти мужа, действитель¬но. Подобным же образом (по мнению обоих учеников) подтверждение, сделанное мужем после смерти жены, действительно, ибо право наследования, составляющее одно из последствий брака, существует после смерти жены; почему и самый брак, в известном смысле, продолжает существовать, по каковой причине его подтвержде¬ние действительно. По Абу Ханифе, сделанное мужем подтверждение недействи¬тельно, ибо брак прекращается смертью жены, почему мужу не дозволяется омы¬вать тело жены после ее смерти. Что же касается мнения обоих учеников о том, что «брак, в известном смысле, продолжает существовать после смерти жены ввиду пра¬ва наследования», то это мнение не принято, ибо наследование возникает лишь по¬сле смерти, а потому его не существовало в момент признания. Но подтверждение для того, чтобы быть действительным, должно быть отнесено к периоду признания; а так как в этот период наследования не существовало, то подтверждение недейст¬вительно.
Признание умирающим дяди или брата дает им право наследования (если у него нет других наследников), но не устанавливает родства. Если кто-либо признает дядю или брата, то такое признание не имеет силы для установления родства, так как касает¬ся интересов не исключительно признавшегося. Посему, если признавшийся имеет известного наследника, близкого или дальнего, то все наследство переходит к нему, а не к лицу, в пользу которого учинено признание, ибо так как признанием этим не устанавливается родство на стороне признающегося, то не возникает препятствий к наследованию известного наследника. Если, однако, признавшийся не имеет других наследников, то лицо, в пользу которого учинено признание, несомненно получа¬ет право наследования, так как каждый имеет неограниченное право распоряжения своим имуществом, если у него нет наследников, вследствие чего при отсутствии на¬следников можно исчерпать все свое имущество отказами. Поэтому лицо, в пользу которого учинено признание, в этом случае получает право на все имущество, хотя родство не доказано (то есть хотя лицо это не признается дядей или братом признав¬шегося), так как это нарушало бы интересы другого, именно — отца или деда при¬знавшегося . Следует заметить, что признание в этом случае в действительности не есть отказ, потому что, если бы кто-либо признал другое лицо своим братом, а затем отказал все свое имущество другому, то сонаследник получил бы право лишь на одну треть всего имущества; между тем как если бы признание в действительности явля¬лось отказом, то лицо, в пользу которого учинено признание, и сонаследник разде¬лили бы между собою все имущество поровну. Признание, однако, равносильно от¬казу в том отношении, что лицо, в пользу которого оно учинено, получает право на имущество только в силу объявления признавшегося, как при отказе, а не по другой причине. Посему, если больной признает кого-либо своим братом и лицо это под¬твердит признание, а затем признавшийся станет отрицать его право наследования и откажет все имущество кому-либо другому, то сонаследник получает право на все имущество; или если он не откажет своего имущества другому, то все оно поступает в общественную казну, ибо отречение от признания в данном случае действительно по той причине, что родство, которое уничтожает действительность признания, не установлено.
Признание наследником брата дает последнему право на наследование, но не ус¬танавливает родства. Если кто-либо умирает и сын его признает другое лицо своим братом, то родство с этим лицом не устанавливается, но оно получает право на долю наследства совокупно с признавшимся, потому что упомянутое признание допуска¬ет два последствия: именно — установление родства, каковое, как относящееся до интересов другого лица, не имеет места, и участие признанного братом в наследова¬нии, каковое последствие, как касающееся только интересов признавшегося, и воз¬никает. То же самое бывает, когда покупщик признает, что купленный раб был отпу¬щен на волю продавцом, в каковом случае признание (поскольку оно касается про¬давца) не имеет силы и на этом основании покупщик не вправе взять деньги обратно от продавца. Признанию, однако, дается вера, поскольку оно относится к покупщи¬ку, и посему раб становится свободным.
Случай признания, учиненного сонаследником, о частичной уплате долга наследователю. Если лицо, которому другой должен сто дарагимов, умрет, оставив двоих сы¬новей, и один из них признает, что отец его получил в уплату по этому долгу пять¬десят дарагимов, то признавшийся не имеет уже права на долг, а другой сын имеет право на остающиеся пятьдесят дарагимов: первый сын учинил признание, касаю¬щееся его самого, его брата и умершего; но оно действительно лишь поскольку от¬носится до него самого, а не в отношении других. Его признание, что умерший по¬лучил пятьдесят дарагимов долгу равносильно признанию, что умерший должен был пятьдесят дарагимов, ибо получение платежа долга может быть установлено толь¬ко получением предмета, влекущим ответственность (то есть получением предмета, возлагающим на получателя ответственность так, чтобы эта ответственность лежала на нем как долг и чтобы тогда имел место зачет в силу противопоставления одного долга другому). Посему, если другой брат оспаривает признание, то долг, который им устанавливается на умершем, противополагается долгу признавшегося, по мне¬нию всех наших ученых, ибо ими утверждается, что если один из наследников при¬знает долг умершего, а другой оспаривает, то этот долг падает на долю признавшего¬ся. Словом, оба брата согласны в том, что сумма, которую должен получить брат, не учинивший признания (именно — пятьдесят дарагимов), принадлежит им в равных частях; однако следует принять во внимание, что если бы признавшийся взял по¬ловину от своего брата после уплаты ему этих пятидесяти дарагимов, то последний взыскал бы их с должника, а должник — с признавшегося, каковое кругообращение было бы совершенно бесполезно. Это есть истинное значение дайра, или кругообра¬щения, упоминаемого в «Хидое».

КНИГА XXVI
О СУЛЬХЕ, ИЛИ МИРОВОЙ СДЕЛКЕ
Определение термина. Сульх на языке закона означает договор, предупреждаю¬щий или устраняющий спор. Существенные предметы (или столбы) этого договора суть объявление и принятие, а условия его — чтобы объект мирового соглашения (то есть предмет, относительно которого договор заключен) составлял имущество и что¬бы он был определен, если представляется необходимость в передаче имущества; но не в других случаях. Так, если кто-либо отыскивает право участия во владении до¬мом, принадлежащим другому, а этот другой отыскивает такое же право во владении лавкою, принадлежащею первому, и они придут к мировому соглашению, уступив друг другу свои взаимные притязания, то такая сделка действительна, хотя бы сторо¬ны не определили объема своих прав, ибо незнание в отношении претензии, подле¬жащей уничтожению, не дает повода к спору.

Глава I. Введение.
Глава II. О добровольном мировом соглашении и о представительстве при соглашении.
Глава III. О мировом соглашении в долговых обязательствах.

Глава I
ВВЕДЕНИЕ
Мировое соглашение может последовать трояко: с признанием, молчаливо и после отрицания. Мировое соглашение бывает трех родов:
I. Мировое соглашение с признанием (например, когда ответчик признает право истца и вступит с ним в мировое соглашение, приняв это право за эквивалент друго¬го права, ему, ответчику, принадлежащего);
II. Молчаливое соглашение (например, когда ответчик не признает и не отрица¬ет иска), и
III. Соглашение после отрицания.
Все эти виды соглашения законны, ибо Господь говорит в Коране: «Мировое соглашение похвально», и это веление, будучи абсолютно, необходимо заключает в себе все виды мировых сделок. Пророк также сказал: «Всякое мировое соглашение похвально между мусульманами, за исключением тех, которые узаконят то, что не¬законно, или делают незаконным то, что законно». Имам Шафии утверждает, что мировые соглашения, молчаливые или после отрицания, незаконны в силу приве¬денного предания, ибо в этих двух родах соглашения по необходимости незакон¬ное становится законным, а законное — незаконным, так как вещь, данная по миро¬вой сделке, до заключения таковой была в незаконном владении дающего и закон¬но принадлежала получающему, а после заключения сделки имеет место обратное. Кроме того, в обоих этих случаях ответчик отдает имущество для устранения спора; а это есть подкуп. Доводы наших ученых в подкрепление их мнения — троякого рода. Во-первых, приведенные выше тексты Корана. Во-вторых, первая часть вышеприве¬денного предания о Пророке заключает в себе оба случая, в то время как последняя часть применима исключительно к мировой сделке, узаконивающей что-либо по природе своей незаконное, каково вино, или как если бы муж согласился со своею женою, по известным соображением, не иметь половых сношений с одною из дру¬гих своих жен. В-третьих, мировое соглашение после отрицания, или молчаливое, есть соглашение по поводу действительного иска, а потому производить действие, так как истец получает вещь, данную по мировой сделке, взамен уступаемого права, которое, по его мнению, справедливо; и это законно. С другой стороны, ответчик отдает вещь для устранения от себя спора; и это также законно, ибо цель собствен¬ности есть самосохранение, и подкуп для устранения от себя нападения представля¬ется для дающего законным. Притом же это собственно не может быть названо под¬купом, так как подкупом называется то, что взято получателем с целью, указанною дающим, между тем как в данном случае дающий отдает вещь с целью предупредить спор, а получатель берет ее, потому что, по его мнению, она законно ему принадле¬жит.
Мировое соглашение путем уступки имущества за имущество равносильно продаже.
При мировом соглашении, состоявшемся после признания, имеются налицо все по¬следствия продажи, ибо такое соглашение по природе своей соответствует продаже, которая есть обмен имущества на имущество по взаимному соглашению сторон. По¬сему, если соглашение это касается земли, то оно допускает право шифат. Равным образом предмет его может быть возвращен ввиду недостатков и в отношении его применимы условия осмотра и выбора.
И становится недействительным по причине ошибки в предмете, данном по миро¬вой сделке. Посему этот вид мирового соглашения становится недействительным по причине ошибки в предмете сделки, так как такая ошибка может быть вызвана са¬мим спором, между тем как ошибка в субъекте соглашения не может дать повода к спору, каковой лишь прекращается (по мировой сделке), а не передается во владе¬ние. Кроме того, требуется, чтобы ответчик вправе был распорядиться тем, что он дает для миролюбивого соглашения.
Мировое соглашение путем уступки пользования равносильно найму. Если, одна¬ко, соглашение заключается в уступке пользования взамен собственности, то к нему применяются законы и правила, относящиеся к найму, ибо здесь имеется характер¬ный признак найма (именно — предоставление в пользование взамен собственно¬сти).
Но срок пользования должен быть доказан. Как в договорах следует обращать внимание на цель соглашения, так необходимо, чтобы было указано время действия узуфрукта. Мировое соглашение прекращается также смертью одной из сторон в те¬чение этого срока , ибо мировая сделка такого рода есть вид найма .
Мировое соглашение после отрицания равносильно мене по отношению к истцу, но не по отношению к ответчику. Мировые сделки, заключаемые после отрицания, рав¬носильны, по отношению к ответчику, вознаграждению за присягу , а заключенные после молчания имеют (по отношению к нему) только значение устранения спора; но ни в одном случае они не имеют по отношению к нему значения мены. Напротив, по отношению к истцу они носят характер мены, потому что истец принимает со¬глашение взамен предмета, который, по его мнению, составлял его право; а договор может иметь различное значение по отношению к обоим сторонам, так же, как рас¬торжение продажи есть уничтожение договора по отношению к продавцу и покуп¬щику, но по отношению к другим есть новая продажа. Причина, по которой мировое соглашение после отрицания представляется по отношению к ответчику вознаграж¬дением за присягу, очевидна; а после молчания оно является простым устранением спора, потому что молчание допускает два предположения: признание или отрица¬ние. Отсюда является сомнение относительно того, имеет ли мировое соглашение значение договора мены, и в силу этого сомнения ему нельзя придать значения мены по отношению к ответчику.
Уступка дома при мировом соглашении не предполагает права шифат. Если кто- либо ищет с другого дом и ответчик отрицает иск или хранит молчание, но затем вступит с истцом в мировое соглашение в известной сумме, то к дому не применя¬ется право шифат, потому что ответчик получает его как исконную свою собствен¬ность, а не в силу договора мены, так как он дает истцу известную сумму лишь для устранения спора.
Возражение. Хотя ответчик, по его собственному мнению, получает дом как свою исконную собственность и платит истцу лишь для прекращения спора, но истец по¬лагает, что он получает деньги взамен дома, а потому (основываясь на предположе¬нии истца) следует допустить действие права шифат.
Ответ. Мнение истца не имеет никакого значения для ответчика, ибо положе¬ние каждого определяется на основании собственного его мнения, а не мнения дру¬гих.
Но шифат применяется в случае дачи дома для мирового соглашения. Другое дело, когда дом дается для мирового соглашения (например, когда кто-либо отыскивает с другого какое-либо имущество, а ответчик, отрицавший сначала иск или молчав¬ший, вступает в соглашение, давая истцу дом); в этом случае применяется право ши¬фат, так как истец получает дом взамен своего имущества, и потому мировое со¬глашение по отношению к нему представляется договором мены (ввиду чего право шифат принимается по его собственному признанию, несмотря на то, что ответчик оспаривает его). Поэтому здесь тот же случай, как если бы он объявил, что «он купил дом у ответчика», а ответчик стал отрицать это; здесь применяется право шифат. Так и в рассматриваемом случае.
Случаи, в которых часть вещи, данной для мирового соглашения, должна быть воз¬вращена. Если одно лицо ищет что-либо с другого и это последнее, признав иск, вступит относительно его в мировое соглашение с истцом за какое-либо иное иму¬щество, а затем окажется, что отыскиваемая вещь частью принадлежала другому, то ответчик вправе взять обратно от истца часть вещи, данной для мирового согла¬шения, соответственно той части отыскиваемого имущества, которая впоследствии была признана собственностью другого, ибо мировое соглашение в этом случае, по¬добно продаже, есть договор мены по отношению к обеим сторонам; а таков имен¬но закон относительно продажи, когда часть проданной вещи окажется собственно¬стью другого.
Если мировое соглашение последовало после отрицания или молчания и вещь, от¬носительно которой оно состоялось, окажется собственностью другого, то данное вза¬мен ее имущество должно быть возвращено, а истец должен обратиться со своим иском против того, кому принадлежит право на вещь. Если кто-либо отыскивает с другого вещь и последний отрицает иск или молчит, а затем вступит с истцом в соглашение за какую-либо другую вещь и впоследствии окажется, что отыскиваемая вещь при¬надлежит другому, а не истцу, то последний должен предъявить свой иск к тому, кто заявляет о своем праве, а ответчику возвратить все, что от него получено для миро¬вого соглашения, ибо ответчик дал свое имущество лишь для устранения спора; но если затем оказывается, что отыскиваемая вещь принадлежит другому, то становит¬ся очевидным, что ему незачем было вступать в спор с истцом. Поэтому он вправе взять обратно предмет, данный для мирового соглашения, так как условие, под ко¬торым он дал его (именно — право удержать в своем владении предмет иска), не осу¬ществилось.
То же правило по соразмерности применяется, когда какая-либо часть вещи окажет¬ся собственностью другого. С другой стороны, если только часть отыскиваемой вещи окажется собственностью другого, то истец должен возвратить ответчику соответст¬вующую часть вещи, данной для мирового соглашения, и обратиться с иском в этой части к лицу, которому принадлежит право, ибо эта часть не входит в намерение от¬ветчика.
Если вещь, данная для мирового соглашения, после признания окажется собствен¬ностью другого, то она должна быть возвращена, а истец получает право на получение от ответчика эквивалента ее. Если вешь, данная для мирового соглашения, окажется собственностью другого, то истец вправе получить от ответчика всю ее стоимость, когда соглашение состоялось после признания, так как этот вид соглашения подо¬бен продаже (как объяснено выше). Равным образом, если часть этой вещи окажется собственностью другого, то истец по той же причине имеет право на соответствую¬щую часть ее.
Если это случится при мировом соглашении после отрицания или молчания, то истец должен требовать от ответчика спорный предмет. Если в случае мирового соглашения после молчания или отрицания окажется, что вещь или часть ее, данная для мирово¬го соглашения, принадлежит другому, то истец должен предъявить к ответчику иск о спорной между ними вещи в целом или в части, смотря по обстоятельствам. Другое дело — в случае продажи после отрицания, когда, например, кто-либо предъявит иск о доме, а ответчик станет отрицать иск, но затем вступит в мировое соглашение за раба, употребив, впрочем, слово «продал» вместо «вступил в мировое соглашение», говоря: «Я продал этого раба за упомянутый дом». В этом случае, если окажется, что дом принадлежит другому, истец не обязан предъявлять иск, а вправе взять дом об¬ратно от ответчика, так как ответчик, продавая раба задом, в сущности признает, что он составляет собственность истца. Следует заметить, что если бы данная для миро¬вого соглашения вещь утратилась или была бы уничтожена, находясь во владении ответчика до ее передачи, то закон тот же, как в случае обнаружения принадлежно¬сти этой вещи другому; то есть если мировое соглашение состоялось после призна¬ния, то истец вправе взять отыскиваемый предмет; если оно состоялось после отри¬цания или молчания, то он должен предъявить против ответчика иск.
Мировое соглашение относительно неопределенной части вещи не изменяется, если затем окажется, что известная часть ее принадлежит другому. Если кто-либо отыски¬вает право в доме, не указывая объема этого права (треть его, четверть и т.д.), а от¬ветчик при такой неопределенности даст ему что-либо для мирового соглашения и затем окажется, что часть дома принадлежит другому, то в этом случае истец не обя¬зан возвратить ответчику какую-либо часть полученной для мирового соглашения вещи, так как возможно, что право третьего лица касалось другой части дома, а не той, которую взыскивал истец. Иное дело, если весь дом окажется собственностью другого: в этом случае вся полученная для мирового соглашения вещь должна быть возвращена ответчику, так как иначе вышло бы, что ответчик ничего не получил вза¬мен вещи, данной для мирового соглашения; а это незаконно, как уже было объяс¬нено в отделе о продаже.
Мировое соглашение взамен части предмета иска недействительно. Если кто-либо требует дом, а ответчик вступит в соглашение взамен части дома, то такое соглаше¬ние незаконно, ибо то, что истец получает, составляет уже его права, а остальной его иск остается неудовлетворенным. Существуют, однако, два способа узаконения та¬кого соглашения. Первый состоит в том, что истец прибавляет диргам к части дома: здесь диргам считается вознаграждением за остальную часть иска. Второй способ за¬ключается в том, что истец освобождает ответчика от остальной части иска.

Раздел
Споры, касающиеся имущества, могут быть оканчиваемы мировыми соглашения¬ми. Мировые соглашения действительны в исках об имуществе, ибо они, будучи по¬добны продаже, допускают применение тех же правил о предмете договора, которые применяются к продаже.
Равно как и иски о пользовании. Мировые соглашения одинаково законны в ис¬ках о пользовании; например, когда кто-либо предъявляет иск против наследников умершего лица об узуфрукте или прав жительства в известном доме на основании от¬каза умершего. В этом случае, если наследники, оспорив или признав иск, вступят с истцом в мировое соглашение взамен какой-либо другой вещи, то такое соглашение действительно. Причина здесь та, что на узуфрукт смотрят как на имущество в до¬говоре найма, а равно и при мировом соглашении, ибо, по общему правилу, приня¬то рассматривать мировое соглашение с точки зрения того договора, с которым оно имеет наибольшее сходство, для того, чтобы сделать это соглашение действитель¬ным. Так, если мировое соглашение состоялось путем уступки имущества за имуще¬ство, то оно рассматривается как продажа, потому что близко подходит к ней. Если, с другой стороны, оно относится к узуфрукту, то на него смотрят как на вид найма по причине сходства с таковым.
Мировые соглашения действительны при убийстве. Мировые сделки законны в случаях намеренного или случайного убийства. В первом случае они законны, ибо Господь сказал: «Если часть имущества убийцы-правоверного предлагается для ми¬рового соглашения представителю убитого, то пусть он примет таковую». Слова эти, как удостоверяет Ибни Аббас, были сказаны по поводу мирового соглашения за на¬меренное убийство. Следует заметить, что мировое соглашение за намеренное убий¬ство подобно браку, ибо в обоих случаях отдается имущество без получения эквива¬лента, а потому то, что может быть предметом определенного приданого, способно также стать предметом мирового соглашения за намеренное убийство. Однако меж¬ду браком и рассматриваемым видом мирового соглашения та разница, что каждый раз, когда указание предмета, даваемого для мирового соглашения, недействительно (например, когда указано неопределенное животное или названо платье без точней¬шего определения), должен быть уплачен дейит, или пеня за кровь, ибо таково пра¬вило в случаях убийства; и недействительность в указании не препятствует отказу от возмездия так же, как она не препятствует действительности брака.
Но если мировая сделка заключена взамен незаконного предмета, то из нее не воз¬никает обязательства долга. Если, однако, для мирового соглашения по случаю на¬меренного убийства выговорено вино или свиное мясо, то убийца ничего не дол¬жен, ибо ни один из этих предметов не есть предмет оборота; посему считается, что мститель за кровь, согласившись принять для мирового соглашения то, что не со¬ставляет собственности, в действительности отказался от возмездия; а при отказе от возмездия не возникает долга; то же самое имеет место в рассматриваемом случае.
Напротив, в случае брака махри-мисль обязателен в обоих случаях (то есть в случае недействительности обозначения или в случае, когда по условию приданое следова¬ло уплатить вином или свининою), ибо приданое есть одно из существенных усло¬вий брака и потому обязательно по закону, хотя бы о нем вовсе не было упомянуто. Нелишне также заметить, что хотя мировое соглашение в случае намеренного убий¬ства законно, но нельзя того сказать относительно мировых соглашений путем об¬мена собственности на право шифата (когда кто-либо получает от покупателя иму¬щество по мировой сделке взамен принадлежащего ему права шифата), каковые со¬глашения недействительны, ибо право шифата не дает еще права собственности на вещь, но лишь право стать собственником таковой по желанию; поэтому, пока не стал собственником, он не имеет права уступать принадлежащую ему возможность стать собственником по мировой сделке. С другой стороны, возмездие означает пра¬во собственности над лицом в отношении действия; другими словами, наследник или представитель есть собственник лица, поскольку имеет право на возмездие и, следовательно, на вознаграждение за отказ от возмездия, в противоположность слу¬чаю шифата. Но так как при мировых сделках уступка права шифата взамен имуще¬ства недействительна, то отсюда следует, что для покупщика не возникает из такого соглашения никакого обязательства и что право шифата утрачивается, как и в случае невозражения или молчания. Поручительство за лицо также подобно праву шифата, а потому не возникает обязательства в случае мирового соглашения с предоставле¬нием имущества взамен поручительства. Что касается, однако, погашения поручи¬тельства в этом случае, то существует два предания, приведенные оба в своем месте. Мировые сделки законны также в последнем случае (именно — в случае случайного убийства), потому что они относятся к собственности и потому подобны продажам. Однако они незаконны, когда превышают размер пени за кровь, ибо размер таковой, будучи установлен законом, не может быть устранен; посему все сверх пени за кровь должно быть отброшено. Другое дело — в случаях возмездия, ибо здесь предмет, да¬ваемый для мировой сделки, может превышать пеню за кровь, так как возмездие не есть собственность, а потому может быть превращено в таковую лишь по особому договору. Предыдущее изложение основано на том предположении, что предмет, да¬ваемый для мировой сделки, состоит из одного из трех видов дейита, именно — да¬рагимов, динаров или верблюдов. Если, однако, он состоит в каком-либо ином виде имущества, то и это законно, ибо он составляет замену дейита, или предписанной пени. Требуется, однако, чтобы передача состоялась на том месте, где заключен до¬говор, ибо иначе вышло бы, что один долг (дейит) остается противоположным дру¬гому долгу (возникшему из мирового соглашения), что по священным книгам счи¬тается незаконным. Если казий приговорит убийцу к платежу дейита мстителю за кровь в одном из трех видов, а убийца вступит в мировое соглашение с мстителем, уступив другой род имущества в размере, превышающем дейит, то такое соглаше¬ние законно, если только оно происходит на месте, ибо после приговора казия пра¬во мстителя за кровь на сумму, присужденную казием, становится твердым и опре¬деленным, и в этом случае мировое соглашение относительно этой суммы представ¬ляется лишь меною. Иное дело, когда стороны с самого начала вступят в мировое соглашение в одном из трех видов, превысив размер дейита, ибо соглашение их на один из трех видов равносильно приговору казия в отношении выяснения размера (то есть как размер этот выясняется приговором казия, так же он устанавливается соглашением сторон); а так как казий не уполномочен постановить приговор с пре¬вышением размера дейита, то и он не вправе установить таковой в высшем размере. Незаконно превышать размер чего-либо, установленный священными книгами.
Мировая сделка взамен установленного наказания не может быть допущена. Миро¬вая сделка взамен требования хадда, или установленного наказания, незаконна. Так, если кто-либо застигнет другого во время блудодеяния, кражи, употребления вина или в состоянии опьянения и, намереваясь доставить преступника к казию, примет, однако, что-либо с тем, чтобы дать преступнику уйти, то такая сделка недействи¬тельна, ибо наказание принадлежит божескому праву, и незаконно вступать в миро¬вое соглашение относительно принадлежащего другому права.
Иск о родстве. По той же причине незаконно вступать в мировое соглашение с женщиною относительно иска о родстве. Например, разведенная жена, родив, го¬ворит разведшему ее: «Это твое дитя», а он отрицает это, но, вступив с женщиною в соглашение с тем, чтобы она отказалась от иска: такое соглашение недействительно, ибо иск о родстве не составлял ее права, но право ребенка; а получение вознаграж¬дения за чужое право недействительно.
Или о допущении строения на большой дороге. Равным образом, если кто-либо по¬строит баню или место для отдыха на большой дороге, другой же потребует, чтобы он снес постройку, и вступит с ним в соглашение с тем, чтобы отказаться от иска, то та¬кое соглашение недействительно: большая дорога составляет общественную собст¬венность, и никакое отдельное лицо не в праве вступать относительно ее в мировое соглашение. Следует заметить, что упомянутое в этом случае наказание заключает в себе наказание за клевету, ибо в нем преобладает божеское право.
Иск о браке может быть окончен примирением, предъявлен ли он мужем. Если кто- либо заявляет, что он состоит в браке с известною женщиною, а последняя отрицает это, но вступит с истцом в мировое соглашение за отказ его от иска, то такое согла¬шение действительно, ибо оно может быть согласовано с законом, если предполо¬жить, что мужчина смотрит на мировое соглашение как на сходное по своей природе с хульа, а с другой стороны — что женщина платит деньги для устранения спора. Од¬нако законоведы утверждали, что в этом случае незаконно вступать в мировое согла¬шение, если иск неоснователен.
Или женою. Если женщина утверждает, что известный мужчина — ее муж, то он вправе окончить с нею дело миром. Автор «Хидои» замечает на это, что хотя закон так изложен во многих списках сборника , но в других списках такое мировое со¬глашение объявлено незаконным. Законность его установлена на предположении о том, что вещь, данная для соглашения, составляет приращение к ее приданому, и что он затем продает ей развод за стоимость первоначального ее приданного, так что приращение, или сумма соглашения, остается в виде его обязательства. Причина не¬законности в этом случае та, что если мужчина дал что-либо для мирового соглаше¬ния женщине с тем, чтобы она отказалась от иска, то отсюда следует, что такой от¬каз является или равносильным разводу между ними, или не равносильным. Если оно равносильно разводу, то недействительно, ибо за развод не дается никакого воз¬награждения, так как он является непосредственно как результат известных фактов (например, когда женщина допускает сына своего мужа к сожительству, в каковом случае по закону они должны быть разведены). Если же, с другой стороны, отказ от иска не считать равносильным разводу, то мы имеем дело с прежним случаем, следо¬вательно, мировое соглашение недействительно за отсутствием получаемой взамен уступки выгоды.
Иск о рабстве может быть оканчиваем примирением. Если кто-либо ищет другого как своего раба и последний вступит с ним в мировое соглашение за отказ от иска, предоставляя ему определенное имущество, то такое соглашение действительно, бу¬дучи в отношении истца отпущением на свободу взамен имущественного вознаграж¬дения; потому что, по его пониманию, ответчик дает имущество взамен своей свобо¬ды и потому рассматривается как мукатаб. По этой же причине рассматриваемая ми¬ровая сделка действительна, если для достижения ее уступается животное, передача которого должна последовать в определенное время. Она не была бы действительна, если бы на нее смотреть как на мену имущества на имущество, а не как на отпуще¬ние на волю взамен имущества, ибо животное не может составлять долга за имуще¬ство, как было объяснено в главе о продаже салям животных; но оно может сущест¬вовать как долг за что-либо иное, кроме имущества, как в случаях брака или пени за кровь. Посему необходимо смотреть на мировую сделку как на отпущение на волю, а не как на мену. В отношении ответчика мировая сделка есть лишь устранение спо¬ра, так как он считает себя по рождению свободным.
Но истец не сохраняет права виля. Следует заметить, что в этом случае на ответ¬чика не остается права виля в отношении истца ввиду отрицания первым иска. Если, однако, истец докажет свидетелями, что ответчик был его раб, то такое доказательст¬во принимается и тогда истец сохраняет право виля.
Привилегированный раб не может входить в мировое соглашение относительно со¬вершенного им правонарушения, но может — относительно правонарушений, совер¬шаемых его рабом. Если мазун, или привилегированный раб, намеренно убьет кого- либо, то он не может сам войти в мировое соглашение относительно убийства; но если его раб совершит убийство, то он может относительно его вступать в мировые сделки. Разница между этими двумя случаями та, что привилегированный раб не может быть предметом сделок, а потому он не может располагать личностью каким бы то ни было образом (например, продать себя), равным образом он не вправе вы¬купить свою личность имуществом своего господина, считаясь в отношении своей личности посторонним. Напротив, его раб может быть предметом сделок, почему он в праве продать его или иначе им распорядиться, а следовательно, и выкупить его. Причина та, что раб, совершив преступление, перестает быть его собственностью, вследствие чего мировое соглашение получает вид покупки его, а такая покупка мо¬жет быть сделана привилегированным рабом.
Случай мировой сделки относительно захваченного имущества, которое уничтожено в руках захватчика. Если кто-либо завладеет платьем, принадлежащим еврею, ценно¬стью менее ста дарагимов и, потеряв его или уничтожав таковое, вступит с ним в ми¬ровое соглашение, обязавшись уплатить ему сто дарагимов без судебного решения, то в этом случае, по Абу Ханифе, соглашение законно. Оба ученика утверждают, что соглашение незаконно в той части, в которой оно превышает установленную цену платья, ибо завладевший должен был лишь стоимость платья, а стоимость всякого предмета определяется оценкою; посему все сверх оценки составляет лихву. Другое дело, если для мирового соглашения вместо платья дается домашняя утварь и т.п., превышающая стоимость захваченного предмета: такое соглашение действительно, ибо разница в стоимости здесь неочевидна, так как предметы принадлежат к разным родам, а потому не может быть установлена лихва. Другое также дело, если разница в стоимости такова, что некоторые оценщики могут признать равноценность, ибо соблюдение чрезвычайной точности в оценке невозможно. Абу Ханифа в подтвер¬ждение своего мнения рассуждает, что право собственника захваченной вещи про¬должается после ее уничтожения, пока не заменится правом на эквивалент. Это оче¬видно из того обстоятельства, что если захваченный раб умрет, а господин его отка¬зывается от принятия эквивалента, то он обязан уплатить издержки по погребению его. Но отсюда ясно, что право хозяина захваченной вещи на нее остается и после разрушения ее или что он имеет право, если предпочтет таковое, на подобную же вещь по-видимому или в действительности , так как вознаграждено за правонаруше¬ние должно быть дано в виде предмета, подобного уничтоженному. Но право его на стоимость возникает только после постановленного казием для этой цели решения. Посему всякое превышающее стоимость предмета соглашение, заключенное сами¬ми сторонами до решения казия, составляя лишь вознаграждение за уничтоженный предмет или за предмет, подобный уничтоженному, по-видимому или в действитель¬ности не может считаться лихвенным. Другое дело, если такое соглашение последует после решения казия: в этом случае, согласно мнению всех наших ученых, мировая сделка недействительна, поскольку она превышает стоимость предмета; здесь право собственника на стоимость точно установлено решением казия, ввиду чего все, что превышает эту стоимость, является лихвою.
Случаи мирового соглашения относительно части раба, составляющего общую собственность. Если богатый человек отпускает на волю раба, принадлежащего ему и другому лицу в равных частях, и вступит с этим другим в мировое соглашение отно¬сительно суммы, превышающей его половину, то такое соглашение, по мнению всех наших ученых, недействительно; по мнению обоих учеников — потому, что освобо¬дитель не должен ничего сверх половины стоимости, которая может быть установле¬на оценкою, почему все, превышающее эту половину, есть лихва; а по мнению Абу
Ханифы — потому, что стоимость при отпущении на волю установлена законом; но размер, установленный законом, не может быть ограничен постановлением казия; следовательно, такое соглашение недействительно в рассматриваемом случае. Дру¬гое дело — приведенный выше пример с платьем, так как стоимость такового зако¬ном не установлена. Следует заметить, что если мировое соглашение, превышаю¬щее половину стоимости раба, заключено в определенных предметах, то оно дейст¬вительно, так как излишек стоимости не очевиден там, где предметы — различного рода, а следовательно, не может быть установлена лихва.
Глава II
О ДОБРОВОЛЬНОМ МИРОВОМ СОГЛАШЕНИИ И О ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВЕ ПРИ СОГЛАШЕНИИ
Представитель при мировом соглашении в деле об убийстве или долге не ответст¬вен за предмет, данный для соглашения, если не выразил положительно, что принимает на себя такую ответственность. Если кто-либо назначает представителя для мирового соглашения и последний вступит в соглашение за счет доверителя, то он (предста¬витель) не ответствен за вещь, которая должна быть дана для соглашения, если при заключении договора не ставит условием, что «он сам должен ответствовать за эту вещь». Это — в том случае, когда соглашение относится к намеренному убийству или к иску о долговом обязательстве. И так как здесь представитель является лишь вест¬ником, то он не подлежит ответственности, не более представителя при браке, если только сам не примет на себя этой ответственности, в каковом случае становится от¬ветственным по договору поручительства, но не по мировой сделке.
Но ответствен, когда мировое соглашение состоялось путем обмена имущества на имущество. Но когда ради мирового соглашения уступается имущество взамен иму¬щества, то оно подобно продаже, и права из него принадлежат представителю. Посе¬му иск об имуществе (то есть о предмете, который должен быть дан для соглашения) подлежит предъявлению против представителя, а не доверителя.
Мировые сделки фузули бывают четырех видов. Мировые сделки фузули (то есть такие, которые заключаются посторонним лицом за счет ответчика без его желания) бывают четырех родов.
I. С обменом имущества на долг (в каковом случае лицо, заключающее сделку, от¬ветственно). Когда кто-либо вступает в мировую сделку путем обмена долга на иму¬щество и делает себя ответственным за него, то мировая сделка считается совершен¬ною, ибо ответчик по ней ничего не получает, а только освобождается от долга, и в этом отношении постороннее лицо и сторона, являющаяся ответчиком, отождест¬вляются. Следует заметить, что как условие об ответственности за вещь, даваемую для соглашения, законно по отношению к ответчику, так же оно законно и по отно¬шению к постороннему лицу. Посему постороннее лицо способно стать участником в мировом соглашении и в имущественном обязательстве, когда оно принимает на себя ответственность за вещь, даваемую для соглашения, так же, как фузули, заклю¬чающий хульа за счет жены. Другими словами, если кто-либо предлагает своей жене хульа, а другой без воли жены заключит относительно нее с мужем договор хульа, приняв на себя ответственность за выговоренный по договору предмет, то договор действителен и лицо ответственно за исполнение такового. Такова же в рассматри¬ваемом случае фузули ответственность за предмет, данный для соглашения. Сверх того, по отношению к ответчику он является дарителем, так же, как лицо, добро¬вольно уплачивающее долг другого, поскольку он освобождает ответчика от ответст¬венности; посему он не в праве требовать вознаграждения от ответчика. Другое дело, если лицо, вступающее в мировое соглашение, действует по желанию ответчика, ибо он не поступает добровольно. Такое лицо не получает права на какую-либо часть долга, но долг этот прекращается по отношению к ответчику, ибо здесь принято то начало относительно законности мировой сделки, что истец прекращает действие долгового обязательства по отношению к ответчику, но не делает лицо, вступающее в соглашение, собственником этого долга; и это независимо от того, признает ли от¬ветчик долг, или отрицает: в случае отрицания, очевидно, потому, что ответчик, по собственному его сознанию, ничего не должен, а мнение или сознание истца не мо¬жет оказывать на него влияние; в случае же признания — потому, что собственность или право на долг могут быть установлены только лицом, непосредственно обязы¬вающимся. Посему невозможно основать законность мировой сделки иначе, как на предположении уничтожения долга. Другое дело, если истец требует какую-нибудь определенную вещь, находящуюся во владении ответчика, который признает это об¬стоятельство, а другое лицо, не уполномоченное, дает истцу что-либо для мирового соглашения; в этом случае неуполномоченное лицо, входя с истцом в мировое со¬глашение, в действительности покупает отыскиваемую вещь, и такая покупка вещи у собственника ее законна, хотя бы она не была в его владении.
II. С обменом чего-либо на определенное имущество (которое непосредственно должно быть передано лицом, вступающим в соглашение). Когда лицо, вступающее в соглашение, говорит: «Я вступил в мировое соглашение за эту принадлежащую мне тысячу дарагамов» или: «За этого принадлежащего мне раба», в каковом случае ми¬ровое соглашение действительно и лицо, вступающее в соглашение, обязано пере¬дать выговоренный предмет истцу, потому что, относя мировую сделку к своему имуществу, он принимает на себя обязательство передать его. Такое мировое согла¬шение действительно.
III. С обменом чего-либо на неопределенное имущество (но каковое передается ли¬цом, заключающим договор). Когда лицо, вступающее в сделку, говорит: «Я вступил в мировую сделку за тысячу дарагимов» и непосредственно передаст истцу тысячу дарагимов, в таком случае мировая сделка действительна, ибо при передаче тысячи дарагимов истец является удовлетворенным и, таким образом, мировое соглашение представляется вполне исполненным.
IV. С обменом чего-либо на неопределенное имущество (не передаваемое лицом, за¬ключившим договор). Когда лицо, вступающее в соглашение, говорит: «Я заключил мировую сделку за тысячу дарагимов», но не передает таковых, в этом случае дей¬ствительность мировой сделки зависит от соглашения ответчика. Если он утвердит соглашение, то становится ответственным в выговоренной сумме; если он не даст согласия, то сделка ничтожна. Причина здесь та, что в соглашениях этого рода от¬ветчик есть главный участник ввиду того, что соглашения эти имеют целью освобо¬дить его от иска; но и лицо, заключающее договор, есть главный участник, так как он принимает на себя обязательство платежа выговоренного предмета положитель¬но (когда он, например, говорит: «Я ответствен за тысячу дарагимов») или непосред¬ственно (когда он вступает в соглашение за тысячу дарагимов и уплачивает их). Но если бы он не принял на себя обязательства (как предполагает настоящий пример), то мировое соглашение продолжается только на стороне ответчика , и потому дейст¬вительность его зависит от согласия последнего.
Случай, когда фузули вступает в мировое соглашение, уступая известный предмет без отнесения такового к своему имуществу. Автор «Хидои» замечает, что к предшест¬вующим можно присоединить пятый вид мировой сделки: когда, например, фузули говорит: «Я вступил в мировое соглашение за эту тысячу дарагимов» или «За этого раба», не относя этих предметов к своему имуществу. Подобный род мировых сде¬лок действителен, потому что, определяя вещь, подлежащую передаче истцу, лицо, вступающее в сделку, ставит условием, чтобы упомянутый предмет стал собствен¬ностью истца. Если, однако, затем окажется, что раб принадлежит другому, или что он был свободен, или мукатаб, или мудаббар, или если истец возвратит его по обна¬ружившимся недостаткам лицу, заключившему сделку, то ни в одном из этих слу¬чаев истец не вправе взять у последнего что-либо, так как он не обязался ни к чему другому, кроме передачи определенного предмета; посему, если предмет этот в це¬лости остается у истца, то договор действителен, если нет, то истец не вправе взять что-нибудь у лица, вступившего в соглашение, но должен предъявить иск к ответчи¬ку. Иное дело, когда вступающий в соглашение договорится о дарагимах и примет на себя ответственность за них, а затем они окажутся принадлежащими другому или худого качества и истец возвратит их: в этом случае истец вправе взять у лица, всту¬пившего в сделку, равное число хороших дарагимов, так как он выставил себя глав¬ным лицом в отношении поручительства. Следовательно, когда лицо, вступившее в соглашение, откажется от удовлетворения истца, то он должен быть принужден к пе¬редаче условленного.
Глава III
О МИРОВОМ СОГЛАШЕНИИ В ДОЛГОВЫХ ОБЯЗАТЕЛЬСТВАХ
Относительно долга, вытекающего из кредитного обязательства, может быть допу¬щено мировое соглашение путем уплаты части. Если вещь, даваемая для мирового со¬глашения, того же рода, как и долг, относительно которого стороны вступают в сдел¬ку и который вытекает из ахд-мдояна, или договора, заключенного в кредит, то ми¬ровое соглашение не рассматривается как мена, а предполагается, что истец получает часть своего права и уничтожает или отказывается от остального долга. Ахд-мдояна, или договор, заключенный под условием кредита, имеет место, когда кто-либо поку¬пает у другого имущество, например, за тысячу хороших дарагимов, а затем стороны расстаются без уплаты продавцу цены или с назначением для платежа срока. В этом случае, если покупщик по мировому соглашению обязуется уплатить вместо тысячи пятьсот хороших дарагимов (или пятьсот худых дарагимов) и продавец согласится на это, то такое соглашение действительно; причем случай этот объясняют так, что продавец соглашается принять часть своего права и отказаться от остальной части, а не так, что он получает пятьсот дарагимов в обмен на тысячу. Причина здесь та, что необходимо, насколько возможно, сохранять действительность актов, совершенных разумными лицами, а сделать это можно в первом случае, приняв, что истец отказы¬вается от части дарагимов, на которые имеет право, а во втором случае — как от да¬рагимов, так и от добротности их. Таково же правило и в том случае, когда долг воз¬ник на стороне ответчика вследствие завладения имуществом или разрушения его.
И то же самое следует сказать о подобных соглашениях относительно долга, воз¬никшего из какого бы то ни было акта, влекущего за собою ответственность. Ограни¬чение долгами, вытекающими из кредитного обязательства, существует лишь по той причине, что первоначально требуется, чтобы долг вытекал из договора, одобряемо¬го законом.
Мировая сделка относительно долга может состояться путем отказа от требования равной суммы. Если в рассматриваемом случае мировая сделка достигается путем ус¬тупки тысячи дарагимов, срок платежа которых еще не наступил, за тысячу дараги¬мов, подлежащих немедленной уплате, то такая сделка действительна, ибо предпо¬лагается, что истец отсрочил свою претензию, а не вступил в договор мены, так как продажа дарагимов за дарагимы, подлежащие уплате в будущем, незаконна.
Но не тогда, когда отсроченный платеж выговорен в монетах другого наименования. Если, с другой стороны, при мировом соглашении взамен тысячи дарагимов дает¬ся соответствующая сумма динаров, срок платежа которых наступает, например, че¬рез месяц, то такое соглашение недействительно, ибо невозможно смотреть на него только как на отсрочку иска, так как иск относится к дарагимам, а не динарам, или же как на продажу, ибо продажа дарагимов за динары, срок платежа которых не на¬ступил, недействительна. Посему мировая сделка недействительна.
Отсроченный долг не может быть погашен по мировой сделке уплатою части его. Если кто-либо должен тысячу дарагимов, срок платежа которых еще не наступил по кредитному обязательству, и войдет в соглашение с кредитором о платеже вместо них тотчас же пятисот дарагимов, то такое соглашение недействительно, ибо гото¬вые деньги лучше будущего платежа; а так как он не имеет права на готовые деньги, то, следовательно, мировая сделка заключается о предмете, ему не принадлежащем. Отсюда, невозможно смотреть на такое соглашение как на отказ от части иска, и оно, по необходимости, должно считаться меною (в том смысле, что должник усту¬пает свое право, именно — срок платежа, взамен пятисот дарагимов, от которых кре¬дитор отказывается). Посему эти пятьсот даются взамен отсрочки, а получение чего- либо взамен отсрочки незаконно.
Долг в недоброкачественной монете не может быть погашен по мировой сделке пла¬тежом меньшей суммы доброкачественною монетою. Если кто-либо имеет долговую претензию к другому лицу по кредитному обязательству в сумме тысячи недоброка¬чественных дарагимов и вступит относительно их в мировое соглашение за пятьсот доброкачественных дарагимов, то это соглашение недействительно, ибо продавец не имеет права на хорошие дарагимы, так как таковые по качеству превосходят предмет его права. Поэтому такое соглашение не может считаться уступкою и должно быть рассматриваемо как мена тысячи на пятьсот, превосходящих первые по качеству, а это есть лихва, ибо в меновых договорах на качество не обращают внимания.
Но долг в хорошей монете может быть погашен по мировому соглашению недобро¬качественною монетою, будет ли сумма меньше или равна отыскиваемой. Другое дело, когда кто-либо по мировой сделке погашает долг в тысячу хороших дарагимов пять¬юстами недоброкачественных дарагимов, ибо это есть уступка как в количестве, так и в качестве. Иное также дело, если кто-либо погашает долг в тысячу недоброкачест¬венных дарагимов тысячью хороших, ибо это есть обмен равного на равное, причем на качество не обращается внимание. Однако в этом случае требуется, чтобы истец тут же вступил во владение вещью, даваемою для соглашения, так как это есть про¬дажа сарф.
Долг в монетах двух наименований может быть погашен по мировой сделке плате¬жом меньшей суммы того или другого наименования. Если кто-либо имеет к другому долговую претензию в тысячу дарагимов и сто динаров по кредитному обязательст¬ву и вступит относительно этой претензии в мировое соглашение за сто дарагимов наличными деньгами или уплачиваемых, например, по истечении месяца, то такое соглашение законно, ибо в этом случае возможно установить действительность со¬глашения, предположив, что кредитор уступает всю свою претензию, за исключени¬ем ста дарагимов наличными деньгами или подлежащих уплате через месяц. Посе¬му это соглашение не представляется меною, так как, если бы смотреть на него как на мену, то оно, будучи лихвенным, было бы незаконным. Кроме того, при мировых соглашениях всегда подразумевается уступка, а так как в рассматриваемом случае господствует понятие уступки, то на всю сделку следует смотреть скорее как на ус¬тупку, чем как на мену.
Случай предложения кредитора считать долг совершенно погашенным под услови¬ем уплаты половины его в известный срок. Если кто-либо, имея к другому претензию в тысячу дарагимов, срок платежа которых не наступил, скажет должнику: «Упла¬ти мне пятьсот дарагимов завтра с тем, чтобы освободиться от остального долга» и должник поступит согласно сему, то он освобождается от обязанности платежа ос¬тального долга. Если бы, однако, в этом случае должник не уплатил пятисот дараги¬мов на другой день, то он, Абу Ханифе и по имаму Мухаммаду, остается ответствен¬ным за тысячу дарагимов. Абу Юсуф утверждает, что пятьсот дарагимов уступаются непосредственно и что иск о них не может быть возобновлен впоследствии, ибо (по его мнению) отказ здесь абсолютен , так как истец установил платеж в пятьсот да¬рагимов как замену платежа пятисот дарагимов; но платеж этих дарагимов нельзя рассматривать как эквивалент остающихся дарагимов, платеж которых остается на обязанности должника и вовсе не зависит от предыдущего отказа. Посему нелепо видеть в данном случае мену, следовательно, здесь остается лишь абсолютный от¬каз. Отсюда весь первоначальный долг не может быть возобновлен по причине не¬платежа на другой день; не более того, как если бы кредитор сказал: «Я освободил тебя от пятисот дарагимов из тысячи дарагимов, чтобы ты уплатил мне завтра пять¬сот дарагимов», в каковом случае освобождение абсолютно. Так и в рассматривае¬мом случае. Имамы Абу Ханифа и Мухаммад утверждают, что освобождение, в этом случае не абсолютное, а условное. Посему при неисполнении условия освобождение не имеет места по двум причинам. Во-первых, потому что кредитор начинает свою речь требованием уплаты на другой день, и это требование имеет, само по себе, су¬щественное значение: возможно, что кредитор опасается потери всех денег в случае обеднения должника, что заставляет его прибегнуть к описанному средству, а так¬же потому, что он, может быть, желает получить деньги, чтобы пустить их в оборот для получения прибыли. Кроме того, способ выражения допускает предположение об условности, и это предположение должно быть принято для придания договору действительности. Во-вторых, такие условия обычны при мировых соглашениях, и освобождение может быть ограничено условием, хотя бы оно не было поставлено в зависимость от него. Так, например, перевод долга ограничивается условием состоя¬тельности должника, так что, если лицо, согласившееся принять перевод , умрет не¬состоятельным, то долг обращается к лицу, передавшему его. Поэтому перевод огра¬ничен в этом случае условием состоятельности. Так и в рассматриваемом случае.
Каковой случай представляется в трех различных видах: I. Когда с предложением не связывается никакое условие на случай неучинения платежа; II. Когда выговорено, что в случае неучинения платежа предложение падает; III. Когда освобождение от платежа устанавливается с самого начала. Автор «Хидои» замечает, что этот случай представ¬ляется в трех отдельных видах:
I. В том, который уже объяснен выше.
II. Когда кредитор говорит: «Я вступил с тобою в мировое соглашение относи¬тельно тысячи дарагимов за пятьсот дарагимов, которые ты должен уплатить мне завтра, и тогда будешь свободен от остального долга с тем, однако, что если ты не уплатишь завтра, то останешься должен тысячу дарагимов, как до сих пор». В этом случае, по мнению всех наших ученых, если платеж будет учинен на другой день, то освобождение вступает в силу; если же нет, то оно падает.
III. Когда кредитор говорит: «Я освободил тебя от платежа пятисот дарагимов из тысячи с тем, чтобы ты дал мне пятьсот дарагимов завтра», в каковом случае долж¬ник освобождается от платежа пятисот дарагимов независимо от того, уплатил ли он пятьсот дарагимов на другой день или нет, ибо здесь освобождение от платежа уста¬новлено с самого начала.
Признание может быть выговорено для мирового соглашения. Если одно лицо го¬ворит другому: «Я не хочу признать твоего права собственности, пока ты раньше не установишь известный срок для передачи и не обещаешь мне льготы при платеже» или: «Пока ты раньше не передашь мне все имущество или часть его» и лицо, к ко¬торому слова эти обращены, поступит согласно им, то такое установление срока или передача части или всего имущества представляется законным, ибо лицо это дейст¬вует так по собственной воле, а не по принуждению.
Но если такое соглашение предлагается публично, то сделка недействительна. Это имеет место, когда признающийся обращается к другой стороне с вышеприведен¬ным предложением тайно и скрытым образом. Когда же он обращается к ней пуб¬лично, то непосредственно становится ответственным за весь признанный предмет.

Раздел. О совокупных обязательствах
Если один из двух кредиторов вступит в мировое соглашение относительно своей части долга, то другой кредитор вправе или получить соответствующую долю предмета, данного для соглашения, или потребовать от должника причитающуюся ему часть долга.
Если два лица имеют совокупно претензию к третьему и один из кредиторов вступит с должником в мировое соглашение относительно своей части взамен получаемого платья, то другой кредитор может, по своему усмотрению, потребовать от должни¬ка уплаты причитающийся ему половины долга или получить от лица, вступившего в мировое соглашение, половину платья, если только последний не уплатит ему од¬ной четверти долга, ибо он не имеет права на половину платья. Словом, во всех по¬добных рассмотренному здесь случаю существует правило, что когда в совокупном долге один из участников получает часть его, то другой участник имеет право на со¬ответствующую долю Лолученной первым части; потому что, хотя долг получает не¬которого рода приращение вследствие такого получения части его (ввиду того, что долг не считается материальным имуществом раньше платежа), но приращение это все же имеет отношение к первоначальному праву; и так как это право было разде¬лено в равных частях, то так же делится и приращение, подобно приплоду или пло¬дам. Посему сокредитор имеет право участия в данной товарищу его вещи. Однако до начала действия этого права полученная часть или вещь составляет исключитель¬ную собственность получившего, так как материальная вещь совершенно отлична от долга, а получатель взял ее в обмен на свое право. Поэтому он является собствен¬ником и, следовательно, все его действия, относящиеся к названной вещи, действи¬тельны и он ответствен в соответствующей части перед своим товарищем. Следует заметить, что под совокупным долгом подразумевается такой вытекающий из одного основания долг, который принадлежит двоим или более кредиторам. Таковы: обяза¬тельство платежа цены вещи, проданной двумя собственниками по одному контрак¬ту; или долг, унаследованный двумя лицами; или стоимость принадлежащего двум лицам имущества, поврежденного третьим лицом. Но если таково установившееся правило, то отсюда следует, что в рассматриваемом случае соучастник вправе или потребовать от должника свою половину долга (так как его часть все еще остается непогашенною, поскольку другой кредитор получил лишь эквивалент своей части), или получить половину платья, так как его право простирается лишь на четверть все¬го долга.
Один из двух кредиторов, получивший уплату своей части совокупного долга и уп¬лативший другому кредитору его долю в полученной вещи, сохраняет право требования остального долга. Если один из двух кредиторов получит от должника половину при¬читающейся ему части долга, то другой кредитор волен или принять участие в полу¬ченной таким образом половине, или потребовать от должника всю причитающуюся ему часть по соображениям, изложенным выше. Поэтому, если он присоединится к кредитору, вступившему в мировое соглашение, то оба соучастника вправе совокуп¬но получить от должника то, что остается в долгу, так как, участвуя в равных частях в том, что получено, они вправе участвовать в равных частях и в том, что остается получить.
Если другой кредитор предпочтет получить уплату своей части от должника и иму¬щество окажется потерянным или должник несостоятельным, то он имеет право иска к другому кредитору относительно соответствующей части полученного последним иму¬щества; но права этого не существует, когда первый кредитор вступил в мировое со¬глашение путем зачета своей части. Если, напротив, он предпочтет потребовать свою часть сполна от должника, не желая участвовать в полученной другим кредитором вещи, и это последнее имущество сохранится в целости, а оставшаяся у должника часть имущества будет потеряна или разрушена, или вследствие смерти должника в состоянии неоплатности, или вследствие отрицания им под присягою долга, то за ним остается право участия в полученном другим кредитором, ибо он раньше откло¬нил это участие, предполагая, что остальная часть долга — в сохранности; но так как оказалось противное, то он, очевидно, имеет право на участие в том, что получено первым кредитором. Однако если один из совокупных кредиторов вместо получе¬ния своей части долга зачел эту часть за долг свой должнику, тогда другой кредитор в случае уничтожения причитавшейся ему части долга не вправе участвовать в полу¬ченном первым кредитором, так как этот последний в данном случае лишь уплатил долг, но ничего сам не получил в уплату. Закон тот же, когда один из кредиторов ос¬вобождает должника от причитающейся ему части долга, так как такое освобожде¬ние равносильно разрушению и уничтожению, а не получению.
Если один из кредиторов освободит должника от части причитающейся ему доли, то право кредиторов продолжает существовать в объеме, соответствующем остающимся у каждого претензиям. Если один из сокредиторов освободит должника от части своей доли в претензии (например, от половины), то остающаяся часть долга принадлежит обоим кредиторам пропорционально доле каждого из них. Так, например, если пер¬воначальная их претензия равнялась двадцати дарагимам и один из них освободит должника от половины своей доли, то остающийся долг будет равняться пятнадцати дарагимам, из которых пять принадлежат кредитору, уступившему часть своей пре¬тензии, а десять — другому кредитору.
Один из двух кредиторов может согласиться на отсрочку платежа. Если один из двух кредиторов продлит срок платежа своей доли в претензии, то это действительно, по учению Абу Юсуфа, ввиду аналогии этого случая с безусловным освобождением от платежа; другими словами, так как отсрочка платежа равнозначна с ограниченным освобождением, то она действительна так же, как и безусловное освобождение. По мнению имамов Абу Ханифы и Мухаммада, такая отсрочка недействительна, так как следует заключить, что раздел долга имеет место до его получения, ибо продление срока платежа в отношении одной только части равносильно разделению долей пре¬тензии; а такой раздел до уплаты долга недействителен, ибо раздел носит характер дарения права собственности, а дарение права на долг, учиненное не в пользу долж¬ника, недействительно. Кроме того, раздел предполагает различение, а так как раз¬личение не может существовать в личных обязательствах, то оно недействительно.
Один из двух кредиторов получает свою часть захватом чего-либо у должника, или потерей, или уничтожением чего-либо, принадлежащего ему, или принятием для ми¬рового соглашения, аренды, или сожжением принадлежащего должнику платья. Если один из двух кредиторов захватит у должника какой-нибудь определенный предмет или купит у него что-либо по недействительному договору и потеряет или разрушит купленное, то все эти действия считаются равносильными получению долга. Так же, когда из двух кредиторов один примет от должника аренду взамен долга: и в этом случае считают, что он получил долг. Равным образом, если один из двух кредиторов сожжет принадлежащее должнику платье, стоимостью равное его доле участия в дол¬ге, то это есть получение платежа, по мнению имама Мухаммада, но не по мнению Абу Юсуфа. (Некоторые, однако, замечают, что это различие основано на предполо¬жении, что он поджег платье, не имея его в своем владении, ибо если бы он сперва вступил во владение платьем, а затем поджег его, то, по мнению всех наших ученых, он получил свою долю, так как сперва овладел платьем, а затем сжег его).
Один из двух кредиторов погашает свою долю, вступая в брак с должницей и обра¬щая свою долю на приданое или уступая эту долю для мирового соглашения при наруше¬нии чьего-либо права. Если должник — женщина и один из двух кредиторов вступит с нею в брак и отдаст свою долю в претензии ей в приданое, то это, по «Захири-Риваяту», есть погашение долга. То же следует сказать относительно того случая, когда эта доля уступается для мирового соглашения при намеренной обиде. Следует, одна¬ко, заметить, что если один из кредиторов вступит в брак с женщиной, являющейся их должницей, не договорившись об обращении его доли участия на ее приданое, то в этом случае другой кредитор получает право иска к нему, ибо предполагается, что он произвел со своею женою зачет своего требования с ее требованием. Другое дело, когда он договорится о поступлении своей доли претензии в качестве ее приданого, ибо тогда полагается, что он погасил, а не засчитал свою претензию, и потому вто¬рой кредитор не может приобрести на нем права иска. По неизменному правилу, ко¬гда один из кредиторов получил уплату, то другой кредитор в случае разрушения его претензии по причине смерти должника несостоятельным или иным образом имеет право на участие в полученной другим кредитором доле; но он не имеет такого права в случае погашения долга.
Если один из кредиторов вступит в мировое соглашение относительно своей доли в претензии путем покупки, то другой кредитор вправе получить свою долю от должни¬ка или соответствующую часть полученного покупщиком. Если один из двух кредито¬ров купит что-либо у должника (например, платье) взамен своей доли в претензии, то другой кредитор волен или потребовать свою долю претензии от должника (в ка¬ковом случае наступают все последствия, указанные в предыдущем примере, когда кредитор требует платежа от должника), или получить от покупщика эквивалент в размере четвертой части долга, ибо он (покупщик) вступает в полное владение сво¬ею претензиею, так как в продаже и покупке не различаются степени потери или не¬равенства, допускаемые при мене вещей. Поэтому от ответствен за четвертую часть долга и не имеет выбора между уплатою четверти долга и отдачею половины платья. Иначе бывает при мировой сделке: она обыкновенно свидетельствует о мягкосердии и уступчивости; и было бы несправедливо по отношению к лицу, вступающему в эту сделку, принуждать его к уплате четвертой части долга. Посему ему предостав¬ляется выбор между дачею четвертой части долга и половины предмета, полученно¬го для соглашения. Сверх того, не получающий кредитор не имеет права на какую-либо часть купленного платья, так как купивший кредитор стал собственником его по договору продажи.
Возражение. Названное платье должно быть разделено между обоими кредитора¬ми, так как оно получено взамен совокупного долга.
Ответ. Названное платье не было получено взамен совокупного долга, но лишь взамен доли покупщика, так что здесь происходит зачет цены платья, принадлежа¬щею ему долею в претензии.
Возражение. Если цена платья составляет зачет принадлежащей ему доли в пре¬тензии, то здесь имеет место раздел долга до получения платежа, что незаконно.
Ответ. Добровольный раздел долга предварительно получения его незаконен, но ненамеренный раздел его (например, подразумеваемый, вытекающий как след¬ствие из известного положения) законен; а в рассматриваемом случае он включен в действительность продажи таким же образом, как раздел долга до получения его свя¬зан с действительностью мировой сделки.
Один из двух участников договора салям не может вступать в мировое соглашение относительно своей доли. Если два лица заключают договор салям (то есть дают впе¬ред деньги за вешь, передача которой должна последовать в будущем) и один из них затем вступит в мировое соглашение относительно своей доли в вещи взамен своей доли данных вперед денег, то такое соглашение по имамам Абу Ханифе и Мухаммаду, незаконно. Абу Юсуф утверждает, что оно законно, так как он признает здесь аналогию со всяким другим долгом, а также с тем случаем, когда два лица покупают раба и одно из них засим разрушает договор относительно своей доли, что представ¬ляется законным; то же имеет место в настоящем случае. Рассуждения имамов Абу Ханифы и Мухаммада в этом отношении — двоякого рода. Во-первых, если бы рас¬сматриваемое мировое соглашение было законно только в отношении доли одного из участников, то здесь имел бы место раздел долга до его получения, что незакон¬но, ибо, так как долг до его получения материально не существует, то и невозмож¬но отделить одну часть его от другой. Если бы, с другой стороны, оно было законно по отношению к обоим участникам, то необходимо было бы согласие другого уча¬стника. Другое дело, если два лица покупают раба и одно из них разрушает договор по отношению к своей доле, потому что раб существует материально, а раздел мате¬риально существующей вещи возможен, так как часть может быть отличена от части до передачи или после оной. Во-вторых, если бы рассматриваемое соглашение было действительно, то отсюда следовало бы, что право покупщика на имущество, за ко¬торое деньги уплачены вперед, уничтожено и установлено на капитал (то есть дан¬ной вперед цене) и что оно затем снова обращается на имущество, за которое уплата произведена вперед. Ибо если предположить, что мировое соглашение действитель¬но и что один из участников получает, следовательно, свою долю капитала, то дру¬гой участник имеет право получить от него свою долю капитала; а лицо, заключив¬шее мировую сделку, со своей стороны, имеет право иска к своему соучастнику о соответствующей части имущества. Отсюда следует, что право лица, заключившего сделку, восстанавливается по отношению к имуществу, за которое уплачено вперед, после уничтожения; но уничтожение не может иметь места без расторжения права; посему расторжение это имеет место с самого начала. Между тем после восстанов¬ления права следует уничтожение расторжения, а это незаконно, ибо расторжение в договоре салям не может быть уничтожено. Законоведы замечают, что этот случай предполагает смешение покупщиками своих капиталов, ибо если бы их доли в капи¬тале не были смешаны, то (согласно первому из вышеприведенных аргументов) то же разногласие должно иметь место, так как и тогда происходит раздел до получения должного. Согласно второму аргументу мировое соглашение действительно, по мне¬нию всех наших ученых, ибо в таком случае участник, не вступивший в мировое со¬глашение, не захотел бы участвовать с лицом, заключившим мировую сделку, в той части капитала, которую он получает обратно, так как они не были соучастниками в капитале, а потому здесь нельзя сказать, что право покупщика на имущество, за которое платеж произведен вперед, восстанавливается после уничтожения. В «Азуя» передается, что мнение о единогласии всех наших ученых, опирающемся на втором аргументе, не достаточно обосновано, ибо право на участие в полученном предмете основано на том обстоятельстве, что имущество, за которое платеж учинен вперед, составляет совокупный долг ввиду того, что таковой возникает из договора, равно относящегося до обоих участников. А отсюда участник, не заключивший мировой сделки, имеет право участвовать вместе с лицом, вступившим в мировое соглаше¬ние, во всем том, что им получено в силу их соучастия в покупке имущества с плате¬жом вперед денег, независимо от того, смешаны ли были их доли или нет.

Раздел. О тахарии
Определение термина. Тахариею на языке закона называется такая мировая сдел¬ка, которая заключается одной частью наследников с другими наследниками отно¬сительно своей части наследства, взамен которой уступается какое-либо определен¬ное имущество, получением какового часть наследников исключается из числа на¬следующих.
Наследники могут вступать в мировое соглашение с сонаследником относительно его части наследства, состоящей из земли или движимости, взамен эквивалента. Если чье-либо имущество, состоящее из земли и движимости, подлежит разделу между несколькими наследниками и они вступят в соглашение с одним из своей среды от¬носительно его части наследства, давая ему какой-либо определенный предмет, то такое соглашение законно независимо от стоимости даваемого предмета, ибо воз¬можно узаконить это соглашение, придав ему значение продажи. По преданию, во время Османа Тамазир, вдова Абдул-Римана, сына Авфа, будучи разведена со своим мужем перед его смертью, вступила в мировое соглашение относительно своей час¬ти наследства, составлявшей одну четверть восьмой доли, за половину одной четвер¬ти восьмой доли. Абдул-Риман, кроме детей, имел четырех жен и оставил состояние в пять миллионов триста двенадцать тысяч динаров, а полученная Тамазирою часть равнялась восьмидесяти трем тысячам динаров, что составляет половину одной чет¬верти восьмой доли.
Или одного рода благородного металла, когда наследство состоит из другого рода благородного металла. Равным образом, если имущество состоит из серебра и одному из наследников для мирового соглашения дается золото, или если оно состоит из зо¬лота, а для мирового соглашения дается серебро, то такое соглашение действительно независимо от стоимости предмета, даваемого для соглашения, ибо это есть прода¬жа одного вида предметов за другой, а при ней не требуется равенства между прода¬ваемым и даваемою ценою. Однако требуется, чтобы обмен предметов произошел между сторонами тут же, на месте заключения мировой сделки, ибо это есть прода¬жа сарф, при которой необходимы наличность сторон и взаимный обмен предметов. Но если наследник, во владении которого находится остальное имущество, отрицает владение, то достаточно первое завладение, влекущее за собою ответственность (так как оно имеет характер захвата) и посему могущее заменить овладение по мировой сделке. Если, напротив, он признает владение, то необходимо вторичное завладе¬ние, ибо в этом случае завладение носит характер поклажи, не сопровождаемой от¬ветственностью, и, следовательно, слишком слабо сравнительно с владением по ми¬ровой сделке, влекущей ответственность. Посему первый вид владения не может за¬менить второго.
Наследство, состоящее из драгоценных металлов и движимости, может быть уступ¬лено для мирового соглашения взамен золота или серебра, но эти металлы должны пре¬вышать стоимость тех же унаследованных металлов, а излишек должен быть передан наследнику в момент заключения мировой сделки. Если наследство состоит из золота, серебра и другого движимого имущества и наследники вступят в мировое соглаше¬ние с одним из своей среды взамен серебра или золота, то в этом случае необходи¬мо, чтобы серебра или золота, даваемого для мирового соглашения, было несколько больше той части тех же металлов, которая досталась ему в наследство, чтобы после уравнения даваемого и получаемого количества драгоценного металла осталось не¬которое количество последнего в виде вознаграждения за остальное движимое иму¬щество, уступаемое наследником; это необходимо для избежания нарекания в лихве. В этом случае необходимо также, чтобы на самом месте заключения договора было установлено владение наследника вещью, даваемою взамен его доли золота или се¬ребра, ибо мировое соглашение в этих пределах носит характер продажи сарф. Если бы в рассматриваемом случае для мирового соглашения дано было движимое иму¬щество, то соглашение это безусловно действительно, независимо от того, устанав¬ливается ли владение сторон тут же, при заключении сделки, или нет, а также от стоимости предметов, даваемых для мирового соглашения.
Наследство, состоящее из монет, может быть предметом мирового соглашения вза¬мен монет, так что одна сумма их противополагается другой. Если наследство состоит из дарагимов и динаров и даваемый для мирового соглашения предмет также состо¬ит из дарагимов и динаров, то соглашение законно независимо от количества давае¬мых и получаемых монет, так как здесь каждый род монет противопоставляется дру¬гому роду таким же образом, как при продаже. Требуется, однако, чтобы овладение произошло тут же, потому что рассматриваемое соглашение носит характер прода¬жи сарф.
Унаследованная претензия не может быть предметом мирового соглашения. Если умершему принадлежала претензия, которая включена в мировое соглашение, так что один наследник отказывается от своей доли претензии, соглашаясь считать ее всецело принадлежащею другим наследникам, то такое соглашение недействитель¬но, ибо в этом случае один наследник делает других наследников собственниками своей доли претензии, что незаконно, так как собственность на претензию может быть передана только должнику. Посему мировое соглашение ничтожно, ибо оно ничтожно в той части, которая касается долга; а когда договор ничтожен в части, то он ничтожен и в целом, потому что когда договор недействителен в отношении час¬ти своего предмета, то он недействителен в целом составе.
Разве наследник согласится освободить должника от обязанности уплатить причи¬тающуюся ему часть долга. Если бы, однако, мировое соглашение состоялось под ус¬ловием, что вступающий в сделку наследник освобождает должника от уплаты своей части в претензии и-что другие не станут требовать этой уплаты, то такое соглашение действительно, так как оно является или погашением долга или передачею его долж¬нику. Это — одно средство узаконить мировое соглашение.
Или другие наследники уплатят ему его часть безвозмездно. Другое средство состо¬ит в том, что другие наследники безвозмездно платят наследнику, вступающему в со¬глашение, его долю в претензии, а затем вступают с ним в мировое соглашение отно¬сительно его доли в общем наследстве. Но, конечно, при обоих способах другие на¬следники терпят ущерб: при последнем — очевидно, так как они удовлетворяют его претензию без всякого вознаграждения, а при первом — потому что возможно, что они никогда не получат долга или части его вследствие бедности должника.
Или дадут ему взаймы сумму его претензии для передачи должнику. Посему наи¬лучшее средство состоит в том, что наследники дают взаймы своему сонаследнику, вступающему в сделку, сумму, равную доле его претензии, а затем вступают с ним в соглашение относительно его доли в наследстве; он же передает заемное обяза¬тельство должнику, чтобы другие наследники могли законным образом получить от должника эту часть претензии.
Случай мирового соглашения относительно наследства, составные части которо¬го неизвестны. Если в числе оставшегося после умершего имущества нет долговых претензий и неизвестно, из каких предметов наследство состоит, а один из наслед¬ников вступит в мировое соглашение относительно своей доли взамен предметов, измеряемых весом или мерами емкости, то, по мнению некоторых, такое соглаше¬ние незаконно по причине сходства его с лихвою. Другие, однако, утверждают, что оно законно, так как сходство с лихвою сомнительно, ибо прежде всего возможно, что наследство состоит из предметов, измеряемых мерами веса и емкости; возмож¬но также, что оно не состоит из таких предметов. Затем, если оно состоит из таких предметов, возможно, что количество их, даваемое для соглашения, не соответствует праву наследника, и возможно также, что оно соответствует этому праву. Посему сходство с лихвою представляется сомнительным; а во внимание может быть приня¬то лишь действительное сходство, а не сомнительное.
Случай соглашения, когда составные части наследства известны лишь отчасти. Если наследство состоит не из предметов, измеряемых мерами веса и емкости, но неиз¬вестно, из чего именно, и один из наследников вступит в мировое соглашение от¬носительно своей доли наследства взамен предметов, измеряемых мерами веса и ем¬кости, то, по мнению некоторых, это незаконно, так как мировое соглашение носит характер продажи или обмена собственности на собственность; а таковая незаконна, когда один из предметов, даваемых в обмен, не определен. Однако, по общеприня¬тому мнению, такое соглашение законно, ибо здесь неопределенность не может по¬вести к спорам ввиду того, что вешь, относительно которой сделка состоялась и ко¬торая представляется неопределенною, находится в руках остальных наследников.
Относительно наследства, отягощенного долгами, не может быть ни мирового со¬глашения, ни раздела. Если наследство совершенно покрывается долгами, то относи¬тельно его не могут иметь места ни мировое соглашение, ни раздел между наследни¬ками, ибо последние в этом случае не являются хозяевами имущества, так как насле¬дование имеет место только по отношению к имуществу, не отягощенному долгами умершего, платеж которых необходимо должен быть произведен из этого имущества. Даже если наследство не совсем покрывается долгами, то оно и в этом случае не мо¬жет стать предметом мировой сделки до уплаты долгов. Законоведы, однако, утвер¬ждают, что если заключена мировая сделка или совершен раздел до уплаты долгов, то это представляется законным. Коран, излагая учение о разделах, замечает, что раздел недействителен ввиду благоприятного толкования закона, но что он действи¬телен по соображениям, основанным на аналогии.

КНИГА XXVII
О МУЗАРАБАТЕ, ИЛИ ТОВАРИЩЕСТВЕ В
ПРИБЫЛЯХ КАПИТАЛА И ТРУДА
Определение термина. Слово «музарабат» происходит от «зирриб» и буквально оз¬начает «ходить по земле». На языке закона под музарабатом понимают договор то¬варищества, по которому одна сторона (именно — собственник) получает право на прибыль вследствие предоставления капитала, и называется рабби-мал, или собст¬венник капитала (называемого раиси-мал), а другая сторона получает право на при¬быль по причине влагаемого в дело труда и называется музарибом (или деятелем).
Участие в прибыли есть существенная принадлежность этого договора. Посему до¬говор музарабата не может быть установлен без участия в прибыли, ибо если бы вся прибыль поступала к пользу собственника капитала, то такой договор считается бо- заатом, а если бы вся прибыль была выговорена в пользу непосредственного деятеля, то мы имели бы дело с займом.
Глава I. Введение.
Глава II. О деятеле, вступающем в договор музарабата с другим деятелем.
Глава III. Об увольнении деятеля и о разделе имущества.
Глава IV. О действиях, законно совершаемых деятелем.
Глава V. О спорах между собственником капитала и деятелем.

Глава I
ВВЕДЕНИЕ
Договоры музарабата законны. Договоры музарабата допущены законом по необ¬ходимости, ибо многие обладают имуществом, не будучи искусны в употреблении оного; другие, напротив, обладают этим искусством, не имея имущества. Отсюда яв¬ляется необходимость допустить эти договоры ради согласования интересов богато¬го и бедного, искусного и неискусного. Многие вступали в такие договоры в при¬сутствии Пророка, который утверждал их. Равным образом некоторые из товарищей Пророка заключали такие договоры.
Капитал составляет поклажу в руках деятеля. Что бы ни было дано деятелю собст¬венником капитала, все это считается поклажею, потому что деятель вступает в то¬варищество по желанию собственника, а не с намерением купить или взять взаймы. Деятель является также агентом собственника относительно употребления капитала, так как он действует в этом отношении по его приказанию. Поэтому, когда приобре¬тена какая-либо прибыль, то собственник и деятель являются совокупными участ¬никами в ней, так как прибыль эта является результатом совокупного действия ка¬питала одного и труда другого.
Если договор окажется недействительным, то деятель вместо прибыли получает со¬ответственную плату за труд. Если договор музарабата недействителен, то он пред¬ставляется недействительным договором найма, ибо так как деятель в отношении капитала действует для собственника такового, то выговоренная им прибыль равно¬сильна плате за его труд. Посему договор музарабата, когда он недействителен, пред¬ставляется как бы недействительным договором найма; а при таком положении дея¬тель имеет право только на вознаграждение, соответствующее его труду .
Деятель, сопротивляющийся приказаниям собственника, является узурпатором. Если деятель сопротивляется приказаниям собственника, то он является узурпато¬ром, так как с намерением преступает указания относительно чужой собственности.
Музарабат может иметь место лишь относительно такого капитала, который допус¬кает товарищество. Договоры музарабата действительны только относительно капи¬тала, могущего быть предметом договора товарищества, именно — дарагимов и ди¬наров (по Абу Ханифе), а также ходячих фалу (по учению обоих учеников), как было подробно объяснено в отделе о товариществе. Поэтому, если бы собственник капи¬тала дал кому-либо движимое имущество с поручением «продать таковое и затем в отношении вырученной цены поступить как музариб» , то договор музарабата был бы действителен, так как он относится не к движимому имуществу, но к цене его, то есть к такому предмету, относительно которого музарабат действителен. Что же ка¬сается того, что он связывает договор с ценою, которая имеет лишь быть выручен¬ною в будущем, то такое условие законно в договорах музарабата, ибо эти договоры носят или характер поручения, или характер найма; а ни один из них не становится недействительным вследствие отнесения его начала к будущему времени. Равным образом, если бы собственник сказал: «Получи деньги, должные мне таким-то ли¬цом, и поступи относительно их как деятель», то договор музарабата законен, ибо, будучи отнесен к периоду уплаты долга, касается не сего последнего, а самого пред¬мета, состоящего в долгу; отнесение же договора к будущему времени, как уже сказа¬но, согласно с законом. Иное дело, когда собственник капитала говорит: «Поступи, как музариб, в отношении твоего долга», ибо это представляется незаконным как по Абу Ханифе, так и по мнению обоих учеников: по Абу Ханифе — потому, что он счи¬тает такого рода установление представительства незаконным (как было объяснено в отделе о представительстве и продаже); по мнению обоих учеников — потому, что, хотя такое установление представительства законно, но так как вещь, купленная ли¬цом по такому поручению, составляет собственность лица поручившего, то отсюда следует, что договор музарабата относится к движимому имуществу и, следователь¬но, незаконен.
Необходимо, чтобы в таком договоре, прибыль не была определена. Одно из усло¬вий договора музарабата состоит в том, чтобы прибыль собственника и деятеля не была определена, то есть чтобы ни один из них не имел права на определенное чис¬ло дарагимов, ибо если бы в пользу той или другой стороны была выговорена оп¬ределенная сумма дарагимов, то товарищество в отношении прибыли перестало бы существовать между ними, так как возможно, что вся прибыль не превысит выго¬воренной суммы; между тем существенно, чтобы обе стороны были участниками в прибыли. Посему, если бы, например, на часть одной стороны было выговорено де¬сять дарагимов, деятель получает право на вознаграждение, пропорциональное сво¬ему труду, потому что договор музарабата стал недействительным, так как возможно, что вся полученная прибыль не превысит выговоренной суммы, в каковом случае не могло бы существовать товарищество в прибыли. Деятель имеет право на получе¬ние соответствующей платы за труд, так как цель его труда заключалась в получении вознаграждения, а вследствие недействительности договора он лишен возможности получить такое вознаграждение; посему необходимо предоставить ему плату соот¬ветственно труду его. Что касается прибыли, которая может быть получена в этом случае, то она поступает в пользу собственника, ибо предполагается, что возникла из его собственности. Таков закон во всех случаях недействительности договора му¬зарабата. Следует заметить, что, по мнению Абу Юсуфа, пропорциональная плата за труд в случае недействительности договора музарабата не может превышать выгово¬ренной суммы. Напротив, по мнению имама Мухаммада, следует дать то, что соот¬ветствует труду, независимо от выговоренной суммы, как уже было объяснено в от¬деле о товариществе. В «Риваяти-Асыл» установлено, что если договор окажется не¬действительным, соответствующая плата за труд должна быть дана, хотя бы никакой прибыли не было получено, потому что наемник имеет право на вознаграждение по получении прибыли или исполнении труда, а в данном случае одно из этих условий имеется в наличности. Передают как мнение Абу Юсуфа, что в этом случае нет обя¬зательства по отношению к наемнику ввиду сходства этого договора, по аналогии, с действительным договором музарабата, то есть как при действительном договоре музарабата деятелю ничего не причитается при отсутствии прибыли, так же и при недействительности договора ему подавно не причитается ничего. Далее следует за¬метить, что при недействительности договора музарабата нет обязательства возврата или зачета капитала в случае его потери или уничтожения; то есть на деятеле не ле¬жит ответственность вознаграждения, потому что как не существует ответственность за потерю капитала при действительном договоре, так не существует ее и при недей¬ствительности договора, а также потому, что деятель при недействительности дого¬вора является лишь наемником, и капитал остается в его руках только для того, что¬бы он мог пустить его в дело. Отсюда, он ничего не должен в виде вознаграждения при уничтожении капитала.
И не подвержена неизвестности. Другое требование в договорах музарабата состо¬ит в том, чтобы не было условий, возбуждающих неизвестность относительно при¬были, ибо такое условие делает договор недействительным, разрушая его предмет. Однако другие недействительные условия, исключая приведенного или таких, ко¬торые противны природе этого договора, не делают его недействительным, но сами становятся недействительными, как, например, условие об убытках на счет деятеля (когда условлено, что «прибыль должна быть разделена между собственником и дея¬телем, но если окажется убыток, то он всецело падает на деятеля»). Поэтому договор музарабата не становится ничтожным вследствие таких условий, но сами условия эти ничтожны; так как они являются излишними и не обусловливают собою ни раз¬рушения товарищества, ни неизвестности относительно прибыли, то не делают до¬говор музарабата ничтожным; так же, как представительство не становится ничтож¬ным по ничтожности его условий.
Необходимо также, чтобы капитал был передан в руки деятеля. Другое требова¬ние при музарабате заключается в том, чтобы собственник передал капитал деятелю и не удержал владения им, ибо он является в руках деятеля с характером поклажи, а потому должен быть в его только владении, но никак не во владении собственника. Другое дело — в договоре товарищества, ибо в договоре музарабата капитал дается одною стороною, а труд — другою; отсюда необходимо, чтобы капитал всецело на¬ходился в руках деятеля для того, чтобы он мог исполнить при его содействии необ¬ходимый труд. Между тем, в товариществе труд вносится обеими сторонами; отсюда, если бы было условлено, что имущество всецело останется в руках одной из сторон, то договор товарищества не был бы установлен.
Условие о том, что собственник капитала явится и деятелем, делает договор недей¬ствительным. Соединение в одном лице роли собственника и деятеля делает договор недействительным, ибо где существует такое условие, капитал не может быть в ис¬ключительном владении деятеля, ввиду чего он не свободен в своих действиях отно¬сительно его и, таким образом, цель договора (именно — соучастие в прибыли) не может быть осуществлена независимо от того, обладает ли собственник полным ра¬зумением или нет (например, малолетний), ибо так как владение капиталом основа¬но для собственника и на его праве собственности, то до тех пор, пока он остается в его владении, передача его деятелю не может быть удостоверена. Таким же образом, если один из двух участников музарабата или анайнана передает кому-либо капитал путем музарабата и ставит условием, чтобы и другой участник вступил в управление им, такой договор музарабата ничтожен, потому что другой товарищ есть также соб¬ственник упомянутого капитала, хотя он не участвует в соглашении о музарабате.
Так же, как и условие об управлении капиталом договорившеюся стороною, хотя бы и не собственником. Если договорившаяся о музарабате сторона не есть собствен¬ник капитала и выговорит себе вместе с музарибом, или деятелем, участие в управ¬лении капиталом, то такое соглашение недействительно, когда договаривающийся окажется неправоспособным, то есть когда он (подобно привилегированному рабу) по закону не вправе принять на себя управление капиталом по договору музараба¬та. Посему, когда привилегированный раб дает другому капитал для употребления по договору музарабата и выговаривает себе право управлять капиталом совокупно с деятелем за известную часть прибыли, то договор недействителен, ибо, хотя раб и не есть действительный собственник капитал, но так как он владеет им с правом упот¬ребления, то считается наравне с собственником; а потому его владение таковым де¬лает договор недействительным.
Если только он не способен к такому управлению. Но если сторона имеет законную способность получать капитал и поступать в качестве деятеля, то рассматриваемый договор не будет недействителен, когда, например, отец или опекун дает имущество опекаемого кому-либо для употребления по договору музарабата, условившись, что он сам взамен известной части прибыли будет участвовать в управлении капиталом. В этом случае договор действителен, ибо такое лицо, будучи само вправе управлять капиталом несовершеннолетнего в виде музарабата, равным образом вправе участ¬вовать вместе с другим в управлении таковым в виде музарабата.
Деятель свободен поступить с капиталом по собственному усмотрению. Так как до¬говоры музарабата абсолютны, то есть не ограничены временем, местом или други¬ми обстоятельствами, то деятель вправе, пользуясь капиталом, покупать или прода¬вать, питаться и путешествовать или поместить капитал в виде бозаата, или покла¬жи, ибо договор не ограничен и цель его — получение прибыли. Но так как цель эта может быть достигнута только торговлею, то договор распространяется на все слу¬чайности торговли; а назначение представителя, передача имущества в виде покла¬жи — все это случайности торговли, равно как и путешествие, ибо поклажепринима¬тель, не имеющий права пользования поклажею, все же имеет право путешествовать с нею; а потому деятель, который имеет право пользования капиталом, и подавно имеет право путешествовать на этот капитал. Самое слово «музарабат» заключает в себе эту власть, ибо оно происходит от слова «зирриб», что значит идти по земле или, другими словами, путешествовать. Передается мнение Абу Юсуфа, что деятель не вправе путешествовать. Он передает также мнение Абу Ханифы, что если собствен¬ник дает капитал деятелю в его родном городе, то деятель не вправе путешествовать, ибо путешествовать с имуществом — значит без нужды подвергать таковое опасно¬сти; но если собственник передает ему капитал не в его родном городе, то он может отправиться в этот последний, ибо невероятно, чтобы кто-либо постоянно путеше¬ствовал; а так как собственник сознательно дал ему капитал в чужом городе, то мож¬но предположить, что он этим согласился на путешествие его вместе с полученным капиталом в его родной город.
Но он не может передать его другому лицу по договору музарабата без согласия собственника. Деятель не вправе передать капитал другому лицу по договору муза¬рабата без согласия собственника или без уполномочия со стороны последнего дей¬ствовать по собственному разумению и усмотрению, потому что один предмет не может включать в себя подобный себе предмет, так как, будучи одинаковой силы, один из них не может вызвать другой. Отсюда необходимо или положительное раз¬решение со стороны собственника, или обшее уполномочие деятелю поступать по собственному усмотрению. Этот случай подобен случаю назначения представителя: представитель не вправе назначить другого представителя, если представляемый не заявил: «Действуй по собственному разумению и усмотрению». Иначе бывает при поклаже, или передаче вещи по бозаату, так как эти действия деятель вправе совер¬шить, потому что они по объему меньше музарабата, а больший по объему предмет может заключать в себе меньший.
Или отдать его в ссуду, хотя бы он был уполномочен действовать по усмотрению. Деятель не вправе отдать полученный им по музарабату капитал в ссуду другому лицу, хотя бы собственник сказал ему: «Действуй по своему усмотрению», потому что собственник капитала, давая такое уполномочие, имеет в виду уполномочить деятеля лишь на такие действия, которые свойственны торговле; но ссуда не связана с торговлею, а есть безвозмездный акт подобно пожертвованию и дарению. Поэтому отдачею капитала в ссуду цель музарабата (именно — получение прибыли) не может быть достигнута, ибо незаконно получить обратно более того, что было дано в ссу¬ду. С другой стороны, передача капитала по договору музарабата согласна с сущест¬вом торговли; а посему деятель может передать капитал другому лицу по музарабату, если только он уполномочен собственником поступать по своему усмотрению. То же самое следует сказать относительно товарищества и смешения капитала с собс¬твенностью самого деятеля; то есть если бы деятель смешал капитал со своим собст¬венным имуществом и таким образом стал участником в смешанном имуществе, то такое действие законно, если только собственник уполномочил его действовать по усмотрению, ибо смешение и сотоварищество свойственны торговле; а потому упол¬номочие, данное таким образом, распространяется и на эти действия.
Деятель не вправе отступить от ограничений, наложенных на него договором. Если кто-либо даст другому лицу имущество по договору музарабата и ограничивает его деятельность известным городом или известными предметами, то деятель не вправе отступить от этих ограничений, ибо это в природе представительства; а так как огра¬ничение здесь сопровождается выгодою, то оно допустимо. Равным образом деятель не вправе при таких обстоятельствах передать капитал другому лицу путем бозаата для перенесения из означенного города; так как деятель сам не вправе сделать это, то он не вправе и уполномочить на это другое лицо.
Нарушив ограничение, деятель становится ответственным за капитал. Если собст¬венник ограничит пользование капиталом известным городом, а деятель, тем не ме¬нее, перенесет его в другой город и там купит на него что-либо, то он становится от¬ветственным за капитал; а что он купил на него, становится его собственностью так же, как прибыль, могущая получиться от него, ибо он является узурпатором, так как присвоил себе право действия относительно капитала без согласия собственника. Если, однако, деятель, перенеся капитал в другой город, ничего не купит на него до возвращения в тот город, которым собственник ограничил его деятельность, то он освобождается от ответственности (так же, как поклажеприниматель, оказавший сопротивление поклажедателю, освобождается от ответственности по прекращении сопротивления), а капитал снова получает характер музарабата в силу своего нахо¬ждения во владении деятеля по первоначальному договору. Равным образом, если деятель, купив что-либо на часть капитала в означенном городе, уедет из него с ос¬тающейся частью капитала и возвратится, не купив на эту оставшуюся часть, то в этом случае как купленное имущество, так и привезенная обратно часть капитала рассматриваются по законам музарабата ввиду вышеизложенных соображений.
Сказанное здесь об ответственности деятеля при перенесении капитала в дру¬гой город и покупке на него там вещей взято из «Джами-ус-Сагира». В «Мабсуте», в отделе о музарабате, говорится, что деятель становится ответственным непосред¬ственно при перенесении капитала в другой город. Более распространенное учение заключается, однако, в том, что деятель становится ответственным немедленно по перенесении капитала из указанного города и что после покупки на него в другом городе вещей ответственность эта становится определенною и постоянною, ибо в этом случае невероятно, чтобы он принес капитал обратно в указанный город. Посе¬му требуемое в «Джами-ус-Сагире» условие покупки деятелем вещей вне указанного города относится к утверждению ответственности, а не к возникновению ее, которое имеет место непосредственно по перенесении капитала из города.
Ограничение известною частью города недействительно. Если кто-либо даст дру¬гому капитал по договору музарабата под условием покупать на него на рыночной площади известного города, то условие это недействительно, ибо город, несмотря на различие его частей, составляет одно место, а потому такое ограничение беспо¬лезно.
Если только при этом не выражено положительное исключение всякого другого мес¬та. Если бы, однако, он положительно ограничил право покупки рыночною площа¬дью, говоря: «Покупай на этот капитал на рыночной площади и ни в каком другом месте», то покупка в другом месте была бы незаконна, так как собственник положи¬тельно заявил, «чтобы он не покупал вне рыночной площади»; а собственник волен установить такое ограничение. Упомянутое здесь ограничение подразумевается, ко¬гда собственник говорит: «Я даю тебе этот капитал под условием, чтобы ты поступил с ним таким образом» (например, «чтобы ты купил бумажную пряжу»), или под ус¬ловием, «чтобы ты употребил его в таком-то месте», а также когда он говорит: «Возь¬ми этот капитал и употреби его в Куфе» или: «Возьми этот капитал под условием по¬ловины прибыли, имеющей получиться от него в Куфе». Если бы, однако, собствен¬ник просто сказал: «Употреби этот капитал в Куфе», то деятель вправе употребить его в Куфе или вне Куфы. Доказательство этих положений основано на арабской грамматике.
Деятель может быть ограничен в своих действиях известными лицами. Если собст¬венник говорит деятелю: «Возьми этот капитал под условием, что ты будешь на него покупать у известного лица и продавать ему», то такое ограничение действительно, будучи основано на специальном кредите, оказываемом лицу, до которого это от¬носится. Другое дело, когда он говорит: «Возьми этот капитал под условием, что ты будешь покупать на него у жителей Куфы», или «Продавать им», или: «Возьми этот капитал для продажи сарф с тем, чтобы ты покупал на него у саррафов (банкиров) или продал его им», ибо если (в первом примере) деятель продаст капитал в городе Куфе не куфскому жителю или (в последнем примере) продаст его не саррафу, то его действие законно. Первое из этих ограничений касается только места; и так как жи¬тели Куфы отличаются друг от друга понятиями и способом ведения дел, то ограни¬чение ими обыкновенно не может сопровождаться какою-либо выгодою; между тем как ограничение местом имеет значение для сохранения капитала. Второе из приве¬денных ограничений есть ограничение известным способом продажи. Так как это ограничение не касается известного лица, но известной группы лиц, занимающихся промыслом саррафов , то очевидно, что ограничение касалось только продажи сарф. Таковое общепринятое значение ограничения в этих двух случаях, но не в других.
Действие договора может быть ограничено известным периодом. Если собственник ограничивает музарабат известным сроком, то договор становится недействитель¬ным по истечении этого срока. Так как это есть поручение, то продолжение его огра¬ничивается указанным временем; и так как ограничение продолжительности его мо¬жет быть выгодно, то оно действительно так же, как ограничение известным местом или известным способом продажи.
Деятель вправе покупать лишь предметы, могущие стать, в силу овладения, собс¬твенностью собственника капитала. Деятель не вправе купить на капитал раба, кото¬рый стал бы свободным при передаче собственнику вследствие родства или по дру¬гой причине (например, потому что собственник дал обет освободить его), ибо до¬говор был заключен с целью получения прибыли, которая может быть достигнута лишь рядом актов, каковы предварительная покупка и последующая продажа, а этой последней препятствует свобода раба. По этой причине покупка таких вещей, ко¬торые не способны стать собственностью по передаче (каковы вино или падаль), не составляет права деятеля в договоре музарабата. (Иначе — при покупке вещи по не¬действительному договору продажи, ибо такая покупка не противна договору муза¬рабата, так как деятель законным образом может перепродать эту вещь после переда¬чи, следовательно, прибыль, составляющая цель договора, может быть в этом случае получена). Посему, если деятель покупает раба, который становится свободным при передаче собственнику капитала, то такая покупка не относится на счет последнего, а считается произведенною за счет самого деятеля, ибо, так как сделка действитель¬на по отношению к покупщику, то и последствия ее должны касаться его, как в том случае, когда представитель при покупке действует против указания назначившего его лица.
Деятель не может купить раба, свободного по отношению к нему, когда до того на капитал получена какая-либо прибыль. Деятель не вправе купить раба, который по отношению к нему свободен, когда на капитал была получена прибыль, потому что доля деятеля (именно — в прибыли) в этом случае была бы освобождена из всего ка¬питала и, следовательно, по Абу Ханифе, доле собственника был бы нанесен ущерб . (Оба ученика полагают, что и эта доля была бы освобождена, что объясняется из¬вестным различием взглядов их и Абу Ханифы на делимость или неделимость от¬пущения на волю). Но раз раб становится свободным в целом или в части, он не может уже быть предметом продажи, следовательно, цель договора (именно — по¬лучение прибыли) не может быть осуществлена этим способом. Посему деятель не вправе, когда на капитал получена прибыль, купить такого раба, который в отноше¬ние его был бы свободен. Если бы, однако, он при сказанных обстоятельствах купил такого раба, то стал бы ответствен за истраченный таким образом капитал, ибо тогда он считается купившим раба за свой счет, а платеж произведен им из капитала. Но если на капитал не было получено прибыли, то деятель вправе купить раба, который был бы по отношению к нему свободным; здесь не представляется к тому препятст¬вий, так как деятель не имеет доли в покупке , и потому часть раба становится сво¬бодною. И если после покупки получится прибыль вследствие увеличения ценности раба, то часть раба, составляющая долю прибыли деятеля, становится свободною. В этом случае деятель не ответствен перед собственником капитала за сей последний (то есть он не обязан вознаградить его за происшедший от того ущерб в принадлежа¬щем ему имуществе), так как ни увеличение стоимости раба, ни приобретение деяте¬лем части в нем не произошли по вине деятеля, а возникли сами собою, независимо от его воли и деятельности. Здесь представляется такой же случай, как если кто-либо становится наследником своего родственника или другого лица; как, например, если жена купит сына своего мужа и умрет, оставив мужа и брата, в каковом случае сын первого становится свободным, а отец ни в чем не ответствен. Так и в рассматривае¬мом случае. (Следует заметить, что указанный раб должен исполнить для собствен¬ника капитала за освобождение работу в размере принадлежащей ему в рабе части, так как собственность его заключена в личности раба; поэтому он должен исполнить работу за освобождение так же, как в случае наследования).
Случай покупки деятелем рабы и рождения ею от него ребенка. Если собственник капитала даст деятелю тысячу дарагимов для употребления по договору музараба¬та под условием дележа прибыли поровну, деятель купит на них рабу, стоящую ты¬сячу дарагимов, затем вступит с нею в связь, последствием которой будет рожде¬ние ребенка, также оцененного в тысячу дарагимов, и потребует ребенка, последний же возрастет в ценности до тысячи пятисот дарагимов, то собственник капитала во¬лен потребовать от раба (ребенка деятеля) работы за освобождение в размере тысячи двухсот пятидесяти дарагимов или освободить его; но деятель не обязан вознаграж¬дать собственника за его часть, хотя бы он и был богат. В пользу претензии деятеля говорит предположение. Возможно, что раба — жена деятеля вследствие того, что прежний ее собственник мог сперва выдать ее за него замуж, а затем продать ее ему за капитал, полученный по музарабату; что рожденное ею дитя зачато от него, но его притязание на ребенка не имело успеха (то есть ребенок не был отпущен на волю), потому что условие его освобождения (именно — его право собственности на рабу) не обнаружилось, так как от нее еще не получилось прибыли; стоимость каждого (именно — матери и ребенка) в точности равнялась размеру капитала и, следователь¬но, ни один из них не дал прибыли. Это все равно, как если капитал, данный по до¬говору музарабата, состоит из разных предметов, а каждый из них стоимостью рав¬няется капиталу; и если кто-либо покупает на капитал в тысячу дарагимов двух ра¬бов, а каждый из них затем окажется стоимостью в тысячу дарагимов, то ни один из них не дал прибыли. То же и в рассматриваемом случае. Так как тут не оказывается прибыли, то отсюда следует, что деятель не получает доли в рабе или ребенке и что, следовательно, его претензия недействительна; но раз стоимость ребенка превыша¬ет стоимость капитала, то оказывается прибыль и, следовательно, претензия деятеля становится действительною. Другое было дело, если бы деятель сперва отпустил ре¬бенка на волю , а затем стоимость его возросла; такая эмансипация в обоих случаях была бы недействительна (то есть не имела бы значения ни после обнаружения при¬были, ни до того), потому что освобождение предполагает право на таковое, а так как такого права в момент освобождения не было , то оно не может стать действитель¬ным вследствие возникшего затем права; между тем как, с другой стороны, претен¬зия заключается в положительном объявлении и потому может стать действитель¬ным вследствие привходящего права (таким же образом, как если кто-либо объявит принадлежащего другому раба свободным, затем купит его, в каковом случае раб по¬сле покупки становится свободным в силу предшествующего заявления). Поэтому, так как претензия становится действительною после возникновения прибыли и род¬ство также является установленным, то отсюда следует, что ребенок свободен в силу права собственности деятеля на часть его, а деятель не обязан вознаграждать собст¬венника капитала за какую бы то ни было часть его стоимости, будь он богат или бе¬ден, ибо свобода ребенка основана на его родстве и на праве собственности деятеля (то есть установлена на обоих основаниях). Так как право собственности возникает после родства, то причиною освобождения является право собственности, которое возникает независимо от воли и старания деятеля и относительно которого ему, сле¬довательно, нельзя приписать какого-либо правонарушения; но вознаграждение за отпущение раба на волю есть вознаграждение за убытки, и оно может быть требуемо лишь в случае правонарушения. В этом случае собственник капитала вправе требо¬вать от раба мужского пола работы за освобождение, ибо право собственности, ко¬торое он имел на него, остается за ним. Он также вправе отпустить его на волю, так как раб, обязанный работою за освобождение, по Абу Ханифе, подобен мукатабу, а потому собственник вправе освободить его. Если собственник требует работы, то раб должен исполнить ее в размере одной тысячи двухсот пятидесяти дарагимов, так как собственник имеет право на одну тысячу за счет капитала, а остальные пятьсот, со¬ставляющие прибыль, делятся в равных частях между им и деятелем. Посему работа должна быть исполнена в указанном объеме. Получив, таким образом, свою часть от раба, собственник вправе получить вознаграждение в размере половины стоимости матери, ибо, имея право на тысячу дарагимов из тысячи двухсот пятидесяти за счет капитала (каковая претензия всегда должна быть удовлетворяема раньше), собствен¬ник вправе считать рабу прибылью. Последняя, следовательно, должна быть разде¬лена поровну между собственником капитала и деятелем. Атак как деятель раньше заявил претензию, оказавшуюся действительною (ввиду предположения о том, что он мог иметь сношение с рабою в силу брачной связи) и отсроченную лишь вслед¬ствие недостатка права собственности на его стороне, то такая претензия получает силу после установления этого права, вследствие чего раба становится его умми-валяд. Деятель ответствен за часть собственника независимо от того, богат ли он или беден, потому что ответственность в этом случае есть ответственность за предпола¬гаемую собственность, а ответственность этого рода не зависит от правонарушения. Это все равно, как если кто-либо в силу брака имеет сношение с чужою рабою, у нее родится ребенок и лицо это впоследствии приобретет по наследству право собствен¬ности на нее совокупно с другим лицом, в каковом случае названное лицо ответст¬венно перед другим за его часть; и также в рассматриваемом случае в противополож¬ность ответственности за ребенка, как объяснено выше.