Хидоя Том 2 Часть 1

ХИДОЯ
КОММЕНТАРИИ МУСУЛЬМАНСКОГО ПРАВА
Том II Книги VII-XXII

Книга VII. О ХУДУДЕ, ИЛИ НАКАЗАНИЯХ
Книга VIII. О САРАКЕ, ИЛИ ВОРОВСТВЕ
Книга IX. О СИЯРЕ, ИЛИ ПОСТАНОВЛЕНИЯХ
Книга X. О ЗАКОНАХ ОТНОСИТЕЛЬНО ЛАКЫТОВ, ИЛИ НАЙДЕНЫШЕЙ
Книга XI. О ЛУ КАТА, ИЛ И НАХОДКАХ
Книга XII. ОБ И БАКЕ, ИЛИ БЕГСТВЕ РАБОВ
Книга XIII. О МАФКУДАХ, ИЛИ БЕЗ ВЕСТИ ПРОПАВШИХ
Книга XIV. О ШИРКАТЕ, ИЛИ ТОВАРИЩЕСТВЕ
Книга XV. О ВАКФАХ
Книга XVI. О КУП Л Е – П РОДАЖЕ
Книга XVII. О ПРОДАЖЕ САРФ
Книга XVIII. О КАФАЛЯТЕ, ИЛИ ПОРУЧИТЕЛЬСТВЕ
Книга XIX. О ГАВАЛИТЕ, ИЛИ ПЕРЕВОДЕ ДОЛГА
Книга XX. ОБ ОБЯЗАННОСТЯХ КАЗИЯ
Книга XXI. О ШАХАДАТЕ, ИЛИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВАХ
Книга XXII. ОБ ОТРЕЧЕНИИ ОТ ПОКАЗАНИЯ

Краткое содержание II тома

КНИГА VII. О ХУДУДЕ, ИЛИ НАКАЗАНИЯХ
Глава I. О зина, или блудодеянии
Факт блудодеяния может быть установлен посредством доказательств или признания. Для установления блудодеяния посредством доказательств требуется показание четырех свидете¬лей. Свидетели должны быть подробно расспрашиваемы о всех обстоятельствах данного слу¬чая. По отобрании надлежащим образом показаний объявляется приговор. Признание долж¬но быть повторено четыре раза с промежутками между каждым признанием. Следует подроб¬но расспрашивать признающегося. Учинивший признание может отречься от него.

Раздел. О способе наказания и исполнении его
Лицо, состоящее в браке и изобличенное в блудодеянии, подлежит избиению камнями. Способ избиения камнями. Свободное, не состоящее в браке, лицо наказывается сотнею уда¬ров. Способ наказания розгами. Удары наносятся по разным частям тела. Мужчина должен подвергаться сечению стоя, а женщина — сидя. Раб получает пятьдесят ударов. Женщину не следует обнажать. Рабы могут быть наказаны за блудодеяние только по приговору должно¬стного лица. Определение брачного состояния, влекущего (в случае блудодеяния) избиение камнями. Нельзя одновременно приговаривать к избиению камнями и к наказанию розгами. В отношении женщины нельзя соединять наказания розгами с изгнанием. Болезнь не оста¬навливает приведения в исполнение приговора об избиении камнями, но беременность оста¬навливает исполнение наказания. Беременная женщина, изобличенная свидетельскими по¬казаниями, должна быть подвергнута заключению.

Глава II. О наказуемом и ненаказуемом плотском совокуплении
Определение термина “зина”. Определение ошибочного плотского совокупления. Родст¬во устанавливается в случае ошибки в лице, но не в случае ошибки в самом акте. В этих случа¬ях наказания нет. Брачный договор, хотя и заведомо незаконный, устраняет наказание. Сово¬купление с женщиною, троекратно разведенною (до истечения ее иддата), наказуемо. Связь с женою, разведенною предположительно, ненаказуема; также ненаказуема связь с рабою сына или внука. Ненаказуема связь с рабою отца, матери или жены (где ссылаются на недоразуме¬ние). Совокупление с рабою брата ведет к наказанию. Совокупление с женщиною, взятою за¬муж по ошибке, не влечет наказания. Совокупление с женщиною, при незаконности брака, ненаказуемо. Похотливые действия должны быть наказуемы по таазиру; также наказывается содомский грех с чужою женщиною и скотоложство. За блудодеяние в чужой стране наказа¬ния не полагается. Наказание может быть наложено главным начальником в лагере. Случай блудодеяния, учиненного неправоверными подданными с чужестранцами. Блудодеяние, со¬вершенное несовершеннолетним или слабоумным, ненаказуемо. Блудодеяние, совершенное по принуждению, ненаказуемо. Случай блудодеяния с чужою рабою, последствием чего была смерть ее или слепота. Глава государства не подлежит наказанию, но ответствует за собствен¬ность и подлежит возмездию.

Глава III. О доказательствах блудодеяния и об отречении от представленных доказательств
Промедление в представлении доказательств разрушает действительность таковых, за ис¬ключением случаев клеветы. Промедление освобождает от наказания также после приговора казия о наложении его. О сроке рассматриваемого промедления. Свидетельские показания действительны против одной из сторон, хотя бы другая сторона отсутствовала. Разве другая сторона неизвестна. Случай противоречия в доказательствах. Противоречие свидетелей от¬носительно места освобождает от наказания. Доказательства, согласные относительно време¬ни, но не согласные относительно места, не дают основания для наложения наказания. Дока¬зательство против женщины, оказавшейся девственницей, ничтожно. Некомпетентные сви¬детели, обвиняющие кого-либо в блудодеянии, подлежат наказанию за клевету. Показание обесславленного человека не влечет ни наказания за блуд для обвиняемого, ни наказания за клевету для обвинителя. Свидетели, недостаточные по числу, подлежат наказанию за клевету, точно так же, как и свидетели в достаточном числе, если один из них впоследствии окажет¬ся некомпетентным; в этом случае не полагается пени; но если обвиненный будет побит кам¬нями, то уплачивается дийят из государственной казны. Показание последующих свидетелей обессиливает показание первоначальных свидетелей. Если один из свидетелей откажется, по¬сле избиения обвиненного, от своего показания, то он подвергается наказанию за клевету и ответствует в 1/4 части пени за кровь; но если он отказывается до избиения обвиненного кам¬нями, то все свидетели подлежат наказанию. Если один из пяти свидетелей отречется от сво¬его показания, то он не подлежит ни наказанию, ни уплате пени. Если оправданные свидете¬ли будут впоследствии опорочены, то пеня за кровь уплачивается очистителями свидетелей. Случай, когда пеня за кровь уплачивается убийцею обвиненного. Доказательство блуда дейст¬вительно, хотя бы сведение о нем было получено незаконным путем. Неосновательное возра¬жение обвиняемого о том, что он не женат, не предупреждает побития камнями.

Глава IV. О хадди-шурб, или наказании за употребление вина
Общее правило. Наказание не налагается, если признание учинено или обвинение заяв¬лено по испарении запаха вина. Употребляющие набиз подлежат наказанию. Одного запа¬ха, без других доказательств, недостаточно для обвинения, ни одного опьянения, если не из¬вестно, что оно происходит от вина. Наказание не налагается во время опьянения. Свободное лицо подвергается за употребление вина восьмидесяти ударам, а раб — сорока ударам. При¬знание может быть взято обратно. Преступление доказывается двумя свидетелями или одним признанием. Степень опьянения, необходимая для наложения наказания. Признание в пре¬ступлении, учиненное во время опьянения, не принимается во внимание, равно не принима¬ется во внимание и вероотступничество.

Глава V. О хадди-казфе, или наказании за клевету
Определение казфа. Наказание, налагаемое судьею за клевету. Наказание для свободно¬го заключается в 80 ударах Раб подвергается 40 ударам. Описание лица, оклеветание которо¬го наказуемо. Случаи, составляющие клевету. Случаи жалобы на оклеветание умершего лица. Раб не может требовать наказания своего господина, а сын — наказания своего отца. Наказа¬ние не налагается в случае смерти оклеветанного. Признание в клевете не может быть взято обратно. Произнесение ругательного слова не составляет клеветы. Двусмысленное обвинение в блудодеянии наказуемо. Равным образом — взаимное обвинение. При взаимных обвинени¬ях между мужем и женою последняя подлежит наказанию за клевету. Случай признания ре¬бенка и последующее отречение. Обвинение женщины, имеющей детей, отец которых неиз¬вестен, не есть клевета. Обвинение против лица, имеющего незаконную связь с женщиною, не есть клевета, за некоторыми ограничениями. За оклеветание умершей мукатабы наказа¬ния не полагается, ни за оклеветание новообращенного (до его обращения). Неправоверный за клевету на мусульманина подлежит наказанию. Мусульманин, подвергшийся наказанию за клевету, лишается права быть свидетелем, равно как и неправоверный по отношению к зиммиям. Случай принятия неправоверным мусульманства во время исполнения наказания. Одно наказание соответствует всем предшествующим повторениям блудодеяния и употребле¬ния вина или клеветы.

Глава VI. О таазире, или наказании по усмотрению
Определение термина. Таазир налагается по предписанию закона. Таазир бывает четырех родов, или степеней. Таазир может состоять также в наложении штрафа. Таазир может быть применен кем бы то ни было. Таазир налагается всюду, где он назначен. Таазир полагается за оклеветание раба или неправоверного. Таазир не полагается за обозвание мусульманина ос¬лом или свиньей. Таазир налагается в размере от трех до 39 ударов. К телесному наказанию может быть присоединено лишение свободы. Удары могут быть различной силы, начиная с самых слабых и кончая самыми сильными. Если кто-либо умрет вследствии таазира, то пени не полагается.

КНИГА VIII. О САРАКЕ, ИЛИ ВОРОВСТВЕ КНИГА IX. О СИЯРЕ, ИЛИ ПОСТАНОВЛЕНИЯХ
КНИГА X. О ЗАКОНАХ ОТНОСИТЕЛЬНО ЛАКЫТОВ, ИЛИ НАЙДЕНЫШЕЙ
Определение лакыта. Поднятие найденыша похвально и в некоторых случаях предписа¬но. Найденыш свободен и содержится государством. Найденыш ничего не должен мультакыту за содержание, если последний не доставлял такового по распоряжению властей. Отнять найденыша у мультакыта можно лишь в силу родительского права. Мультакыт вправе делать заявление о своем родстве с найденышем. Случай заявления со стороны двух лиц притязаний на родительские права. Найденыш, открытый зиммием на мусульманской территории, — му¬сульманин. Если найденыш открыт на территории зиммиев, то он зиммий. На найденыша не может быть заявлено притязаний в качестве раба. Заявление родительских прав относительно найденыша со стороны раба допускается, но найденыш свободен. Имущество, находящееся на найденыше, принадлежит ему и может быть обращено на его нужды постановлением ка¬зия. Мультакыт не может заключить брак от лица своего найденыша. Мультакыт не может без надлежащего полномочия совершать акты, касающиеся имущества найденыша. Мультакыт может вступить во владение дарами, предназначенными найденышу. Мультакыт может посы¬лать найденыша в школу. Мультакыт не может отдавать найденыша внаймы.

КНИГА XI. О ЛУКАТА, ИЛИ НАХОДКАХ
Определение термина «луката». Находка считается находящеюся на хранении у лица, на¬шедшего ее. Мультакыт не отвечает за повреждения, которые могут иметь место в то время, когда найденное имущество находится в его владении. Мультакыт не отвечает за целость най¬денного им имущества, если только сам не признается, что взял его с целью обратить в свою пользу. Нашедший отвечает за целость находки, если он не может представить свидетелей, что находка им взята с целью возврата ее владельцу. Факт находки должен считаться в дос¬таточной мере засвидетельствованным, если нашедший обратит на него внимание присутст¬вующих. О находке ценностью ниже десяти дарагимов следует объявлять в продолжении не¬скольких дней; о находке же стоимостью выше следует объявлять в продолжение года. Наход¬ка малой ценности может быть обращена нашедшим в свою пользу. Если владелец не явится в свое время, то нашедший может либо раздать находку в милостыню, либо сохранить ее для владельца. Когда находка роздана бедным в виде милостыни, то предоставляется владельцу утвердить такое употребление своего имущества. В случае несогласия на обращение потерян¬ного в милостыню владелец может требовать возмещения его стоимости от нашедшего. Вла¬делец находки может требовать возмещения стоимости ее от того нищего, которому она дана в качестве милостыни. Если находка, переданная в качестве милостыни нищему, цела, то вла¬делец может требовать ее возвращения. Бродячие домашние животные должны быть пойманы и сохранены для владельца. Владелец находки не несет имущественной ответственности перед нашедшим за расходы, понесенные для ее содержания, если только эти расходы произведе¬ны не по приказанию судьи. Если найденные животные пригодны для отдачи внаем, то судья должен приказать, чтобы они были отданы внаем с целью доставить им необходимое пропита¬ние. Если найденный скот не годен к работе, то он должен быть продан и вырученные деньги сохранены для владельца. Судья может приказать доставлять содержание животным, рассмот¬ренным в предшествующем случае, и стоимость этого содержания является долгом, лежащим на владельце. Содержание не должно быть доставляемо в продолжение промежутка времени, большего чем несколько дней. Судья не может приказать содержать найденный скот, если нашедший не представит свидетелей в доказательство того, что скот этот действительно най¬ден. Если нашедший не может представить свидетельских показаний в подтверждение дейст¬вительности факта находки, то постановление о доставлении содержания найденному скоту должно быть обусловлено правдивостью его заявления. Нашедший не может требовать от вла¬дельца скота покрытия издержек на его содержание, если судья в точности не обозначит в сво¬ем постановлении, что владелец обязан возместить эти расходы. Нашедший может не возвра¬щать находки владельцу, пока ему не будет уплачено за содержание ее. Если находка погибнет во время пребывания ее у нашедшего после того, как он отказался возвратить ее владельцу за неуплатою стоимости содержания ее, то он лишается права на это вознаграждение. О наход¬ках, состоящих из предметов незаконных, должно быть объявлено, и с ними должно быть по- ступаемо как с находками, состоящими из предметов законных. Требующий находку должен доказать свое право на нее свидетельскими показаниями; однако она может быть выдана ему после того, как он опишет ее приметы, но в этом случае судья не может принудить нашедше¬го к возвращению находки. Нашедший, отдающий находку по описанию примет без свиде¬тельских показаний, должен взять от ищущего обеспечение. Нашедший не обязан возвратить находку, если даже он и признает права ищущего на нее. Находка не может быть выдана в ка¬честве милостыни богатому. Нашедший (если он богат) не может законно обратить находку в свою пользу. Нашедший, если он беден, может обратить находку в свою пользу; если же он богат, то может отдать ее своим бедным родственникам.
КНИГА XII. ОБ ИБАКЕ, ИЛИ БЕГСТВЕ РАБОВ КНИГА XIII. О МАФКУДАХ, ИЛИ БЕЗ ВЕСТИ ПРОПАВШИХ
Определение термина «мафкуд». Когда кто-либо пропадает без вести, то казий должен назначить доверенное лицо для управления его делами. Доверенное лицо, назначенное кази- ем, уполномочивается на вступление во владение всеми приобретениями, которые могут при- дтись на долю без вести пропавшего. Доверенное лицо, назначенное для управления делами без вести пропавшего, не может вести тяжб по спорным делам или по спорным, доверенным на хранение, предметам. Могущая испортиться движимость без вести пропавшего лица долж¬на быть продана. Движимость, не подвергающаяся порче, не должна быть продаваема. Роди¬телям и детям без вести пропавшего должно быть доставляемо содержание из его движимости, равно как и всем тем другим лицам, которые, при наличности без вести пропавшего, имеют право на такое содержание без судебного постановления. Когда во власти казия нет никакой движимости, принадлежащей без вести пропавшему, то он может назначить должное содер¬жание из имущества, составляющего его долг, или из принадлежащего ему имущества, нахо¬дящегося на хранении у кого-либо. Казий не может расторгнуть брачный союз между без вес¬ти пропавшим и его женою. Без вести пропавший считается умершим по истечении извест¬ного срока. Без вести пропавший может быть объявлен умершим по истечении 90 лет со дня его рождения. Жена без вести пропавшего должна соблюдать иддат вдовства. Имущество его должно быть разделено между его наследниками. Права без вести пропавшего на наследова¬ние по ком-либо из его родственников не могут быть установлены в его отсутствие. Доля на¬следства без вести пропавшего оставляется не выданною по назначению. По истечении 90 лет со дня рождения без вести пропавшего причитающаяся ему в наследстве доля разделяется ме¬жду остальными его сонаследниками (если только он не явится до этого срока). Распоряжение наследством в случае сонаследника.

КНИГА XIV. О ШИРКАТЕ, ИЛИ ТОВАРИЩЕСТВЕ
Определение термина «ширкат». Товарищество законно. Товарищества бывают двух ро¬дов: по праву собственности и по сделке. Товарищество по праву собственности может быть добровольным и принудительным. Товарищества по сделке бывают четырех родов: по взаим¬ности, торговле, в искусствах и ремеслах и по личному кредиту. Определение товарищества по взаимности. Товарищество по взаимности требует равенства между товарищами в имуще¬ственном отношении. Это товарищество требует также равенства в отношении привилегий и преимуществ. Между товарищами должно иметь место равенство по отношению к вере и ве¬роучению. Термин “взаимность” должен быть выражен в контракте. Товарищество по взаим¬ности, заключенное свободорожденными и совершеннолетними, законно независимо оттого, будут ли договаривающиеся мусульманами или же зиммиями. Товарищество по взаимности, заключенное между рабом и свободорожденным или совершеннолетним и малолетним, не¬законно. Сделка товарищества по взаимности между мусульманином и неверным незаконна. Договор товарищества по взаимности, заключенный между двумя рабами, двумя малолетни¬ми или двумя мукатабами, незаконен. Сделка по взаимности требует правоспособности к за¬ключению сделок их поручительству. Покупка, сделанная каким-либо из товарищей, делится между обоими, за исключением предметов первой необходимости. Долг какого-либо из това¬рищей обязателен для другого. Поручительство имущественного характера, взятое на себя од¬ним из товарищей, обязательно для другого. Ручательство имущественного характера, взятое на себя одним из товарищей, не обязательно для другого, если оно состоялось без согласия на то лица, за которое дается поручительство. Приращение имущества одного из товарищей пу¬тем наследства или дара превращает товарищество по взаимности в торговое товарищество. Сделка товарищества по взаимности не нарушается, если приращение имущества одного из товарищей по существу своему таково, что от этого не увеличивается его доля капитала.

Раздел
Сделка товарищества по взаимности может быть заключаема лишь относительно налич¬ных денег. Медные деньги считаются звонкою монетою. Золотые и серебряные слитки, если принимаются в обращение, считаются наравне со звонкою монетою. Сделка товарищества по взаимности имеет законную силу, когда смешаны или соединены однородные основные ка¬питалы. Сделка товарищества по взаимности не может быть заключаема относительно разно¬родных основных капиталов. Товарищество по праву собственности имеет место, когда один из участников сделки товарищества по взаимности продает половину своего основного капи¬тала другому. Определение торгового товарищества. Товарищество торговое не допускает вза¬имного поручительства, но оно требует взаимной доверенности на заключение сделок. Торго¬вое товарищество допускает неравенство основных капиталов. Товарищество торговое допус¬кает прибыль, не пропорциональную доле основного капитала каждого из участников. Всякое лицо может участвовать в сделке товарищества торгового лишь частью своего имущества. Ос¬новным капиталом товарищества торгового законно может быть лишь такой, который допус¬кается в товариществе по взаимности. Основные капиталы участников товарищества торгово¬го могут быть разнородны. Долги могут быть взыскиваемы лишь с того из участников товари¬щества торгового, который их сделал. При уплате ценности покупки, приобретенной одним из участников товарищества торгового, этот участник может требовать с другого своего това¬рища соответствующую долю цены. Сделка товарищества торгового расторгается при уничто¬жении капитала товарищества или же доли капитала кого-либо из товарищей. В случае унич¬тожения капитала одного из участников товарищества торгового потеря эта целиком падает на того, кому принадлежал капитал. Потеря вследствие уничтожения капитала одного из уча¬стников товарищества торгового не падает на него, если это уничтожение имело место после смешения капиталов. В покупке, совершенной одним из участников товарищества, после ко¬торой погибает капитал другого участника, участвуют оба товарища; а самая сделка товари¬щества остается в силе согласно условиям, при которых она заключена. Если доля капитала одного из участников товарищества торгового погибнет до совершения другим покупки, то в этой покупке участвуют оба товарища на условиях товарищества по праву собственности. Из¬ложенное в предыдущем тезисе имеет место в том случае, когда в самой сделке товарищества торгового упоминается о взаимной доверенности участников; если же этого упоминания нет, то покупка принадлежит единственно и исключительно купившему. Товарищество торговое имеет законную силу и без смешения основных капиталов товарищей. Товарищество (тор¬говое) не допускает назначения точно определенной части прибыли в пользу кого-либо из участников его. Каждый из участников товарищества торгового может передать другому лицу свою долю основного капитала путем бизаата. Каждый из участников товарищества торгово¬го (и по взаимности) может отдать свою долю основного капитала на хранение постороннему лицу. Равно каждый из товарищей может доверить свою долю основного капитала особому управляющему путем музарабата. Каждый из товарищей может назначить от себя доверенное лицо. Каждый из участников товарищества владеет капиталом товарищества как имуществом, доверенным на хранение. Определение товарищества в искусствах и ремеслах. Для установле¬ния товарищества в искусствах и ремеслах не требуется, чтобы участники его занимались од¬ним и тем же ремеслом или жили в одном и том же месте. Товарищество в искусствах и ремес¬лах допускает неравномерное распределение прибыли. Работа, взятая на себя одним из участ¬ников товарищества, обязательна и для другого; каждый из них может требовать заработную плату от заказчика. Определение товарищества по личному кредиту. Сделка товарищества на вере может включать в себя условия взаимности. Каждый из участников товарищества вуджох в то же время является доверенным лицом другого своего товарища. Прибыль каждого това¬рищества вуджох должна быть пропорциональна доле участия в предприятии.

Раздел. О товариществах, не имеющих законной силы
Товарищество не может иметь места относительно предметов характера безразличного. Сделка товарищества может иметь место и относительно предмета безразличного характера, если участники ее совместно вступают во владение этими предметами. Равно сделка товари¬щества относительно предметов характера безразличного может иметь место в том случае, ко¬гда средства к приобретению этих предметов различны у обоих участников. Прибыль, полу¬чаемая каждым товарищем, должна быть пропорциональна его капиталу. Сделка товарище¬ства лишается законной силы в случае смерти или вероотступничества одного из товарищей. Сделка товарищества расторгается в случае смерти или вероотступничества одного из товари¬щей независимо от того, известно ли об этом другому товарищу или нет.

Раздел
Никто не может платить закат с имущества своего товарища без его на то разрешения. Случай взаимного разрешения платить закат. Рабыня, купленная участниками товарищества по взаимности, становится собственностью того из товарищей, который, с разрешения на то другого, имел плотское с нею соитие. Лицо, продавшее рабыню одному из участников сделки товарищества по взаимности, может искать цену ее с каждого из товарищей безразлично.

КНИГА XV. О ВАКФАХ
Определение термина «вакф» и различные мнения по этому поводу. Отчуждение предме¬та, обращаемого в вакф, совершается путем постановления казия и заявлением лица, учреж¬дающего вакф, или же передачею его попечителю. Постановление судьи утверждает вакф, но решение посредника не имеет этого действия. Случай учреждения вакфа на смертном одре. Право собственности учредителя вакфа на имущество, обращенное в вакфе, уничтожается, но без передачи этого права другому лицу. В вакф может быть обращена неопределенная часть чего-либо. Случай обращения в вакф земельного участка, неопределенная часть которого впоследствии окажется собственностью постороннего лица. Вакф может быть учреждаем для целей лишь постоянного и непрерывного характера. Обращение в вакф недвижимой и дви¬жимой собственности. Обращение в вакф таких предметов, которые не представляют обыч¬ных объектов вакфа, незаконно. Вакф не может быть продан или передан другому лицу. Когда в вакф обращена неопределенная часть какого-либо предмета, то доля, составляющая вакф, может быть выделена. В случае отделения обращенной в вакф земли уплата какой-либо раз¬ницы, произведенная учредителем вакфа, законна; но если такая уплата делается учредителю вакфа, то она лишает законной силы акт учреждения вакфа. Доход с имущества, обращенно¬го в вакф, прежде всего должен быть обращаемым на содержание в порядке этого имущества. Если лицо, в пользу которого учрежден вакф, богато, то оно должно нести издержки, сопря¬женные с содержанием в порядке вакфа. Поддержание в порядке вакфа обязательно постоль¬ку, поскольку это необходимо для сохранения его в первоначальном виде. Ремонт дома ле¬жит на временно занимающем его. Если лицо, временно проживающее в обращенном в вакф доме, не выполнит лежащего на нем обязательства ремонта, то казий должен отдать такой дом внаймы и производить ремонт из квартирной платы. Относительно лица, временно пользую¬щегося вакфом, не может быть употребляемо никакого понуждения. Никто, кроме казия, не может отдать внаймы дома при обстоятельствах предшествующего тезиса. Для ремонта строе¬ний, обращенных в вакф, должны быть употребляемы пришедшие в ветхость составные части их. Случай учреждения вакфа с оговоркою о предоставлении пожизненного пользования им учредителю. Случай учреждения вакфа с оговоркою права замены имущества, обращаемого в вакф. Случай учреждения вакфа с оговоркою права перемены намерения. Случай учреждения вакфа с удержанием власти над ним.
Раздел
Мечеть отчуждается от основателя ее лишь путем совершения в ней публично богослу¬жения. Случай основания мечети совместно с жилищем. Земельный участок, обращенный в вакф под мечеть, не может быть продаваемым или наследуемым. Мечеть ни в каком случае не может стать снова собственностью лица, ее основавшего. Случаи вакфов, учрежденных с об¬щеполезною целью. Вакфы, учрежденные с общеполезною целью, могут быть передаваемы в ведение попечителя. Вакфы могут быть передаваемы в ведение государя или главного судьи.

КНИГА XVI. О КУПЛЕ-ПРОДАЖЕ
Глава I. Введение
Сделка купли-продажи заключается путем заявления и согласия. Заявление и согласие должны быть выражены либо в прошедшем, либо в настоящем времени или же в выраже¬ниях, которыми имеется в виду передать такой смысл. Выражение согласия (на заявление) может быть отложено до конца встречи (разговора) независимо от того, сделано ли заявле¬ние лично продавцом, или через другое лицо, или же письмом. Предложение, сделанное по¬купателем, не может быть истолковано продавцом как относящееся до какой-либо опреде¬ленной части продаваемого, если только им не назначены различные цены для различных частей продаваемого. Если согласие не изъявлено своевременно, то заявление лишается за¬конной силы. Заявление и согласие, выраженные абсолютно, делают сделку купли-продажи обязательною. Когда находятся налицо и объект сделки купли-продажи, и цена его, то сделка должна считаться совершившеюся без особого определения количества или числа. Простое упоминание о деньгах без точного обозначения суммы (если только самые деньги не предъ¬явлены на месте заключения сделки) не имеет законной силы. Сделка купли-продажи может быть заключаема либо с условием уплаты цены наличными деньгами, либо с условием точ¬ного определения времени уплаты. Цена должна быть выражена в известных и точно опре¬деленных денежных единицах. Зерновой хлеб может быть продаваемым (обмениваемым) за другого рода зерновой хлеб. Товары могут быть продаваемы такими весом и мерами, которые не составляют определенных единиц веса или меры, за исключением, однако, сделок «салям». Сделка купли-продажи, в силу которой назначается определенная цена для каждой оп¬ределенной части или доли продаваемого оптом, имеет силу лишь относительно одной такой части или доли. Сделка купли-продажи, при заключении которой обозначается количество продаваемого в общих выражениях, не имеет законной силы, если только это количество не определено точно. Если установленное количество при заключении сделки купли-продажи не будет поставлено полностью, то покупатель может принять поставку либо отказаться от выполнения сделки; если же поставленное количество будет превышать то, которое огово¬рено в сделке, то последняя имеет законную силу для этого выговоренного количества. Если продаваемое может быть точно определено и измерено (взвешено) и при заключении сдел¬ки купли-продажи окажется недостаток, то покупатель может либо взять покупаемое, либо расторгнуть сделку; если же против выговоренного окажется излишек, то сделка обязательна в пределах условий. Если количество продаваемого определено как в отношении размеров, так и в отношении сущности, то покупатель может либо выполнить сделку, либо расторгнуть ее как в случае недочета, так и в случае излишка против выговоренного количества. Купля- продажа определенного числа локтей жилого помещения не имеет законной силы, но доля в таком жилом помещении может быть законно продаваема. Покупка вьюка сукна не имеет законной силы, если в нем окажется больше или меньше штук сукна, чем то было условлено. Покупка вьюка сукна не имеет законной действительности, если число находящихся в нем штук сукна не соответствует условиям сделки и если продавец предварительно не назначил особой цены для каждой отдельной штуки сукна. Сделка купли-продажи совершенно лиша¬ется законной силы, если продаваемое описано не согласно с истиной. Случай покупки кус¬ка сукна по определенной цене за локоть. При продаже дома в сделку включаются как фун¬дамент, так и самое строение. При купле-продаже земельного участка сделка простирается на деревья, на этом участке произрастающие, но ее действие не простирается на хлеб, на нем посеянный. При продаже дерева в сделку не включаются плоды, на нем находящиеся, но по¬купатель должен требовать немедленной уборки этих плодов. При купле-продаже земельно¬го участка действие сделки не простирается на засеянный на этом участке хлеб. При купле- продаже земли или деревьев не включается в сделку очередной сбор или урожай, хотя бы в самом договоре и упоминалось о попутной продаже всего, посредственно и непосредственно принадлежащего к продаваемому, если только не оговорена, в общих выражениях, попутная продажа всего принадлежащего к продаваемому; равно не может быть включено в договор уже собранное с продаваемого. Плоды могут быть продаваемы на дереве во всякой фазе их роста; но если в сделку включено какое-либо условие, не касающееся собственно продажи, то сделка не имеет законной силы. Приращение в объеме плодов, купленных на дереве, если они оставлены на дереве с согласия продавца, составляет собственность покупателя. Изло¬женные в предшествующем тезисе правила применяются и в том случае, когда покупатель берет дерево в аренду; но эти правила не применяются к хлебу, купленному на корню. Новые плоды, выросшие в промежуток времени между заключением сделки купли-продажи и со¬зреванием купленных плодов, принадлежат в равной мере покупателю и продавцу. Правило относительно покупки овощей, продаваемых на корню. Зерно может быть продаваемо в ко¬лосе, а бобы — в стручке. В сделку купли-продажи дома включаются все неподвижные при¬боры и принадлежности к ним. Продавец должен нести расходы по уплате за взвешивание и пр. Расход на взвешивание цены лежит на покупателе. При обмене обоюдная поставка долж¬на иметь место одновременно.

Глава II. О свободном выборе условий
Определение термина. Свободный выбор условия законно может быть выговариваем ка¬ждою из сторон сделки купли-продажи. Срок, выговариваемый для свободного выбора ус¬ловия, не должен превышать трех дней. Если срок, выговоренный при свободном выборе ус¬ловия, превышает три дня и сторона, выговорившая себе эту льготу, заявит свое согласие до окончания третьего дня, то сделка купли-продажи должна считаться законною. Уплата цены может заменить собою выговоренное условие. Продавец, выговаривая себе условие свобод¬ного выбора, не теряет права собственности на проданный предмет. Право собственности на объект сделки купли-продажи переходит к покупателю, когда условие свободного выбора ис¬ходит от него и, следовательно, оно несет ответственность в случае гибели объекта сделки. Если покупатель выговаривает себе условие свободного выбора и объект сделки будет повреж¬ден или уничтожен в промежуток времени, определяемый этим условием, то покупатель несет имущественную ответственность размере цены объекта сделки; но если это условие исходит от продавца, то покупатель несет ответственность лишь в размере стоимости объекта сделки. При покупке жены право свободного выбора не нарушается и не ограничивается вследст¬вие соития с нею в промежуток времени, определяемый условием свободного выбора. Слу¬чай условной покупки раба, находящегося в родстве с покупателем. Случай условной покупки раба, купленного после произнесения обета отпущения его на волю. Случай покупки рабыни, имеющей месячное очищение. Случай покупки беременной жены. Условная покупка, про¬изводимая привилегированным рабом. Случай условной покупки вина зиммием, который в промежуток времени, определяемый условием, переходит в ислам. Сторона, обладающая сво¬бодою выбора, может расторгнуть сделку с согласия другой стороны или утвердить ее без ве¬дома другой стороны; даже если это лицо расторгнет сделку без ведома другой стороны, о чем последняя узнает до истечения срока, определяемого условием, то тем не менее такое растор¬жение сделки имеет законную силу. Право свободного выбора сделки купли-продажи не мо¬жет переходить к наследнику. Право свободного выбора может быть предоставлено третьему лицу. Случай продажи двух рабов с условием права свободного выбора относительно одного из них. Свобода выбора обсуждения. Свобода выбора обсуждения простирается до трех пред¬метов, но не более. Свободный выбор обсуждения может включать в себя и свободный выбор условия. Срок для обсуждения ни в каком случае не должен превышать трех дней. Из пред¬метов, предоставленных на выбор покупателю, один является объектом сделки, а другие два считаются доверенными на хранение. Оба куска могут быть возвращены в случае свободного выбора условия. Наследник лица, облеченного свободным выбором обсуждения, может воз¬вратить один из двух предметов, предоставленных на выбор покупателю, в случае его смерти. Выбор считается заявленным и сделка купли-продажи является обязательною всяким актом покупателя по отношению к проданному предмету. Свободный выбор обсуждения, которым облечены совместно два лица, считается законченным при согласии одного из этих лиц на сделку. Если предмет, купленный под одним наименованием, окажется предметом другого наименования, то покупатель может либо утвердить, либо расторгнуть сделку.

Глава III. О свободе выбора осмотра
Покупатель может отказаться от купленного предмета, осмотрев его после покупки. По¬купатель может отказаться от покупаемого после осмотра его, хотя бы он и заявил, что дово¬лен покупкою, до осмотра ее. Продавцу не предоставляется свободы выбора осмотра после совершения сделки купли-продажи. Право свободного выбора осмотра сохраняет свою силу в продолжение неопределенного промежутка времени после заключения договора, если оно не будет уничтожено такими обстоятельствами, которые лишили бы силы свободу выбора усло¬вия. Свобода выбора осмотра уничтожается осмотром части предмета, когда она может слу¬жить образчиком целого. Свобода выбора осмотра при покупке дома. Лицо, доверенное на вступление во владение, может осматривать объект сделки наравне с самим покупателем. Ос¬мотр со стороны слепого может быть производим путем осязания, вкуса или обоняния или, при покупке земли, путем описания. Осмотр одного из двух таких предметов, о которых нель¬зя судить по образчику, тем не менее оставляет покупателю право отказаться от приобретения обоих. Право свободного выбора уничтожается смертью того лица, которое пользовалось им. Случай осмотра до покупки. Лицо, распорядившееся частью своей покупки, не имеет свободы выбора по отношению к остатку.

Глава IV. О праве отказа по причине недостатков купленной вещи
Покупщик, открыв недостаток в купленной вещи, вправе возвратить ее продавцу, если только он раньше не заметил недостатка. Недостатком является все то, что служит к умень¬шению цены вещи. Недостатки, присущие детям, имеют влияние на продажу раба во время малолетства, но не по достижении совершеннолетия. Безумие рассматривается как постоян¬ный недостаток, если только оно когда-либо обнаружится после продажи. Недостатки, имею¬щие значение при продаже рабынь, но не рабов. Неправоверие составляет недостаток как по отношению к рабам, так и по отношению к рабыням. Органические пороки составляют не¬достатки в отношении рабы. Покупщик имеет право на вознаграждение за недостаток вещи, когда таковая, находясь в его владении, будет также повреждена; но он не вправе возвратить вешь продавцу. Покупщик имеет право на вознаграждение за недостаток, обнаруженный по¬сле того, как вещь разрезана, если только после разреза он не лишит себя возможности воз¬вратить ее продавцу. Если возвращение станет невозможным вследствие изменения в пред¬мете, произведенного до его продажи, то он имеет право на вознаграждение за недостаток, несмотря на продажу предмета. Предоставление купленного в пользование малолетнему, пре¬кращая возможность возвращения купленного продавцу, лишает покупщика права на возна¬граждение за недостаток. Покупщик раба имеет право на вознаграждение за недостаток по¬сле смерти или эмансипации раба. Но он не имеет этого права после эмансипации раба за имущественное вознаграждение ни после смерти, когда он был убит покупщиком. Покупщик съестных припасов не имеет права на вознаграждение за недостаток после потребления этих припасов или части их. Случай недостатка в предметах, подверженных скорой порче. Случай продажи покупщиком купленного им, которое затем возвращается ему ввиду оказавшегося недостатка. Образ действия судьи в случае, когда покупщик, вступив во владение, заявляет о недостатке в предмете. Случай утверждения покупщиком существования недостатка до со¬вершения купли и форма, которой должно следовать при отобрании от продавца показаний в этом случае. Случай купли двух рабов, из которых один окажется с недостатком. При покупке предметов, измеряемых мерами веса и емкости, часть этих предметов, оказавшаяся дурного качества, не может быть возвращена продавцу. Если часть таких предметов окажется принад¬лежащею третьему лицу, то покупщик все-таки не вправе возвратить остальное продавцу. По¬купщик, употребляя средства к устранению недостатка или пользуясь предметом, имеющим недостаток, лишает себя права возвратить этот предмет продавцу. Если купленный раб будет ампутирован за воровство, совершенное во время нахождения его во владении продавца, то покупщик может возвратить его и получить обратно уплаченную за него цену, как и в том слу¬чае, когда он будет подвергнут смертной казни за преступление, совершенное во время вла¬дения продавца. Случай ампутации раба за две кражи, из которых одна совершена во время владения продавца, а другая — во время радения покупщика. Случай, когда раб, будучи триж¬ды продан, совершил кражу, находясь во владении первого продавца, за которую и будет под¬вергнут ампутации. Когда покупщик освобождает продавца от ответственности за недостатки, то он впоследствии не может возвратить вещь, каковы бы ни были ее недостатки.
Глава V. О недействительных, ничтожных и непристойных продажах
Различие между ничтожною и недействительною продажами. Имущество, купленное по ничтожному договору продажи, составляет лишь поклажу в руках покупщика; но имущество, купленное по недействительному договору, становится его собственностью. Продажа запре¬щенных вещей за деньги ничтожна, а в обмен на другие вещи — недействительна. Продажа мудаббара, умми-валяд или мукатаба ничтожна, и покупщик не ответствен в случае их смер¬ти во время его владения. Продажа рыбы в воде ничтожна, равно как продажа птицы в возду¬хе, или плода в утробе, или молока в вымени, или волос (или шерсти) на животном. Недей¬ствительна продажа предмета, который не может быть перемещен без причинения вреда; или качество или существование которого не могут быть удостоверены; или количество которого может быть определено лишь предположительно; или когда сделка определяется путем при¬косновения покупщика к вещам и т.п. Недействительна продажа травы на общественной зем¬ле, или пчел (за исключением продажи их вместе с ульями или с сотами), или шелковичных червей. Продажа ручных голубей действительна. Продажа скрывшегося раба недействительна (если он не находится в руках покупщика), хотя бы продавец впоследствии поймал его и пе¬редал покупщику. Недействительна продажа молока женщины, или щетины свиньи, или во¬лос человека, или невыделанных кож. Но всякого рода произведения из мира животных (за исключением произведений от человека и свиньи) могут быть продаваемы и употребляемы в дело. Право не может быть продано, если оно не связано с имуществом. Продано может быть все, что подлежит точному определению; в противном случае продажа не может иметь места. Заблуждение относительно пола делает недействительною продажу рабов, но не животных. Обратная продажа продавцу за сумму, меньшую первоначальной цены, до уплаты ее недейст¬вительна. Но договор имеет силу относительно всякого другого предмета, присоединенного к первоначальному при обратной продаже. Установление в договоре вычета за известного рода тару делает продажу недействительной. Случай спора относительно тары посуды, содержав¬шей проданное. Мусульманин может поручить христианину купить или продать незаконные предметы за его счет; и такая купля или продажа, учиненная представителем, действитель¬на. Продажа становится недействительной от включения в договор условия, выгодного для одной из сторон, или противоречащего необходимым принадлежностям договора, или могу¬щего возбудить спор вследствие предоставления выгоды самому предмету продажи. Но такая продажа становится недействительной, если покупщик исполнит условие относительно куп¬ленного предмета. Продажа становится недействительной вследствие оставления за продав¬цом какой-либо выгоды, проистекающей из проданного предмета; или вследствие установ¬ления срока передачи этого предмета; или вследствие включения в договор недействитель¬ного условия; или условия, заключающего в себе предмет другого договора; или вследствие установления срока платежа, точно не известного обеим сторонам; или наступление которого неопределенно. Но договор действителен, когда срок платежа устанавливается последующим соглашением. Продажа, недействительная вследствие установления неопределенного срока платежа, становится действительной после устранения неопределенности. Продажа предмета, проданного вместе с непродажным, недействительна; но если непродажный предмет состав¬ляет собственность, то продажа имеет силу в отношении продажного предмета.

Раздел. О законах, касающихся недействительных продаж
При недействительности продажи покупщик ответственен не за цену, но за стоимость предмета, если таковой погибнет в его руках после вступления его во владение этим пред¬метом с согласия продавца. Стоимость его должна быть уплачена в деньгах или предметами, подобными утраченным. Каждая сторона может уничтожить договор до овладения. Покуп¬щик при недействительной продаже может продать купленное, в каковом случае его право уничтожить продажу прекращается. Лицо, купившее законный предмет взамен незаконного, может после овладения располагать им как заблагорассудится, ответствуя лишь за стоимость его. Продавец не вправе взять обратно вещь, пока не возвратит уплаченных за нее денег; и если он умрет, то покупщик не вправе продать вещь для вознаграждения себя за уплаченную цену. Случай продажи по недействительному договору недвижимости, на которой покупщи¬ком будет произведено изменение. Выгода, полученная покупщиком от определенного пред¬мета, купленного по недействительному договору, должна быть обращена на благотворитель¬ные дела, равно и выгода, полученная от предмета, на который не существовало никакого права собственности.
Раздел. О непристойной купле и продаже
Непристойно поднимать цену товара посредством фиктивного предложения высокой цены; или скупать предназначенный для рынка товар; или поднимать цену зерна в городах посредством продажи его горожанином представителем земледельца; или покупать и прода¬вать в пятницу. Товар может быть предложен к продаже лицу, которое даст наивысшую цену. Непристойно разлучать двух малолетних рабов (или одного малолетнего и одного совершен¬нолетнего), родственных между собою в запрещенных степенях, путем продажи одного из них, за исключением случаев исполнения непременной обязанности или крайней необходи¬мости. Тем не менее такая продажа действительна. Совершеннолетние рабы могут быть сво¬бодно разлучаемы.

Глава VI. Об акале, или расторжении продажи
Определение акала. Продажа может быть расторгнута с возвращением эквивалента цены, но не большей или меньшей суммы. Расторжение взамен эквивалента, состоящего из предме¬тов другого рода, есть разрушение. Продажа рабы не может быть уничтожена после рождения ею ребенка. Продажа может быть расторгнута до передачи предмета и перехода его во владе¬ние покупщика. Мена может быть расторгнута после уничтожения одного из предметов ее.

Глава VII. О мурабигате и тавлиате,
то есть продажах ради прибыли и дружбы
Определение мурабигата и тавлиата. В этих продажах необходимо, чтобы цена состояла в вещах заменимых или, в противном случае, чтобы лицо, вступающее в соглашение с покуп¬щиком, тем временем приобрело владение ценою. Все привходящие издержки, возвышающие стоимость предмета, могут быть присоединены к первоначальной цене его. В случае перепла¬ты покупщик может уничтожить сделку или (при тавлиате) исключить излишек. Прибыль по договору мурабигата не может быть дважды получена на один и тот же предмет. Случай му¬рабигата, заключенного между привилегированным рабом и его хозяином. Случай мурабига¬та, заключенный между деятелем и собственником капитала. Вещь может быть продана путем мурабигата, если она получила недостаток не по вине продавца или если продавец в проме¬жутке пользовался вещью без повреждения ее. Но если недостаток причинен продавцом или если он за таковой получил вознаграждение, то из цены должен быть сделан соответствующий вычет. Если вещь повреждена по случаю, не зависящему от продавца, то она составляет год¬ный предмет договора мурабигата. Скрытие отсрочки в платеже дает покупщику право унич¬тожить сделку при договоре ради выгоды или дружбы. При дружеской продаже цена должна быть установлена, и покупщик до установления ее имеет право отказа.

Раздел
Движимость не может быть перепродана до овладения; но земля может быть перепрода¬на до вступления во владение ею первым покупщиком. При перепродаже предметов, изме¬ряемых мерами веса и емкости, необходимо, чтобы предметы эти были снова взвешены или измерены вторым покупщиком. Однако достаточно, если предмет будет взвешен или измерен продавцом в присутствии покупщика. При перепродаже предметов, определяемых числом и мерами длины, пересчитывания или измерения со стороны второго покупщика не требуется. Продавец может располагать ценою своего имущества, не получив таковой во владение. Сто¬роны вправе делать последующие надбавки или сбавки относительно имущества или цены; и такая надбавка или сбавка включается в договор. Цена не может быть увеличена после унич¬тожения предмета в руках покупщика. Немедленный платеж может быть обращен в платеж на срок по всем долгам, за исключением долга, вытекающего из договора ссуды.

Глава VIII. О риба, или лихве
Определение термина. Лихва (являющаяся результатом соединения меры с предметами) незаконна. Она заключается в продаже предмета (определяемого весом или мерами емкости) взамен неодинакового количества того же предмета, но не существует, когда количества не определены какой-либо известной мерой. Она возникает или вследствие неравенства коли¬честв, или вследствие отсрочки в платеже, если только предмет сделки и эквивалент его не разнородны. Все предметы, которые Пророк предписал относить к числу определяемых ме¬рами емкости, продолжают считаться таковыми, несмотря на некоторое изменение в обыча¬ях; а равно и все предметы, которые он предписал относить к числу измеряемых мерами веса. Все предметы, сведенные к известному весу, должны считаться предметами, определяемы¬ми по весу. Примечание относительно продажи сарф. Предметы, измеряемые числом, могут быть продаваемы одни за другие, не давая места лихве. Лихва не может иметь места относи¬тельно фалу, так как они составляют предмет продажи. Мука не может быть продана за пше¬ницу. Мука может быть продана за муку, но не за муку беломутку. Продажа мяса за живое жи¬вотное не составляет лихвы, равно как и продажа свежих фиников взамен сушеных. Продажа изделий из какого-либо предмета взамен подобного же предмета составляет лихву, если изде¬лия количеством не превосходят самого предмета. Продажа одного рода мяса за мясо другого рода законна. Продажа молока одного животного за неодинаковое количество молока другого животного не составляет лихвы. Хлеб может быть продан за муку в неодинаковом количест¬ве. Лихва не может иметь места между хозяином и его рабом, если раб не есть несостоятель¬ный мазун; ни между мусульманином и неправоверным в неприятельской стране. Она может иметь место между покровительствуемым чужестранцем и мусульманином.

Глава IX. О правах и принадлежностях
Определение прав и принадлежностей, связанных с продажей. Различие прав при покуп¬ке манзиля, дара и бэта. Галерея над дорогою, связанная с домом, не считается включенной в договор продажи его, если о том положительно не упомянуто. Дорога не считается включен¬ной в договор купли комнаты дома, ни водопровод или канал в договоре купли земли, если в нем не упомянуто о принадлежностях.

Глава X. Об исках, предъявляемых третьими лицами относительно предмета продажи
Раба, относительно которой предъявлен иск после того, как она родила ребенка, находясь во владении покупшика, составляет вместе с ребенком собственность истца, если только иск доказан свидетелями; но если иск установлен лишь признанием покупщика, то ребенок не со¬ставляет его собственности. Лицо, продавшее в качестве раба другое лицо, оказавшееся затем свободным, должно возвратить полученные деньги; или, если предполагаемый раб побудил покупшика к сделке, то он должен уплатить деньги, за отсутствием продавца. Случай иска о недвижимости после вступления относительно нее в мировую сделку.

Раздел. О продаже чужого имущества без согласия собственника
Продажа, совершенная без уполномочия, может быть расторгнута собственником про¬данного предмета. После изъявления согласия цена становится собственностью хозяина про¬данной веши и поклажей в руках продавца фузулия, который вправе расторгнуть договор без согласия собственника. Если собственник умрет, а предмет не был указан, то продажа дей¬ствительна. Отпущение на волю первоначальным собственником раба, захваченного и про¬данного незаконным владельцем, действительно. Штраф за изувечение раба, проданного не¬законным владельцем, идет в пользу покупщика, если первый собственник изъявит согласие на такую продажу. Перепродажа раба, купленного от незаконного владельца, становится не¬действительной вследствие изъявления собственником согласия на первую продажу; но если между тем раб погибнет, то согласие не имеет никакого значения. Вещь, купленная через по¬средство неуполномоченного лица, не может быть возвращена собственнику, хотя бы покуп¬щик доказал недостаток уполномочия или согласия собственника на продажу; но если прода¬вец признает, что он не был уполномочен, то продажа ничтожна. При продаже недвижимости неуполномоченным лицом продавец не ответствен.
Глава XI. О продажах салям
Определение саляма. Продажа салям законна относительно всех предметов, определяе¬мых весом (за исключением дарагимов и динаров), емкостью, мерами длины и числом. Она незаконна в отношении животных, или частей животных или шкур, дров, сена, если качест¬во их не установлено или предмет не находится в наличности до момента передачи. Она не¬законна относительно предметов, хотя и подверженных скорой порче, но сохранившихся и находящихся в таком положении, что их всегда можно иметь. Она незаконна относительно употребляемого в пищу мяса. Момент передачи должен быть указан. Частные единицы изме¬рения не могут быть употребляемы в ней. Она незаконна, если предмет ее ограничен произ¬ведением известного места и требует, чтобы род был указан и были определены вид, качество, количество, время передачи, размер платежа и место передачи. Однако место передачи может быть не указано, когда переноска предмета договора не сопряжена с расходами, и если указан город, то нет необходимости в указании улицы. Цена должна быть получена до удаления той или другой стороны. Ввиду чего, если долг продавца считать частью ее, то продажа недействи¬тельна пропорционально этой части. Но продавец не может распорядиться, пока не получит ее во владение, и равным образом покупщик не вправе совершать какие-либо акты относи¬тельно вещей, пока не получит их. При расторжении салям капитал не может быть употреб¬лен на покупку чего-либо от продавца, пока капитал этот не получен обратно. Предмет, по¬следовательно проданный и купленный, а затем предоставленный во исполнение договора са¬лям, не считается переданным, если покупщик не получит его сперва за счет продавца, а затем вступит во владение им за свой счет двумя отдельными измерениями. Вторичного измерения не требуется при возврате ссудодателю предмета, подобного взятому в ссуду. Если продавец измеряет предмет за счет покупщика в его отсутствии, то это не составляет передачи, хотя бы измерение производилось принадлежащим покупщику мешком; и равным образом, если про¬давец измеряет пшеницу по просьбе покупщика собственным мешком, хотя бы в присутст¬вии покупщика. Случай передачи определенного совокупно с неопределенным. Если договор расторгнут и данный вперед предмет погибнет до возвращения его, то продавец ответствен. Расторжение продажи становится недействительным вследствие гибели предмета до возвра¬щения его. При споре относительно стоимости предмета следует давать веру заявлению про¬давца, подкрепленному присягой. Если продавец отрицает установление срока для передачи, то следует верить заявлению покупщика, указывающего такой срок. При продажах салям по¬штучных вещей все качества должны быть положительно указаны. Продажа салям недействи¬тельна относительно раковин или драгоценных камней, но она действительна относительно мелкого жемчуга, продаваемого на вес, кирпича и, словом, всех предметов, допускающих об¬щее описание качества и установление количества или определенных конкретно. Предметы, заказанные у ремесленника по договору салям, считаются существующими и могут быть воз¬вращены, если не понравятся, после передачи. Соглашение с ремесленником относительно поставки вещей, которые не в обычае заказывать, недействительно.

Раздел. Разные случаи
Продажа собак и соколов законна. Незаконна продажа вина или свиньи. Правила отно¬сительно зиммиев при продаже. Лицо, побуждающее другого к продаже имущества третьему лицу предложением надбавки на цену, ответственно за такую надбавку, если она выражена как часть цены. Раба может быть отдана в замужество покупщиком без вступления его во вла¬дение ею. Случай скрытия покупщика до вступления во владение купленным предметом или до платежа цены, или скрытия одного из двух покупщиков при таких же обстоятельствах. Слу¬чай общего упоминания золота и серебра при предложении цены. Платеж денег дурного каче¬ства вместо доброкачественных, если таковые утрачены или израсходованы, равносилен пол¬ному погашению долга. Предметы, по природе своей бесхозяйные, становятся собственно¬стью лишь после действительного овладения ими.

КНИГА XVII. О ПРОДАЖЕ САРФ
Определение продажи сарф. Противополагаемые друг другу предметы должны быть со¬вершенно равны по весу, но могут отличаться по качеству. Обмен должен совершаться на са¬мом месте. Золото может быть продано за серебро в неодинаковых количествах, если только обмен совершается на самом месте. Ни одно действие не может быть совершено в отношении эквивалента, пока таковой не получен. Золото может быть продано за серебро на глазомер; но золото за золото или серебро за серебро — не может. При продаже предмета, имеющего на себе золото или серебро, уплаченная цена считается уплаченной за золото или серебро. При покупке посуды, если стороны разойдутся до уплаты всей цены, продажа действительна лишь в части, пропорциональной уплаченному или, если посуда в части окажется собственностью другого, то покупщик может отказаться от сделки, но правило это не применяется к слиткам. Если предмет с каждой стороны состоит из разных видов денег, то продажа с обменом неоди¬наковых количеств законна. Недостающая стоимость, с одной стороны, в отношении веса мо¬жет быть пополнена прибавкой другого предмета пропорциональной стоимости. Долг может быть зачтен после совершения продажи сарф. Описание монет низкого достоинства и прави¬ла, касающиеся их. Продажа за дарагимы низкого достоинства ничтожна, если они потеряют курс до срока платежа. Правила относительно медной монеты.

КНИГА XVIII. О КАФАЛЯТЕ, ИЛИ ПОРУЧИТЕЛЬСТВЕ
Глава I
Подразделение. Поручительство за лицо; форма совершения его. Поручитель должен пе¬редать в установленный срок лицо, за которое поручился, при неисполнении чего подлежит заключению. Если лицо, за которое дано поручительство, скроется, поручителю должно быть предоставлено время для розыска его; и договор считается исполненным при передаче упомя¬нутого лица в таком месте, где спор может быть разрешен. Смерть лица, за которое дано пору¬чительство, освобождает поручителя; и смерть поручителя уничтожает договор. Если кредитор умрет, то наследники или душеприказчики могут требовать исполнения. Поручитель освобо¬ждается от обязательства с передачею лица, за которое поручился, или при добровольной явке этого лица. Удовлетворение претензии может быть поставлено в зависимость от непредстав¬ления должника, но поручительство за лицо все-таки остается в силе. Если срок определен и лицо, за которое дано поручительство, умрет до наступления такового, то поручитель стано¬вится ответственным. Случай поручительства за имущество, связанного с поручительством за лицо. Поручительство за лицо не может быть потребовано в случаях наказания или возмездия, но может быть принято, если будет предложено обвиняемым. Залог или поручительство могут быть взяты в платеж какого-либо определенного налога. Поручительство за имущество закон¬но, если имеет основанием действительный долг, независимо от того, известен ли его размер или нет. В случае поручительства кредитор вправе потребовать удовлетворения или от пору¬чителя, или от должника и может предъявить иск к одному из них или к обоим. Поручитель¬ство может быть постановлено в зависимость от какого-либо соответствующего его природе условия. Если поручительство дано без ограничения известною суммою, то размер его удо¬стоверяется свидетелями, а за неимением таковых — заявлением поручителя. Поручительство может быть дано с согласия или без согласия должника. Обстоятельства, при которых поручи¬тель имеет или не имеет права требовать вознаграждения от должника. Он не может требовать возмещения, пока действительно не погасит обязательства должника, но он может действо¬вать так же, как действует кредитор. Он освобождается от поручительства вследствие освобо¬ждения должника от долга; но должник не освобождается от обязательства вследствие осво¬бождения поручителя; и то же имеет место в случае отсрочки платежа. Поручитель, заклю¬чающий с кредитором мировую сделку, освобождает как себя, так и должника от дальнейших требований и имеет право требовать от должника уплаченное им по мировой сделке. Поручи¬тель, выговаривающий по мировой сделке освобождение себя от обязательства, не освобожда¬ет должника от его обязательства. Случаи, в которых право поручителя по отношению к долж¬нику зависит от выражений, в которых он освобожден от ответственности. Освобождение от поручительства не может быть поставлено в зависимость от условия. Поручительство в случа¬ях наказания или возмездия действительно, если оно дано за лицо. При продаже поручитель¬ство может быть дано за цену, но не за вещи. Поручительство за исполнение определенным животным работы недействительно. Договор поручительства должен быть заключен с согла¬сия кредитора, за исключением случая, когда должник умирает. Случай безвозмездного пору¬чительства за счет несостоятельного умершего лица. Должник, уплачивающий своему пору¬чителю сумму, за которую он поручился, до удовлетворения им (поручителем) кредитора не может требовать эту сумму обратно. Случай передачи должником имущества для обеспечения поручителя от потерь. Случай поручительства, погашенного продажей айнит. Свидетельские показания не могут быть допущены в подтверждение такого иска против поручителя, который не подходит под условия, установленные в договоре поручительства. Решение, постановлен¬ное против поручителя в отсутствие должника, необязательно для последнего, если поручи¬тельство дано не по его желанию. Поручительство за то, что может случиться. Свидетельство при договоре продажи не равносильно поручительству против случайности.

Раздел. О заминах, или поруках
Ручательство представителей, данное их доверителям, ничтожно. Поручительство соуча¬стников при покупке и продаже друг другу ничтожно. Порука в платеже земельного налога и всех других правильных налогов действительна. Разница между отсроченным долгом и отсро¬ченным поручительством. Поручительство против случайности при продаже раба. Поручи¬тельство за исполнение ничтожно. Поручительство за передачу предмета покупщику недей¬ствительно.

Глава II. О поручительстве двух лиц
Случай, когда два лица являются содолжниками и поручителями за друга. Случай, когда два лица поручились за третье в размере всей претензии и друг за друга в объеме принятого каждым из них поручительства. При расторжении товарищества каждый товарищ ответствен за долги, сделанные во время их товарищества. Случай, когда два мукатаба ручаются друг за друга в платеже своего выкупа.

Глава III. О поручительстве свободных за рабов и рабов за свободных
Лицо, ставшее поручителем за раба в претензии, по которой раб ответствен лишь после отпущения его на волю, должно немедленно удовлетворить эту претензию. Поручительство за личность раба уничтожается его смертью. Имущественное поручительство за раба подвергает поручителя ответственности в случае смерти раба. Поручительство раба за своего хозяина или хозяина за своего раба не дает основания к требованию поручителем от должника удовлетво¬рения. Вознаграждение за китабат не составляет предмета поручительства, равно как и возна¬граждение, даваемое взамен освободительной работы.
КНИГА XIX. О ГАВАЛИТЕ, ИЛИ ПЕРЕВОДЕ ДОЛГА
Значение терминов. Перевод долга становится действительным в силу соглашения меж¬ду кредитором и новым должником; он освобождает должника от всякой к нему претензии, если новый должник не отрицает своего обязательства и способен исполнить таковое. Но¬вый должник имеет право обратного требования к передатчику о том, что переведено на него. Должник может перевести свой долг на имущество, находящееся на руках другого лица. Пе¬ревод может быть ограничен долгом лица, на которое перевод сделан, должнику. Ссуда денег путем сифитжи не одобряется.

КНИГА XX. ОБ ОБЯЗАННОСТЯХ КАЗИЯ
Глава I
Казий должен обладать качествами свидетеля. Он не теряет должности вследствие непра¬вильных действий. Муфтий должен быть лицом праведного характера. Лицо несведущее мо¬жет быть назначено казием. На обязанности государя лежит назначать способных лиц на эту должность. Может быть назначено лицо, имеющее доверие к своим способностям, но не лицо, сомневающееся в самом себе. Не должно испрашивать или добиваться назначения. Казий по назначении должен принять все протоколы и другие относящиеся к его должности бумаги через посредство своих аминов, которые должны ознакомиться с содержанием их. И должен произвести расследование и постановить приговор относительно лиц, подверженных заклю¬чению по какой-либо законной претензии, а равно и относительно секвестра спорного иму¬щества. Он должен исполнять обязанности службы в мечети или другом публичном месте, или в своем собственном доме. И должен находиться в обыкновенном своем обществе. Он не должен принимать подарков, кроме как от родственников или близких друзей, ни чествова¬ния или угощения. Он должен присутствовать при погребениях и посещать больных. Меры осторожности, необходимые в его поведении и образе действия вообще и, в частности, отно¬сительно свидетелей во время заседания или при даче показания. Он не должен решать дела, когда ум его не совсем ясен и тверд.
Раздел. О тюремном заключении
Правила, касающиеся тюремного заключения за долги. При присуждении долга ответчик подвергается немедленному заключению, если замедлит исполнить решение, основанное на возмездном договоре или договоре о браке, а также и во всяком другом случае, если креди¬тор докажет возможность исполнения должником решения. Случай иска женою содержания. Случай признания долга. Муж может быть подвергнут тюремному заключению за содержание своей жены; но отец не может быть подвергнут заключению по иску своего сына.

Глава II. Об отношениях одного казия к другому
Засвидетельствованные отношения допустимы в имущественных делах. Разница между протоколом и отношением казия. Отношение подлежит пересылке лишь при известных усло¬виях. Свидетельство, необходимое для удовлетворения отношения. Содержание должно быть предварительно сообщено свидетелям; оно должно быть принято только в присутствии от¬ветчика. Формы, подлежащие соблюдению при принятии его. Оно становится ничтожным в случае смерти или увольнения писавшего его казия или (кроме случая адресования казию из¬вестного места вообще) в случае смерти или увольнения того, кому оно адресовано. Оно недо¬пустимо в случаях наказания или возмездия.
Раздел
Женщина может исполнять обязанности казия во всех имущественных делах. Казий не вправе назначить заместителя без разрешения имама, но определения заместителя, постанов¬ления в его присутствии или с его одобрения действительны. Если он назначит заместителя по уполномочию, то затем не может уволить его. Он должен поддерживать и вынуждать ис¬полнение справедливых решений другого казия. Его решение в сомнительном деле действи¬тельно, хотя оно противоречит учению его секты . Вещь, объявленная незаконною на основа¬нии свидетельских показаний, остается таковою, хотя бы свидетельские показания оказались ложными. Решение против отсутствующего может быть постановлено только в присутствии его представителя, равно как и против лица, которое сперва возражало против иска, а затем скрылось. Казий может отдать имущество сирот в ссуду.

Глава III. О третейском разбирательстве
Третейский судья должен обладать качествами, необходимыми для казия. Он не должен быть рабом, неправоверным, клеветником или несовершеннолетним, но он может быть не¬праведным лицом. Каждая из сторон может отказаться от третейского разбирательства до по¬становления решения. Казий по сообщении ему решения третейского судьи должен дать это¬му решению исполнительную силу, если он одобряет таковое. Обращение к третейскому судье недействительно в случаях наказания или возмездия. Постановление третейского судьи о на¬ложении штрафа на родичей правонарушителя не имеет силы; равно как и о наложении штра¬фа на самого правонарушителя, если он не признает правонарушения. Он может допрашивать свидетелей. Стороны, признав решение третейского судьи, не могут впоследствии отступить от такого решения. Всякое решение, постановленное в пользу родителей, детей или жены, ни¬чтожно. Несколько третейских судей должны действовать совместно.
Раздел. Различные случаи, относящиеся к судебным определениям
В отношении нижнего этажа дома не может быть совершено ни одно действие, могущее отразиться на постройке. В частном переулке нельзя делать проход. Неопределенный иск мо¬жет быть окончен мировою сделкою. Случай иска, основанного на дарении и купле. Если по¬купка рабы отрицается покупщиком, то хозяин может иметь с нею сожительство. При приеме денег заявлению приемщика относительно качества следует верить. Кредитор, отрицающий признание своего должника, не может впоследствии подтвердить свое требование иначе, чем представлением доказательств или признанием должника. При иске долга следует верить до¬казательствам должника, подтверждающим погашение долга. Случай оспоренной купли раба, имеющего недостаток. Договор, действие которого поставлено в зависимость от воли божи- ей, ничтожен.

Глава IV. О постановлениях казия, касающихся наследства
Случай, когда вдова христианина отыскивает наследство после присоединения к вере. Случай, когда вдова мусульманина, христианка, заявляет претензию при тех же обстоятельст¬ва. Доверенное лицо после смерти своего доверителя должно выдать поклажу тому, кого при¬знает наследником: При разделе имущества казий не должен требовать какого-либо обеспече¬ния от наследников или кредиторов за счет тех, которые отсутствуют. При совокупном насле¬довании имения, находящегося во владении третьего лица, наследник, находящийся налицо, получает свою долю, и не требуется никакого обеспечения доли отсутствующего наследника. Предоставление в виде милостыни мал (имущество) относится ко всему имуществу, подле¬жащему закату. Случай предоставления в виде милостыни милька. Действия душеприказчи¬ка имеют силу без формального заявления о его назначении. Назначение поверенного может быть установлено случайным извещением его о том, но увольнение его может быть установле¬но лишь путем надлежащего извещения. Казий или его амин не ответственны за убыток, мо¬гущий произойти для кого-либо при продаже имущества на удовлетворение кредиторов. Если утрата понесена душеприказчиком, действующим по приказанию казия, то он (душеприказ¬чик) вознаграждается кредиторами, и в этом отношении малолетний наследник находится в таком же положении, как и кредитор.

Раздел
Всякое лицо может исполнить приговор о наказании по приказанию казия. Случай оспо¬ренного решения после увольнения должности.

КНИГА XXI. О ШАХАДАТЕ, ИЛИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВАХ
Глава I
Дача показаний в качестве свидетеля обязательна по требованию заинтересованной сто¬роны, но она необязательна в случаях, влекущих телесное наказание, если только они не каса¬ются имущества, когда факт должен быть установлен таким образом, чтобы не дать основания к применению наказания. При блудодеянии требуется показание четырех мужчин, в других уголовных делах — двух мужчин; а во всех прочих делах — двух мужчин или одного мужчины и двух женщин. Показание одних женщин достаточно в делах, не допускающих удостовере¬ния через посредство мужчин. Показание женщины не допускается в доказательство того, что ребенок рожден живым, поскольку этим доказательством желают установить что-либо иное, кроме соблюдения похоронных обрядов. Честность свидетелей и употребление ими слова «показание» представляются существенно необходимыми. Кажущаяся честность свидетелей достаточна, за исключением дел, влекущих наказание или возмездие; если, однако, о честно¬сти их возбужден вопрос, то требуется очищение. Существо секретного и открытого очище¬ния. Оправдание свидетеля ответчиком. Достаточно одного очистителя. Раб может быть очи¬стителем при секретном очищении.

Раздел
Доказательства бывают двух родов: оказывающие действие сами по себе и действие ко¬торых зависит от других доказательств. Подпись под актом не должна быть засвидетельство¬вана, если свидетель не помнит, что подписал его. Показание не может быть дано по слуху, за исключением таких дел, которые допускали присутствие лишь немногих лиц, и оно долж¬но быть дано абсолютно. Показание о погребении известного лица равносильно показанию о его смерти. Право собственности может быть удостоверено свидетелем, видевшим предмет во владении другого; и право собственности на раба может быть также удостоверено на том же основании.

Глава II. О принятии и отказе в принятии доказательств
Показание слепого недопустимо; и если кто-либо, дав показание, ослепнет, то на осно¬вании этого показания не может быть постановлено решение. Показание раба недопустимо, равно как и показание клеветника. Неправоверный клеветник вновь получает право быть сви¬детелем по принятии правоверия. Не допускается показание в пользу родственников в прямой линии родства, ни в пользу мужа или жены, хозяина или его раба, наемщика или нанятого им. Показание хозяина в пользу своего раба не может быть допущено, как и показание одного совладельца в пользу другого (относительно общего их имения). Показание в пользу дяди или брата допустимо. Показание публичных плакальщиц и певиц недопустимо, равно как пока¬зание привычных пьяниц или птичьих охотников, или жестоких преступников, нескромных лиц, ростовщиков и игроков, или лиц, виновных в неприличных поступках, или вольнодум¬цев, когда они открыто признают свой образ мыслей. Показание секты гавы и других еретиков допустимо, но показание племени хетаби недопустимо. Зиммии могут давать показания в де¬лах, касающихся зиммиев же. Мустамин не может давать показания в деле, касающемся зим¬мия; но зиммий может давать показания в деле, касающемся мустамина. Мустамины могут давать показания относительно друг друга, если они из одной страны. Допустимо показание всякого лица, добродетели которого преобладают, и такого лица, которое остается необрезан- ным по какой-либо уважительной причине; или евнуха, или незаконнорожденного, или гер¬мафродита или наместника. Заявлению двух братьев, удостоверяющих назначение их отцом душеприказчика, следует верить, если душеприказчик подтвердит показание; и то же следует сказать о показании двух легатариев, двух должников или кредиторов или двух душеприказ¬чиков о том же обстоятельстве. Показанию о назначении известного липа поверенным не сле¬дует верить. Опорочение ответчиком честности свидетелей не имеет значения, если он не до¬кажет совершения ими какого-либо определенного преступления или не представит доказа¬тельства в подтверждение признания истцом их порочности. Ему не дозволяется представлять доказательства в подтверждение того, что свидетели наняты истцом, если в этом не замешано его собственное имущество. Немедленное заявление свидетеля о неправильном или неполном показании его по причине смущения не лишает его доверия.

Глава III. О разногласии свидетелей в их показаниях
Показание, противоречащее иску, не может быть допущено. Показания свидетелей долж¬ны быть совершенно тождественны. Свидетельские показания могут быть приняты в наи¬меньшем объеме, в котором они согласны как в словах, так и по смыслу. Показание свиде¬теля, удостоверяющего большую сумму, чем сумма иска, ничтожно. Показание о долге не уничтожается последующим за объявлением об уплате части долга. Показание свидетелей, со¬гласных между собою относительно факта и времени, но не согласных относительно места, должно быть отвергнуто. Показание о краже животного не уничтожается вследствие разногла¬сия между свидетелями относительно цвета, но уничтожается вследствие разногласия относи¬тельно пола. Показание о существовании договора уничтожается вследствие разногласия от¬носительно выражений договора; разве договор имеет предметом приданое, в каковом случае женщина получает право на меньшую из установленных сумм.

Глава IV. О доказательствах в делах о наследстве
Прежде осуществления права наследования должны быть доказаны смерть наследодателя и право наследников. Достаточно, если свидетели удостоверят или право собственности, или владение наследодателя в момент его смерти. Наследник может требовать вещь, находящуюся во владении другого лица, доказав, что она составляла собственность наследодателя или дана была им в ссуду или на сохранение. Право на вещь не устанавливается доказательством преж¬него владения ею, если только ответчик не признает это прежнее владение или если двое сви¬детелей не удостоверят, что он учинил такое признание.

Глава V. Об удостоверении доказательства
Удостоверение доказательства допустимо во всех делах, на которые не влияет возбужде¬ние сомнения. Удостоверение одних и тех же двух свидетелей достаточно для установления двух первичных показаний, но показание каждого свидетеля должно быть удостоверено по¬казаниями двух вторичных свидетелей. Удостоверение может иметь место лишь по желанию непосредственного свидетеля, который должен объявить удостоверяющему свидетелю слова своего показания. Форма удостоверения. Нельзя удостоверить удостоверение другого, если этот другой не пожелает сего. Удостоверение допустимо лишь в случаях смерти, отсутствия (в отдаленном месте) или болезни первичного свидетеля. Удостоверяющие свидетели могут явиться в качестве очистителей первичных свидетелей, но если они не оправдывают главно¬го свидетеля, то это не отражается на действительности удостоверяемого показания. Отрица¬ние первичных свидетелей уничтожает действительность удостоверения. Если удостоверяю¬щие свидетели не знают ответчика в лицо, то личность его должна быть удостоверена другими свидетелями; то же самое соблюдается и в отношении пределов иска. Тождество лица, указан¬ного в отношении казия, должно быть удостоверено.

Раздел
Лжесвидетель должен быть заклеймен. Способ клеймения лжесвидетеля.

КНИГА XXII. ОБ ОТРЕЧЕНИИ ОТ ПОКАЗАНИЯ
Показание, взятое назад до постановления решения, недействительно, но показание, взятое назад после постановления решения, действительно. Отречение должно последовать в открытом заседании. Свидетели, отрекшиеся от показания после постановления решения, должны вознаградить потерпевшую сторону, если только решение действительно было при¬ведено в исполнение против потерпевшей стороны. Если только один свидетель отрекается от показания, то он ответствует за половину убытков; то же самое соблюдается при всяком чис¬ле отрекающихся свидетелей, если только один из них остается при своем показании. Случай отречения, когда свидетелями являются мужчины и женщины. Отречение от показания о бра¬ке и собственном приданом не подвергает отрекшихся никакой ответственности. Отречение свидетелей в деле о продаже не влечет ответственности, если они не удостоверили цены ниже стоимости вещи. Свидетели, отказывающиеся от показания о разводе до совершения брачно¬го сожительства ответственны за половину приданого. Свидетели, отрекающиеся от показа¬ния об отпущении раба на волю, ответственны за стоимость раба. Свидетели, отрекающие¬ся от показания в делах возмездия, подлежат штрафу, а не возмездию. Вторичные свидетели, отрекающиеся от показания, ответственны за ущерб; но главные свидетели не ответственны, если они отрекаются или не признают показание вторичных свидетелей. Случай отречения как первичных, так и вторичных свидетелей. Удостоверение вторичных свидетелей о лживо¬сти или ошибке в показании первичных ничтожно. Очистители, отрекающиеся от оправда¬ния, ответственны. Случай отречения от показания о приостановлении отпущения на волю или развода.

КНИГА VII
О ХУДУДЕ, ИЛИ НАКАЗАНИЯХ
Определение хадда. Худуд есть множественное число существительного хадд, оз¬начающего в первоначальном смысле препятствие. Отсюда привратник или сторож называется хаддад, так как на его обязанности лежит препятствовать доступу по¬сторонних лиц в охраняемое помещение. На языке закона хадд означает наказание, определяемое согласно божескому праву. Посему нельзя придавать этому термину значение возмездия, так как возмездие есть понятие человеческого (частного), а не божеского права. Равным образом нельзя смешивать хадд с таазиром (таазир — на¬казание, назначаемое по усмотрению судьи). Последний есть вид наказания, не нор¬мированный (в отношении меры) законом, а предоставленный усмотрению судьи. Первоначальная цель установления хадда есть устрашение ради предупреждения со¬единенных с правонарушением деяний, но не искупление вины, как явствует уже из того, что хадд применяется не только к мусульманам, но и к неправоверным.
Глава I. О зина, или блудодеянии.
Глава II. О запрещенных под страхом наказания и незапрещенных поло¬вых сношениях.
Глава III. О доказательствах прелюбодеяния и об отречении от таковых.
Глава IV. О хадд-шурбе, или наказании за употребление вина.
Глава V. О хадд-казфе, или наказании за клевету.
Глава VI. О таазире, или наказании по усмотрению.

Глава I
О ЗИНА, ИЛИ БЛУДОДЕЯНИИ
Факт блудодеяния может быть установлен посредством доказательств или призна¬ния. Блудодеяние устанавливается перед казием двумя способами: посредством до¬казательств и признания. Констатирование блудодеяния посредством доказательств основано на свидетельстве фактов; установление его посредством признания — на том соображении, что признание есть лучшее доказательство истины, особенно в тех случаях, где признаваемый факт влечет за собою позор и страдание для признающе¬гося. Так как, с другой стороны, блуд принадлежит к числу деяний, которые по са¬мой природе своей исключают возможность положительного доказательства, то сле¬дует допустить обсуждение их по выработанной судебною практикою системе, иначе ворота правосудия будут закрыты.
Для установления блудодеяния посредством доказательств, требуется показание че¬тырех свидетелей. Для доказательства блудодеяния требуется показание четырех сви¬детелей о том, что мужчина и женщина сотворили блуд, ибо в Коране сказано: «Вы¬ставьте четырех свидетелей из вашей среды против них», а также: «Если кто обвиняет в блудодеянии людей с незапятнанною славою и не может выставить четырех свиде¬телей в подтверждение обвинения, то пусть он будет наказан восемьюдесятью уда¬рами». Кроме того, Пророк сказал однажды человеку, обвинявшему перед ним свою жену: «Приведи четырех лиц, которые подтвердили бы истину твоих слов». Такое число свидетелей требуется также потому, что похвально прикрывать ошибку ближ¬него, и противное сему запрещено; требуя же не менее четырех свидетелей для дока¬зательства блудодеяния, мы достигаем указанной цели.
Свидетели должны быть подробно расспрашиваемы о всех обстоятельствах данно¬го случая. Когда свидетели выступят для доказательства блудодеяния, необходимо, чтобы казий в особенности расспросил их относительно природы происшедшего соблазна, то есть чтобы он спрашивал каждого свидетеля в отдельности: «Что та¬кое блудодеяние? Каким образом обвиняемый совершил оное? Где? Когда? С кем?». Пророк подобным образом допрашивал Мааза о событии и природе соблазна; по¬добный допрос составляет необходимую предосторожность, ибо свидетели могут понимать под зина нечто такое, что прямо не относится к плотскому совокупле¬нию (например, взгляды и прикосновения, которые иногда также подводятся под понятие зина). Сверх того, возможно, что блуд совершен в чужой стране и потому не подлежит ведению суда; или он мог быть совершен задолго до обвинения, ко¬торое ввиду сего недопустимо. Может случиться также, что деяние совершено под влиянием ошибочного сознания сторон о законности его, в каковом случае наказа¬ние неприменимо, о чем могли не знать обвиняемый и свидетели (например, в том случае, если мужчина имеет сношение с рабою своего сына). Поэтому необходимо, чтобы судья подробно исследовал показания в отношении всех этих обстоятельств, ибо при таком исследовании могут обнаружиться данные, достаточные для освобо¬ждения от наказания.
По отобрании надлежащим образом показаний объявляется приговор. После того, как свидетели дали подробное показание, объяснив, что они видели обвиняемых во время самого акта совокупления (причем должны описать этот акт), и казий убе¬дится в добросовестности этих показаний посредством открытого и тайного очи¬щения, то пусть он произнесет приговор о наказании за блудодеяние согласно сви¬детельским показаниям. Кажущаяся добросовестность свидетельских показаний в данном случае недостаточна; необходимо, чтобы судья удостоверил добросовест¬ность их посредством открытого и тайного очищения, причем могут обнаружиться обстоятельства, достаточные для устранения наказания; ибо Пророк сказал: «Ищи¬те предлог к устранению наказания, насколько умеете». Напротив, в других случаях (согласно Абу Ханифе) считается достаточною кажущаяся добросовестность. Спо¬соб открытого и тайного очищения подробно объяснен при изложении учения о доказательствах.
Имам Мухаммад говорит в «Мабсуте», что казий может на время очищения сви¬детелей подвергнуть обвиняемого заключению, так как лицо, против которого дано показание, находится под тяжестью обвинения в блудодеянии, а также и потому, что Пророк приказал однажды подвергнуть заключению обвиняемого в блудодеянии. Это противоположно случаям взыскания долга: должник не может быть подвергнут заключению по обвинению в неплатеже долга, доказываемому свидетелями, пока добросовестность последних вполне не установлена. В другом месте мы подробнее рассмотрим сущность этого различия.
Признание должно быть повторено четыре раза с промежутками между каждым при¬знанием. Признание в учиненном блудодеянии делается совершеннолетним лицом, находящимся в здравом уме, которое объявляет себя виновным в блудодеянии, по¬вторяя свое заявление четыре раза, в разное время, в присутствии казия. Послед¬ний отказывается принять признание, отсылая признающегося в первый, второй и третий разы. Совершеннолетие и здравый ум признающегося лица — необходимые условия для признания, так как заявление несовершеннолетнего или слабоумного не заслуживает веры и недостаточно для постановления обвинительного приговора. Требование четырехкратного повторения признания в разное время согласно с мне¬нием наших ученых. По имаму Шафии, в случаях блуда достаточно одного призна¬ния, ибо закон один и тот же как в этих случаях, так и в других: признание есть сред¬ство к открытию и установлению того, в чем учинено признание; для достижения же этой цели вполне достаточно и одного признания. Повторение его бесполезно, так как степень обнаружения преступления нисколько не увеличивается и не расширя¬ется вследствие повторения, в противоположность свидетельским показаниям, мно¬гочисленность которых устраняет всякое сомнение в их правдивости и приводит к более твердому убеждению; между тем как повторение заявлений одного лица (как в случае признания) не прибавляет ничего к нашему убеждению. Доводы наших уче¬ных против приведенного мнения имама Шафии — двоякого рода. Во-первых, они указывают на случай Мааза, которого Пророк не хотел подвергнуть наказанию рань¬ше учинения им четырехкратного признания в разное время. Отсюда следует заклю¬чить, что если бы достаточно было однократного признания для наказания виновно¬го, то Пророк не преминул бы наложить таковое, не ожидая повторения признания, как сказано выше. Во-вторых, подобно тому, как для доказательства блуда требуется показание четырех свидетелей, так же для признания в нем требуется четырехкрат¬ное повторение, и по той же самой причине — для прикрытия ошибки ближнего, каковая цель достигается требованием повторения признания. Четырехкратная явка признающегося необходима по двум основаниям: во-первых, так было в упомяну¬том деле Мааза; во-вторых, повторение признания не может быть достигнуто без по¬вторения явки со стороны признающегося, ибо одновременное повторение одного и того же заявления ничем не отличается от единичного заявления, а потому четыре признания при одной явке равняются лишь одному признанию. Но так как призна¬ние относится только к признающейся личности, то значение имеет лишь число ее явок, а не число заседаний казия. Достаточно, если по явке стороны казий, отклоняя первое ее признание, скажет: «Ты не в здравом уме» или что-либо подобное, а при¬знающийся, скрывшись с глаз казия, вновь явится и повторит признание, и так до четырех раз. Это высказано Абу Ханифою, ссылающимся на пример, данный Про¬роком в деле Мааза, которого Пророк трижды отсылал от себя.
Следует подробно расспрашивать признающегося. Когда признание учинено, как выше изложено, то казий приступает к допросу признавшегося, спрашивая его: «Что такое блудодеяние? Когда, как, с кем ты совершил это блудодеяние?». По исполне¬нии всего этого признавшийся подлежит наказанию, так как полное доказательство вины налицо. Польза подробного расспроса была уже разъяснена, когда шла речь о доказательстве блудодеяния посредством свидетельских показаний. Следует, одна¬ко, заметить, что, хотя казий расспрашивает свидетелей о времени совершения пре¬ступления, но нет необходимости предлагать подобный же вопрос признающемуся лицу, так как промежуток времени, ослабляющий силу свидетельских показаний, ни в чем не умаляет достоверности добровольного признания. Однако некоторые пола¬гают, что казий поступает законно, спрашивая признающегося о времени соверше¬ния преступления, ибо возможно, что оно совершено во время несовершеннолетия.
Учинивший признание может отречься от него. Если лицо, учинившее признание, станет отрицать преступление и отречется от признания до исполнения над ним приговора или во время исполнения его, то отречению следует верить, и он должен быть немедленно освобожден. Имам Шафии и Ибни Лэлий полагают, что отречение от признания недопустимо и приговор должен быть приведен в исполнение, так как он, будучи однажды законным образом постановлен вследствие учиненного призна¬ния, не может быть отменен вследствие отречения от признания, совершенно так же, как и в случаях, когда блудодеяние установлено посредством свидетельских показа¬ний, или в случаях возмездия и наказания за клевету, где наказание это и возмездие, будучи раз назначены ввиду признания обидчика, не отменяются вследствие после¬дующего отречения. По мнению наших ученых, отречение после учиненного при¬знания есть утверждение, которое, подобно признанию, может быть истинно или ложно, и нет никого, кто мог бы опровергнуть отречение. Ввиду такого противоре¬чия в заявлениях признавшегося признание подвергается сомнению, а в случаях со¬мнения наказание устраняется. Не то бывает в отношениях частного права (как при возмездии и наказании за клевету): в этих случаях лицо, требующее наказания, оп¬ровергает отречение признавшегося, чего нельзя сказать относительно случаев, ка¬сающихся исключительно божеского права. Похвально, если казий или имам, перед которым учинено признание в блудодеянии, научает признавшееся лицо отказаться от своего заявления, говоря ему: «Может быть, ты только поцеловал ее или дотро¬нулся до нее?», ибо Пророк сказал это Маазу. Имам Мухаммад в «Мабсуте» прибав¬ляет, что судья может также допрашивать признавшегося в таких обстоятельствах, которые служат к совершенному его оправданию; например, о том, «не совершено ли признанное деяние между лицами, состоящими в браке» или «под влиянием лож¬ного представления о законности его (деяния)?».

Раздел. О способе наказания и исполнении его
Лицо, состоящее в браке и изобличенное в блудодеянии, подлежит избиению камня¬ми. Если состоящее в браке лицо окончательно изобличено в блудодеянии, то пусть оно будет подвергнуто наказанию райимов, то есть избиению камнями до смерти, ибо Пророк приговорил Мааза, который был женат, к этому наказанию, причем объявил, что «незаконно проливать кровь мусульманина, за исключением трех слу¬чаев: вероотступничества, блудодеяния после брака и убийства». Во всем этом со¬гласны и сподвижники Пророка.
Способ избиения камнями. Для исполнения над блудодеем приговора об избие¬нии камнями необходимо отвести его на бесплодное место, удаленное от жилищ и посевов. Избиение должно быть начато свидетелями, продолжаемо казием или има¬мом, а после — остальными присутствующими, ибо так сказано у Али. Начатие каз¬ни свидетелями есть предупредительная мера, ибо свидетель может быть очень смел, давая показание против обвиняемого, но затем, будучи обязан начать исполнение приговора, бывшего^ последствием его показания, он может раскаяться и отказать¬ся от своего показания. Таким образом, обязанность свидетелей начать казнь может служить средством совершенно избегнуть ее. Имам Шафии полагает, что при из¬биении «камнями нет необходимости, чтобы свидетели начали казнь, как и при те¬лесном наказании розгами». На это наши ученые возражают, что сравнивать случай избиения камнями со случаем наказания розгами — все равно, что допускать анало¬гию между существенно различными предметами, так как не все одинаково знакомы с надлежащим способом сечения. Поэтому, если обязаться не знакомого с надлежа¬щим способом сечения свидетеля к исполнению приговора, то это может привести к роковым последствиям и окончить смертью наказываемого, не приговоренного к смерти. Напротив, в случаях избиения камнями, имеющего целью лишение жизни, для которого не требуется особого искусства, если свидетели отступают перед необ¬ходимостью начать казнь, то наказание отменяется, ибо отступление их свидетель¬ствует об отречении от данных ими показаний. Равным образом наказание отменя¬ется, если свидетели умрут или скроются, ибо в этом случае условие для приведения приговора в исполнение, именно — начатие казни свидетелями, не может насту¬пить. Это в тех случаях, когда блудодеяние установлено свидетельскими показания¬ми. Если же оно установлено признанием виновного, то избиение должно быть на¬чато имамом или казием и продолжаемо остальными присутствующими, ибо так пи¬шет Али. Сам Пророк бросил камешек величиною с боб в Гамдию, признавшуюся в блудодеянии. То, что сказано об этом предмете, взято из «Захири-Риваята».
Тело казненного посредством избиения камнями за блудодеяние подлежит обыч¬ным омовениям и другим погребальным церемониям ввиду предписания Пророка в деле Мааза: «Поступите с телом его, как вы поступаете с телами других верующих», а также потому, что казненный блудодей побит как нарушитель божеского закона, вследствие чего омовение не запрещено, как и в случаях смертной казни по приго¬вору о возмездии. Кроме того, Пророк разрешил заупокойные молитвы после избие¬ния Гамдии камнями.
Свободное, не состоящее в браке, лицо наказывается сотнею ударов. Если лицо, изо¬бличенное в блудодеянии, свободно, но не состоит в браке, то оно подлежит наказа¬нию ста ударами, сообразно чему в Коране сказано: «Блудница и блудодей подлежат сотне ударов». Хотя текст этот устранен в отношении стоящих в браке лиц, но в отно¬шении всех других лиц он должен быть применяем сообразно его содержанию.
Способ наказания розгами. Сто ударов, назначенных по определению судьи, долж¬ны быть нанесены розгою, не имеющею сучков; удары должны быть умеренные, не слишком сильные и не слишком легкие; ибо Али, применяя это наказание, срезы¬вал сучки на розге; притом слишком большая строгость наказания имеет гибельные последствия, слишком же большая мягкость противна цели его. Необходимо, чтобы наказываемый был обнажен, то есть чтобы удалена была вся одежда, за исключени¬ем пояса, ибо так поступал Али; таким образом наказание применяется с большею действительностью; но так как удаление пояса выставляет наготу, то таковой должен быть оставлен.
Удары наносятся по разным частям тела. Необходимо, чтобы не все сто ударов были нанесены по одной и той же части тела или члену наказываемого лица, но по разным частям, так как иначе наказание может быть соединено с опасностью для жизни. Ни один удар не должен быть нанесен по лицу, голове и детородным частям, так как Пророк сказал однажды палачу: «Наказывая, старайся не ударять по лицу, голове и детородным частям», ибо в лице отражается выражение и красота, голова есть центр чувств, а детородные части не могут быть повреждены без опасности для жизни. Следует опасаться, что в первом и втором случаях могут потерпеть наруж¬ность и способности, а нанесенный им вред равносилен как бы разрушению самой личности; а в третьем случае жизнь может подвергнуться опасности. Итак, незакон¬но ударять по одной из указанных частей, ибо цель наказания есть исправление, а не разрушение. Абу Юсуф полагал, что один или два раза удары могут быть нанесены по голове, так как Абу Бекр сказал однажды палачу: «Бей по голове, ибо там пребы¬вает дьявол». Но следует заметить, что Абу Бекр сделал это указание относительно неправоверного иноземца, который склонял верующих к отпадению и, следователь¬но, подлежал смертной казни.
Мужчина должен подвергаться сечению стоя, а женщина — сидя. Мужчину следу¬ет сечь за блудодеяние стоя, ибо Али сказал: «Мужчины приемлют наказание стоя, а женщины — сидя», а также потому, что действительность наказания зависит от пуб¬личности его, которая лучше достигается, когда наказываемый стоит; но так как вся¬кую часть женского тела одинаково неприлично обнажать, то, наказывая ее таким образом, следует опасаться выставить ее наготу. Не следует наказывать способом мид . Существует много мнений о значении этого термина. Иные полагают, что им обозначается положение наказываемого лицом к земле, с распростертыми членами; другие — размах розгою над головою палача; третьи — проведение розгою по спине после каждого удара. Но каково бы ни было значение означаемого термина, нака¬зание не должно быть исполняемо этим способом, что было бы превышением меры наказания.
Раб получает пятьдесят ударов. Если в блудодеянии уличен раб или раба, то они наказываются пятьюдесятью ударами, ибо Всемогущий сказал (в Коране) о рабынях: «Пусть они будут подвергнуты половине наказания свободных, не состоящих в бра¬ке, лиц». Под словом «раб» в тексте подразумеваются как мужчины, так и женщины. Кроме того, так как рабы пользуются благами жизни лишь в половинном размере, то они подлежат и наказанию в том же размере, ибо важность преступления возрастает пропорционально количеству благ, которыми пользовался виновный.
Женщину не следует обнажать. Наказание за блудодеяние — одно и то же для обоих полов, так как все, относящееся к этому предмету в священных книгах, рас¬пространяется на оба пола. Однако женщину не следует обнажать; не должно также снимать ее покрывала, а только платье и внешнее облачение, ибо удалением дру¬гих частей ее одежды нарушается приличие. Но так как платье и внешнее облаче¬ние могли бы ослабить действие наказания и удаление их не нарушает приличия, то они снимаются.
Женщина должна быть наказываема в сидячем положении, согласно вышеупо¬мянутому предписанию Али; того требует приличие, которое должно быть соблю¬даемо. По этой же цричине на месте, где женщина должна быть побита камнями, следует вырыть яму, в которую она погружается по пояс, ибо, по приказанию Про¬рока, такая яма была вырыта для вышеназванной Гамдии. Также и Али приказал вы¬рыть яму для Шурахи Гамдиании. Впрочем, не существенно, будет ли вырыта яма или нет, ибо Пророк не дал положительного предписания относительно этого, а на¬гота женщины достаточно прикрывается ее облачениями. Но все-таки похвально вырыть яму, так как этим лучше охраняется приличие. Нет никакой необходимости рыть яму для мужчины, ибо Пророк не приказывал этого в деле Мааза. Следует за¬метить, что в этом случае незаконно связывать наказываемого, разве иначе нельзя будет исполнить приговор.
Рабы могут быть наказаны за блудодеяние только по приговору должностного лица. Рабовладелец не может наложить на своего раба или рабу наказания за блудодеяние без разрешения казия. Имам Шафии говорит, что господин вправе наказать раба и в этом случае, как в других, что власть господина над рабом неограниченна, даже предпочтительно перед властью казия, ибо господин вправе совершать юридические акты относительно своего раба, чего казий не вправе делать. Поэтому господин оди¬наково вправе налагать на своих рабов установленные законом наказания, как и на¬казания по своему усмотрению (таазир). Возражения наших ученых двоякого рода: во-первых, Пророк объявил, что судье поручены четыре вещи, и одна из них есть на¬ложение хадда, или установленного законом наказания, о котором здесь идет речь; во-вторых, хадд относится к божескому праву, ибо цель его очистить мир от греха; если же это — божеское право, то оно не может быть предоставлено частным лицам, а на страже его должен стоять государь, как представитель закона, или казий, как представитель государя, в противоположность таазиру, который относится к частно¬му праву. Поэтому несовершеннолетние подлежат таазиру, но свободны от хадда.
Определение брачного состояния, влекущего (в случае блудодеяния) избиение кам¬нями. Брачное состояние, влекущее за собою для блудодея избиение камнями, тре¬бует, чтобы он был в здравом уме, совершеннолетний, мусульманин, свободный и состоял в законном браке с женщиною, которая во время совершения брака была здорова, свободна, взросла и мусульманка. Так определяют брачное состояние Абу Ханифа и Абу Юсуф. По имамам Мухаммаду и Шафии, требуется лишь, чтобы ви¬новный в блудодеянии был свободный и мусульманин и вступил в законный брак с женщиною, также свободною и мусульманкою. Следует, однако, заметить, что здра¬вый ум и совершеннолетие представляются существенными условиями наказуемо¬сти, ибо без них люди не в состоянии читать или понимать предписания закона. Ос¬тальные требования, кроме двух упомянутых, установлены ввиду того, что грех тем тяжелее, чем большими благами пользовался виновный, ибо неблагодарность за благодеяние Промысла тем сильнее, чем выше эти благодеяния. Но принадлежность к мусульманству, свобода и законный брак принадлежат к числу высших благ жиз¬ни. Посему избиение камнями за блудодеяние назначено в тех случаях, когда все эти условия налицо, в противоположность другим благам природы и счастья, как то: се¬мейному состоянию, учености, способностям, красоте, богатству, которые не влекут усиления наказания, ибо закон не имел их в виду, а равно и потому, что упомянутые выше установленные законом обстоятельства сами по себе достаточны для усиле¬ния наказания за блудодеяние до смертной казни, так как свободное состояние дает право на вступление в законный брак, а законный брак дает возможность законного удовлетворения половых побуждений и к успокоению страстей; мусульманство дает право на вступление в брак с мусульманкою, что укрепляет веру в обязанность воз¬держиваться от блуда. Все это в особенности должно удерживать от сотворения блу¬да, а важность греха зависит от силы тех запрещений, которые им нарушаются. Сек¬та имама Шафии не согласна с нашими учеными в том, что мусульманская вера есть необходимое условие. О том же самом говорит и Абу Юсуф. Они ссылаются на то, что во времена Пророка еврей совершил блудодеяние с еврейкою, и Пророк приказал побить обоих камнями. На это наши ученые возражают, что Пророк постановил этот приговор на основании таурита, или еврейского закона, который затем был отменен мусульманским законом. Это подтверждается изречением Пророка: «Кто не верует надлежащим образом, тот не должен считаться состоящим в браке» . Брак, имею¬щий в случае блудодеяния упомянутые последствия, считается совершенным, когда последовало сожительство брачующихся, требующее предписанных омовений. Так как для такого брака необходимо, чтобы женщина во время совершения его обла¬дала теми же качествами, как и мужчина, в отношении здоровья, совершеннолетия, свободы и вероисповедания, то отсюда следует, что если мужчина вступит в брак о слабоумною, малолетнею, рабою или неправоверною, то он не считается состоящим в браке в упомянутом смысле, ибо здесь выгоды брачного состояния неполны: муж¬чина имеет природное отвращение к сожительству со слабоумною женщиною; ему не может дать надлежащего удовлетворения малолетняя, которая не в состоянии от¬вечать ему взаимностью; равным образом у него не может быть сильного желания к сожительству с рабою, так как дети его будут рождены от рабы; наконец, менее всего может удовлетворить его жена немусульманка ввиду различия религиозных убежде¬ний. Итак, во всех этих случаях удовлетворение от супружеского сожития неполное, а потому мужчина, имея сожительство с такою женщиною, не становится мазаном, или подлежащим смертной казни в случае блудодеяния. То же правило применяет¬ся там, где муж слабоумен, несовершеннолетен, раб или неправоверный, а жена здо¬рова, в совершенных летах и мусульманка. Абу Юсуф говорит, что если жена не му¬сульманка, а муж мусульманин, то он, совершив с нею брачное сожительство, ста¬новится мазаном. Но на это, кроме сказанного выше, следует заметить, что Пророк объявил: «Мусульманин не становится женатым от соединения с христианкою, сво¬бодный — от соединения с рабою, раб — от соединения со свободною».
Нельзя одновременно приговаривать к избиению камнями и к наказанию розгами. Незаконно приговаривать одно и то же лицо к наказанию розгами и к избиению камнями, ибо нет примера этого рода, поданного Пророком, а также потому, что при соединении этих двух наказаний сечение было бы бесполезно. Цель наказания есть предупреждение греха, а это предупреждение при избиении камнями осущест¬вляется лишь по отношению к другим, а не к наказуемому, ибо предупреждение не может быть осуществлено относительно последнего после его казни.
В отношении женщины нельзя соединять наказания розгами с изгнанием. Если ви¬новная в блудодеянии женщина совершеннолетняя, то нельзя одновременно под¬вергнуть ее наказанию розгами и изгнанию. Имам Шафии придерживается другого мнения, ибо Пророк объявил: «Если неженатый совершит блудодеяние с совершен¬нолетнею, то наказание заключается в сотне ударов, и он изгоняется из общества на год, ибо изгнание лишает его возможности блудодействовать, так как он встречает¬ся лишь с немногими женщинами, с которыми мог бы совершить блуд». Возражения наших ученых двоякого рода; во-первых, Господь объявил: «Блудница и блудодей должны быть подвергнуты сотне ударов», откуда ясно, что единственное наказание их заключается в сотне ударов, ибо если бы наказание было больше, то об этом было бы упомянуто; во-вторых, изгнание женщины открывает ей дорогу к дальнейшему блуду, ибо люди менее стесняются, когда удалены от своих друзей и знакомых, по¬рицания которых они более всего боятся. Кроме того, находясь в неопределенном положении и между чужеземцами, они с большим трудом могут снискивать пропи¬тание, вследствие чего могут предаться непотребству ради существования; а это есть худшее из блудодеяний. На этом втором положении основано изречение Али, что «изгнание есть способ соблазна». Что же касается изречения Пророка, приведенного имамом Шафии, то оно было устранено так же, как и следующее изречение: «Если сайиб (что значит мужчина, совершивший брачное сожительство) впоследствии со¬вершит прелюбодеяние с сайибою, они наказываются сотнею ударов и побивают¬ся камнями». В своем месте объяснено, каким образом последовало это устранение. Словом, изгнание провинившейся женщины в виде наказания незаконно. Однако если судья признает полезным, он может изгнать ее на год или менее, но наказание это налагается путем таазира, так как изгнание имеет в некоторых случаях предупре¬дительное значение, вследствие чего оно предоставлено усмотрению казия или има¬ма. И сподвижники Пророка, которые, как передают, изгнали много народа, дейст¬вовали в силу таазира.
Болезнь не останавливает приведения в исполнение приговора об избиении камня¬ми. Если больной совершит блудодеяние, за которое подлежит избиению камнями, то приговор должен быть исполнен, так как он подлежит смертной казни, которая не останавливается за болезнью приговоренного к смерти. Но если он подлежит нака¬занию розгами, то исполнение должно быть отложено до его выздоровления по той же причине, по которой и рука больного вора не отнимется до тех пор, пока состоя¬ние его здоровья не позволит ему перенести ампутацию; иначе жизнь его может под¬вергнуться опасности.
Но беременность останавливает исполнение наказания. Если беременная женщина совершит блудодеяние и подлежит избиению камнями, то казнь отлагается до раз¬решения ее от бремени, ибо иначе плод был бы уничтожен во чреве ее, а его крови не требовалось. Если же она подлежит наказанию розгами, то таковое отлагается до выздоровления ее, так как разрешение от бремени сопровождается болезненным со¬стоянием, вследствие чего должна быть дана отсрочка до совершенного восстанов¬ления здоровья. Напротив, когда женщина подлежит избиению камнями, то отсроч¬ки до выздоровления не полагается, ибо в этом случае отсрочка имеет лишь целью сохранить ребенка во чреве, который отделяется от матери в самый момент рожде¬ния. Абу Ханифа полагает, что и в случаях избиения камнями казнь должна быть от¬срочена до тех пор, пока новорожденный не перестанет нуждаться в попечениях ма¬тери, если не найдется другое лицо, которое могло бы заменить мать, ибо такая от¬срочка спасает ребенка от гибели. Кроме того, когда Гамдия после разрешения от бремени явилась к Пророку для исполнения над нею приговора, он сказал ей: «Иди и оставайся до тех пор, пока дитя твое не перестанет нуждаться в тебе».
Беременная женщина, изобличенная свидетельскими показаниями, должна быть подвергнута заключению. Следует заметить, что если беременная женщина свидетель¬скими показаниями изобличается в блудодеянии, то ее следует подвергнуть заклю¬чению до разрешения от бремени, чтобы она не скрылась. Но если женщина изобли¬чена собственным признанием, то она не подлежит заключению, ибо в этом случае она вправе отречься от признания (вследствие чего наказание отменяется), а потому заключение ее было бы бесполезно.

Глава II
О НАКАЗУЕМОМ И НЕНАКАЗУЕМОМ ПЛОТСКОМ СОВОКУПЛЕНИИ
Определение термина «зина». Наказуемое плотское совокупление есть зина, или блудодеяние. Зина, как в первоначальном значении, так и на языке закона, означает плотское совокупление с женщиною, не принадлежащею мужчине ни по брачному праву, ни по праву рабства, ни по ложному представлению о праве собственности. Зина есть название незаконного соединения полов; незаконность эта имеет место всюду, где совокупление происходит при отсутствии права собственности, действи¬тельного или предполагаемого. Таково определение блудодеяния по отношению к мужчине. По отношению к женщине блудодеянием просто называется даваемое ею мужчине позволение совершить оное.
Определение ошибочного плотского совокупления. Существует два рода заблужде¬ния при плотском совокуплении: во-первых, ошибка в отношении самого акта, на¬зываемая шубхаи-и штабах, или ошибка по незнанию; во-вторых, ошибка в отно¬шении лица, называемая шубхаи-гукми, ошибка в предмете, или шэбэ-милк, оши¬бочная собственность. Первый род заблуждения может относиться лишь к мужчине, который считает незаконное плотское совокупление законным, так как иштибах оз¬начает мужчину, имеющего плотские сношения с женщиною в предположении за¬конности их, каковое предположение основано на незнании условий законного со¬вокупления. Посему для наличности иштибах, или незнания, необходимо, чтобы мужчина находился под влиянием такого заблуждения или ложного представления. Второй род заблуждения имеет место там, где плотское совокупление само по себе законно, но не может быть совершено вследствие некоторых препятствий. Действие второго рода заблуждения не зависит от того или другого представления лица, совер¬шающего незаконный акт; посему этого рода заблуждение возможно у всех мужчин, каково бы ни было знакомство их с условиями дозволенного совокупления. При существовании одного из этих родов заблуждения наказание устраняется согласно всем известному преданию.
Родство устанавливается в случае ошибки в лице, но не в случае ошибки в самом акте. В случае ошибки второго рода по требованию мужчины признается родство его с родившимся от совокупления ребенком; но в случае ошибки первого рода родство мужчин с ребенком не устанавливается, несмотря на его желание, так как в случаях этого рода совокупление есть положительное блудодеяние; хотя наказание и не при¬меняется вследствие особого обстоятельства, имеющего место в отношении мужчи¬ны, совершающего такой акт, незаконность которого была ему неизвестна вследст¬вие ложного представления о необходимых для законности условиях. Но в случаях второго рода совокупление не есть положительное блудодеяние.
Заблуждение в самом акте существует в разных случаях, а именно — в случаях со¬вокупления:
1) с рабою матери мужчины;
2) с рабою его отца;
3) с рабою его жены;
4) с женою, отверженною посредством трех разводов, в течение ее иддата;
5) с женою, окончательно разведенною за вознаграждение, в течение ее иддата;
6) с умми-валяд в течение ее иддата после эмансипации ее господином;
7) с рабою господина в отношении его раба;
8) с рабою, данною в заложницы, в отношении приемщика ее (согласно положе¬ниям «Риваяти-сахиха» о наказаниях); причем следует заметить, что ссудопринима¬тель находится в том же положении, как и приемщик заложницы.
В этих случаях наказания нет. Во всех этих положениях лицо, имевшее плотское совокупление, не подвергается наказанию, если заявит: «Я полагал, что законным образом обладаю этою женщиною». Но если он признает, что знал о незаконности обладания женщиною, то подлежит наказанию.
Ошибка в лице существует в шести случаях, а именно — при совокуплении:
1) с рабою сына;
2) с женою, окончательно отвергнутою посредством формул и слов, имеющих последствием развод;
3) с проданною рабою, по отношению к продавцу, до сдачи ее покупателю;
4) с рабою мэмгурэ, то есть обещанною в приданое за женщиною, в отношении мужа, пока раба не перейдет в собственность жены;
5) с рабою, составляющую общую собственность, в отношении совладельцев;
6) с рабою, отданною в заложницы, по отношению приемщика ее, согласно кни¬ге о залогах.
Во всех этих случаях лицо, имеющее плотское совокупление, не наказывается, хотя и признает, что знал о незаконности обладания женщиною.
Брачный договор, хотя и заведомо незаконный, устраняет наказание. Согласно Абу Ханифе, брачный договор составляет достаточный повод к признанию наличности ошибки, хотя бы незаконность брака была общепризнана, а мужчина, вступающий в такой брак, знал об этой незаконности. Напротив, другие наши ученые утверждают, что брачный договор не составляет извиняющего обстоятельства, если мужчина знал о незаконности его. Эта разница во взглядах дает чувствовать себя в случаях, когда мужчина вступает в брак с женщиною, находящеюся с ним в запрещенной степени родства, как будет объяснено ниже.
Совокупление с женщиною, троекратно разведенною (до истечения ее иддата), на¬казуемо. Если муж три раза произнесет над женою формулу развода, затем до истече¬ния ее иддата будет иметь с нею плотское совокупление и признает, что ему была из¬вестна незаконность акта, то он подлежит наказанию, ибо в данном случае брачное обладание женщиною, которое узаконяет деторождение, было совершенно уничто¬жено, и здесь не может быть никакого заблуждения, так как текст в Коране доказы¬вает, что в этом случае законность разрушена. С этим согласны все ученые. Но если мужчина объявит, что «он понимал или полагал, что женщина находилась еще в за¬конном его обладании», то он не подлежит наказанию, ибо следует принять во вни¬мание его понятия, а также то, что последствия брака еще существуют относительно установления родственной связи с детьми, брачных стеснений и обязанности давать содержание (ибо если женщина родит в течение двух лет со времени развода, то при¬знается родство дитяти с супругом, жена подлежит тем же стеснениям, как и в браке, а на супруге остается обязанность давать ей содержание). Посему ложное понимание со стороны мужа, как выше сказано, устраняет наказание ввиду наличности ошиб¬ки, происшедшей от незнания. В одинаковом положении с женщиною, разведенною посредством троекратной формулы отвержения, находятся: умми-валяд, отпущен¬ная на волю женщина, отверженная посредством хульа или разведенная за вознагра¬ждение (во время их иддата). Незаконность сожительства с ними признается всеми, и некоторые последствия брака продолжают существовать в течение их иддата как и в отношении женщины, трижды отверженной.
Связь с женою, разведенною предположительно, ненаказуема. Если муж дает жене развод предположительно, сказав: «Ты свободна» или «Ты можешь располагать со¬бою», и она примет развод, а он после того будет иметь с нею плотское сношение в течение ее иддата, причем признает, что знал о незаконности своего поступка, то на¬казание все-таки неприменимо, ибо относительно этого случая сподвижники Про¬рока не согласны между собою. Так, Омар полагает, что приведенные формулы ус¬танавливают лишь однократный развод, подлежащий отмене, и что это относится ко всем вообще формулам предположительного развода. Он также полагает, что прави¬ло одно и то же в том случае, когда супруг имеет намерение совершить троекратный развод, так как, по его словам, и тут имеет место лишь один подлежащий отмене раз¬вод, и намерение троекратного развода не принимается во внимание.
Также ненаказуема связь с рабою сына или внука. Не наказывается мужчина, имев¬ший плотское совокупление с рабою сына или внука, хотя он признал, что ему была известна незаконность такого совокупления, ибо здесь имеет место ошибка в пред¬мете, происшедшая от толкования слов Пророка, сказанных одному из собеседни¬ков: «Ты и все твое принадлежит твоему отцу». То же правило относится к деду, ибо и он принадлежит к числу родителей. Равным образом признается родство между ро¬дившимся от такого совокупления ребенком и его отцом, который остается ответст¬венным перед своим сыном за ценность рабы.
Ненаказуема связь с рабою отца, матери или жены (где ссылаются на недоразуме¬ние). Если кто-либо имел плотское совокупление с рабою отца, матери или жены и ссылается на то, что полагал такое совокупление законным, то он не подлежит нака¬занию; также не подлежит наказанию обвинитель его (но если он признает, что не¬законность связи была ему известна, то он наказывается; и то же правило применя¬ется к случаям, когда раб имеет сношение с рабою своего господина). В этих случаях существует общность интересов в извлечении выгоды, а потому лицо, имеющее сно¬шение с рабою, могло полагать, что этот вид пользования также законен, ввиду чего здесь допустима ошибка по незнанию; но, тем не менее, это есть блудодеяние. Тот же закон (согласно «Захири-Риваяту») применяется, если раба в одном из этих слу¬чаев ссылается на свое предположение о законности акта, без такой ссылки со сто¬роны мужчины, ибо плотское совокупление мужчины и женщины составляет один акт; откуда следует, что ссылка на предполагаемую законность, исходящая от одной из сторон, устанавливает наличность ошибки для обеих сторон, а потому наказание отменяется для женщины и для мужчины.
Совокупление с рабою брата ведет к наказанию. Если кто-либо имеет совокупле¬ние с рабою брата или дяди, то подлежит наказанию, хотя бы ссылался на свое пред¬положение о законности акта, ибо между такими родственниками нет общности ин¬тересов. Тот же закон применяется к случаю совокупления с рабою всех других род¬ственников в запрещенных степенях, за исключением родственников мужчины в прямой линии (например, его отца или сына), так как между ним и этими запрещен¬ными степенями не существует общности интересов.
Совокупление с женщиною, взятою замуж по ошибке, не влечет наказания. Если мужчина заключает брачный договор с одною женщиною, а ему посылается другая и родственницы ее заявят, что это та самая женщина, на которой он женился по дого¬вору, то совокупление с нею не влечет наказания; но мужчина должен заплатить ей приданое, ибо Али однажды постановил решение в этом смысле. В этом же решении постановлено, что женщина должна соблюсти иддат. В данном случае мужчина дей¬ствовал под влиянием видимых доказательств, а именно удостоверения родственниц женщины в отношении предмета его ошибки, ибо мужчина не может иметь лично¬го знакомства со своими женами до совершения брака, а потому здесь он действует под влиянием обмана. Обвинитель такого лица не подвергается наказанию за клеве¬ту, ибо в этом случае брачное право, необходимое для узаконения деторождения, не установлено. Существует мнение, приведенное Абу Юсуфом, что обвинитель подле¬жит наказанию, ибо плотское совокупление, по-видимому, в отношении мужчины законно, так как он действовал на основании удостоверения родственниц женщины, а приговор должен быть основан на том, что представляется очевидным.
Если мужчина имеет совокупление с женщиною, которую он найдет у себя в по¬стели, то подлежит наказанию, потому что ошибки не может быть после того, как он провел некоторое время со своею женою. Предположение его, что найденная им в постели женщина — его жена, выведенное из одного этого обстоятельства, не мо¬жет считаться предлогом, освобождающим от наказания, ибо иногда родственница жены, живущая с нею в одном доме, может спать в ее постели. Закон тот же и в слу¬чае слепоты мужа, ибо всегда зависит от него расспросить и обнаружить, что это за женщина; он может также узнать ее по голосу. Но если он побуждает женщину к со¬вершению акта и она соглашается, говоря, что «она его жена», а он совокупится с нею, то в этом случае не подлежит наказанию, ибо он введен в заблуждение заявле¬нием женщины и ее поведением.
Совокупление с женщиною при незаконности брака ненаказуемо. Если мужчина вступит в брак с женщиною, на которой не вправе жениться, и будет иметь с нею плотскую связь, то, по Абу Ханифе, он не подлежит наказанию. Но если он в это время знал о незаконности брака, то должен быть подвергнут исправительному на¬казанию по таазиру. Оба ученика и имам Шафии говорят, что он подлежит наказа¬нию, если женится, зная о незаконности брака, ибо брачный договор, не будучи за¬ключен между надлежащими лицами, ничтожен. В данном случае женщина не пред¬ставляется надлежащим субъектом брачного договора, ибо надлежащим субъектом этого договора, как и вообще всякого юридического действия, считается лицо, пра¬воспособное к совершению этих действий и пользованию последствиями их. Одним из последствий брака представляется узаконение деторождения; но так как брак с данною женщиною запрещен, то брачный договор с нею так же нелеп, как брач¬ный договор между двумя мужчинами. Абу Ханифа доказывает, что договор совер¬шен между надлежащими лицами, ибо женщина есть надлежащий субъект брачного отношения, так как надлежащим субъектом юридического действия представляется предмет, который может дать то, чего от него хотят. Цель брака есть деторождение, а к этому способны все дочери Адама; посему договор этот может произвести все те последствия, ради которых он заключен. Но ввиду содержащегося в священном тек¬сте запрещения узаконение деторождения не имеет места, и при таком положении вещей следует допустить действие ошибки, основанной на видимой, а не действи¬тельной законности акта. Так как в этом случае мужчина совершил нарушение, за которое не полагается установленного наказания, или хадда, то следует наложить таазир, или наказание по усмотрению.
Похотливые действия наказываемы по таазиру. Если мужчина совершит похотли¬вый акт с чужою женщиною, как, например, тахфиз , то должен подлежать таазиру, так как подобные акты незаконны и запрещены словом божзшм, а установленного наказания их не полагается.
Также наказывается содомский грех с чужою женщиною. Если мужчина совокуп¬ляется с чужою женщиной in апо (то есть сотворяет с нею содомский грех), то за это нет установленного наказания, согласно Абу Ханифе, но он подлежит наказанию по таазиру. «Джами-ус-Сагир» предписывает в этом случае усиливать таазир или ис¬правление, говоря, что обвиненный должен быть подвергнут заключению, пока не обнаружит раскаяния. Оба ученика говорят, что так как этот акт подобен блудодея- нию, то виновный в нем подлежит установленному за блуд наказанию, с чем, в од¬ном случае, соглашается и имам Шафии. Но в другом случае он говорит, что обе сто¬роны подлежат казни, состоят ли они в браке или нет, ибо Пророк сказал: «Побейте обоих, как совершающего акт, так и терпящую оный» (или, по другому преданию: «Побейте камнями как деятеля так и пассивную сторону»). Оба ученика полагают, что рассматриваемый акт имеет свойства блудодеяния, как явствует из следующего определения его: «Окончательно совершенный над предметом вожделения акт чув¬ственности при обстоятельствах, делающих его совершенно незаконным, и с наме¬рением излить семя». С другой стороны, Абу Ханифа доказывает, что такое совоку¬пление не есть действительное блудодеяние. Последователи Пророка не согласны в своих приговорах, касающихся этого акта; некоторые говорят, что виновные в нем должны быть сожжены, другие — что они подлежат погребению заживо, третьи — что их следует сбросить головой вниз с возвышенного места, например, с кровли дома, а затем побить камнями и т.д. Кроме того, упомянутое совокупление не име¬ет свойства блудодеяния, ибо оно не ведет к деторождению, а следовательно, не мо¬жет подобно блудодеянию ввести замешательство в рождениях и родословии. Затем, этот род половых сношений встречается гораздо реже блудодеяния, ибо стремление к нему существует лишь на стороне активного деятеля, а не на стороне пассивной, в то время как при блудодеянии желание проявляется с обоих сторон. Что же касается приведенного у имама Шафии предания, то оно, вероятно, относится к случаю, ко¬гда требуется чрезвычайное и примерное наказание или когда виновный настаивает на законности акта.
Также наказывается скотоложство. Если мужчина совершает скотоложство, то не подвергается хадду, или установленному наказанию, ибо этот акт не имеет свойств блудодеяния, так как блудодеяние есть оконченный акт чувственности, к которому люди чувствуют естественную склонность. Но это определение не подходит к слу¬чаю совокупления с животным, от какового всякий неразвращенный человек имеет отвращение (почему не считается необходимым покрывать детородные части живот¬ных), и только крайне испорченная наклонность и развращенное чувство могут воз¬будить желание совокупления с животным. Посему такое лицо не подлежит хадду, но должно быть наказано, как сказано выше, по усмотрению. По преданию, и жи¬вотное должно быть побито и сожжено; но только если оно несъедобно; в противном случае оно должно быть (согласно Абу Ханифе) съедено, а не сожжено. Абу Юсуф полагает, что оно в обоих случаях подлежит сожжению, а виновный (если оно при¬надлежит не ему) ответствен перед собственником за стоимость животного. Одна¬ко нет абсолютной необходимости в сожжении его, да и сожжение предписывается лишь для того, чтобы изгладить воспоминание о столь постыдном факте и избавить виновного от укора, который лежал бы на нем, если бы животное осталось в живых.
За блудодеяние в чужой стране наказания не полагается. Если мусульманин совер¬шит блудодеяние в чужой стране или в стране мятежников и затем возвратится в му¬сульманское государство, он не подлежит наказанию под тем предлогом, что чело¬век, принимая мусульманскую веру, связывает себя всеми предписаниями ее, где бы ни находился. Рассуждения наших ученых по этому поводу двоякого рода. Во-пер¬вых, Пророк сказал: «Наказание не налагается в чужой стране»; во-вторых, наказа¬ние установлено с целью предупреждения и предостережения. Но судья-мусульма¬нин не имеет никакой власти в чужой стране; поэтому, если бы наказание было на¬ложено на лицо, совершившее блудодеяние в чужой стране, то это не принесло бы пользы, ибо наказание не может быть исполнено. Отсюда ясно, что совершение блу¬додеяния в чужой стране не влечет за собою наказания, пока виновный находится в той стране; а если после того такое лицо возвратится в мусульманское государство, то не может быть наказано, потому что это деяние не могло повести к наказанию в момент совершения его, а посему не может навлечь его и впоследствии.
Наказание может быть наложено главным начальником в лагере. Лицо, которому по праву принадлежит власть налагать наказания, ведя войска на войну, вправе под¬вергать наказанию лиц, виновных в блудодеянии в лагере, так как лица эти находят¬ся под непосредственною его властью; но начальники и командиры отдельных час¬тей не вправе налагать наказания на лиц, виновных в блудодеянии в лагере, ибо они не облечены властью наказывать .
Случай блудодеяния, учиненного неправоверными поданными с чужестранцами. Если чужестранец придет в мусульманское государство и там учинит блудодеяние с зиммиею, или неправоверною подданою; или если зиммий, или неправоверный подданный, таким же образом учинил блуд с чужестранкою, то, согласно Абу Хани- фе, наказывается неправоверный подданный, но не чужестранец. Таково же мнение имама Мухаммада о случаях блуда неправоверного поданного с чужестранкою; но если чужестранец виновен в блудодеянии с неправоверною подданною, то он пола¬гает, что ни тот, ни другая не подлежат наказанию. Такое же мнение высказано было и Абу Юсуфом; но впоследствии он переменил мнение, полагая, что наказанию под¬лежат как чужестранец и неправоверная подданная, так и неправоверный поддан¬ный и чужестранка, ибо, как он доказывает, чужестранец, пока находится в мусуль¬манской стране, подчиняется всем предписаниям светских законов, подобно тому, как неправоверный подданный подчиняется им в течение всей своей жизни. Отсю¬да следует, что находящийся под покровительством чужестранец может быть под¬вергнут наказанию за клевету, а также казнен в виде возмездия. Абу Ханифа и имам Мухаммад доказывают, что находящийся под покровительством закона чужестранец приходит в мусульманское государство не на постоянное пребывание, но для неко¬торых особых целей, для торговли и т.п., а потому он не может считаться обитате¬лем мусульманской страны (и волен возвратиться в чужую страну, а если будет убит мусульманином или неправоверным подданным, то за него нет возмездия). Отсюда, чужестранец подчиняется лишь тем постановлениям, из которых он сам извлека¬ет выгоду, а именно — законам, основанным на частном праве, ибо если он желает получить правосудие от других, то должен сам подчиняться правосудию, которого другие требуют по отношению к нему. Но к частному праву принадлежат возмездие и наказание за клевету, между тем как наказание за блудодеяние относится к пра¬ву публичному. Имам Мухаммад доказывает, что при блудодеянии мужчина играет главную роль, а женщина — второстепенную, как установлено выше; но неприме¬нение наказания к главному деятелю влечет за собою неприменение его к второсте¬пенному деятелю, а не наоборот. Поэтому, если чужестранец учинит блудодеяние с неправоверною подданною, то наказания не полагается ни для чужестранца, ни для неправоверной подданной; но если неправоверный подданный учинит блудодеяние с находящеюся под покровительством закона чужестранкою, то наказанию подле¬жит только подданный, но не чужестранка, и неприменение наказания к послед¬ней не влечет неприменения его к правоверному подданному, ибо женщина — лишь второстепенный деятель. С этим случаем аналогичен тот, когда мужчина совершает блудодеяние с малолетнею или с женщиною не в здравом уме, причем наказанию подвергается мужчина, но не малолетняя или слабоумная. Если же женщина учиня¬ет блуд с мальчиком или слабоумным, одна из сторон не подвергается наказанию. Абу Ханифа доказывает, что акт находящегося под покровительством закона чуже¬странца есть блудодеяние, ибо он наравне с мусульманами обязан соблюдать извест¬ные предписания и запрещения под страхом мук и наказания в будущей жизни, хотя и не призван к соблюдению божеского закона; но если женщина допускает его со¬вершить блудодеяние, то она подлежит наказанию, в противоположность случаям совершения блуда с мальчиком или слабоумным, так как на них не лежит никакой обязанности и они не подчинены каким-либо предписаниям. Подобное же разно¬гласие имеет место в случаях, когда одержимый бесом или находящийся под влия¬нием чародейства совершает блудодеяние с женщиною, не находящеюся под подоб¬ным влиянием: по Абу Ханифе, наказание налагается, но, по имаму Мухаммаду, обе стороны освобождаются от него.
Блудодеяние, совершенное несовершеннолетним или слабоумным, ненаказуемо. Если мальчик или слабоумный совершит блудодеяние с взрослою, находящеюся в здравом уме, с ее согласия, то не подлежат наказанию ни мальчик, ни слабоумный, ни женщина. Имамы Зуфар и Шафии утверждают, что женщина подлежит наказа¬нию, и так же, в одном месте, решает Абу Юсуф. Но если мужчина, совершеннолет¬ний и находящийся в здравом уме, совершает блудодеяние с девицею, малолетнею или слабоумною, то наказанию подлежит он один, в чем согласны все ученые. Имам Зуфар доказывает, что существование обстоятельства, освобождающего женщину от наказания, не отменяет наказания для мужчины, и подобным же образом ссылка на оправдывающее обстоятельство со стороны мужчины не освобождает от наказания женщину, ибо каждый ответствен только за свои действия. Наши ученые доказыва¬ют, что блудодеяние исходит от мужчины, женщина же играет лишь подчиненную роль; откуда происходит, что мужчина обозначается, когда речь идет о совокуплении или блудодеянии, активным термином, а женщина — пассивным .
Возражение. Женщина называется также заниею , как явствует из Корана. Ответ. Женщина называется заниею лишь иносказательно, в виде риториче¬ской фигуры, при которой действительное причастие употребляется иногда вместо страдательного; или же оно могло быть употреблено вследствие того, что женщина,
дозволяя мужчине совершить блуд, становится первоначальною причиною престу¬пления. И наказание налагается на женщину потому, что она допустила мужчину совершить акт блудодеяния; но действие мальчика не есть блудодеяние, ибо блудо¬деяние есть действие лица, на котором лежит обязанность воздерживаться от него, вследствие чего, совершая блуд, он является нарушителем своей обязанности. Но так как действие мальчика — иного характера, то отсюда следует, что оно не подле¬жит наказанию.
Блудодеяние, совершенное по принуждению, ненаказуемо. Если глава государства принудит мужчину совершить блудодеяние, то наказания не полагается. Абу Хани¬фа держался прежнего мнения, что мужчина подлежит наказанию (и таково же уче¬ние имама Зуфара), ибо он не может совершить блудодеяния без надлежащего на¬пряжения члена, каковое напряжение есть признак вожделения с его стороны. По¬этому относительно него действие принуждения не может быть доказано. Доводы позднейшего мнения его заключаются в том, что средства принуждения (а именно — власть государя) существуют как в действительности, так и во мнении принуждаемо¬го; эрекция же члена не есть достоверное доказательство вожделения, так как иногда она происходит независимо от духовной деятельности, например, во время сна. По¬сему это обстоятельство не имеет никакого значения сравнительно с фактом, служа¬щим действительным доказательством, именно — с принуждением. Но если не гла¬ва государства, а какое-либо другое лицо принуждает к совершению блудодеяния, то мужчина, согласно Абу Ханифе, подлежит наказанию. Оба ученика говорят, что в этом случае наказания не полагается, ибо принуждение, освобождающее от наказа¬ния в предыдущих случаях, может исходить и не от главы государства. Но Абу Хани¬фа доказывает, что этот вид принуждения может исходить только от главы государ¬ства, так как никто другой не обладает такими средствами принуждения: глава го¬сударства вправе действовать принудительно по отношению ко всем подчиненным, ибо самодержавная власть установлена законом; а также потому, что все другие на¬ходятся в страхе и Повиновении у государя, вследствие чего от них и не может исхо¬дить такое принуждение. Следует заметить, что законоведы предписывают это раз¬ногласие между Абу Ханифою и обоими учениками различию эпох, когда они жили, ибо во времена Абу Ханифы никто не обладал властью, независимою от власти го¬сударя; но во времена обоих учеников каждый незначительный правитель обладал властью независимо от государя; а потому в те времена принуждение, исходящее и от других, кроме государя, лиц, служило поводом к сомнению, достаточному для ос¬вобождения от наказания.
Случай блудодеяния с чужою рабою, последствием чего была смерть ее. Если муж¬чина совершит блуд с чужою рабою, так что она умрет, то он подлежит двум карам: наказанию за блудодеяние и уплате стоимости рабы собственнику ее; ибо он совер¬шил два преступления — блуд и убийство, и потому следует применить оба закона. Абу Юсуф учит, что мужчина не подлежит наказанию, ибо обязанность вознагра¬ждения, лежащая на нем, дает ему право собственности на рабу; но приобретение права собственности до исполнения наказания освобождает от него (например, если вор покупает краденую вещь у собственника до отсечения руки). Случай этот подо¬бен тому, как если кто-либо, совершив блуд с рабою, покупает ее у господина: по Абу Ханифе, он подлежит наказанию, а по Абу Юсуфу — не подлежит. Абу Ханифа и имам Мухаммад говорят, что здесь обязанность вознаграждения есть ответствен¬ность за убийство (наподобие дийята, или пени за кровь), из которой не возникает право собственности над убитым.
Или слепота ее. Если мужчина совершит блуд с чужою рабою, последствием чего будет потеря ею зрения, то он должен вознаградить ее собственника, и наказание не налагается, ибо раба, за стоимость которой мужчина становится ответственным, делается его собственностью. Так как в этом случае раба остается в живых, то при¬обретение собственности над нею служит достаточным поводом к освобождению от наказания.
Глава государства не подлежит наказанию, но ответствует за собственность и под¬лежит возмездию. Если верховный правитель (например, в настоящее время — ха¬лиф) совершит преступление, наказуемое по закону, например, блуд, воровство или употребление вина, то он не подлежит наказанию (но если он совершит убийство, то подлежит закону возмездия, равно он ответствен за нарушение собственности), ибо наказание есть божеское право, наложение которого поручено халифу (или иному высшему должностному лицу) и никому другому. Но он не может назначить наказа¬ние самому себе, ибо в том не было бы никакой пользы, так как цель наказания — устрашение ради предупреждения греха, а устрашение это не может быть достигну¬то путем наложения наказания на самого себя. Напротив, в случаях, относящихся до частного права, например, применения законов о возмездии или о собственно¬сти, халиф подлежит ответственности, ибо жалобщик может получить удовлетворе¬ние или от самого халифа, уполномочивающего его самому осуществить свое право, или с содействия всего общества мусульман, к которому он обратится. Наказание за клевету (хотя оно некоторым образом принадлежит к частному праву) подлежит тому же правилу, как и другие наказания, составляющие божеское право, ибо уче¬ные объявили, что при наказании за клевету главным образом имеется в виду боже¬ское право.
Глава III
О ДОКАЗАТЕЛЬСТВАХ БЛУДОДЕЯНИЯ И ОБ ОТРЕЧЕНИИ ОТ ПРЕДСТАВЛЕННЫХ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ
Промедление в представлении доказательств разрушает действительность тако¬вых, за исключением случаев клеветы. Если свидетели доказывают блудодеяние че¬рез известный промежуток времени’ (после совершения преступления), когда не было препятствий к своевременной даче показаний (например, жительство свиде¬телей на далеком расстоянии от судьи и т.п.), то показанию их не дается веры, за исключением случаев клеветы. В «Джами-ус-Сагире» говорится: «Если свидетели, в преступлениях кражи, употребления вина или блудодеяния, показывают против кого-либо по истечении известного времени, то такое свидетельство не приемлет¬ся; однако обвиняемое таким образом в краже лицо ответственно за стоимость ве¬щей, объявляемых крадеными». Основание сему заключается в том, что всякое до¬казательство в отношении наказаний, вытекающих исключительно из божеского права, теряет силу по истечении срока текедим. По имаму Шафии, оно не теряет силы; он считает эти наказания основанными на частном праве и рассматривает до¬казательства как признание, влекущее за собою наказание; но как время (текедим) не обессиливает признания и не освобождает от наказания признавшегося, точно так же оно не служит препятствием к допущению доказательств в случаях, касаю¬щихся частного права, если очевидно, что доказательством устанавливается исти¬на; те же соображения применимы к наказаниям, основанным на божеском праве. Наши ученые рассуждают, что свидетели в уголовном деле могут выбирать меж¬ду двумя одинаково похвальными вещами: или доказывать нарушение закона, или прикрыть ошибки ближнего. Если далее допустить, что промедление в показании произошло по последней упомянутой человеколюбивой причине, то последующее показание может быть объяснено лишь злобою или личным интересом свидетеля, в каковом случае показание его становится подозрительным и потому лишенным силы доказательства. Если, с другой стороны, промедление произошло не по жела¬нию скрыть ошибку, то лицо, дающее показание после такого промежутка времени, не заслуживает внимания как человек, пренебрегший в течение столь долгого сро¬ка тем, что лежало на его обязанности, то есть представлением доказательств факта. Из сказанного следует, что по истечении пространства времени, равняющегося те- кедиму, свидетельские показания становятся сомнительными вследствие недобро¬совестности или недостоверности их; а это сомнение препятствует принятию тако¬го доказательства/Случай этот противоположен случаю признания, ибо человек не может питать злобы к самому себе, а наказание за блуд, употребление вина и кражу основано исключительно на божеском праве, почему и отказ от признания имеет силу. По той же причине истечение известного промежутка времени в этих случа¬ях препятствует принятию доказательств. Но наказание за клевету относится к ча¬стному праву, ибо им снимается бесчестие с оклеветанного лица (ввиду чего отказ лица, признавшегося в оклеветании другого, не принимается во внимание). Рав¬ным образом промедление в случаях, касающихся частного права, не препятствует достоверности доказательства; здесь добросовестность свидетелей не подвергается сомнению, ибо для допущения доказательств нарушения частного права необходи¬ма жалоба потерпевшего, а поэтому промедление произошло по вине последнего, не ссылавшегося на доказательства. Совершенно иначе бывает в случаях кражи, в которых свидетельские показания теряют силу через промедление. Свидетели, про¬медлившие дать показание, заподозреваются в отношении благовидности их наме¬рений, ибо здесь жалоба потерпевшего не составляет условия для наказания, ко¬торое основано на божеском праве, между тем как жалоба требуется лишь в делах частных; притом кражи преимущественно совершаются ночью, когда хозяин вещи спит и не охраняет ее, почему свидетели обязаны известить его о краже и дать по¬казание о ней; но так как в случае истечения текедима они указанным способом не дали показания, то ввиду такой небрежности становятся преступными и не достой¬ными доверия.
Промедление освобождает от наказания также после приговора казия о наложении его. Подобно тому, как текедим, или истечение срока, препятствует допущению до¬казательств в первой инстанции, точно так же он служит препятствием (по мнению наших ученых) к исполнению наказания после приговора казия. Поэтому, если об¬виненный бежит, отбыв часть наказания, и по истечении времени, достаточного для текедима, будет пойман, то остальное наказание не может быть исполнено над ним, ибо в приговор казия включено полное наказание, и часть оного подлежит тем же условиям, как и целое; но подобно тому, как казий не мог назначить наказания по истечении текедима, так же не может он в описанном случае предписать привести в исполнение остаток наказания.
О сроке рассматриваемого промедления. Существуют разные мнения между учеными о сроке текедима, или рассматриваемом пространстве времени. В «Джа- ми-ус-Сагире» срок полагается шестимесячный, и тот же срок упоминается в «Та- хави». Абу Ханифа не устанавливает срока, а оставляет таковой на усмотрение су¬дьи, основанное на обычаях времени и места. Об имаме Мухаммаде передают, что он определяет срок в один месяц, ибо более короткий промежуток времени совпал бы со сроком ажиль . В этом же смысле есть указания у Абу Ханифы и Абу Юсу¬фа. Это наиболее распространенное учение для тех случаев, когда свидетели не находятся на расстоянии одного месяца пути от казия; но если между ними такое расстояние, то показанию свидетелей следует верить, ибо здесь имеется препятст¬вие к немедленной даче показаний, а именно — отдаленность от казия, вследст¬вие чего показания свидетелей не могут быть заподозрены. Срок текедима в отно¬шении наказаний за употребление вина тот же, что и имама Мухаммада. Согласно обоим старшим, срок его истекает с исчезновением запаха от напитка, как будет показано ниже.
Свидетельские показания действительны против одной из сторон, хотя бы другая сторона отсутствовала. Если свидетели показывают против кого-либо, что «он со¬вершил блудодеяние с известною женщиною», и женщина эта отсутствует, мужчина все-таки подлежит наказанию. Но если свидетели показывают, что кто-либо совер¬шил кражу, а собственник украденной вещи будет в отсутствии, то рука вора не мо¬жет быть отсечена. Разница между обоими случаями та, что при краже необходимым условием принятия доказательств является жалоба потерпевшего (чего не требуется при блудодеянии); но так как собственник краденой вещи отсутствует, то упомяну¬тое требование не может быть им предъявлено.
Возражение. И в случаях блудодеяния может казаться, что мужчина не подлежит наказанию, ибо возможно, что если бы присутствовала женщина, то она сослалась бы на некоторые обстоятельства, освобождающие от наказания.
Ответ. Это заключение основано исключительно на предположении, а потому лишено значения.
Разве другая сторона неизвестна. Если свидетели показывают против мужчины, «что он совершил блуд с женщиною, которую они не знают», то мужчина не подвер¬гается наказанию, ибо возможно, что женщина была его жена или раба, и это в отно¬шении мусульманина весьма вероятно. Но если мужчина признается, что «совершил блуд с неизвестною женщиною», то он подлежит наказанию, так как, если бы жен¬щина эта была его рабою или женою, то он не мог не знать ее.
Случай противоречия в доказательствах. Если двое свидетелей показывают про¬тив мужчины, что «он сотворил блуд с такой женщиною и при этом изнасиловал ее», а двое других свидетелей показывают о том же факте, но с тем различием, что «женщина была согласна», то в этом случае, согласно Абу Ханифе и имаму Зуфару, обе стороны свободны от наказания. Того же мнения придерживается имам Шафии. Оба ученика говорят, что в этом случае один мужчина подлежит наказанию, ибо сви¬детели, противореча друг другу в одном, согласны, однако, в том, что мужчина со¬вершил блудодеяние. Все различие в свидетельских показаниях заключается в том, что часть свидетелей удостоверяет совершение добавочного преступления (изнаси¬лования), что не может служить обстоятельством, освобождающим его от наказания. Напротив, по отношению к женщине, наказание падает, ибо она может быть нака¬зана лишь тогда, когда блуд совершен с ее согласия, наличность какового ввиду про¬тиворечия свидетельских показаний не доказана. Рассуждения Абу Ханифы в этом случае — двоякого рода. Во-первых, доказательство противоречиво и в отношении мужчины, ибо блуд есть один акт, совершенный двумя лицами, мужчиною и жен¬щиною; а так как доказательство противоречиво по отношению к женщине, то сле¬дует считать его таковым и по отношению к мужчине. Во-вторых, двое свидетелей, показавших о согласии женщины, суть клеветники, а, следовательно, показание их не заслуживает веры.
Возражение. Отсюда, казалось бы, что они подлежат наказанию за клевету, меж¬ду тем как на деле этого нет.
Ответ. Они не могут быть наказаны за клевету на основании показании двух других свидетелей об изнасиловании, ибо женщина не может уже считаться состоя¬щею в браке в том смысле, какой необходим для признания наличности клеветы, так как признаки брачного состояния не подходят к имевшей незаконную связь женщи¬не, хотя бы она была изнасилована.
Противоречие свидетелей относительно места освобождает от наказания. Если двое свидетелей показывают против мужчины, что «он совершил блуд с такою-то жен¬щиною в Куфе», а двое других — что «он совершил этот блуд в Бассоре», то в этом случае как мужчина, так и женщина освобождаются от наказания, ибо доказывае¬мое деяние есть блуд, но он не установлен ввиду противоречия относительно места его совершения. Здесь доказательство неполное с обеих сторон; однако свидетели не подлежат наказанию за клевету ввиду сомнения относительно лживости показа¬ний, ибо блудодеяние, о котором они показывают, одно и то же, относительно уча¬стников блудодеяния у свидетелей нет разногласия, а есть только разногласие отно¬сительно места совершения блуда. Но если свидетели противоречат друг другу так, что двое утверждают, что такой-то совершил блуд с такою-то женщиною в таком- то месте такого-то дома, а двое других — что человек этот совершил блудодеяние с этою женщиною в другом месте того же дома, то мужчина подлежит наказанию. Таково благоприятное разрешение вопроса. По аналогии следовало бы признать, что наказание не должно иметь места, ибо и в этом случае существует положитель¬ное противоречие относительно места совершения преступления. Но причина более благоприятного разрешения вопроса заключается в том, что совпадение свидетель¬ских показаний может быть допущено, если предположить, что акт начат был в од¬ном месте дома, а окончен в другом, сообразно движению сторон. Возможно также, что акт совершен в середине дома, а свидетель, видя это спереди, мог предположить, что он совершен в передней части дома; другой же свидетель, видя то же с задней части дома, мог подумать, что акт совершен именно в этой части; и каждый из них показывает согласно своему разумению.
Доказательства, согласные относительно времени, но не согласные относитель¬но места, не дают основания для наложения наказания. Если четверо свидетелей по¬казывают против кого-либо, что «он виновен в блудодеянии, учиненном с такою- то женщиною при восходе солнца в Гинде» (место близ Куфы, называемое также местом Абдул-Римана), а четверо других свидетелей показывают против этого же человека, что «он виновен в блудодеянии, учиненном с такою-то женщиною при восходе солнца в Нухле» (также местность близ Куфы), то ни мужчина, ни жен¬щина не подлежат наказанию, и обвинители их также не наказываются за клеве¬ту. Обвиняемый не подлежит наказанию потому, что показание одних свидетелей должно быть ложно, хотя и невозможно установить, которые именно из свидете¬лей показывают ложно; обвинители же не подлежат наказанию за клевету, ибо воз¬можно, что часть свидетелей говорит правду; а так как возможность эта одинаково относится ко всем свидетелям, то ни один из них не может быть подвергнут нака¬занию за клевету.
Доказательство против женщины, оказавшейся девственницею, ничтожно. Если четверо свидетелей показывают против женщины, что «она совершила блуд с таким- то мужчиною», и окажется при исследовании через посредство назначенных для того женщин, что женщина эта — еще девственница, то ни обвиняемый, ни обвиняемая не подлежат наказанию за блуд. Равным образом обвинители не подвергаются нака¬занию за клевету, потому что удостоверение женщин, исследовавших обвиняемую, служит достаточным доказательством для освобождения от наказания за блуд, но оно не достаточно для наказания обвинителей за клевету . Поэтому ни обвиняемые, ни обвинители не подвергаются наказанию.
Некомпетентные свидетели, обвиняющие кого-либо в блудодеянии, подлежат нака¬занию за клевету. Если четверо свидетелей показывают против кого-либо, что «он со¬вершил блуд с такою-то женщиною», и окажется, что свидетели эти слепы, или были уже наказаны за клевету, или кто-либо из них — раб или был наказан за клевету, то все они подлежат наказанию за клевету; но обвиняемый не подвергается наказанию за блуд, ибо подобно тому, как право собственности не может быть установлено та¬кими свидетелями, так же невозможно основывать на них право наказания. Свиде¬тели, если они все слепы или подвергались раньше наказанию за клевету, не способ¬ны к свидетельствованию на суде; если один из них — раб, то он совершенно не спо¬собен свидетельствовать, а также тот, кто раньше подвергался наказанию за клевету. Поэтому их показаниями не устанавливается даже сомнительное блудодеяние; пока¬зание их превращается в клевету, и они подлежат наказанию.
Показание обесславленного человека не влечет ни наказания за блуд для обвиняе¬мого, ни наказания за клевету для обвинителя. Если четверо свидетелей показывают о блудодеянии, находясь в состоянии бесславия , или если после дачи ими показания бесславие их будет доказано, то они не подлежат наказанию за клевету, так как, хотя показание обесславленного не служит достаточным доказательством ввиду сомни¬тельной достоверности его, но все же он представляется компетентным свидетелем; и если казий, основываясь на его показании, постановит приговор, то он, по мне¬нию наших ученых, действителен. Показание обесславленного устанавливает со¬мнительный факт блудодеяния, следовательно, такой свидетель не подлежит нака¬занию за клевету. Кроме того, ввиду бесславия свидетелей доказываемое ими блудо¬деяние представляется сомнительным, и обвиняемый в нем не подлежит наказанию. Имам Шафии в этом случае не согласен с нашим мнением: он полагает, что обес¬славленный не способен к свидетельствованию и, следовательно, находится в таком же положении, как раб.
Свидетели, недостаточные по числу, подлежат наказанию за клевету. Если менее четырех лиц доказывают блудодеяние, то они подлежат наказанию за клевету. Хотя показание их ничем не опорочено, но блудодеяние надо доказать; показание менее четырех свидетелей не есть доказательство блуда, а потому это есть клевета.
Точно так же, как и свидетели в достаточном числе, если один из них впоследствии окажется некомпетентным; в этом случае не полагается пени; но если обвиненный будет побит камнями, то уплачивается дийят из государственной казны. Если четверо сви¬детелей показывают против мужчины, что «он виновен в блудодеянии», и согласно сему казий подвергнет участников блуда наказанию, а потом откроется, что один из свидетелей раб или когда-либо был наказан за клевету, то все свидетели подлежат наказанию, так как налицо имеется всего три свидетельских показания. Заметьте, однако, что в этом случае, не уплачивается ариш, или пеня за вред по причине на¬казания розгами, ни свидетелями, ни государственною казною. Но если вследствие свидетельских показаний обвиняемый по приговору будет побит камнями, то дийят, или пеня за кровь, уплачивается государственною казною. Таково учение Абу Хани¬фы. Оба ученика говорят, что в предыдущем случае государственною казною также уплачивается пеня за вред. Автор «Хидои» замечает, что это различие в мнениях ка¬сается тех случаев, когда обвиненный получит увечье от ударов розгами. Оба учени¬ка, в противоположность Абу Ханифе, полагают, что если обвиненный умрет от на¬казания розгами, то государственная казна обязана уплатить пеню за кровь; равным образом, если свидетели откажутся от своих показаний после того, как обвиненный получит увечье от сечения или умер от последствий его, то они обязаны уплатить пеню за вред в первом случае и пеню за кровь — во втором. Доказательства обоих учеников сводятся к тому, что вследствие показаний свидетелей удары розгами были нанесены вообще , независимо от того, будет ли последствием их увечье или нет, ибо не всегда во власти палача избежать увечья. Поэтому в сечении, назначенном вследствие показаний свидетелей, заключаются как изувечивающие, так и не изу¬вечивающие удары; следовательно, изувеченье должно быть отнесено на счет свиде¬тельских показаний, а ответственным за него должны быть свидетели, отказываю¬щиеся от своих показаний. Но если свидетели не отказываются от своих показаний (то есть если показание их становится ничтожным не вследствие отказа, а потому, что один из свидетелей окажется некомпетентным), то пеня за кровь уплачивается государственною казною, ибо действие палача должно быть отнесено на ответствен¬ность казия, а казий действует на пользу мусульманской общины, ввиду чего возна¬граждение за его действия падает на то, что составляет собственность всех мусуль¬ман, на государственную казну, так же, как и в случаях нанесения ран или возмез¬дия. Абу Ханифа доказывает, что так как последствием свидетельских показаний не является ничего, кроме наказания, под которым понимают такое сечение, которое причиняет боль, но не увечье, происходящее по небрежности или неспособности па¬лача, то увечье это должно быть приписано сему последнему, а не показанию свиде¬телей. Однако (согласно «Риваяти-Сахиха») секущий не подлежит ответственности, ибо иначе не нашлось бы желающих исполнить наказание из боязни ответственно¬сти за последствия его.
Показание последующих свидетелей обессиливает показание первоначальных сви¬детелей. Если четверо свидетелей подтверждают показания четырех других свидете¬лей о совершенном кем-либо блуде, то обвиняемый не подлежит наказанию, ибо доказательство в подтверждение доказательства служит лишь к размножению со¬мнений относительно истины показываемого; и в этом случае нет необходимости рассматривать последующих свидетелей с точки зрения первоначальных. Если затем четверо первоначальных свидетелей сами собою явятся и станут показывать о блуде на том же месте, где показания давали и последующие свидетели, то и в этом случае обвиняемый не подвергается наказанию, ибо показание их в некотором роде уже от¬вергнуто, благодаря неприятию показаний последующих свидетелей касательно того же факта; последующие свидетели суть представители первоначальных, которые на¬правили их и возложили на них обязанность дать показание. В рассматриваемом случае ни первоначальные, ни последующие свидетели не подвергаются наказанию за клевету, ибо те и другие давали показание в надлежащем числе, хотя наказание за блуд и не было наложено вследствие сомнения, достаточного для освобождения от наказания за блуд, но не для определения наказания за клевету.
Если один из свидетелей откажется после побиения обвиненного от своего показа¬ния, то он подвергается наказанию за клевету и ответствует в одной четвертой части пени за кровь. Если четверо свидетелей показывают против кого-либо, что он совер¬шил блуд, и обвиненный будет побит камнями, а затем один из свидетелей отка¬жется от своего показания, то он один подвергается наказанию за клевету, а так¬же ответствует в одной четвертой части пени за кровь. Это потому, что три четвер¬ти достоверности показания остаются, так как показание трех остальных свидетелей продолжает существовать, следовательно, отказ четвертого свидетеля от своего по¬казания поражает лишь четвертую часть достоверности показания. (Имам Шафии говорит, что отказывающийся свидетель подвергается смертной казни, а не пени, согласно мнению его о свидетелях при возмездии, как будет изложено впоследствии при рассмотрении учения о дийяте). Что свидетели подвергаются наказанию за кле¬вету, есть мнение наших трех ученых. Имам Зуфар говорит, что наказание за клеве¬ту не назначается, ибо, если смотреть на клеветника как на клеветника живой лич¬ности, то клевета его становится ничтожною вследствие смерти оклеветанного; если же смотреть на него как на клеветника умершего, то это умершее лицо подверглось наказанию по приговору казия, отчего происходит сомнение в возможности наказа¬ния за клевету. Наши ученые доказывают, что показание о блуде становится вслед¬ствие отказа клеветою не по чему иному, как потому, что показание по этой причи¬не уничтожается. Посему с момента отказа показание становится клеветою по отно¬шению к умершему, а лицо, оклеветавшее умершего, состоящего в браке, подлежит наказанию за клевету. Против утверждения имама Зуфара (что умерший подвергся побитию камнями по приговору казия, вследствие чего право наказания за клевету подвержено сомнению) мы отвечаем, что ввиду показания, служащего доказатель¬ством, уничтоженным вследствие отказа, приговор казия о побиении камнями не дает основания сомневаться в правильности наказания за клевету; а потому наказа¬нию подлежит тот, кто отказывается от своего показания. Противоположное имеет место, если не отказывающийся свидетель, а кто-либо другой оклевещет побитого камнями, ибо последний не есть мазан в отношении других, так как приговор ка¬зия против умершего, по отношению к этому другому, представляется надлежащим и справедливым.
Но если он отказывается до побития обвиненного камнями, то все свидетели подле¬жат наказанию. Сказанное относится к случаю, когда один из свидетелей отказыва¬ется от показания после побития камнями; но если один из них откажется от показа¬ния до казни, после постановления казием приговора, то все свидетели подлежат на¬казанию за клевету, а обвиненный освобождается от наказания. Таково учение обоих старших. Имам Мухаммад говорит, что и в этом случае наказанию за клевету подле¬жит только отказывающийся от показания свидетель, так как свидетельские пока¬зания были закреплены приговором казия, а потому не признаются ничтожными, за исключением показания отрекшегося свидетеля, как и в том случае, когда свиде¬тель отказывается после приведения приговора в исполнение. Доказательство обоих старших заключается в том, что наложение наказания есть лишь добавление к при¬говору казия; поэтому последствия отказа в данном случае те же, как если бы один из свидетелей отрекся до постановления приговора (по каковой причине наказание отменяется по отношению к обвиняемому); и если один из свидетелей откажется от показания до постановления казием приговора о побитии камнями, то наказание за клевету налагается на всех свидетелей. Имам Зуфар говорит, что и в этом случае на¬казание за клевету налагается на одного отказывающегося свидетеля, ибо его отказ не может быть поставлен в вину кому-либо, кроме его самого. Наши ученые дока¬зывают, что показания свидетелей есть положительная клевета и становятся доказа¬тельством лишь в силу приговора казия, постановленного на основании их; если же приговор не постановляется, то показания остаются клеветою, чем они и были; по¬этому все свидетели подлежат наказанию за клевету.
Если один из пяти свидетелей отречется от своего показания, то он не подлежит ни наказанию, ни уплате пени. Если пять человек свидетельствуют о блудодеянии и один из них отречется от показания после побития обвиненного камнями, то отрекшийся свидетель не подлежит наказанию, так как показание остальных четырех свидетелей составляет полное доказательство. Но если затем один из остальных четырех свиде¬телей отречется, то оба отрекшиеся подлежат наказанию за клевету и ответствуют в одной четвертой части пени за кровь. Наказанию за клевету они подлежат потому, что показание их вследствие последующего отказа становится клеветою, как объ¬яснено выше; они ответствуют в одной четвертой части пени за кровь, потому что при наличности показаний трех остальных свидетелей достоверность доказательства в трех четвертых частях остается неприкосновенною, так как в расчет принимается показание оставшихся при нем свидетелей, а не отказавшихся (как было объяснено в своем месте). Лишь одна четвертая часть достоверности доказательства нарушена отречением этих двух свидетелей, а потому они ответственны лишь в одной четвер¬той части пени за кровь.
Если оправданные свидетели будут впоследствии опорочены, то пеня за кровь уп¬лачивается очистителями свидетелей. Если четверо свидетелей доказывают, что муж¬чина совершил блудодеяние, и они будут оправданы тазкиятом , а обвиняемый под¬вергнется побитию камнями; впоследствии же откроется, что свидетели эти были язычники или рабы (именно — откроется благодаря отречению очистителей от по¬казания заявлению их, что свидетели были язычники или рабы), то, согласно Абу Ханифе, пеня за кровь уплачивается очистителями. Оба ученика говорят, что в этом случае пеня за кровь уплачивается государственною казною. Некоторые полагают, что различие это существует лишь в том случае, когда очистители при отказе заяв¬ляют, что, оправдывая свидетелей, они действовали по доброй совести и разумению своему во время оправдания. Доказательство обоих учеников заключается в том, что очистители лишь говорили в пользу свидетелей таким же образом, как если бы они говорили в пользу обвиняемого, свидетельствуя, что они обладают качествами изна , в каковом случае они подлежат платежу пени. То же имеет место в рассматривае¬мом случае. Абу Ханифа же доказывает, что показание свидетелей становится дока¬зательством лишь вследствие очищения их, которое есть собственно производящая причина приговора. Постановление его и должно быть отнесено на счет очищения, в противоположность тому случаю, когда свидетели удостоверяют изн обвиняемого, ибо это удостоверение существенно для признания кого-либо мазаном, то есть со¬стоящим в таком браке, который в случае блудодеяния ведет к побиению камнями. Следует также заметить, что будут ли произнесены очистителями формальные сло¬ва очищения (как, например: «Мы свидетельствуем, что эти свидетели — свободные люди и правоверные»), или неформальные (например: «Это свободные люди и пра¬воверные»), последствия в обоих случаях одни и те же, и между ними нет различия. Но это касается лишь случаев, когда очистители ограничивают свои показания удо¬стоверением свободы и вероисповедания свидетелей, как в вышеприведенных при¬мерах. Но если они говорят: «Эти свидетели — адили» , а потом откроется, что они рабы, то очистители не уплачивают пеню за кровь, ибо рабы в некоторых отношени¬ях подходят под понятие адилей. Равным образом и свидетели в этом случае не уп¬лачивают пеню за кровь, так как показание их не достигает степени доказательства . Они также не подвергаются наказанию за клевету, ибо, хотя показание их было на¬правлено против живого лица, но лицо это уже не находится в живых, а наследни¬ки его не могут требовать наказания свидетелей за клевету, так как право это не на¬следственно. Если очистители настаивают на своем показании или дали таковое по заблуждению, а потом откроется, что свидетели некомпетентны, то очистители все- таки не ответственны, а пеня за кровь уплачивается государственною казною.
Случай, когда пеня за кровь уплачивается убийцею обвиненного. Если четверо сви¬детелей доказывают совершенный кем-либо блуд, казий приговорит обвиняемого к побиению камнями и кто-либо убьет его, а затем окажется, что свидетели были некомпетентны, то пеня за кровь уплачивается убившим, согласно благоприятно¬му постановлению закона. По аналогии, казалось бы, что в этом случае наступает возмездие, так как человек этот убил невинного без причины. Но основания более благоприятного разрешения этого вопроса двоякого рода: во-первых, приговор ка¬зия, по-видимому, был справедлив и правилен во время убиения, а отсюда ошибоч¬но предполагалась допустимость убийства, в противоположность тому случаю, ко¬гда обвиняемый убивается до постановления казием приговора, ибо до этого вре¬мени свидетельские показания не составляют доказательства; во-вторых, убивший обвиненного действовал в предположении законности своих действий, доверяя пра¬вильности приговора казия. Здесь тот же случай, как если кто-либо убивает другого, полагая, ввиду предшествующих обстоятельств, что убиваемый ему враг, в каковом случае пеня за кровь уплачивается убийцею, как и в рассматриваемом примере. Сле¬дует заметить, что пеня за кровь в приведенном случае падает на имущество убийцы, а не на его род, ибо он убивает преднамеренно, за что род не ответствен. Пеня эта должна быть уплачена в течение трех лет (со времени совершения незаконного акта) как лежащая на имуществе убийцы. Но если никто не убьет таким образом обвиняе¬мого, а он будет побит камнями по приговору казия, потом откроется, что свидетели были некомпетентны, то уплата пени за кровь падает на государственную казну, ибо лицо, побивающее обвиненного, действует на основании приказания казия, пото¬му действие его должно быть приписано казию; и подобно тому, как уплата пени за кровь лежала бы на государственной казне, если бы казий собственноручно испол¬нил свой приговор, точно так же она ложится на государственную казну, если кто- либо другой исполняет приговор по приказанию казия. Этот случай, очевидно, про¬тивоположен тому, когда казий постановляет приговор о побитии камнями, а по¬стороннее лицо убивает обвиненного другим способом; поступая так, он действует несогласно с приказанием судьи.
Доказательство блуда действительно, хотя бы сведение о нем было получено неза¬конным путем. Если свидетели показывают о совершенном кем-либо блудодеянии, заявляя, что «они узнали об этом, намеренно заглянув в частное жилище обвиняемо¬го во время совершения им акта», то показанию этому следует верить, несмотря на способ, которым сведения о доказываемом факте добыты свидетелями, ибо загляды- вание было сделано с целью получения возможности дать показание. Посему свиде¬тели находятся в том же положении, как врачи и повивальные бабки .
Неосновательное возражение обвиняемого о том, что он не женат, не предупрежда¬ет побития камнями. Если четверо свидетелей обвиняют кого-либо в блудодеянии и обвиняемый возражает, что «он не женат», и окажется, что он имеет жену, которая родила ему ребенка (другими словами, если он отрицает совершение брачного акта по установлении всех условий оного), то он подлежит побиению камнями, ибо уста¬новление родства его с ребенком доказывает, что он имел плотское совокупление со своею женою (вследствие чего, если бы он произнес развод над нею, то развод этот был бы отменим); а брачное его состояние устанавливается вышеупомянутым об¬стоятельством. Если же жена не родила ребенка, но один мужчина и две женщины в качестве свидетелей удостоверят брачное состояние обвиняемого, то и в этом слу¬чае он подлежит побиению камнями. Имам Шафии говорит, что обвиняемый в этом случае не подвергается побиению камнями. Это мнение он основывает на своем уче¬нии в законах о доказательствах, что «показание женщин недопустимо, за исключе¬нием дел о собственности». Имам Зуфар замечает, что хотя факт состояния обви¬няемого в браке, по-видимому, представляется лишь условием приговора, но на са¬мом деле факт этот является причиною, придавая преступлению большую важность, ввиду чего самый приговор должен быть приписан этому обстоятельству. Атак как это условие в сущности является причиною приговора, то показание женщин не мо¬жет быть допущено, как и в доказательство самого блудодеяния. Здесь тот же случай, как если бы двое неправоверных подданных мусульманского государства показыва¬ли против раба-мусульманина, совершившего блуд, что «его хозяин отпустил его на волю до совершения им блудодеяния», каковое показание не может быть допуще¬но ввиду того, что изна раба (то есть свобода и брачное состояние его) настолько же составляет условие приговора, насколько оно, в сущности, составляет причину его. Наши ученые доказывают, что в свободном государстве брак есть почетное состоя¬ние и должен удерживать от совершения блуда (как уже было сказано), ввиду чего это обстоятельство в действительности не может быть причиной приговора. Поэто¬му показание свидетелей относительно изна обвиняемого равносильно показанию их о всяком другом обстоятельстве, за исключением блудодеяния. А так как показа¬ние их об изна действительно во всех других случаях, то оно действительно и в слу¬чае блудодеяния, в противоположность показанию двух неправоверных подданных против раба, приведенному у имама Зуфара; в этом случае свобода раба доказана показанием этих двух свидетелей, но не доказано, что отпущение раба на свободу предшествовало совершению блудодеяния, как потому, что мусульманин отрицает это обстоятельство. И так и потому, что оно было бы оскорбительно для мусульмани¬на. Если свидетели, удостоверяющие изна, откажутся от своего показания, то они не уплачивают пеню за кровь, в противность учению имама Зуфара, как было замече¬но выше.
Глава IV
О ХАДДИ-ШУРБ, ИЛИ НАКАЗАНИИ ЗА УПОТРЕБЛЕНИЕ ВИНА
Общее правило. Если мусульманин пьет вино и будет схвачен, пока дыхание его еще пахнет вином, или будет приведен к казию в пьяном виде и свидетели покажут, что «он пил вино», то он подлежит наказанию за употребление вина. Равным обра¬зом он подлежит наказанию, если признается, что пил вино, пока дыхание его пах¬нет им, ибо преступление употребления вина доказывается на нем самом и текедим не имеет места, так как запах вина еще не улетучился. Это учение основано на пред¬писании Пророка: «Кто пьет вино, подвергнется наказанию розгами каждый раз, ко¬гда он таковое пьет».
Наказание не налагается, если признание учинено или обвинение заявлено по испа¬рении запаха вина. Если кто-либо признается в употреблении вина по испарении за¬паха его, то он не подлежит наказанию, согласно учению обоих старших. Имам Му¬хаммад утверждает, что он подвергается наказанию. Такое же разногласие сущест¬вует относительно того случая, когда свидетели показывают против кого-либо, что «он пил вино», когда запах его уже улетучился. Причина этого разногласия та, что текедим, или истечение известного времени, препятствует принятию доказательств употребления вина согласно всем ученым; но имам Мухаммад ограничивает срок те- кедима в случаях употребления вина известным временем, именно месяцем (соглас¬но мнению наиболее авторитетных ученых), усматривая аналогию данного случая с случаем блудодеяния, ввиду чего срок определяется истечением времени, а не испа¬рением запаха вина; самое присутствие или отсутствие какового запаха не имеет зна¬чения, так как существуют другие предметы, запах которых похож на запах вина. На¬против, по мнению двух старших, текедим определяется отсутствием или испарени¬ем запаха по двум причинам: во-первых, ввиду приговора Абдуллы-Ибн-Массауда, который, когда некоторые лица привели к нему обвиняемого в употреблении вина, приказал, чтобы «они исследовали его дыхание и, если обнаружится запах вина, под¬вергнуть его наказанию»; во-вторых, наличность последствия (запах) есть неоспори¬мое доказательство употребления вина. Что же касается утверждения имама Мухам¬мада, что «существуют и другие предметы, запах которых похож на запах вина», то на это можно ответить, что разница между запахом вина и запахом других предметов может быть легко замечена тем, кто обладает способностью суждения о предметах, и только невежда может быть в затруднении в этом случае. Отсюда, по имаму Мухам- маду, признание в употреблении вина не становится недействительным вследствие истечения известного времени, так же, как и (согласно его же учению) признание в блудодеянии не лишается силы по причине промедления в учинении его. Напро¬тив, согласно обоим старшим, наказание за употребление вина налагается лишь то¬гда, если запах его не испарился, как установлено выше, ибо это условие выставлено Ибн-Массаудом.
Если промедление не было неизбежно для доставления обвиняемого в место нахож¬дения суда. Если свидетели схватят пьющего вино в то время, когда он находится в состоянии опьянения или еще когда от него пахнет вином, и поведут его в город, где находится казий, и во время пути запах или опьянение пройдет, тем не менее лицо это, согласно всем нашим ученым, подлежит наказанию за употребление вина, ибо в этом случае промедление извинительно, аналогично тому, что было сказано о по¬добном же промедлении при обвинении в блудодеянии. В этом случае свидетели не представляются сомнительными.
Употребляющие набиз подлежат наказанию. Если кто-либо опьянен употреблени¬ем набиза , то он подлежит наказанию, ибо, по преданию, Омар подверг наказанию, как за употребление вина, одного дикого араба, опьяненного этим напитком. (На¬казание за пьянство и степени наказания розгами за употребление вина будут объ¬яснены ниже).
Одного запаха, без других доказательств, недостаточно для обвинения. Если на ком-либо замечен будет запах вина или его будет рвать вином, но свидетели не ви¬дели, чтобы он пил вино, то он не подлежит наказанию: один запах ведет лишь к шаткому заключению, так как он может происходить или от того, что лицо это пило вино, или от того, что оно сидело между пьющими, от которых запах перешел на него; возможно также, что его заставили выпить вино силою или угрозами, в како¬вом случае он не подлежит наказанию.
Ни одного опьянения, если неизвестно, что оно происходит от вина. Один факт опь¬янения не дает основания к наложению наказания за употребление вина, если неиз¬вестно, что опьянение произошло от вина или набиза, выпитого добровольно, так как иногда опьянение происходит от употребления дозволенных предметов, напри¬мер, сока генбани или кобыльего молока; иногда же пьют вино по принуждению, что не составляет наказуемого деяния.
Наказание не налагается во время опьянения. Пьющий вино не подвергнется на¬казанию, пока находится в состоянии опьянения, для того, чтобы цель наказания (устрашение) была достигнута.
Свободное лицо подвергается за употребление вина восьмидесяти ударам. Наказа¬ние свободного лица за употребление вина или других опьяняющих напитков состо¬ит, по определению всех товарищей Пророка, в восьмидесяти ударах. Наказание это налагается во всех отношениях по тем же правилам и с теми же ограничениями, как и в случае блудодеяния, согласно тому, что сказано о сем в соответствующей главе; согласно «Риваяти-Машхур», удары должны быть нанесены по голому телу. По има¬му Мухаммаду, за употребление вина не полагается наказания розгами, так как об этом ничего не говорится в священных книгах. Посему, в видах милосердия, лицо, употребляющее вино, не подлежит наказанию розгами. Основание к принятию мне¬ния «Риваяти-Машхур» заключается в том, что милосердие к лицам, употребляю¬щим вино, уже проявилось в числе предписанных ударов, ибо за блудодеяние их по¬лагается сто, а за употребление вина — только восемьдесят; поэтому нет необходи¬мости еще далее простирать милосердие.
А раб — сорока ударам. Если лицо, виновное в употреблении вина, есть раб или раба, то оно подвергается лишь сорока ударам, ибо рабы подлежат половинному на¬казанию, как было уже не раз замечено.
Признание может быть взято обратно. Если кто-либо признается в употреблении вина или иного опьяняющего напитка, а потом возьмет свое признание назад, то он не подлежит наказанию, ибо наказание за употребление вина относится исключи¬тельно к божескому праву.
Преступление доказывается двумя свидетелями или одним признанием. Употреб¬ление вина доказывается показанием одного свидетеля, а также однократным при¬знанием. Абу Юсуф учит, что требуются двое свидетелей. Но следует заметить, что показание женщин против мужчины в случаях употребления вина недопустимо, ибо показание женщин изменчиво, и они могут быть подозреваемы в отсутствии рассуд¬ка и забывчивости.
Степень опьянения, необходимая для наложения наказания. Степень опьянения, влекущая наказание, заключается в том, что опьяненный не в состоянии понимать того, что ему говорят, ни отличать мужчину от женщины. Автор «Хидои» замечает, что таково учение Абу Ханифы. Оба ученика говорят, что для наложения наказания за пьянство достаточно, чтобы опьяненный говорил несвязно и неразборчиво, ибо это есть признак опьянения. В этом многие ученые согласны с обоими учениками. Абу Ханифа доказывает, что употребление вина ведет к наказанию, поэтому оно должно выражаться только в злоупотреблении, ибо в актах, влекущих наказание, обращается внимание лишь на злоупотребление ввиду стремления найти повод избежать наказа¬ния; но злоупотребление в питье вина заключается в таком лишь опьянении, кото¬рое помрачает рассудок до невозможности различать предметов. (При удостоверении опьянения от других напитков, кроме вина, следует обращать внимание на то, что оба ученика говорят о наказании за употребление вина). Имам Шафии обращает внима¬ние на наличность последствий от употребления вина, выражающихся в походке или других действиях, в шатании при попытках идти; но наши ученые говорят, что эти последствия могут происходить от разных причин, которые иногда не имеют ничего общего с употреблением вина и объясняются другими обстоятельствами (например, слабостью); почему этого рода последствия не принимаются во внимание.
Признание в преступлении, учиненное во время опьянения, не принимается во вни¬мание. Если кто-либо в припадке опьянения учинит признание в наказуемом деянии (например, в блудодеянии), то он не подлежит наказанию. Такое признание возбу¬ждает опасение в ложности его, и это опасение достаточно для предупреждения на¬казания, ибо наказание (хадд) относится исключительно к божескому праву. Иначе, однако, бывает при наказании за клевету, ибо если кто-либо в состоянии опьянения признается в оклеветании, то он подлежит наказанию за клевету, так как таковое ос¬новано не исключительно на божеском праве, а отчасти на праве частном, ввиду чего состояние опьянения здесь равносильно состоянию трезвости в отношении наказуе¬мости, как и во всех других отношениях, например, развода, отпуска на свободу и т.д.
Равно не принимается во внимание и вероотступничество. Если кто-либо в состоя¬нии опьянения отступится от веры, то жена его вследствие сего не разводится с ним, ибо неправоверие касается веры лица, а таковая не может быть удостоверена во вре¬мя опьянения.
Глава V
О ХАДДИ-КАЗФЕ, ИЛИ НАКАЗАНИИ ЗА КЛЕВЕТУ
Определение казфа. Казф в первоначальном смысле означает просто обвинение. На языке закона под казфом подразумевается человек, обвиняющий женатого или замужнюю в совершении блудодеяния. Обвинитель в этом случае называется кази- фом, или клеветником, а обвиняемые мужчина или женщина — макзуф, или окле¬ветанными.
Наказание, налагаемое судьею за клевету. Если кто-либо положительно обвиняет женатого мужчину или замужнюю женщину в блудодеянии и обвиняемый потребу¬ет от судьи постановить приговор о наказании обвинителя за клевету, то судья обя¬зан наложить наказание.
Наказание для свободного заключается в восьмидесяти ударах. За клевету пола¬гается восемьдесят ударов, если клеветник — свободный человек, ибо так Господь повелел в Коране: «Что же касается тех, которые обвиняют в блудодеянии лиц, со¬стоящих в браке, то вы должны наказать их восемьюдесятью ударами». Условия применения этого наказания — двоякого рода: во-первых, требуется, чтобы обви¬няемый заявил о своем желании наказать клеветника, ибо это составляет его право, поскольку этим путем с него снимается бесчестие; во-вторых, необходимо, чтобы обвиняемое лицо состояло в браке, так как именно об этом говорится в приведен¬ном тексте Корана.
Упомянутые восемьдесят ударов должны быть нанесены по различным частям тела и членам клеветника, согласно тому, что было сказано по сему поводу при рас¬смотрении наказаний за блудодеяние. Но следует заметить, что наказываемого не должны обнажать, ибо повод к наказанию не удостоверен абсолютно, так как воз¬можно, что обвинитель говорил правду, ввиду чего наказание не может быть так су¬рово, как наказание за блуд. Однако наружное облачение, а также некоторая одежда, подбитая или стеганая, должна быть снята, так как иначе наказываемый не почувст¬вовал бы наказания.
Раб подвергается сорока ударам. Если обвинитель — раб, то он наказывается со¬рока ударами, так как рабы подвергаются наказанию лишь в половинном размере.
Описание лица, оклеветание которого наказуемо. Брачное состояние оклеветан¬ного (что составляетлеобходимое условие наказания клеветника) предполагает, что оклеветанное лицо свободно, в здравом уме, совершенных летах и мусульманского вероисповедания, а равно с незапятнанным именем, то есть свободно от всякого по¬дозрения в прелюбодеянии. Итак, необходимы пять условий: во-первых, свободное состояние обвиняемого лица, ибо слово Божие говорит: «За них (то есть за рабынь) полагается лишь половина наказания, назначенного за мазана», причем под словом «мазан» по смыслу подразумеваются свободные женщины, в противоположность рабыням, откуда ясно, что термин «состоящие в браке» (мазан) здесь применяется только к свободным; во-вторых, здравый ум; в-третьих, совершеннолетие, ибо ма¬лолетние и слабоумные не могут быть обесчещены и относительно их блудодеяние не может быть доказано; в-четвертых, правоверие, так как Пророк объявил, что «кто поклоняется нескольким богам, не может быть мазаном»; в-пятых, непорочность, так как бесчестие может коснуться лишь человека с незапятнанною славою и, кроме того, обвинитель нецеломудренного лица говорит истину.
Случаи, составляющие клевету. Если кто-либо отрицает родство другого, говоря ему, например: «Ты не сын твоего (предполагаемого) отца», то лицо это подлежит наказанию за клевету; но только в таком случае, когда мать лица, к которому обра¬щены приведенные слова, — замужняя женщина, ибо здесь отрицание родства есть прямое обвинение в отношении матери этого лица ввиду того, что нельзя отрицать законорожденность кого-либо, если он не родился от прелюбодеяния.
Если кто-либо в запальчивости скажет другому: «Ты не сын того-то» и назван¬ное лицо окажется его отцом, а происхождение его от этого лица будет установлено, то произнесшее приведенные слова лицо подлежит наказанию за клевету. Но если слова эти произнесены не в запальчивости, то сказавший их не подлежит наказанию за клевету, ибо слова эти, произнесенные в гневе, свидетельствуют о злонамеренно¬сти и злоупотреблении речью, в то время как произнесенные в спокойном и рассу¬дительном состоянии они могут означать лишь порицание путем отрицания сходст¬ва между известным лицом и его отцом в отношении качеств характера, например, доброжелательности и т.п.
Если кто-либо скажет другому: «Ты не сын такого-то» и окажется, что назван¬ное лицо — дед того, к которому обращены приведенные слова, то сказавший их не подлежит наказанию за клевету, так как утверждение его совершенно справедливо. Равным образом, если кто-либо заявит о другом лице, что он сын лица, которое при¬ходится ему дедом, то он также не подлежит наказанию за клевету, ибо сын сына, в переносном смысле, называется и сыном деда.
Случаи жалобы на оклеветание умершего лица. Если кто-либо назовет другого «сыном женщины» и случится, что матери названного так лица нет уже в живых и она была замужнею женщиною, то, если сын потребует наказания говорившего за клевету, наказание это должно быть назначено, ибо обвиняемый оклеветал замуж¬нюю женщину после ее смерти. Следует, однако, заметить, что право требовать на¬казания за оклеветание умершего принадлежит лишь тому лицу, в родстве которого вследствие клеветы оказывается пробел, а такими лицами бывают родители или дети умершего, либо бесчестие касается и детей оклеветанного, ввиду чего клевета отно¬сится и к ним. По имаму Шафии, каждый наследник может требовать наказания за оклеветание умершего лица, так как, по его мнению, право требовать наказания за клевету наследственно, как будет показано ниже. С другой стороны, по мнению на¬ших ученых, право требовать наказания за оклеветание умершего объясняется не на¬следованием этого права, а, как было уже сказано, тем, что бесчестие, навлекаемое клеветою, связано с именем умершего. Отсюда право требовать наказания за окле¬ветание умершего принадлежит тому, кто мог бы быть лишен наследства за убийст¬во того, кому он наследует; оно также принадлежит детям дочери, а не только детям сына (в противность мнению имама Мухаммада); далее, внукам — при жизни роди¬телей их (в противность мнению имама Зуфара); равным образом, если умершее ок¬леветанное лицо состояло в браке, то право это принадлежит его детям, хотя бы они были неправоверные или рабы. С последним положением также не согласен имам Зуфар, который доказывает, что если бы право требовать наказания за оклевета¬ние умершего принадлежало неправоверным детям, то это могло бы случиться или в силу наследования, или в виду заинтересованности детей вследствие распростране¬ния на них действия клеветы (ибо бесчестие, происходящее от клеветы, касается их). Но оба эти вывода несостоятельны: первый — потому, что наказание за клевету не относится к наследственному праву; второй — потому, что обвинение в блуде про¬тив самих детей не ведет к наказанию за клевету (так как неправоверный не может состоять в браке в том его смысле, который обусловливает наказание обвинителя). А потому, тем не менее, не может быть речи о наказании за клевету там, где клевета не касается непосредственно неправоверных. С другой стороны, наши ученые рас¬суждают, что в рассматриваемом случае клеветник, обвиняя состоящее в браке лицо, налагает пятно на детей, вследствие чего последние могут требовать удовлетворения путем наказания клеветника. Хотя дети и неправоверные, но это не лишает их права требовать наказания, в противоположность тому случаю, когда обвинение направ¬лено против самих детей непосредственно; в последнем случае нет полного состава клеветы, так как ввиду неправоверности оклеветанного не может быть установлено существование брака, служащего условием наличности клеветы; а потому и наказа¬ния за нее здесь не полагается.
Раб не может требовать наказания своего господина, а сын — наказания своего отца. Рабу не дозволяется требовать наказания своего господина за клевету, если послед¬ний оклеветал его мать, замужнюю женщину. Равным образом сын не вправе требо¬вать наказания своего отца за клевету, если последний оклеветал его мать, замуж¬нюю женщину, ибо господин не подлежит наказанию в отношении к рабу, ни отец в отношении к сыну. Посему возмездие не имеет места со стороны сына к отцу, ни со стороны раба к господину. Но если мать имеет другого сына от другого отца, то этот сын может требовать наказания за клевету против своей матери, ибо основание на¬казания (именно — клевета) в этом случае вполне установлено и в лице требующего наказания нет препятствия такому требованию.
Наказание не налагается в случае смерти оклеветанного. Если кто-либо обвиняет другого в блудодеянии и оклеветанный таким образом умрет, то наказание за клевету не налагается. Имам Шафии утверждает, что наказание не отменяется. Равным об¬разом, если оклеветанный умрет после понесения клеветником части наказания, ос¬тальная часть наказания отменяется, по мнению наших ученых. Имам Шафии пола¬гает, что оно не отменяется. Разногласие это объясняется тем, что, по мнению имама Шафии, наказание за клевету наследственно, с чем не согласны наши ученые. Сле¬дует заметить, что не существует разногласия относительно того, что наказание за клевету относится как к божескому, так и к частному праву, так как оно установлено законом для очищения оклеветанного от бесчестия, и выгода от наказания касается исключительно оклеветанного, почему наказание за клевету и относится к частному праву; но наказание это установлено также ради устрашения (ввиду чего наказание это называется хадд), и цель его установления — очистить мир от греха, чем доказы¬вается, что наказание за клевету относится к божескому праву. Некоторые постанов¬ления о наказании за клевету свидетельствуют о том, что оно относится к частному праву; например: «Оно может быть назначено лишь по требованию обиженного». Другие постановления свидетельствуют о том, что оно принадлежит и к божескому праву, например: «Наложение этого наказания вверено суду, а не оклеветанному». Словом, в наказании за клевету одновременно проходят два принципа, из которых имам Шафии дает преимущество первому, то есть частному праву, ввиду того, что оно более нуждается в защите и более настоятельно, чем божеское право. С другой стороны, наши ученые дают преимущество второму принципу и ставят его выше, потому что, в какой бы степени ни было важно человеческое право, Создатель дает ему защиту и прочность; отсюда в праве божеском содержится охранение и частно¬го права, но не наоборот, ибо нет власти для защиты божеского права, за исключе¬нием переданной от Бога власти. Это различие в точке зрения ученых общеизвест¬но, и вследствие этого происходит разногласие в разрешении многих вопросов, ка¬сающихся наказания за клевету. Так, по имаму Шафии, право требовать наказания за клевету наследственно; по мнению же наших ученых, оно не наследственно, ибо по наследству переходят только частные, а не божеские права. Прощение наказания, по мнению наших ученых, недопустимо, а по мнению имама Шафии — допустимо. Далее, по мнению наших ученых, наказание не может быть заменено каким-либо иным способом удовлетворения обиженного, а по мнению имама Шафии — это воз¬можно. Мнение Абу Юсуфа о прощении то же самое, что и мнение имама Шафии.
Признание в клевете не может быть взято обратно. Если кто-либо признается в кле¬вете, а затем откажется от признания, то отказу его не должно верить, так как здесь заинтересовано право оклеветанного, и следует предположить, что он оспорит отре¬чение; в противоположность тем наказаниям, которые основаны исключительно на божеском праве, в которых отказываться от признания дозволено, ибо нет лица, от¬носительно которого предполагалось бы, что оно воспротивится отречению.
Произнесение ругательного слова не составляет клеветы. Если кто-либо назовет араба «набасин» , то он не подлежит наказанию за клевету, так как следует допус¬тить, что он говорит лишь сравнительно, желая выразить, что этот араб походит на набасина характером и отсутствием добродетелей. Равным образом, если кто-либо скажет арабу: «Ты не араб», то он по той же причине не подвергается наказанию.
Если кто-либо скажет: «О, сын дождя», то он не клеветник, так как этими сло¬вами выражается чистота и кротость обращения, ибо дождь отличается чистотою и мягкостью.
Если кто-либо, говоря с другим, скажет, что он сын не отца его, а другого родст¬венника, например, дяди с отцовской или материнской стороны или отчима, то он не клеветник, потому что принято называть отцом каждого из этих родственников, как и природного отца.
Двусмысленное обвинение в блудодеянии наказуемо. Если кто-либо в раздражении скажет другому: «Заняйтя-фильджябяли» и заявит, что этим хотел выразить: «Ты поднялся на гору», то, по мнению обоих старших, он все-таки подлежит наказанию.
Имам Мухаммад полагает, что он не подлежит наказанию, так как слово в букваль¬ном смысле значит поднятие, а упоминание горы доказывает, что слово это было употреблено именно в названном смысле. Оба старшие указывают, что означает так¬же блудодеяние, а произнесение этого слова в состоянии раздражения доказывает, что оно было употреблено в последнем смысле; поэтому наказание налагается так же, как и в том случае, когда слово «заняйтя» употреблено без упоминания о горе и произнесший таковое заявляет, что он подразумевал под заняйтя «поднятие».
Если кто-либо скажет другому: «Заняйтя-аляльджябали» , то, по мнению неко¬торых ученых, он не подлежит наказанию за клевету, так как упоминание горы дока¬зывает, что он под заняйтя подразумевал поднятие; но, согласно другим ученым, он подлежит наказанию за клевету, так как состояние возбужденности и раздражения доказывает, что он говорил о блудодеянии.
Равным образом — взаимное обвинение. Если кто-либо говорит другому: «Ты блу- додей», а другой ответит: «Нет, не я, а ты», то оба подлежат наказанию за клевету, так как каждый из них обвинял другого в блудодеянии.
При взаимных обвинениях между мужем и женою последняя подлежит наказанию за клевету. Если муж скажет своей жене: «Ты прелюбодейка», а она ответит «Нет, ты прелюбодей», то женщина подлежит наказанию за клевету, и в этом случае нет леа¬на, ибо муж и жена одинаково обвинители, но обвинение мужем жены приводит к леану, а обвинение женою мужа — к наказанию за клевету; и в этом случае прежде налагается наказание за клевету с целью предупредить леан, так как лицо, потерпев¬шее наказание за клевету, неспособно к леану. Если бы было наоборот (то есть если бы от женщины прежде требовался леан), то не могло бы иметь места ни леана, ни наказания. Поэтому сперва следует наложить наказание для того, чтобы избегнуть леана, ибо похвально искать средство предупредить леан, так как и он составляет на¬казание . Но если бы женщина в приведенном примере ответила мужу: «Я соверши¬ла прелюбодеяние с тобою», то в этом случае не полагается ни наказания, ни леана ввиду того, что здесь представляется сомнительным как право наказания, так и леан, ибо возможно, что женщина намекает на блудодеяние, совершенное до брака, в ка¬ковом случае женщина подлежала бы наказанию за блуд, а не леану, так как она сво¬им ответом подтвердила заявление своего мужа, обвиняя его в блудодеянии; но муж не подлежит наказанию, потому что не подтвердил ее заявления. С другой стороны, возможно также, что женщина намекает на плотское совокупление после брака, на¬пример, если бы она сказала (в пояснение): «Мое прелюбодеяние состоит в том, что ты имел совокупление со мною после нашего брака против моей воли» (и это, при подобных обстоятельствах , самое естественное объяснение ее слов), в каковом слу¬чае женщина подлежала бы леану, а не наказанию за клевету, так как обвинение ис¬ходит от мужа, а не от жены. Ввиду возможности этих двух противоположных точек зрения наказание за клевету и леан подвергаются сомнению, а потому не применя¬ется ни то, ни другое.
Случай признания ребенка и последующего отречения. Если мужчина признает ре¬бенка, рожденного его женою, а потом отречется от него, то он подлежит леану, так как родство ребенка с ним было установлено первоначальным его признанием, а по¬следующее отречение предполагает обвинение его жены, матери ребенка; поэтому он подлежит леану. Но если он сперва отречется от ребенка, а потом признает его, то подлежит наказанию за клевету, ибо, если он таким образом опровергает себя, то леан устраняется, так как леан есть вид наказания, налагаемого по необходимости, ввиду противоречивых утверждений сторон , причем основным принципом являет¬ся наказание за клевету, так что в случае устранения противоречия вступает в силу основной принцип. В обоих этих случаях устанавливается также родство ребенка с мужем, так как он признал его независимо от того, учинено ли признание до отрече¬ния, как в первом примере, или после отречения, как во втором.
Возражение. Казалось бы, что в первом примере ввиду необходимости леана род¬ство ребенка не может считаться установленным.
Ответ. Незаконность рождения не есть необходимое последствие леана, так как леан может быть наложен без обеззаконения ребенка, таким же образом, как если бы муж стал отрекаться от ребенка по прошествии долгого времени после его рождения, в каковом случае налагается леан и ребенок не считается незаконным. Напротив, ребенок может быть признан незаконным и в таком случае, где леана не полагает¬ся, например, если отрекается от ребенка, рожденного его женою-рабою, в каковом случае ребенок признается незаконным, но леан не налагается . Если муж скажет своей жене: «Это не мой ребенок и не твой», то не назначается ни леана, ни наказа¬ния за клевету, так как муж отрицает лишь факт рождения ребенка от его жены, а та¬кое отрицание не есть клевета.
Обвинение имеющей детей, отец которых неизвестен, не есть клевета. Если муж¬чина обвиняет в блудодеянии женщину, имеющую детей, отец которых неизвестен, или если он обвиняет женщину, учинившую леан ввиду отречения (ее мужем) за¬конности детей ее, независимо от того, живы ли последние или нет, то ни в одном из этих случаев не полагается наказания за клевету, так как при женщине находят¬ся признаки блудодеяния, именно — ее дети, не имеющие признанного отца. Ввиду этих признаков репутация женщины представляется сомнительною; а для наказания обвинителя за клевету требуется полнейшая незапятнанность репутации обвиняе¬мого. Но если женщина учинила леан вследствие обвинения ее мужем в прелюбо¬деянии, а не вследствие отречения его от детей, то лицо, обвиняющее эту женщину в блудодеянии, подлежит наказанию за клевету, так как здесь при женщине нет ни одного признака блудодеяния.
Обвинение против лица, имеющего незаконную связь с женщиною, не есть клевета. Если мужчина имеет незаконную связь с женщиною, с которою он не имеет права сожительства , то обвинитель его не подлежит наказанию за клевету, так как обви¬няемый не пользуется незапятнанною репутацией (а это существенно для признания брака, дающего основание к наказанию обвинителя за клевету), а также потому, что обвинитель в этом случае говорит правду.
За некоторыми ограничениями. Следует иметь в виду то правило, что наказания за клевету не полагается при обвинении лица, виновного в таком плотском сово¬куплении, которое по самой природе своей незаконно, так как термин «блудодея¬ние» (зина) означает именно такого рода плотское совокупление; но если лицо име¬ет половую связь, недозволенную в каком-либо ином отношении, то за обвинение его полагается наказание за клевету, так как такого рода совокупление не составляет блудодеяния. Связь мужчины с женщиною, которая ни в одном отношении не со¬ставляет его собственности (например, с чужестранкою) или с такою, которая в од¬ном каком-либо отношении не составляет его собственности (например, с рабою, составляющею общую собственность нескольких лиц), по самой своей природе не¬законна; так же, как и связь с его рабою, с которою, однако, сожительство не доз¬волено ввиду постоянной незаконности оного (например, с молочною сестрою); но связь его с рабою, с которою сожительство не дозволено ввиду незаконности, не имеющей характера постоянства (например, с женщиною, с сестрою которой он со¬жительствует как с женою или как с рабою), незаконна в другом смысле . Абу Хани¬фа (в случае сожительства при условии постоянной незаконности) требует (для при¬знания акта блудодеянием), чтобы постоянная незаконность была всюду признана и установлена на авторитете наиболее распространенных преданий, чтобы она не подлежала никакому сомнению и оспариванию. Например, если бы кто-либо об¬винял другого в блудодеянии с рабою, составляющею общую собственность, то он (обвинитель) не подлежал бы наказанию за клевету, так как обвиняемый совершил блудодеяние с женщиною, которая отчасти составляет его собственность, отчасти — нет. Но если кто-либо обвиняет другого в том, что он имел совокупление со сво¬ею рабою-язычницею, или со своею женою во время месячного очищения, или с мукатабою, то обвинитель подлежит наказанию за клевету, ибо здесь незаконность (предполагая существование права собственности) есть только временная, продол¬жающаяся лишь до устранения этих препятствий (именно — язычества, очищения или договора китабата). Поэтому такого рода незаконность есть незаконность друго¬го характера, ввиду чего самый акт не составляет блудодеяния. Абу Юсуф передает, что совокупление мужчины со своею мукатабою уничтожает в нем изн. Таково же мнение имама Зуфара, так как мукатаба не составляет собственности своего хозяина в отношении права сожительства (ввиду чего, если хозяин совершит такой акт с му¬катабою, то становится ответственным за ее акир ). С другой стороны, наши ученые замечают, что личность мукатабы составляет собственность ее хозяина, но что сожи¬тельство с нею (хозяина) незаконно в другом отношении , так как незаконность эта продолжается только до тех пор, пока мукатаба не в состоянии уплатить выкупа или пока договор не будет уничтожен. Если кто-либо обвиняет мужчину в связи со своею рабою и в то же время молочною сестрою, то обвинитель не подлежит наказанию за клевету, так как совокупление с такою рабою воспрещено хозяину в силу постоян¬ной незаконности. Это — общепринятое учение.
За оклеветание умершей мукатабы наказания не полагается. Если кто-либо обви¬няет умершую мукатабу, хотя бы и оставившую достаточно имущества для уплаты выкупа, то обвинитель все-таки не подлежит наказанию за клевету, так как здесь представляется сомнение о полной свободе мукатабы ввиду разногласия в этом от¬ношении сподвижников Пророка.
Ни за оклеветание новообращенного (до его обращения). Если кто-либо обвиняет обращенного в мусульманство, который, будучи язычником, женился на своей ма¬тери, то, согласно Абу Ханифе, обвинитель подлежит наказанию за клевету; но оба ученика утверждают, что наказания не полагается. Причина этого разногласия та, что, по мнению Абу Ханифы, у язычников дозволен брак с матерью, а по мнению обоих учеников — не дозволен.
Неправоверный за клевету на мусульманина подлежит наказанию. Если неправо¬верный, имеющий пребывание в мусульманском государстве, обвиняет мусульмани¬на, то он подлежит наказанию за клевету, так как при нем принимаются во внима¬ние частные права, а покровительствующий неправоверным принял на себя обяза¬тельство соблюдать все частные права, ибо, требуя для самого себя защиты от обид, он тем самым обязуется не причинять обиды другим, подвергая себя всем последст¬виям несоблюдения этой обязанности.
Мусульманин, подвергшийся наказанию за клевету, лишается права быть свидете¬лем. Если мусульманин подвергнется наказанию за клевету, то показания его в ка¬честве свидетеля после того не могут быть допускаемы, хотя бы он раскаялся. Имам Шафии утверждает, что в случае раскаяния право давать свидетельские показания для него восстановляется. Этот вопрос будет рассмотрен дальше — при обсуждении силы свидетельских показаний.
Равно как и неправоверный — по отношению к зиммиям. Если неправоверный под¬вергнется наказанию за клевету, то он лишается права свидетельствовать не только по отношению к мусульманам, но и по отношению к зиммиям, ибо он был компе¬тентным свидетелем относительно равных себе (зиммиев), но с этого момента его право должно быть устранено, так как лишение права быть свидетелем есть одно из последствий наказания за клевету. Но если затем неправоверный будет обращен в мусульманство, то показание его становится допустимым по отношению к обоим классам (то есть мусульманам и зиммиям), ибо вследствие обращения его в мусуль¬манство он получает право свидетельствования, которое раньше не существовало и устранение которого посему не может быть последствием наказания за клевету; в противоположность случаю, когда раб подвергается наказанию за клевету и потом отпускается на волю: здесь он остается лишенным права свидетельствовать, так как во время рабства был вовсе лишен права давать показания в качестве свидетеля и не мог быть лишен этого права вследствие наказания за клевету; а потому он лишается его по отпущении на волю.
Случай принятия неправоверным мусульманства во время исполнения наказания. Если при исполнении наказания за клевету неправоверному будет нанесен один удар, а затем он примет мусульманство, после чего будет приведено в исполнение остальное наказание, то показания его в качестве свидетеля допустимы, ибо устра¬нение его показания имеет целью дополнить и довершить наказание и потому со¬ставляет вид наказания; но так как наказание, наложенное после принятия мусуль¬манства, есть лишь частное исправление, а не то, что может быть названо собствен¬но наказанием, то устранение свидетельских показаний не может считаться видом оного . Абу Юсуф передает, что показание такого свидетеля на будущее время долж¬но быть устранено, так как после обращения его в мусульманство он подвергся боль¬шей части наказания, а меньшая часть есть лишь принадлежность большей. Но пер¬вое мнение наиболее распространено.
Одно наказание соответствует всем предшествующим повторениям блудодеяния и употребления вина. Если кто-либо несколько раз совершит блудодеяние или напьется пьяным, то наказание полагается лишь одно за все случаи повторения; также, когда кто-либо виновен в нескольких клеветах, то наказание налагается уже после учине- ния всех их. В случаях блудодеяния и употребления вина наказание основано исклю¬чительно на божеском праве; цель наложения его заключается в устрашении ради предупреждения преступлений, а вероятность достижения этой цели устанавливает¬ся и единичным наказанием; отсюда достижение той же цели вторичным наложени¬ем наказания представляется сомнительным . Ввиду же этого сомнения наказание не может быть наложено второй раз, в противоположность тому случаю, когда кто- либо совершит блудодеяние и в то же время виновен в клевете или в употреблении вина: он подлежит отдельному наказанию за каждое преступление, ибо природа ка¬ждого из них различна и цель каждого из них различна.
Или клеветы. Что касается клеветы, то, по мнению наших ученых, в наказании за нее преобладает божеское право, а потому к ней применимы те же рассуждения, которые приведены по отношению к блудодеянию и употреблению вина. Имам Ша¬фии утверждает, что в случае повторения клеветы, если оклеветаны разные лица (на¬пример, в первый раз Заид, а во второй — Омар) или если оклеветанный обвиняется с разными лицами (например, если кто-либо обвиняет Заида в блудодеянии в пер¬вый раз с одною женщиною, а во второй раз — с другою), за каждую клевету следует налагать отдельное наказание, так как в наказании за клевету преобладает частное право.
Глава VI
О ТААЗИРЕ, ИЛИ НАКАЗАНИИ ПО УСМОТРЕНИЮ
Определение таазира. Таазир в первоначальном смысле означает запрещение, а также наставление. В законе под ним подразумевается кара, степень которой не оп¬ределена ни в отношениях божеского, ни в отношениях частного права. Поводом к его применению служит какое-либо нарушение, за которое не определено хадда (или установленного наказания), независимо от того, состоит ли это нарушение в слове или в действии.
Таазир налагается по предписанию закона. Таазир налагается по предписанию за¬кона. Он основан на авторитете Корана, где Господь предписывает мужчине карать свою жену ради исправления и совершенствования. О том же говорится в предани¬ях. Согласно преданию, Пророк наказал человека, назвавшего другого клятвопре¬ступником. В этом отношении согласны все товарищи. Сверх того, разум и аналогия требуют наказания за действия преступного характера для того, чтобы они не стали обычными; и если бы они стали таковыми, то могли бы постепенно довести до бо¬лее крупных преступлений. В «Фатава Тимур-Таши» имама Сирухша говорится так¬же, что в таазире нет ничего твердого или определенного, но степень этого наказа¬ния предоставлена усмотрению казия. Цель этого наказания есть исправление, а в этом отношении восприимчивость людей различна: для исправления одних доста¬точно выговора, для других, более упорных, требуется заключение и даже телесное наказание.
Таазир бывает четырех родов, или степеней. В «Фатава» имама Шафии сказано, что существует четыре рода, или степени, таазира: во-первых, таазир, применимый к самым благородным из благородных (или, другими словами, к князьям и ученым), который состоит в одном напоминании, как если бы казий сказал одному из них: «Я вижу, что вы поступили таким-то образом», чем заставил бы его устыдиться; во- вторых, таазир, применимый к благородным (именно — к начальникам войска и об¬ластей), который может быть осуществлен двумя способами: или посредством на¬поминания (как выше), или посредством джирра, то есть приведения нарушителя к дверям на посмешище; в-третьих, таазир, применимый к среднему классу (купцам и лавочникам) и заключающийся в джирре (как выше) или лишении свободы; в-чет¬вертых, таазир, применимый к низшему классу общества, состоящий в джирре, ли¬шении свободы или телесном наказании.
Таазир может состоять также в наложении штрафа. Абу Юсуф передает, что сул¬тан может наложить таазир в виде имущественного наказания посредством взыска¬ния небольшой суммы пропорционально важности нарушения. Но учение это не принято многими другими учеными.
Таазир может быть применен кем бы то ни было. Имам Тимур-Таши говорит, что таазир в нарушениях, касающихся исключительно божеского права , может быть применен всяким лицом, ибо Абу-Джафар-Хиндувани, спрошенный о том, может ли муж, застигнувший свою жену в прелюбодеянии с другим мужчиною, убить по¬следнего, ответил: «Если муж знает, что выговор и удары предупредят повторение мужчиною преступления, то он не должен убивать его; но если он имеет основание предполагать, что одна смерть предупредит повторение преступления, то мужу доз¬воляется убить мужчину, а если женщина была согласна на прелюбодеяние, то муж вправе убить и ее». Отсюда явствует, что каждый вправе наказать другого ударами даже в отсутствие судьи. Пророк разрешил каждому собственноручную защиту про¬тив зла, сказав: «Кто из вас заметит зло, пусть воспротивится ему собственноруч¬но; если же он не в состоянии сделать этого, пусть воспрепятствует языком» (по¬средством речи). Таким образом, таазир, очевидно, противоположен наказанию, так как право налагать последнее принадлежит только должностному лицу или судье. Этот вид таазира противоположен также таазиру, налагаемому за нарушение частно¬го права (например, в случаях клеветы и т.п.), так как последний поставлен в зави¬симость от жалобы обиженного, почему он может быть наложен только судьею, хотя бы и третейским, если стороны поручают решение дела третьему лицу.
Таазир налагается всюду, где он назначен. Таазир во всех случаях, где он предпи¬сан законом, должен быть наложен везде, где имам признает это удобным.
Таазир полагается за оклеветание раба или неправоверного. Если кто-либо обви¬няет в блудодеянии раба или рабу, умми-валяд или неправоверного, то он подлежит таазиру, так как это обвинение оскорбительно, а наказания за клевету не полагается ввиду отсутствия условия такового, именно — изна (или брака, влекущего, как по¬следствие, наказание за клевету) у оклеветанного лица; поэтому налагается таазир. Равным образом, если кто-либо обвиняет мусульманина в чем-либо ином, за исклю¬чением блудодеяния (то есть позорит его, называя обесславленным, подлым, непра¬воверным или вором), то он подлежит таазиру, так как оскорбляет мусульманина и позорит его; а наказание (хадд) не может быть применено по аналогии, ибо анало¬гия не имеет ничего общего с необходимостью наказания; поэтому следует приме¬нить таазир. Если оскорбленная сторона — раб и т.п., то таазир назначается в выс¬шей мере; а в случае оскорбления мусульманина мера таазира предоставлена усмот¬рению судьи: что он признает уместным, то пусть и назначит.
Таазир не полагается за обозвание мусульманина ослом или свиньею. Если кто- либо оскорбит мусульманина, назвав его ослом или свиньею, то таазир не полага¬ется, так как эти выражения не бесславят того, к кому они обращены, ибо всем оче¬видно, что он ни осел, ни свинья. Некоторые утверждают, что в наше время таазир полагается, так как, по современным понятиям, обозвание ослом или свиньею счи¬тается оскорблением. Напротив, другие утверждают, что выражения эти оскорби¬тельны только тогда, когда обращены к лицу, занимающему высокое положение (на¬пример, к князю или ученому), в каковом случае оскорбитель подлежит таазиру, так как приведенными словами он унижает достоинство означенных лиц; но если лицо это — простого звания, то таазира не полагается. Наш автор замечает, что это — са¬мое распространенное учение.
Таазир налагается в размере от трех до тридцати девяти ударов. Наибольшее число ударов при таазире есть тридцать девять, а наименьшее — три, согласно Абу Хани¬фе и имаму Мухаммаду. Абу Юсуф говорит, что наибольшее число ударов при таази¬ре есть пять. Ограничение числа ударов тридцатью девятью основано на изречении Пророка: «Кто умножит число ударов до размера наказания в таком случае, где на¬казание не установлено, пусть считается отягчителем» (то есть намеренным отягчи- телем наказания). Из этого изречения следует заключить, что назначение при таази¬ре такого же числа ударов, как при наказании, недопустимо. Посему Абу Ханифа и имам Мухаммад для определения высшего размера таазира обращают внимание на наименьший размер наказания, который и назначается за оклеветание рабом в раз¬мере сорока ударов. Поэтому они вычитают один удар и устанавливают тридцать де¬вять ударов как высшую меру таазира. С другой стороны, Абу Юсуф обращает вни¬мание на наименьшую меру наказания свободных людей (так как свобода есть пер¬вобытное состояние человека), заключающуюся в восьмидесяти ударах; отсюда он вычитает пять и устанавливает семьдесят пять как наивысшую меру таазира, соглас¬но Али, примеру которого Абу Юсуф следует в данном случае. В одном месте об Абу Юсуфе передается, что он вычел только один удар и объявил, что наивысшая мера таазира семьдесят девять ударов. Таково же мнение имама Зуфара, которое соответ¬ствует и аналогии . Имам Мухаммад в своей книге определил наименьшую меру таазира в три удара, так как меньшее число не составляет наказания. Наши совре¬менные ученые утверждают, что наименьшая мера таазира должна быть предостав¬лена усмотрению имама или казия, который назначит столько, сколько сочтет необ¬ходимым, ибо таазир должен сообразоваться с индивидуальностью наказываемого. Об Абу Юсуфе передается, что, по его словам, мера таазира должна соответствовать важности проступка и что таазир за незначительные проступки должен быть назна¬чен применительно к наказанию, налагаемому за проступки одинакового характера. Так, таазир за похотливые действия (например, за целование и прикосновение) дол¬жен быть назначен в мере, приближающейся к наказанию за блудодеяние, а таазир за оскорбительные речи — к наказанию за клевету.
К телесному наказанию может быть присоединено лишение свободы. Если при таа- зире казий признает полезным соединить лишение свободы с телесным наказанием, то он может постановить о том, так как заключение само по себе может составить таазир и применялось в качестве такового (Пророк однажды в виде таазира подверг человека заключению). Но если заключение может быть применимо в виде таазира там, где таазир установлен, то оно недопустимо прежде чем проступок не доказан, по одному подозрению. Заключение само по себе составляет таазир, в противополож¬ность тем проступкам, которые влекут наказание, ибо здесь обвиняемый может быть подвергнут заключению по подозрению, так как таазир по объему менее наказания (ввиду чего заключение само по себе может составить таазир); а при таком положе¬нии допускается соединение лишения свободы с телесным наказанием.
Удары могут быть различной силы, начиная с самых слабых и кончая самыми силь¬ными. При таазире могут быть нанесены самые сильные удары, ибо, если допуска¬ется смягчение в отношении числа ударов, то нет основания требовать смягчения в отношении самого характера их, потому что иначе не была бы достигнута цель кары. Поэтому при таазире удары не смягчаются путем нанесения их по различным час¬тям тела или членам. После таазира наиболее сильные удары должны быть нане¬сены при наказании”за блудодеяние, как то установлено словом Господа в Коране. Блудодеяние есть смертный грех, и закон назначил за него побиение камнями. По¬сле наказания за блудодеяние наиболее сильные удары должны быть нанесены при наказании за употребление вина, так как здесь повод к наказанию вполне установ¬лен. После наказания за употребление вина наиболее сильные удары наносятся при наказании за клевету, так как здесь остается сомнение относительно повода к нака¬занию (именно — обвинения), ибо обвинение может быть справедливо или неспра¬ведливо, а также потому, что строгость здесь выражается в лишении клеветника пра¬ва давать свидетельские показания; посему нельзя придавать строгость и самому ха¬рактеру ударов.
Если кто-либо умрет вследствие таазира, то пени не полагается. Если должност¬ное лицо наложит наказание, или таазир, и наказанный умрет от последствий нака¬зания, или таазира, то кровь его есть хадар, то есть за него не полагается ничего, так как должностное лицо действует по постановлению закона, а действие предписан¬ное не ограничено условием безопасности его. Здесь замечается аналогия со случаем кровопускания, а именно: если кто-либо пожелает, чтобы ему пущена была кровь, и умрет, то кровопуекатель не ответствен в его смерти. Так и в рассматриваемом слу¬чае. Однако случай этот противоположен случаю, когда муж налагает таазир на свою жену: законность его действий обусловлена безопасностью их, так как ему дозво¬ляется лишь исправлять жену, а всякое дозволенное действие ограничено условием безопасности, подобно движению по общественной дороге. Имам Шафии утвержда¬ет, что в этом случае пеня за кровь уплачивается государственною казною, ибо, хотя в случаях, когда таазир, или наказание окажутся разрушительными, они составляют атли-хота, или случайное убийство (так как было намерение не уничтожить, а испра¬вить наказываемого), однако государственная казна должна уплатить пеню за кровь ввиду того, что должностные лица действуют в видах общественной пользы, почему и вознаграждение взыскивается с общественного имущества, то есть с государствен¬ной казны. С другой стороны, наши ученые говорят, что если должностное лицо на¬лагает на кого-либо наказание, относящееся к божескому праву, по повелению Гос¬пода, и наказываемый умрет, то это все равно, как если бы он умер по воле божьей, без видимой причины; почему в этих случаях и нет ответственности.

КНИГА VIII
О САРАКЕ, ИЛИ ВОРОВСТВЕ
Глава I. Введение.
Глава II. О воровстве, влекущем ампутацию, и о воровстве, не имеющем этого последствия.
Глава III. О хирзе, или охране имущества и о похищении его из-под охра¬ны.
Глава IV. О способе ампутации рук у вора и о совершении таковой ампута¬ции.
Глава V. О действиях вора по отношению к краденному имуществу.
Глава VI. О кутта-уттарык, или грабеже на большой дороге.

Глава I
ВВЕДЕНИЕ

Определение сарака. Сарак означает тайное похищение чужой собственности. На языке закона под этим термином понимается тайное похищение чужой собствен¬ности в то время, когда она находится под охраною, то есть когда вещи находятся в местах, предполагаемых безопасными от посторонних лиц, если притом цена этих вещей не ниже десяти дарагимов и они составляют бесспорную собственность дру¬гого лица, а не похитителя.
Эта книга в английском тексте пропущена, так как в английских владениях в Индии воровство наказуется по уголовному кодексу.

КНИГА IX
О СИЯРЕ, ИЛИ ПОСТАНОВЛЕНИЯХ
Определение еияра. Сияр есть множественное число существительного сирт, ко¬торое в первоначальном смысле означает предписание в делах духовных и светских. На языке закона сияр означает специальные повеления Пророка во время его войн.

Глава I. Введение.
Глава II. О способе ведения войны.
Глава III. О заключении мира и о лицах, которым дозволено даровать по¬кровительство.
Глава IV. О добыче и видах оной.
Глава V. О покорении неправоверных.
Глава VI. О законах, касающихся мустаманов.
Глава VII. О десятине и дани.
Глава VIII. О джизья, или поголовном налоге.
Глава IX. О законах касательно вероотступников.
Глава X. О законах касательно мятежников. Эта книга, как не имеющая практического значения, пропущена.

КНИГА X

О ЗАКОНАХ ОТНОСИТЕЛЬНО ЛАКЫТОВ, ИЛИ НАЙДЕНЫШЕЙ
Определение лакыта. «Лакыт» в первоначальном смысле означает что-либо под¬нятое с земли. Термин этот главным образом употребляется для обозначения ребен¬ка, оставленного кем-либо на большой дороге. На языке закона он означает ребенка, оставленного тем, кому он принадлежит, из бедности или для уничтожения следов блудодеяния. Ребенок называется лакытом потому, что он, вероятно, будет поднят с земли, ввиду чего термин этот применяется в переносном смысле, даже к вещам, ко¬торые окажутся на нем. Лицо, поднявшее найденыша, называется мультакыт.
Поднятие найденыша похвально и в некоторых случаях предписано. Поднятие най¬деныша похвально и великодушно, так как оно может служить к сохранению его жизни. Это имеет место в том случае, когда находчик не имеет основания предпо¬лагать, что если ребенок не будет поднят, то погибнет; но если он имеет основание опасаться, что иначе ребенок погибнет, то поднять его обязан.
Найденыш свободен. Найденыш свободен, так как свобода присуща человеку, а мусульманская территория, на которой ребенок найден, есть страна свободных лю¬дей; поэтому и найденыш свободен. Кроме того, на мусульманской территории бо¬лее свободных, чем рабов; а так как меньшее число подчиняется большему, то най¬деныш свободен.
И содержится государством. Расходы по содержанию найденыша оплачиваются государственною казною, как предписано Омаром, также потому, что в случае смер¬ти найденыша без наследников имущество его поступает в казну. Но казна составля¬ет собственность мусульманского общества, а потому и расходы по содержанию най¬деныша должны быть доставляемы из этой собственности, ибо общество, пользуясь выгодами, обязано нести и убытки. Ввиду сего и дийят, или пеня за кровь, уплачива¬ется государственною казною, когда найденыш совершит убийство.
Найденыш ничего не должен мультакыту за содержание, если последний не достав¬лял такового по распоряжению властей. Мультакыт не должен требовать от найдены¬ша возмещения расходов по его содержанию, так как, содержа его, он действует доб¬ровольно, не имея над ним никакой власти. Поэтому он не может требовать возме¬щения от найденыша, за исключением того случая, когда доставлял содержание по распоряжению властей; расходы эти составляют долг найденыша, ибо, ввиду абсо¬лютности авторитета властей, он уполномочивается требовать возврата расходов от найденыша.
Отнять найденыша у мальтакыта можно лишь в силу родительского права. Если кто- либо поднимет ребенка, то никто другой не вправе отнять у него найденыша, так как за ним установлено право опекунства, ибо он первый овладел им. Если, однако, кто- либо требует ребенка, говоря: «Это мое дитя», то заявлению его дается вера из прин¬ципа благосклонности. Это бывает в том случае, если мультакыт не ссылается на ро¬дительские права. Но если он также заявит, говоря: «Это мое дитя», то преимущество отдается ему, так как обе стороны поставлены в одинаковые условия относительно своих притязаний, но одна из них, именно мультакыт, есть владеющее лицо и пото¬му предпочитается другому. Аналогия требовала бы, чтобы заявлению притязующе- го не придавалась вера, ибо оно разрушает право мультакыта; но причина более бла¬гоприятного постановления закона в сем случае заключается и в том, что заявление притязателя выгодно ребенку, так как он этим путем достигает чести признанного родства и с него снимается позор неизвестности происхождения. Некоторые утвер¬ждали, что рассматриваемое заявление действительно только в отношении установ¬ления родства, но не в отношении разрушения принадлежащего мультакыту права владения. Другие, напротив, говорят, что после установления родства право владе¬ния мультакыта уничтожается, так как одно из последствий установления родства заключается в том, что отец имеет преимущественное перед всеми другими право на воспитание своего ребенка.
Мультакыт вправе делать заявление о своем родстве с найденышем. Если мульта¬кыт заявит, что его найденыш приходится ему сыном или дочерью, после того, как он раньше заявлял, что ребенок этот — найденыш, то, по мнению некоторых, заяв¬ление это действительно, как по аналогии, так и для пользы ребенка, так как заявле¬ние это касается предмета, находящегося уже во владении заявителя и никем не ос¬париваемого, притом не уничтожает чужого права.
Случай заявления со стороны двух лиц притязаний на родительские права. Если два лица одновременно заявят притязания на родительские права относительно найде¬ныша, причем каждый из них будет утверждать: «Найденыш, принятый таким-то, — мое дитя», и затем одно из этих лиц укажет на теле найденыша такую примету, кото¬рую не в состоянии указать другое, то найденыш присуждается этому лицу, потому что видимые обстоятельства дела говорят в его пользу. Но если ни одно из этих лиц не в состоянии указать на какую-либо особую примету, то ребенок присуждается им обоим, потому что притязания их представляются в равной степени основательны¬ми. Однако если одно из этих лиц заявит свое притязание ранее другого, то найде¬ныш присуждается этому лицу, потому что право его установлено в такое время, ко¬гда никто его не оспаривает. Это правило имеет исключение в том случае, когда дру¬гое лицо подкрепит свое притязание свидетельскими показаниями, которые сильнее простого заявления.
Найденыш, открытый зиммием на мусульманской территории – мусульманин. Если в мусульманском городе или селении будет найден найденыш и зиммий заявит на него права, то права эти признаются за зиммием, но самый ребенок считается му¬сульманином.
Если найденыш открыт на территории зиммиев, то он — зиммий. Однако если ре¬бенок будет найден в городе или селении зиммиев или же в синагоге, то этот ребе¬нок — зиммий. Это мнение разделяется всеми учеными в том случае, когда ребенок найден в этих местах зиммием; относительно же тех случаев, когда он будет най¬ден в таком месте мусульманином или когда он найден зиммием, но в каком-либо месте, принадлежащем мусульманам, существует разница в мнениях. По «Мабсу- ту», здесь должно принимать во внимание лишь местонахождение ребенка, а не лич¬ность, его нашедшую; то есть, если ребенок будет найден в месте, принадлежащем мусульманам, то он — мусульманин, в противном же случае — зиммий, независимо от того, кем он будет найден, мусульманином или зиммием; основанием для реше¬ния принимается в этом случае характер места нахождения ребенка. Однако в неко¬торых списках книг исков, составленных по «Мабсуту», говорится, что в этом случае должно принимать во внимание личность мультакыта, или нашедшего: если найде¬ныш принят мусульманином, то он — мусульманин, если же он принят зиммием, то он — зиммий (такое же мнение приписывается Ибни-Симайя Мухаммаду). Это тол¬кование основано на том соображении, что владение представляется более веским мотивом, чем место нахождения: если родители найденыша были приведены в каче¬стве пленников, вместе со своим малолетним ребенком из чужой страны в мусуль¬манское государство, то ребенок этот должен считаться неверным, по первоначаль¬ному состоянию своих родителей, откуда очевидно, что владение представляется бо¬лее веским мотивом, чем место нахождения. В других списках книги исков сказано, что ради благосклонности к ребенку следует неизменно давать предпочтение исла¬му. Другими словами, ежели дитя будет найдено мусульманином в месте, принадле¬жащем зиммиям, то такой найденыш должен считаться мусульманином; если же он найден зиммием в-месте, принадлежащем мусульманам, то он также мусульманин.
На найденыша не может быть заявлено притязаний в качестве раба. Ежели кто- либо заявит, что найденыш — его раб, то такое заявление оставляется без уважения, потому что по очевидности того, что найденыш свободен, он не может быть предпо¬лагаем рабом, если только нашедший не может представить свидетельских показа¬ний в доказательство того, что найденыш принадлежит ему в качестве раба.
Заявление родительских прав относительно найденыша со стороны раба допускает¬ся, но найденыш свободен. Нужно заметить, что если бы раб заявил родительские пра¬ва на найденыша такими словами: «Это мое дитя», то найденыш присуждается ему, потому что это выгодно для найденыша; однако он считается свободорожденным, потому что дитя раба, рожденное свободною женщиною, свободно, дитя же раба, рожденное рабынею, находится в состоянии рабства; относительно же факта со¬стояния рабства найденыша существует сомнение, почему факт свободорожденно- сти, как установленный видимыми обстоятельствами дела, не может быть опроверг¬нут таким сомнением. Свободорожденному человеку при заявлении родительских прав на найденыша должно быть отдаваемо предпочтение перед рабом, а мусульма¬нину — перед зиммием, так как заявление родительских прав со стороны свободоро- жденного или мусульманина представляется более выгодным для ребенка.
Имущество, находящееся на найденыше, принадлежит ему и может быть обраще¬но на его нужды постановлением казия. Если при найденыше будет какое-либо иму¬щество (как, например, браслеты и тому подобное), то оно принадлежит ему, пото¬му что это вытекает из видимых обстоятельств дела. Точно так же, если какое-либо имущество будет прикреплено к животному, на которого положен найденыш, то оно должно также считаться принадлежащим найденышу. Мультакыт должен расходо¬вать это имущество по постановлению казия для поддержания жизни найденыша, потому что настоящий владелец найденыша неизвестен, а казий может приказать произвести известный расход из этого имущества с целью сохранить найденышу жизнь. По мнению некоторых, мультакыт может расходовать это имущество в видах сохранения жизни найденыша и без особого на то постановления казия, потому что явно, что такое имущество принадлежит найденышу, а мультакыт имеет право дос¬тавлять принятому им найденышу пропитание и покупать для него предметы первой необходимости, каковы платье и пища.
Мультакыт не может заключить брак от лица своего найденыша. Мультакыт не мо¬жет законно заключить брак от лица своего найденыша: он не обладает достаточною для заключения подобных сделок властью над ним, так как основания к такой вла¬сти (именно — родство, право собственности, право государя) в данном случае не имеют места.
Мультакыт не может без надлежащего полномочия совершать акты, касающиеся имущества найденыша. Точно так же, как и в предшествующем случае, мультакыт не может законно заключать никаких имущественных сделок от лица найденыша над имуществом, принадлежащим ему, по аналогии с устранением от этих сделок мате¬ри, которая имеет право заботиться о своем малолетнем ребенке, но не может заклю¬чать никаких имущественных сделок над имуществом, ему принадлежащим. Муль¬такыт находится относительно своего найденыша в таком же точно положении. Это правило основано на том соображении, что власть на совершение имущественных сделок установлена в видах приращения опекаемого имущества, а эта цель достига¬ется лишь при условиях совершенной осмотрительности и полного благорасполо¬жения со стороны опекуна относительно опекаемого; в каждом же из рассматривае¬мых лиц достоверно присутствие лишь одного из этих качеств, потому что мать, хотя и обладает должною любовью, но ей не хватает осмотрительности (как женщине), а мультакыт, хотя и обладает должною осмотрительностью, но ему не достает надле¬жащего благорасположения (как чужому) относительно найденыша.
Мультакыт может вступить во владение дарами, предназначенными найденышу. Мультакыт может законно вступить во владение всякими дарами и иными предме¬тами, приносимыми найденышу, потому что они поступают в единоличное пользо¬вание найденыша. На этом же основании малолетний может вступать во владение дарами, если он уже достиг возраста достаточной осмотрительности, а мать малолет¬него или ее заместитель также могут вступать во владение всяким имуществом, при¬носимым в дар малолетнему.
Мультакыт может посылать найденыша в школу. Мультакыт может посылать сво¬его найденыша в школу с целью дать ему надлежащее образование, так как это вхо¬дит в разряд попечений о воспитании и образовании найденыша и внимания к его благополучию.
Мультакыт не может отдавать найденыша внаймы. Мультакыт не может отдавать внаймы своего найденыша. Автор «Хидои» отмечает, что это мнение высказано Ку- дури в его руководстве. В «Джами-ус-Сагире» сказано, что мультакыт не может за¬конно отдавать внаймы своего найденыша, и это мнение одобряется. Кудури осно¬вывает свое мнение на том соображении, что отдача внаем представляется одним из способов обучения. Противоположное этому толкование, изложенное в «Джами-ус- Сагире», основано на том соображении, что мультакыт не может обращать способ¬ности своего найденыша в свою собственную пользу; поэтому мультакыт находит¬ся в положении, аналогичном с положением дяди, противоположном положению матери, которая может обращать способности своего ребенка в свою собственную пользу.

КНИГА XI

О ЛУКАТА, ИЛИ НАХОДКАХ
Определение термина «луката». Термином «луката» обозначается имущество, на¬ходимое кем-либо на земле и подбираемое с целью возвратить его со временем закон¬ному владельцу, сохраняя это имущество как вещь, доверенную на хранение. Нужно заметить, что термины «лакыт» и «луката» сходны между собою по смыслу; разница между ними состоит лишь в том, что термин «лакыт» употребляется в применении к людям, а термин «луката» — в применении ко всем остальным предметам.
Находка считается находящеюся на хранении у лица, нашедшего ее. Луката, или находка, считается находящеюся на хранении у мультакыта, или лица нашедшего, в том случае, когда это лицо призвало свидетелей в видах установления того факта, что «оно берет это имущество с целью сохранить его и возвратить законному владельцу». Подобный образ вступления во временное владение одобряется Кораном и, по мне¬нию многих из наших ученых, должен считаться наиболее предпочтительным перед всеми другими . Этот поступок носит такой характер в тех случаях, когда нет осно¬ваний опасаться, что имущество будет повреждено или уничтожено ; если же этого можно ожидать, то, по мнению ученых-юристов, подобрать найденное имущество — обязательно.
Мультакыт не отвечает за повреждения, которые могут иметь место в то время, ко¬гда найденное имущество находится в его владении. Для нашедшего необязательно вознаградить владельца в случае гибели найденного имущества во время хранения; точно так же нашедший не отвечает за целость имущества в том случае, когда он и владелец придут к соглашению, что находка заведомо взята на хранение «для вла¬дельца», потому что такое соглашение имеет силу доказательства по отношению к обоим. Откуда видно, что заявление владельца, что «мультакыт взял находку от вла¬дельца», равносильно представлению нашедшим свидетельских показаний в под¬тверждение того, что находка взята для владельца.
Мультакыт не отвечает за целость найденного им имущества, если только сам не признается, что взял его с целью обратить в свою пользу. Если нашедший, однако, объ¬явит: «Я взял найденное для себя самого», то он отвечает за целость находки, по еди¬ногласному мнению всех авторитетов, так как в этом случае он, по-видимому, взял имущество, принадлежащее другому лицу, без согласия на то со стороны этого лица и без разрешения на то закона.
Нашедший отвечает за целость находки, если он не может представить свидетелей, что находка взята им с целью возвратить ее владельцу. Если нашедший не призвал ни¬кого в свидетели во время самого акта находки с целью удостоверить тот факт, что «он взял это имущество, для владельца», а затем нашедший и законный владелец бу¬дут несогласны относительно этого обстоятельства, причем нашедший будет гово¬рить: «Я взял ее для владельца», а владелец будет отрицать это, то нашедший должен вознаградить владельца, по мнению Абу Ханифы и имама Мухаммада. Абу Юсуф го¬ворит, что нашедший не должен вознаграждать владельца и что его заявлению долж¬на быть дана вера, так как видимые обстоятельства дела говорят в его пользу, почему вероятно, что намерение нашедшего было добродетельное, а не преступное. Абу Ха¬нифа и имам Мухаммад основывают свое толкование на том доводе, что нашедший уже признал тот факт, который является поводом к ответственности (самый факт присвоения себе чужой собственности), а впоследствии приводит в свое оправдание довод, освобождающий его от ответственности, заявляя, что он взял находку для вла¬дельца; но так как этот довод сомнителен, то он не может служить основанием для освобождения нашедшего от ответственности. Что же касается до возражения Абу Юсуфа, что видимые обстоятельства дела говорят в пользу нашедшего, то они отве¬чают на это, что поскольку обстоятельства говорят за предположение, что нашедший взял имущество от лица владельца, постольку же они позволяют вывести обратное заключение, так как вероятно, что лицо, совершающее какой-либо акт имуществен¬ного характера, совершает его для самого себя, а не для другого. А так как видимые обстоятельства данного случая с обеих сторон могут повести к совершенно противо¬положным выводам, то они оставляются без внимания.
Факт находки должен считаться в достаточной мере засвидетельствованным, если нашедший обратит на него внимание присутствующих. Для засвидетельствования фак¬та находки достаточно, если нашедший скажет присутствующим: «Услышите, что кто-либо ищет найденное мною, то направьте его ко мне», и притом независимо от того, будет ли находка состоять из одного или из нескольких предметов, так как са¬мый термин «луката» выражает понятие родовое и собирательное, в равной степени применяемое и к отдельному предмету, и к нескольким различным предметам.
О находке ценностью ниже десяти дарагимов следует объявлять в продолжение не¬скольких дней; о находке же стоимости высшей должно объявлять в продолжение года. Если стоимость найденного имущества будет меньше десяти дарагимов, то нашед¬ший должен объявлять о находке в продолжение нескольких дней (то есть в продол¬жение стольких дней, как то покажется ему нужным); если же стоимость находки бу¬дет превосходить десять дарагимов, то о ней следует объявлять в продолжение года. Автор «Хидои» замечает, что таково одно из мнений Абу Ханифы по этому вопросу. Имам Мухаммад в «Мабсуте» утверждает, что нашедший должен объявлять о своей находке в продолжение года независимо от того, будет ли ценность ее велика или мала (так же думает и имам Шафии), потому что Пророк сказал: «Лицо, нашедшее какое-либо имущество, должно объявлять о нем в продолжение года, не делая ника¬кого различия между имуществом большим и имуществом малым». Первое из при¬веденных выше мнений (Абу Ханифы) было высказано для случая, когда стоимость находки была равна ста динарам, или тысяче дарагимов; с другой стороны, и десять дарагимов, и суммы, большей десяти дарагимов , так же, как и тысяча дарагимов, одинаково суть поводы к отсечению руки вора и узаконению деторождения; почему вменяется в обязанность из принципа предосторожности объявлять о находке иму¬щества этой стоимости в продолжение года. О всякой же ценности, меньшей десяти дарагимов, предоставлено усмотрению нашедшего определить продолжительность срока объявления о находке ее. Некоторые доказывают, что в данном случае наибо¬лее одобряемым мнением должно считать следующее: нашедший должен объявлять о своей находке до тех пор, пока он не будет иметь поводов думать, что за нею нико¬гда не явится владелец, а затем раздать ее как милостыню, и что время, в продолже¬ние которого должно быть объявляемо о находке, вполне предоставляется благоус¬мотрению нашедшего. Все высказанное выше основано на том предположении, что находка по существу своему представляет нечто прочное и неразрушимое; в против¬ном же случае, если представляется затруднительным хранить ее, то следует объяв¬лять о ней до тех пор, пока она не будет подвергаться опасности разрушения, а за¬тем раздать ее как милостыню. Уместно заметить, что нашедший должен объявлять о находке в самом месте нахождения ее, а также и в других публичных местах, так как представляется вероятным, что путем подобных объявлений всего легче разыскать законного владельца находки.
Находка малой ценности может быть обращена нашедшим в свою пользу. Если най¬денное имущество по существу своему будет представлять ничтожную ценность (на¬пример, финиковые косточки или кожуру граната), так что владелец не станет разы¬скивать его, то можно законно пользоваться им без объявления о находке. Однако, такая находка все же остается собственностью первого владельца , так как переход имущества к лицу неизвестному считается незаконным.
Если владелец не явится в свое время, то нашедший может либо раздать находку как милостыню, либо сохранить ее для владельца. Если нашедший надлежащим образом объявит о своей находке, вследствие чего за нею явится законный владелец, то это хорошо; если же нашедший не откроет владельца, то ему предоставляется на выбор: либо раздать находку как милостыню, потому что обязательно возвратить находку владельцу, насколько то представляется возможным, а это достигается или фактиче¬ским возвращением имущества владельцу, когда он может быть разыскан, или раз¬дачею находки в виде милостыни, так, чтобы возмещение за потерянное имущество (именно заслуга перед Господом) пошло в пользу потерявшего, который одобрит по¬добное употребление своего имущества, когда услышит, что с ним так поступлено;
или же нашедший, если захочет, может продолжать хранить находку у себя в надежде найти владельца и возвратить ему потерянное.
Когда находка раздана бедным в виде милостыни, то предоставляется владельцу утвердить такое употребление своего имущества. Если нашедший разыщет владель¬ца после того, как находка будет раздана в виде милостыни, то владелец может под¬твердить своим согласием этот акт благотворительности, причем заслуга перед Гос¬подом всецело будет принадлежать ему, потому что, хотя нашедший и раздал ми¬лостыню на основании слов Корана, но тем не менее действительность этого акта благотворительности обусловлена согласием на то владельца находки. Однако, раз нищий получил рассматриваемое имущество до согласия на то его владельца, то са¬мый факт благотворения не обусловлен продолжением права владения на это иму¬щество как владельца, так и нашедшего. Этот случай противоположен случаю совер¬шения сделки купли-продажи лицом, на то не уполномоченным; другими словами, если лицо неуполномоченное совершит сделку купли-продажи, то действительность этой сделки зависит от продолжения права собственности первоначального владель¬ца на проданное, потому что это право переходит к покупателю лишь после согла¬сия продавца.
В случае несогласия на обращение потерянного в милостыню владелец может тре¬бовать возмещения его стоимости от нашедшего. Если владелец находки пожелает, то он может требовать от нашедшего возмещения стоимости ее, потому что нашедший раздал бедным найденное им имущество без согласия на то владельца.
Возражение. Казалось бы, что для нашедшего не обязательно вознаграждать владельца, потому что находка раздана в качестве милостыни на основании слов Корана.
Ответ. Раздача находки в виде милостыни не исключает обязательности ответ¬ственности перед владельцем, как и в том случае, когда кто-нибудь съест что-либо, принадлежащее другому, для спасения самого себя от голодной смерти, причем съевший обязан вознаградить владельца, хотя Коран и разрешает употребить в пищу чужую собственность при этих условиях. Это же рассуждение применимо и к настоя¬щему случаю.
Владелец находки может требовать возмещение стоимости ее от того нищего, кото¬рому она дана в качестве милостыни. Если владелец находки пожелает, то может тре¬бовать возмещения стоимости ее от того нищего, которому она дана в качестве ми¬лостыни, в том случае, когда она уничтожена этим нищим, потому что он вступил во владение собственностью другого без его на то согласия.
Если находка, переданная в качестве милостыни нищему, цела, то владелец мо¬жет требовать ее возвращения. Если находка, переданная нищему, цела, то владе¬лец может отобрать ее от него, так как этим путем он возвращает себе свою собст¬венность.
Возражение. Уже было высказано, что нищий приобретает в дар собственность ранее согласия на то владельца; поэтому казалось бы, что владелец не может требо¬вать возврата находки.
Ответ. Установление права собственности не исключает права на возврат ее; точно таким же образом дарящий может взять обратно свой дар, хотя лицо, получив¬шее его, и прибрело на него право собственности, вступив во владение им.
Бродячие домашние животные должны быть пойманы и сохранены для владельца. Похвально ловить и сохранять бродячий скот (быков, коз и верблюдов). Имамы Ма¬лик и Шафии утверждают, что если кто-либо найдет бродячих верблюдов или быков в пустыне , то лучше оставить их, потому что захват их представляется гнусным; та¬кая же разница мнений существует и относительно бежавших лошадей. Имамы Ма¬лик и Шафии основывают свои доводы на том, что всякого рода захват имущества, принадлежащего другому, представляется незаконным и позволителен лишь тогда, когда есть основания опасаться, что оно погибнет, если не взять его; в тех же случа¬ях, когда находимое имущество такого характера, что оно может самостоятельно за¬щищаться от хищных зверей (как, например, быки, которые могут защищаться от них рогами, или верблюды и лошади, которые могут защищаться от них копытами и зубами), то нет основания опасаться, что оно погибнет; поэтому считается неза¬конным захватывать его и весьма похвальным — оставлять его в покое . Наши уче¬ные возражают на это, что подобное имущество представляется находкою, и поэто¬му есть основания опасаться, что оно погибает, почему будет похвально овладеть им и объявить об этом для того, чтобы оно было сохранено, точно так же, как сохране¬ние блуждающих коз единогласно одобряется всеми.
Владелец находки не несет имущественной ответственности перед нашедшим за рас¬ходы, понесенные для ее содержания, если только эти расходы произведены не по при¬казанию судьи. Если нашедший будет кормить этого рода найденных животных без приказания на то со стороны судьи, то это представляется безвозмездным актом, по¬тому что нашедший не облечен полномочием на производство таких расходов. Если же он содержит найденный им скот по постановлению судьи, то произведенный им расход представляется долгом, лежащим на владельце скота, потому что судья обле¬кается властью над имуществом лица отсутствующего в видах охранения его интере¬сов; а доставление пропитания в некоторых случаях может явиться проявлением за¬ботливости о сохранении интересов лица отсутствующего.
Если найденные животные пригодны для отдачи внаем, то судья должен приказать, чтобы они были отданы внаем с целью доставить им необходимое пропитание. Если на рассмотрение судьи поступит вопрос о пропитании найденных животных, то он дол¬жен осведомиться о подробностях самого акта находки; и если окажется, что эти жи¬вотные могут быть отданы внаем (как, например, лошади, верблюды или быки), то он должен распорядиться, чтобы они были отданы внаем и заработок их был обра¬щен на их пропитание, потому что таким образом сохраняется право собственности владельца на этих животных, не подвергая долгу.
Если найденный скот не годен к работе, то он должен быть продан, а вырученные деньги сохранены для владельца. Если найденный скот не может быть отдан внаем (как, например, козы, или овцы) и можно опасаться, что в случае прокорма их на¬шедшим расход на их содержание будет равен их стоимости, то судья должен распо¬рядиться, чтобы они были проданы, а деньги, за них вырученные, были сохранены для передачи владельцу в видах сохранения таким путем потерянного, потому что фактическое сохранение его представляется неудобным.
Судья может приказать доставлять содержание животным, рассмотренным в пред¬шествующем случае, и стоимость этого содержания является долгом, лежащем на вла¬дельце. Однако если судья найдет нужным назначить содержание найденным живот¬ным, то он должен присудить его, причем стоимость этого содержания будет долгом, лежащим на владельце найденных животных, потому что судья имеет назначением проявлять заботливость и человечность, а доставление содержания представляется заботливостью и человечностью как относительно владельца, так и относительно на¬шедшего: относительно владельца — потому, что ему таким образом сохраняется его имущество в существе; а относительно нашедшего — потому, что доставляемое им содержание таким образом делается долгом, лежащим на владельце.
Содержание не должно быть доставляемо в продолжение промежутка времени, боль¬шего чем несколько дней. Ученые-юристы говорят, что судья может приказать дос¬тавлять содержание в продолжение двух или трех дней в той надежде, что владелец найденного явится; если же владелец не явится по истечении этого промежутка вре¬мени, то судья должен приказать продать найденный скот, потому что дальнейшее содержание повело бы к уничтожению права собственности на него владельца.
Судья не может приказать содержать найденный скот, если нашедший не предста¬вит свидетелей в доказательство того, что скот этот действительно найден. В «Мабсу- те» замечено, что наличность свидетельских показаний необходима для того, чтобы судья мог постановить решение о доставлении содержания найденному скоту. Это мнение одобряется всеми, потому что возможно, что нашедший овладел скотом пу¬тем незаконного захвата, а в этом случае судья не должен присуждать захваченному скоту содержания, но должен распорядиться возвратить его законному владельцу, за исключением случая оставления на хранение, что не может быть установлено без наличности свидетельских показаний. Поэтому доставление свидетельских показа¬ний представляется существенно необходимым в видах установления истинных об¬стоятельств дела.
Возражение. Свидетельские показания не допускаются при отсутствии против¬ника, в рассматриваемом же случае противника нет; поэтому каким же образом мо¬гут быть допущены свидетельские показания?
Ответ. В настоящем случае свидетельское показание требуется не в видах поста¬новления судебного приговора, почему наличность противника и не представляется существенно необходимым условием.
Если нашедший не может представить свидетельских показаний в подтверждение действительности факта находки, то постановление о доставлении содержания най¬денному скоту должно быть обусловлено правдивостью его заявления. Если нашедший скажет: «Я не могу представить свидетелей в подтверждение того, что представляе¬мое мною здесь животное действительно найдено мною», но тем не менее видно, что это животное действительно найдено, то судья должен сказать: «Доставляй это¬му животному содержание, если ты говоришь правду». После этого, если заявление нашедшего согласно с истиною, то он может искать с владельца стоимость достав¬ленного им содержания, но лишается этого права, если найденный скот захвачен им незаконно.
Нашедший не может требовать от владельца скота покрытия издержек на его содер¬жание, если судья в точности не обозначит в своем постановлении, что владелец обя¬зан возместить эти расходы. Нужно заметить, что приведенное выше правило: «Судья должен присудить доставление содержания, причем расход на это составляет долг, лежащий на владельце найденных животных» ясно указывает, что нашедший не мо¬жет искать с владельца расходов на это, если владелец явится до продажи найден¬ного скота и если судья не сказал в точности в своем постановлении, что нашедший «имеет такой иск на владельца»; если же судья не обусловил этого в своем постанов¬лении, то нашедший ничего не может искать с владельца. Однако некоторые гово¬рят, что раз судья присудил доставление содержания найденному скоту, то нашед¬ший может искать издержки на это с владельца скота независимо от того обстоятель¬ства, включено ли это условие судьею в его постановление или же нет.
Нашедший может не возвращать находки владельцу, пока ему не будет уплачено за содержание ее. Когда явится владелец находки, то нашедший может не отдавать ее, пока владелец не уплатит стоимости содержания ее, потому что нашедший сохранил находку для владельца живою, дав ей пропитание. Поэтому рассматриваемый случай аналогичен такому, когда владелец приобретает право собственности через нашед¬шего, а следовательно, и самая находка имеет сходство с объектом купли-продажи; то есть нашедший имеет право удержать находку до уплаты стоимости ее содержания точно так же, как продающий имеет право задержать проданный предмет до упла¬ты полностью причитающейся за него цены. Кроме того, нашедший имеет сходство с лицом, поймавшим и приведшим обратно беглого раба; то есть нашедший может удержать находку до уплаты стоимости ее содержания точно так же, как возвратив¬ший беглого раба имеет право задержать его до получения вознаграждения за то, что сохранена жизнь тому рабу. Это же рассуждение применимо и к находке.
Если находка погибнет во время пребывания ее у нашедшего после того, как он от¬казался возвратить ее владельцу за неуплатою стоимости содержания ее, то он лиша¬ется права на это вознаграждение. Нужно заметить, что долг, лежащий на владельце за содержание находки, не погашается, если она погибнет во время пребывания ее у нашедшего, но ранее отказа выдать ее владельцу за неуплатою вознаграждения. Од¬нако долг этот погашается, если находка погибнет после этого отказа, потому что вследствие задержания находка превращается как бы в залог; и как долг погашается уничтожением залога, так долг за содержание находки погашается гибелью ее после задержания за неуплатою стоимости содержание ее.
О находках, состоящих из предметов незаконных, должно быть объявлено, и с ними должно быть поступаемо как с находками, состоящими из предметов законных. Наход¬ки, состоящие как из законных, так и из незаконных предметов, тождественны ме¬жду собою в том отношении, что нашедший должен объявлять о них в продолжение года. Имам Шафии доказывает, что о найденном незаконном предмете следует объ¬являть до тех пор, пока не появится владелец, потому что Пророк объявил: «Наход¬ка запретной вещи незаконна для всех, кроме муншида» (то есть требующего ее, или владельца ее); а так как отсюда видно, что находка незаконна для всех, кроме вла¬дельца, то необходимо, чтобы нашедший объявлял о ней до тех пор, пока не явится владелец, которому можно будет возвратить ее, потому что такую находку не долж¬но раздавать в качестве милостыни. Доводы наших ученых по этому вопросу двояки: во-первых, Пророк повелел: «Объявляйте о находке приметами ее и затем продол¬жайте эти объявления в течение года», причем не делается различия между закон¬ными и незаконными предметами; во-вторых, рассматриваемый незаконный пред¬мет — находка, и если такая находка будет раздана в качестве милостыни по истече¬нии известного срока, то право владельца на нее все же не лишается своей силы , а поэтому нашедший может раздать ее в качестве милостыни по истечении назначен¬ного выше годичного срока так же, как и всякую другую находку. Что же касается до изречения, приводимого имамом Шафии, то оно в сущности имеет лишь тот смысл, что находка, состоящая из предметов запретных, законна лишь для самого мунши¬да (то есть лица, объявляющего о находке, или для того, кому поручено такое объ¬явление), но что никто не может законно обратить ее в свою собственную пользу . В этом изречении особое внимание обращено на находку запретной вещи, потому что о такой находке следует объявлять, хотя она, по-видимому, и должна принадле¬жать чужеземцам (постоянно проезжающим через страну). Если бы не было специ¬ально предписано объявлять о таких находках, то могли бы подумать, что о них со¬всем не следует объявлять, так как они, по всем вероятиям, принадлежат чужезем¬цам, которые никогда не явятся за ними.
Требующий находку должен доказать свое право на нее свидетельскими показания¬ми; однако она может быть выдана ему после того, как он опишет ее приметы, но в этом случае судья не может принудить нашедшего к возвращению находки. Если к нашед¬шему явится лицо, утверждающее, что ему принадлежит находка, то она не долж¬на быть возвращаема ему ранее, чем оно подтвердит свое заявление свидетельскими показаниями. Однако если это лицо опишет приметы находки, сообщив, например, вес дарагимов или описав кошелек, в котором они находятся, и завязку его, то на¬ходка может быть законно выдана ему; но в этом случае судья не может оказывать никакого принуждения относительно возврата найденного. Имамы Малик и Шафии доказывают, что судья может принудить нашедшего возвратить находку, потому что нашедший представляется тяжущимся с владельцем находки из обладания ею, а не из-за права собственности на нее. Ввиду этого описание примет находки поставлено условием, потому что тяжущиеся стороны спорят лишь о владении находкою; пред¬ставление же свидетельских показаний не требуется, так как тяжба не касается прав собственности на находку. Наши ученые возражают на это, что владение представ¬ляется правом, которое может быть не менее желательно, чем право действительной собственности, почему не разрешается искать владения чем-либо без подкрепления своего иска свидетельскими показаниями, точно так же, как не разрешается искать прав собственности иначе, как путем свидетельских показаний. Однако нашедший может законно возвратить находку требующему ее, если тот опишет приметы, пото¬му что Пророк сказал: «Если владелец явится и опишет предмет, в котором содер¬жится находка, а также количество содержимого, то пусть нашедший возвратит ему находку». То есть позволительно возвратить находку, тем более, что в «Хадиси-Маш- хуре» сказано, что истец должен представить свидетельские показания, а ответчик должен клясться, откуда видно, что приведенная выше заповедь Пророка имеет ха¬рактер разрешительный, а не повелительный; в противном случае для ищущего не было бы обязательно представлять свидетельские показания.
Нашедший, отдающий находку по описанию примет, без свидетельских показаний, должен взять от ищущего обеспечение. Когда ищущий описывает приметы находки, не представляя свидетельских показаний, и нашедший возвращает ему находку, то он обязан взять от него обеспечение ради осторожности . Относительно этого все ученые согласны, потому что нашедший требует обеспечения для того, чтобы гаран¬тировать самого себя . Этот случай противоположен такому, когда обеспечение тре¬буется в интересе отсутствующего наследника, то есть когда казий распределил дви¬жимость умершего лица между присутствующими наследникам. Относительно этого есть разница мнений в том, должен ли казий брать надлежащее обеспечение с при¬сутствующих наследников в интересе наследника отсутствующего и могущего явить¬ся впоследствии. По мнению Абу Ханифы, такое обеспечение должно быть взимае¬мо в интересе отсутствующего наследника, а по мнению двух учеников, в этом нет надобности.
Нашедший не обязан возвратить находку, если даже он и признает права ищуще¬го на нее. Если кто-либо требует находку и нашедший признает его требование пра¬вильным, то, тем не менее, по мнению некоторых, казий не может принудить на¬шедшего возвратить находку. Этот случай приравнивается к случаю лица, облечен¬ного доверенностью на вступление во владение чем-либо, доверенным хранение; то есть ежели кто-либо заявит, что «он — доверенное лицо, уполномоченное на полу¬чение чего-либо, находящегося на хранении такого-то лица», и это лицо проверит его заявление, то, тем не менее, оно не обязано выдать этот доверенный на хранение предмет требующему его. Такое рассуждение применяется и к настоящему случаю. Другие, напротив, говорят, что в данном случае может быть пущено в ход принужде¬ние через судью, потому что владелец находки — лицо неизвестное, между тем как в случае предмета, оставленного на хранение, истинный владелец его известен, поче¬му лицо, хранящее этот предмет, не может быть понуждено к передаче его другому лицу, кроме самого владельца.
Находка не может быть выдана в качестве милостыни богатому. Нашедший не дол¬жен отдавать находку в качестве милостыни лицу богатому, потому что Пророк ска¬зал: «Если не является настоящий владелец находки, то она должна быть роздана в качестве милостыни», а давать милостыню богатому незаконно; в этом отношении находка приравнивается к закату.
Нашедший (если он богат) не может законно обратить находку в свою пользу. Если нашедший состоятелен, то он не может законно извлекать выгоду из находки. Имам Шафии утверждает, что подобное пользование находкою законно, потому что Про¬рок сказал Аби, который нашел сто динаров: «Если владелец явится, то отдай наход¬ку ему; если же нет, то воспользуйся ею сам»; однако Аби был человек зажиточный. Кроме того, пользование находкою разрешается нашедшему тогда, когда он беден, лишь в тех видах, чтобы это разрешение побудило его сохранять находку в цело¬сти. Другими словами, предполагается, что нашедший, побужденный этой выгодой, возьмет находку и таким образом не даст ей погибнуть. В этом отношении богатые и бедные равны между собою, почему богатый, нашедший что-либо, может законно обратить эту находку в свою пользу точно так же, как и бедный. Наши ученые возра¬жают на это, что находка представляется имуществом, принадлежащим другому, по¬чему непозволительно извлекать из нее какие-либо выгоды без разрешения владель¬ца, что запрещается несколькими местами священных писаний, которые в общих выражениях не разрешают пользоваться чужой собственностью без позволения на то собственника. Кроме того, пользование находкою разрешается бедным (против¬но тому, что можно было бы заключить по аналогии) именно в силу изречения Про¬рока, уже приведенного выше, и по единогласному мнению всех ученых; поэтому все, кроме бедных, должны подчиняться общему правилу, которое запрещает поль¬зоваться чужим имуществом. На приведенные же выше доводы имама Шафии (что «пользование находкою разрешается нашедшему, когда он беден, лишь в видах по¬будить его к сохранению находки от гибели, а в этом отношении бедный и богатый равны между собою») мы должны ответить, что такое рассуждение недопустимо, по¬тому что богатый иногда может поднять находку, руководясь той мыслью, что он, быть может, обеднеет до истечения срока, в продолжение которого следует объяв¬лять о находке, а бедный, наоборот, может иногда оставить без внимания находку, предполагая, что он разбогатеет в этот срок. Поэтому доводы имама Шафии не могут быть приняты за основание доказательства. Что касается до приведенного им случая с Аби, то нужно считать, что Аби воспользовался находкою с разрешения имама, а такое пользование находкою законно.
Нашедший, если он беден, может обратить находку в свою пользу; если же он богат, то может отдать ее своим бедным родственникам. Если нашедший что-либо беден, то он может без колебания обратить ее в свою пользу , потому что такого рода употреб¬ление находки представляется актом доброты как по отношению к владельцу, так и по отношению к нашедшему . На основании этого же принципа законно отдать на¬ходку какому-либо другому бедному лицу. Так, если нашедший богат, а его родите¬ли, дети или жены бедны, то он может отдать им находку в качестве милостыни в силу уже приведенных выше соображений.

КНИГА XII
ОБ ИБАКЕ, ИЛИ БЕГСТВЕ РАБОВ
Книга эта вследствие уничтожения рабства выпускается

КНИГА XIII
О МАФКУДАХ, ИЛИ БЕЗ ВЕСТИ ПРОПАВШИХ
Определение термина «мафкуд». В буквальном смысле термин «мафкуд» значит «потерянный и разыскиваемый». На языке закона этим термином обозначаются лица, без вести пропавшие, о которых неизвестно, живы они или же умерли, и ме¬стонахождение которых также неизвестно.
Когда кто-либо пропадает без вести, то казий должен назначить доверенное лицо для управления его делами. Если кто-либо пропадет без вести и о нем не будет извест¬но, жив он или умер и где находится, то казий должен назначить кого-нибудь для того, чтобы смотреть за его имуществом, управлять его делами и поддерживать пра¬ва, потому что казий назначается именно для охранения прав всех тех, которые не могут сами смотреть за ходом своих дел; а так как без вести пропавшее лицо принад¬лежит к этой категории (почему оно почитается наравне с малолетними или умали¬шенными), то назначение лица для управления его делами и надзора за его имуще¬ством будет в его интересах.
Доверенное лицо, назначенное казием, уполномочивается на вступление во владе¬ние всеми приобретениями, которые могут придтись на долю без вести пропавшего. Вы¬сказанное выше положение, что «лицо, назначенное казием, должно поддерживать права без вести пропавшего», имеет тот смысл, что оно должно вступить во владение всеми доходами или приобретениями, могущими поступить в пользу без вести про¬павшего с его земель, домов или движимости, а также получать такие долги, которые признаны его должниками; это лицо должно также взыскивать долги, вытекающие из сделок, заключаемых им от имени без вести пропавшего и действительность кото¬рых оспаривается должниками, так как права, вытекающие из сделки, принадлежат этому доверенному лицу как заключившему ее.
Доверенное лицо, назначенное для управления делами без вести пропавшего, не мо¬жет вести тяжб по спорным делам или по спорным доверенным на хранение предметам. Это доверенное лицо не может вести исков по долгам, вытекающим из сделок, за¬ключенных без вести пропавшим и оспариваемых должниками; равно не может оно вести исков от лица без вести пропавшего, объектом которых будет доля его в дви¬жимости или недвижимости, находящейся в руках третьего лица, если то оспарива¬ется этим лицом. Эти ограничения основаны на том, что доверенное лицо, назна¬ченное казием для управления делами без вести пропавшего, не представляется ни главным участником сделки, ни представителем этого главного участника, а лишь просто доверенным лицом, уполномоченным казием на вступление во владение за без вести пропавшего; казий же не уполномочен на ведение имущественных исков, по единогласному мнению трех наших ученых. Они расходятся в мнениях единст¬венно по отношению к доверенному лицу, назначенному самим собственником: по мнению Абу Ханифы, такое лицо должно считаться уполномоченным взыскивать долги, между тем как оба ученика отрицают это. Это правило основано на том со¬ображении, что если бы лицо, назначенное казием, могло законно искать долги без вести пропавшего, а должник в случае такого иска представил бы свидетельские по¬казания, что без вести пропавшее лицо уже получило долг или простило его, то ка¬зий должен был бы произнести постановление согласно таким свидетельским по¬казаниям, а это было бы постановлением против отсутствующего, что незаконно. Поэтому такое лицо не может законно вести исков, за исключением тех случаев (по учению шафиитов), когда казий полагает, что произнесение постановления против отсутствующего законно, и когда он решает дело в этом смысле, так как законную силу имеет всякое постановление, произнесенное в деле, относительно которого су¬ществует разница в мнениях .
Возражение. В данном случае разногласие имеет место относительно самого про¬изнесения судебного постановления, поэтому самые обстоятельства дела требуют, чтобы действительность судебного постановления была обусловлена авторитетом другого казия .
Ответ. В данном случае разница в мнениях имеет место не относительного са¬мого факта постановления судебного решения, но относительно повода к этому ре¬шению, именно — свидетельских показаний, так как разногласие в мнениях сводит¬ся собственно к тому вопросу, может ли свидетельское показание при отсутствии действительного истца считаться решающим доказательством. Если казий держится того мнения, что свидетельское показание имеет такую силу и постановляет судеб¬ное решение на основании этого мнения, то такое постановление законно.
Могущая испортиться движимость без вести пропавшего лица должна быть прода¬на. Если между движимостью без вести пропавшего лица будут находиться предме¬ты, могущие испортиться (как, например, плоды и тому подобное), то казий должен продать их: раз представляется невозможным сохранить их в натуре, они должны быть сохранены в виде стоимости их деньгами.
Движимость, не подвергающаяся порче, не должна быть продаваема. Казий не дол¬жен продавать движимости, не могущей подвергнуться порче, ни ради доставления пропитания, ни под каким другим предлогом, потому что он облечен полномочием на сохранение имущества отсутствующего и обязан сохранять его в натуре, когда это возможно.
Родителям и детям без вести пропавшего должно быть доставляемо содержание из его движимости, равно как и всем тем другим лицам, которые при наличности без вес¬ти пропавшего имеют право на такое содержание без судебного постановления. Казий должен давать содержание жене и детям без вести пропавшего из его имущества. Это правило не ограничивается его непосредственными детьми, но простирается на все нисходящее и восходящее поколение: на отца, деда, внука и так далее, потому что су¬ществует правило, по которому всякое лицо, имеющее право на получение содержа¬ния из чьего-либо имущества без особого на то постановления казия (как, например, малолетние дети, совершеннолетние дочери, совершеннолетние, но неспособные к труду сыновья), должно получать содержание из его имущества и в его отсутствие по постановлению казия. Тем же лицам, которым в обыкновенное время установлен¬ное содержание отпускалось лишь по постановлению казия (как, например, братья, сестры, дяди и тетки с материнской стороны), он не может присудить его при без¬вестной отлучке лица, из имущества которого выдается содержание, потому что на такую выдачу необходимо судебное постановление, а постановление против отсут¬ствующего незаконно. В данном случае под имуществом без вести отсутствующе¬го подразумеваются деньги, потому что перечисленные выше лица имеют право на пищу и одежду, а раз между движимостью нет этих предметов, то им должна быть присуждена стоимость их наличными деньгами. Золото и серебро в слитках прирав¬ниваются к звонкой монете, потому что ими также может быть выдаваема стоимость предметов как и звонкою монетою. Все это относится до тех случаев, когда в распо¬ряжении казия есть деньги без вести пропавшего.
Когда во власти казия нет никакой движимости, принадлежащей без вести пропав¬шему, то он может назначить должное содержание из имущества, составляющего его долг, или из принадлежащего ему имущества, находящегося на хранении у кого-либо. Однако если во власти казия нет денег, принадлежащих без вести пропавшему, но есть такие деньги на хранении у кого-либо или кто-либо должен без вести пропав¬шему, то казий должен назначить содержание из этих денег, если лицо, хранящее их, признает факт передачи на хранение, а должник — свой долг, и, кроме того, если эти лица признали действительность существования брака или родства между без вести пропавшим и лицами, которым присуждается содержание. Это признание, однако, необходимо лишь в том случае, когда казию не известно в точности существование брака или родства, служащих поводом к назначению содержания; если же эти об¬стоятельства известны ему, то нет надобности в признании их со стороны лиц, от которых назначается должное содержание. С другой стороны, если лишь некоторые из обстоятельств, перечисленных выше (как, например, факт существования долга или передачи на хранение), известны, а другие (как, например, существование бра¬ка или родства) неизвестны, или наоборот, то признание со стороны лиц, от кото¬рых назначается содержание, необходимо относительно тех обстоятельств, которые неизвестны. Это толкование одобряется всеми. Если доверенное лицо или должник будут уплачивать должное содержание без особого на то постановления со стороны казия, то доверенное лицо подвергается имущественной ответственности в размере уплаченной им, в качестве должного содержания, суммы, а должник не считается уплатившим свой долг, потому что такая уплата произведена ими не собственнику имущества и не представителю его, в противоположность тому случаю, когда они уп¬лачивают должное содержание в силу постановления казия, потому что тогда казий является как бы представителем собственника.
Если доверенное лицо или должник будут отрицать как факт передачи на хране¬ние или долг, так и существование брака или родства или только одно существование брака или родства, то лица, имеющие право на установленное содержание, не могут быть допускаемы в качестве истцов на суде с целью установить и доказать те обстоя¬тельства, которые отрицаются доверенным лицом или должником, потому что не допускается иска, направленного не против главного участника сделки или его пред¬ставителя. Главный же участник сделки в данном случае отсутствует, а должник и доверенное лицо ни в действительности, ни в переносном смысле не могут считаться представителями отсутствующего: в действительности они очевидно не представля¬ют его, потому что он не назначил никого доверенным лицом за себя; в переносном смысле они также не могут считаться его представителями, потому что в иске, на¬правленном против отсутствующего, установление повода иска не составляет дос¬таточного доказательства для установления права истца (то есть права на получение установленного содержания из имущества, находящегося на хранении у доверенно¬го лица или у должника), так как это содержание в равной степени может считаться должным как из рассматриваемого имущества, так и из всякого другого имущества без вести пропавшего. Отсюда видно, что ни должник, ни доверенное лицо не могут считаться представителями без вести пропавшего и в переносном смысле.
Казий не может расторгнуть брачный союз между без вести пропавшим и его же¬ною. Казий не имеет власти на расторжение брака, заключенного без вести пропав¬шим. Имам Малик утверждает, что по истечении четырех лет со дня исчезновения без вести казий может расторгнуть брак, после чего жена должна соблюсти иддат в течение четырех месяцев и десяти дней, то есть иддат вдовства, и что по истечении его она может вступить в брак с кем ей угодно. Это толкование имам Малик осно¬вывает на приговоре, произнесенном Омаром относительно лица, исчезнувшего из Медины. Кроме того, имам Малик опирается на то соображение, что без вести про¬павший отсутствием своим наносит ущерб правам жены, почему казий должен про¬изнести расторжение такого брака по прошествии некоторого времени вследствие аналогии этого случая со случаем йла или импотенции. В случае йла по прошествии четырех месяцев имеет место неуничтожимый развод вследствие того, что муж про¬изнесением йла нарушает права жены. В случае импотенции казий присуждает рас¬торжение брака по истечении года также потому, что муж своим бессилием наруша¬ет права жены. Так и в рассматриваемом случае казий должен постановить растор¬жение брака по тем же причинам. Это толкование основано на том соображении, что случай отсутствия аналогичен йла и бессилию, почему продолжительность срока отсутствия назначена применительно к обоим случаям, причем срок в четыре меся¬ца взят из случая йла, а годичный срок — из случая импотенции, чтобы хотя в этой частности практика данного случая согласовалась с практикою двух других случаев. Возражения наших ученых по этому вопросу. Во-первых, Пророк однажды объявил по отношению к жене без вести пропавшего: «Она его жена до тех пор, пока не вы¬яснится факт смерти или развода»; а Али сказал о жене мафкуда: «Она оплакивает мужа и поэтому должна быть терпелива, пока не узнает о его смерти или о том, что он дал ей развод». Во-вторых, существование брака известно. А так как простое ис¬чезновение мужа не представляет достаточного основания к расторжению брака и факт смерти его не известен с достоверностью, то отсюда следует, что брак не может быть расторгнут по причине сомнения относительно этого обстоятельства. Что же касается до авторитета Омара, цитируемого имамом Маликом, то на это мы должны заметить, что он впоследствии принял мнение Али; дальнейшие же доводы имама Малика относительно аналогии между рассматриваемым случаем и случаем йла не могут быть допущены, потому что йла во времена неведения’ было разводом непо¬средственным, который впоследствии законом был изменен на обдуманный развод , почему йла и служит поводом к расторжению брака . Точно так же аналогия, суще¬ствующая, по мнению имама Малика, между рассматриваемым случаем и случаем импотенции, не может быть допущена, потому что при исчезновении мужа всегда возможен факт его возвращения, между тем как человеку импотентному невозмож¬но возвратить себе способности к совершению соития, если состояние импотенции продолжалось долее года
Без вести пропавший считается умершим по истечении известного срока. Когда пройдет 120 лет со дня рождения без вести пропавшего, то он должен быть объявлен умершим . Автор «Хидоя» замечает, что Хасан приписывает это мнение Абу Ханифе. По «Захири-Риваяту», срок объявления без вести пропавшего умершим определяет¬ся смертью сверстников его или таких лиц, которые сходны с ним здоровьем и тело¬сложением. Известно, что Абу Юсуф определил этот срок в 100 лет со дня рождения без вести пропавшего. С другой стороны, некоторые из ученых определяют этот срок в 90 лет. Аналогия требует, чтобы этот срок не был определяем особенно точно, как, например, в 100 или 90 лет, потому что назначение срока на основании простого со¬ображения или рассуждения незаконно. Однако необходимо обозначить этот срок каким-либо точно определенным мерилом, как, например, смертью сверстников без вести пропавшего, потому что, если не установить никакого критерия, то не будет возможности определить как-либо время кончины без вести пропавшего.
Без вести пропавший может быть объявлен умершим по истечении 90 лет со дня рождения. Общая благосклонность духа законов подсказывает определение срока смерти без вести пропавшего в 90 лет, так как это — кратчайший срок, который упо¬минается кем-либо’, а с другой стороны, трудно установить что-либо относительно сверстников без вести пропавшего.
Жена без вести пропавшего должна соблюдать иддат вдовства. После должного объявления о смерти без вести пропавшего жена его должна соблюдать иддат в про¬должение четырех месяцев и десяти дней со времени такого объявления, потому что таков иддат вдовства.
Имущество его должно быть разделено между его наследниками. Имущество без вести пропавшего должно быть разделено между теми из его наследников, которые будут в живых ко времени объявления о смерти его. Одним словом, наследование по нем должно иметь место, как бы он действительно умер в момент объявления о его смерти, почему лица, умершие до такого объявления, не наследуют по нем.
Права без вести пропавшего на наследование по ком-либо из его родственников не могут быть установлены в его отсутствие. Если какой-либо родственник без вести про¬павшего умрет в его отсутствии, то он не может считаться наследником, потому что самый факт нахождения его в живых в это время устанавливается лишь посторонни¬ми обстоятельствами, например, тем соображением, что его однажды знали в живых и что, следовательно, он считается живым, пока нет никаких доказательств противного. Простые же внешние обстоятельства дела имеют лишь малую доказательную силу и, следовательно, не могут служить основанием для иска, то есть для установления чего- либо еще не установленного, хотя такие обстоятельства представляются достаточным основанием для отказа в чем-либо, или для опровержения чего-либо (то есть для дока¬зательства продолжения существования чего-либо, уже установленного).
Доля наследства без вести пропавшего оставляется невыданною по назначению. Приведенное в предшествующем тезисе выражение “без вести пропавший не может считаться наследником” имеет смысл, что какова бы ни была его доля в наследст¬ве, она не переходит в его собственность, но остается невыданною по назначению, потому что сомнителен самый факт нахождения его в живых, и это сомнение пред¬ставляется достаточным поводом для такого задержания причитающейся ему доли наследства.
По истечении 90 лет со дня рождения без вести пропавшего причитающаяся ему в наследство доля разделяется между остальными его сонаследниками. Если после тако¬го задержания причитающейся без вести пропавшему доли наследства окажется, что он жив, то она переходит в его собственность. Если же не представляется никаких оснований считать его в живых, то по прошествии 90 лет со дня его рождения эта временно задержанная доля наследства должна быть разделена между теми, которые были наследниками лица, оставившего наследство, в момент его смерти. Этот слу¬чай аналогичен случаю утробного плода, находящегося в утробе матери. Точно так же, если кто-либо завещает что-либо без вести пропавшему и затем умрет, то заве¬щание не исполняется, потому что оно аналогично с наследством.
Распоряжение наследством в случае сонаследника. В том случае, когда наряду с без вести пропавшим имеется другой наследник, права которого не совершенно исклю¬чаются правами без вести пропавшего, но являются относительно них второстепен¬ными, принято за правило выдавать этому имеющемуся налицо наследнику мень¬шую долю наследства; большая же остается невыданною. Это правило может быть пояснено следующим примером. Некто умирает, оставляя двух дочерей и пропавше¬го без вести сына, а также внука и внучку от этого последнего; имущество умершего находится в руках постороннего лица и как это постороннее лицо, так и все перечис¬ленные выше наследники согласны в том, что сын умершего пропал без вести, а до¬чери умершего требуют свою долю в наследстве. В этом случае дочери получают свою половину, которая составляет их неоспоримую долю в наследстве; другая же поло¬вина, составляющая долю без вести пропавшего лица, не выдается, и из нее не уп¬лачивается ничего ни сыну, ни дочери пропавшего, потому что их права на эту долю совершенно уничтожены правами без вести пропавшего, если он жив, и вследствие этого сомнения они не имеют права на получение этой доли наследства. Остающая¬ся доля наследства не должна быть отбираема от временно владеющего ею посторон¬него лица, если оно не уличено в каком-либо бесчестном действии. Аналогичным случаю без вести пропавшего представляется случай утробного плода, находящегося в утробе матери, которому при разделе наследства оставляется доля, причитающая¬ся ребенку. Таково одно мнение, на основании которого произносятся судебные по¬становления. Если наряду с утробным плодом будет налицо другой наследник, права которого на наследование не уничтожаются и не уменьшаются такими же правами утробного плода, то этому сонаследнику выдается его доля наследства полностью; если же права этого сонаследника уничтожаются правами утробного плода, то ему ничего не выдается. Так, например, если кто-либо умрет, оставив единоутробную сестру и беременную жену, то сестре ничего не выдастся, потому что в случае рожде¬ния ребенка мужского или женского пола она лишается прав на наследование. Если, с другой стороны, права находящегося налицо наследника изменяются правами ут¬робного плода, то ему уплачивается меньшая доля наследства, неоспоримо принад¬лежащая ему по праву, точно так же, как и в случае без вести пропавшего. Так, на¬пример, некто умирает, оставив беременную жену и мать, которая признает эту бере¬менность законною; в этом случае жене выдается одна восьмая доля, а матери — одна шестая, потому что, если утробный плод родится живым, то таковы доли наследства, причитающиеся его матери и бабке; в случае же мертворожденности утробного пло¬да жена умершего получила бы четвертую, а мать его — третью долю. Поэтому шес¬тая и восьмая доля наследства выплачиваются тотчас же, как составляющие неоспо¬римую долю в наследовании.

КНИГА XIV
О ШИРКАТЕ, ИЛИ ТОВАРИЩЕСТВЕ
Определение термина «ширкат». Под термином «ширкат» в первоначальном его смысле подразумевается соединение двух или более состояний таким образом, что их невозможно отличить одно от другого. Однако употребление термина «ширкат» распространяется и на сделки этого характера, хотя бы и не состоялось соединение имуществ, потому что такие сделки порождают подобное соединение. На языке за¬кона термином «ширкат» обозначается союз двух или более лиц, заключаемый для достижения общей цели.
Товарищество законно. Товарищество законно, потому что во времена Пророка люди вступали в сделки этого рода и Пророк утверждал их.
Товарищество бывает двух родов: по праву собственности и по сделке. Товарищест¬во бывает двух родов: ширкати-мильк, или товарищество по праву собственности, и ширкати-акид, или товарищество по сделке.
Товарищество по праву собственности может быть добровольным и принудитель¬ным; оно не дает права участнику распоряжаться долею другого товарища. Ширкати- мильк имеет место, когда двое или более лиц являются собственниками одной и той же вещи. Это товарищество бывает двух родов: добровольное и принудительное. Оно бывает добровольным: когда два лица покупают какой-либо предмет, или получают его в дар, или право владения на него переходит к ним по завещанию и они вступа¬ют в совместное владение; когда два лица совместно приобретают путем завоевания что-либо в неприятельской стране; когда они соединяют свои имущества таким об¬разом, что одно не может быть отличено от другого (как, например, смесь пшеницы с пшеницею), или когда затруднительно отличить одного от другого (как, например, в смеси пшеницы с ячменем). Ширкати-мильк бывает принудительным, когда иму¬щества двух лиц соединяются, помимо сделки с их стороны, при таких обстоятельст¬вах, что их невозможно или трудно различить между собою, или когда два лица унас¬ледуют одно и то же имущество. При этого рода товариществе, очевидно, ни один из товарищей не может законно совершать никакой сделки по отношению к доле другого без его на то разрешения, потому что каждый из них является посторонним лицом по отношению к доле другого. Однако каждый из товарищей может закон¬но продать свою долю другому товарищу во всех случаях, рассматриваемых ниже;
он может также законно продать свою долю другим лицам без согласия на то своего товарища, за исключением лишь случаев общего, или смешанного, владения, когда товарищ не может законно продать долю другого третьему лицу без его разрешения на то. Различия, возможные при рассмотрении этого вопроса, изложены в «Кифай- ятуль-Мунтахи».
Товарищество по сделке. Ширкати-акид, или товарищество по сделке, заключа¬ется путем предложения и согласия. Так, одно лицо говорит другому: «Я сделал тебя своим товарищем в таком-то имуществе», на что другое лицо отвечает: «Я согласен». Непременным условием такой сделки должно быть, чтобы имущество, относительно которого она заключается, допускало возможность передачи, так, чтобы во владении им в равной степени могли участвовать обе стороны и чтобы такое равномерное и совместное владение могло быть установлено; другими словами — чтобы это приоб¬ретение в равной мере было собственностью обоих участников сделки.
Товарищества по сделке бывают четырех родов: по взаимности, торговле, в искусст¬вах и ремеслах и по личному кредиту. Товарищества по сделке бывают четырех родов:
I. Ширкати-муфавазат, или товарищество по взаимности.
II. Ширкати-инан, или товарищество в торговле .
III. Ширкати-синаа, или товарищество в искусствах и ремеслах.
IV. Ширкати-вуджох, или товарищество по личному кредиту.
Определение товарищества по взаимности. Ширкати-муфавазат, или товарищест¬во по взаимности, имеет место, когда два человека, равные друг другу по имуще¬ству, привилегиям и религиозным убеждениям, вступают в сделку товарищества. Этого рода товарищество представляется универсальным во всех сделках, в которых каждый из участников поручает ведение дел товарищества другому без каких бы то ни было ограничений или урезок права, так как термин «муфавазат» в буквальном смысле значит «равенство».
Товарищество по взаимности требует равенства между товарищами в имуществен¬ном отношении. Необходимо, чтобы совершенное равенство имело место по отноше¬нию к капиталу, являющемуся объектом сделки товарищества, то есть по числу да¬рагимов и динаров (однако не принимается во внимание излишек в чем-либо сверх капитала, являющегося объектом товарищества, как то: движимое или недвижимое имущество или долги).
Это товарищество требует также равенства в отношении привилегий и преимуществ. Необходимо также, чтобы между товарищами существовало равенство по отноше¬нию ко всякого рода привилегиям и преимуществам, потому что, если один из них обладает привилегиями и преимуществами, которыми не пользуется другой, то меж¬ду такими товарищами не может существовать полного равенства.
Между товарищами должно иметь место равенство по отношению к вере и вероуче¬нию. Равным образом необходимо равенство по отношению к вере и вероучению, как то будет показано ниже. Товарищество по взаимности считается законным по благоприятному толкованию закона; по аналогии же оно представляется незакон¬ным. Таково одно из мнений имама Шафии. Имам Малик говорит: «Я не знаю, что такое муфавазат». По аналогии казалось бы, что такого рода товарищество должно считаться незаконным, потому что результатом его является доверенность на совер¬шение актов относительно имущества неизвестного, а также обязательство поручи¬тельства за нечто неопределенное; а так как и то, и другое по отдельности незаконно, то совокупность их незаконна a fortiori. Благоприятное толкование закона основано на изречении Пророка: «Вступайте в товарищества по взаимности, потому что в этом большая выгода». Такого рода сделки часто заключались между людьми и никто не запрещал этого; по всем этим причинам рассуждение по аналогии оставлено всеми. В данном случае неведение сторон по отношению к пределам действительности та¬кого рода сделки представляется законным как вытекающее из другого обстоятель¬ства, именно — равенства договаривающихся сторон. Из сделки музарабата точно таким же образом вытекает полномочие на куплю-продажу предметов, неизвестных при самом заключении сделки; между тем, такого рода полномочия сами по себе не¬законны, но они законны как вытекающие из сделки музарабата. Это же соображе¬ние применимо и к рассмотренному выше случаю.
Термин «взаимность» должен быть выражен в контракте. Сделка товарищества по взаимности не считается полною, если самый характер взаимности не выражается точно в договоре таким образом: «Мы, товарищи товарищества по взаимности», по¬тому что иначе нельзя судить об условиях заключения сделки. Однако если, вступая в такую сделку, договаривающиеся объявят все условия ее, то сделка эта законна, хотя бы самый термин «взаимность» и не особо выражен в тексте договора, потому что во внимание принимается смысл, а не буква договора.
Товарищество по взаимности, заключенное свободорожденными и совершеннолет¬ними, законно независимо от того, будут ли договаривающиеся мусульманами или же зиммиями. Сделка товарищества по взаимности между двумя совершеннолетними, которые свободорожденны, законна независимо от того, будут ли они мусульмана¬ми или же зиммиями, потому что в обоих этих случаях существует равенство между договаривающимися сторонами. Если один будет зиммием, верующим в писания, а другой — язычником, то такая сделка законна, потому что неверие противополагает¬ся правоверию как общее генетическое разделение, почему в рассматриваемом слу¬чае имеет место равенство по отношению к вере.
Товарищество по взаимности, заключенное между рабом и свободорожденным или совершеннолетним и малолетним, незаконно. Сделки по взаимности между рабом и свободорожденным, а также между совершеннолетним и малолетним незаконны, потому что в этих случаях совершеннолетний свободорожденный правоспособен на совершение сделок и на представление поручительств, между тем как раб правоспо¬собен на то и на другое лишь с согласия своего господина; малолетний же совсем не правоспособен на совершение сделок и на представление поручительства, если не имеет на то разрешения от своих опекунов.
Сделка товарищества по взаимности между мусульманином и неверным незаконна.
Сделка товарищества по взаимности между мусульманином и неверным, по мнению Абу Ханифы и имама Мухаммада, незаконна. Абу Юсуф доказывает, что такая сдел¬ка законна, потому что между этими сторонами существует равенство в смысле пра¬воспособности и поручительства, так как неверный может быть доверенным или за¬ложником наравне с мусульманином. Что же касается до тех особых сделок, которые законны для одних и незаконны для других (как, например, торговля вином или сви¬ниною), то разница в этом отношении не принимается во внимание, точно так же, как не принимается во внимание разница вероучений при заключении сделки между ханифитом и шафиитом, потому что в этом последнем случае сделка представляется законною независимо от различия в толкованиях последователей этих по отноше¬нию к произвольному пользованию приплодом тасмиа1. По учению шафиитов, та¬кое произвольное пользование законно, ханифиты же считают это недозволенным и даже запрещенным. Тем не менее (по мнению Абу Юсуфа) такая сделка (товарище¬ства по взаимности) между мусульманином и зиммием гнусна, потому что зиммии часто вступают в сделки незаконного (по исламу) характера, вследствие чего мусуль¬манин может впасть в запретное. Абу Ханифа и имам Мухаммад возражают на это, что оба рассматриваемых лица не могут считаться равными в смысле правоспособ¬ности, потому что, если зиммий купит на свою долю капитала товарищества вина или свинины, то такая покупка будет законна, между тем как она незаконна, если ее совершит товарищ-мусульманин. Отсюда видно, что в данном случае договариваю¬щиеся стороны неравны между собою по правоспособности к заключению сделок.
Договор товарищества по взаимности, заключенный между двумя рабами, двумя ма¬лолетними, или двумя мукатабами, незаконен. Договор товарищества по взаимности не имеет законной силы, если договаривающимися сторонами будут два раба, два малолетних или два мукатаба, потому что такой договор основан на способности сторон быть поручителями друг за друга, а поручительство таких лиц не имеет за¬конной силы. Нужно заметить, однако, что во всех тех случаях, когда договор това¬рищества по взаимности не имеет законной силы по несуществованию некоторых из необходимых для этого условий, причем эти условия будут таковы, что выполнение их не требуется при заключении договора товарищества по торговле или промыслу, то сделка товарищества по взаимности превращается в сделку товарищества по тор¬говле ввиду наличности условий, необходимых для действительности этой послед¬ней сделки.
Сделка по взаимности требует правоспособности к заключению сделок и к поручи¬тельству. Сделка товарищества по взаимности подразумевает для обеих договари¬вающихся сторон правоспособность как к заключению сделок, так и к представле¬нию поручительства. Правоспособность к заключению сделок подразумевается на основании того соображения, что если бы каждый из договаривающихся не был до¬веренным лицом другого, то равенства, в некоторых частностях, существенно необходимых для производства торговых дел (каково требование уплаты от одного из то¬варищей за покупку, совершенную другим), не существовало бы.
Покупка, сделанная каким-либо из товарищей, делится между обоими, за исклю¬чением предметов первой необходимости. Все покупаемое кем-либо из двух участ¬ников договора товарищества по взаимности разделяется между ними, за исклю¬чением пищи и одежды, приобретаемых для личного употребления членов това¬рищества и их семейств, потому что договор товарищества по взаимности требует, чтобы между обеими сторонами соблюдалось совершенное равенство. А так как каждый из товарищей является заместителем другого во всех делах и сделках, то отсюда следует, что покупка, совершенная одним из них, равносильна покупке, совершенной обоими. Из этого правила, однако, исключаются те предметы, ко¬торые упомянуты выше (причем это исключение основано на благоприятном тол¬ковании закона), потому что в них постоянно встречается необходимость. Один из товарищей не может нести ответственности за удовлетворение нужд другого, а равно расходовать имущество другого на удовлетворение своих собственных нужд; тем не менее покупка этих предметов представляется абсолютно необхо¬димою и ввиду этой необходимости пища и другие этого рода предметы принад¬лежат единственно купившему их. (По аналогии казалось бы, что и эти предметы должны принадлежать поровну обоим товарищам сообразно с изложенным выше положением, что «товарищество по взаимности требует совершенного равенства между обоими участниками»). Однако продавец пищи или платья может требо¬вать цену проданного им с любого из двух товарищей по своему личному усмот¬рению: с купившего потому, что предмет куплен именно им; а с другого товарища потому, что он является поручителем за купившего. В этом последнем случае уп¬лативший товарищ берет от купившего половину того, что уплачено продавцу, на том основании, что эта уплата долга купившего произведена из имущества обоих товарищей.
Долг какого-либо из товарищей обязателен для другого. Всякий долг, который сделан кем-либо из двух участников товарищества по взаимности для цели, отно¬сительно которой договор товарищества имеет силу, обязателен и для другого то¬варища в видах установления равенства между товарищами. Договор товарищества имеет силу относительно сделок купли-продажи и получения платы в виде жалова¬нья или за наем (аренду). Договор этот не имеет силы относительно сделок брака, развода за возмещение, соглашения за кровь, пролитую с умыслом, соглашения на уплату установленного законом содержания и на уплату за преступление против личности.
Поручительство имущественного характера, взятое на себя одним из товарищей, обязательно для другого. Если один из участников договора товарищества по взаим¬ности в интересах третьего лица возьмет на себя поручительство имущественного характера перед лицом посторонним, то оно, по учению Абу Ханифы, обязательно и для другого товарища. Оба ученика утверждают, что такое поручительство необя¬зательно для другого товарища, потому что принятие на себя поручительства за дру- roe лицо представляется актом безвозмездным (почему поручительство малолетне¬го, мазуна или мукатаба не имеет законной силы, а поручительство, взятое на себя лицом, находящимся на смертном одре, имеет законную силу по отношению лишь к одной трети всего его имущества). Так как принятие на себя поручительства пред¬ставляется актом безвозмездным, то оно равносильно отдаче чего-либо взаймы или принятию на себя порук за личную явку кого-либо; другими словами, если один из двух участников в сделке товарищества по взаимности дает постороннему лицу ссуду из капитала товарищества, то эта сделка не касается другого товарища, так что пра¬во требовать возврата ссуды принадлежит лишь лицу, давшему ее, потому что самый акт выдачи ссуды представляется безвозмездным. Равно, ежели один из участников договора товарищества по взаимности возьмет на себя поруку за личную явку кого- либо, то другому товарищу не может быть предъявлено требование представить лицо, взятое на поруки. Эти соображения применяются и к рассматриваемому случаю. Абу Ханифа возражает на это, что поручительство имущественного характера представ¬ляется безвозмездным лишь в принципе, но его следствием является род обязатель¬ства или контракта, потому что поручитель может требовать от лица, за которое он поручился, все то, что будет в силу обязательства поручительства уплачено кредито¬рам, раз это обязательство принято им на себя добровольно. Поэтому обязательство взаимного поручительства подразумевается при заключении договора товарищества по взаимности, и оно сохраняет свою силу во все время существования этого догово¬ра. Это обстоятельство — существование договора — представляется главным пунк¬том рассматриваемого нами вопроса, потому что мы говорим: «Поручительство де¬лается обязательным для другого товарища после того, как оно стало обязательным для взявшего это обязательство на себя». Что касается до возражения обоих учени¬ков, что «принятие на себя поручительства за другого представляется актом безвоз¬мездным, почему поручительство малолетнего, мазуна или мукатаба не имеет закон¬ной силы, а следовательно, обязательство взаимного поручительства не может быть подразумеваемо при заключении договора товарищества по взаимности», то на это мы отвечаем, что обязательство поручительства, в которое вступают лица неправо¬способные, не имеет законной силы по существу; в рассматриваемом же случае по¬ручительство обязательно для другого товарища единственно в силу продолжения существования этого обязательства. В отношении продолжения существования обя¬зательности акт поручительства, как акт обмена, имеет отношение к торговле, а тор¬говля подразумевается в договоре товарищества по взаимности. С другой стороны, если умирающее лицо возьмет на себя обязательство поручительства, то оно имеет силу лишь по отношению к одной трети его имущества как при выполнении его, так и при продолжении его. Отсюда видно, что поручительство имущественного харак¬тера не представляется безвозмездным в случае продолжения этого обязательства, между тем как поручительство характера личного, наоборот, представляется безвоз¬мездным как в смысле выполнения, так и в смысле продолжения этого обязательст¬ва. Поэтому поручительство имущественное не аналогично поручительству личного характера. Что же касается до дальнейших доводов двух учеников, а именно: «Если один из участников товарищества по взаимности дает постороннему лицу ссуду из капитала товарищества, то такая ссуда не касается другого товарища, так как самый акт ссуды имеет характер безвозмездный», то эти доводы недопустимы, потому что известно мнение Абу Ханифы, что акт ссужения касается и другого товарища. Мало того, даже если бы Абу Ханифа допустил, что акт выдачи ссуды одним из товарищей не касается другого, то на это мы должны ответить, что денежная ссуда равносильна ссуде товаром или движимостью, почему имущество, уплачиваемое ссудившему ли¬цом, взявшим ссуду, может считаться тождественным с тем, которое выдано в ссуду, а не возмещением за него (почему уговор относительно места или времени возврата ссуды не имеет законной силы), и что поэтому акт выдачи ссуды не имеет характера сделки мены.
Ручательство имущественного характера, взятое на себя одним из товарищей, не¬обязательно для другого, если оно состоялось без согласия на то лица, за которое дает¬ся поручительство. Все высказанное выше основано на том предположении, что иму¬щественное поручительство имело место с согласия и ведома того лица, за которое оно дано. Если же это поручительство имеет место без его на то ведома и согласия, то (по «Риваяти-Сахиха») оно необязательно для другого товарища, потому что при заключении этого рода сделки поручительства не сохраняется характер взаимности собственности или обмена по отношению к продолжительности этой сделки. Нужно заметить, что вознаграждение за неправильно захваченное право владения, а также вознаграждение за убытки носит тот же характер по отношению к сделке товарище¬ства по взаимности, как и поручительство имущественного характера.
Приращение имущества одного из товарищей путем наследства или дара превращает товарищество по взаимности в торговое товарищество. Если одному из товарищей пу¬тем наследования дара достается такое имущество , что товарищеское владение им имеет законную силу, и он вступит во владение таким имуществом, то сделка това¬рищества по взаимности лишается законной силы, а самое товарищество переходит в ширкати-инан, потому что равенство в имущественном отношении (подразумева¬ется имущество, могущее составить капитал товарищества) представляется сущест¬венным условием для действительности сделки товарищества по взаимности. В дан¬ном случае это условие не может быть соблюдено, потому что другой товарищ не может считаться участником последовавшего таким путем приращения имущества первого, так как этому другому товарищу по существу не принадлежит никаких прав товарищеского владения на такое приращение имущества. Однако товарищество по взаимности переходит в ширкати-инан, или торговое товарищество, потому что об¬стоятельства дела допускают существование этого вида товарищества, для которого имущественное равенство не представляется существенно необходимым условием; при товариществе же по взаимности такое равенство существенно необходимо, по¬чему при нарушении его оно не может далее существовать. Это правило основано на том соображении, что сделка товарищества по взаимности не абсолютна по сущест¬ву; а во всех таких сделках правила для начатия и продолжения их одни и те же, по¬этому приращение доли капитала одного из товарищей в какой-нибудь момент су¬ществования сделки равносильно неравенству имуществ с самого начала; а такое не¬равенство, если оно имеет место при начале этой сделки, не допускает совершения ее. Возникновение этого неравенства в какой-либо момент существования сделки не допускает продолжения существования товарищества по взаимности, почему сделка товарищества по взаимности не может далее существовать.
Сделка товарищества по взаимности не нарушается, если приращение имущества одного из товарищей по существу своему таково, что от этого не увеличивается его доля капитала. Если один из участников сделки по взаимности унаследует движимость или недвижимость, то этого рода имущество принадлежит ему нераздельно; но сама сделка не лишается законной силы (это же правило применяется в случае унаследо¬вания одним из товарищей земельной собственности), потому что равенство по от¬ношению к имуществу, которое не может служить основным капиталом товарище¬ства по взаимности, не считается существенно необходимым для совершения этой сделки.

Раздел
Сделка товарищества по взаимности может быть заключаема лишь относительно наличных денег. Сделка товарищества по взаимности может быть заключена лишь относительно наличных денег: дарагимов, динаров или фулусов1 колеблющейся ценности. Имам Малик утверждает, что такая сделка может быть законно заключе¬на относительно имущественной собственности, движимой и недвижимой, а так¬же относительно всякого рода предметов, определяемых весом или емкостью, при однородности такого имущества, так как в данном случае объектом сделки явля¬ется известный, точно определенный капитал, почему такого рода предметы име¬ют равную с деньгами стоимость. Эти соображения не могут быть применены к сделке музарабата, объектом которой являются исключительно деньги и легаль¬ность которой противоречит по аналогии. В этого рода сделке прибыль получа¬ется с имущества, относительно которого нет никакой ответственности (потому что управляющий музарабатом не подлежит ответственности за капитал музараба¬та), а Пророк запретил приобретение прибыли с имущества, за которое не несет¬ся ответственность. Поэтому сделка не должна выходить за пределы дозволенного законом, а единственным легальным объектом сделки музарабата закон признает деньги. Возражения наших ученых на это двояки. Во-первых, если считать сделку товарищества по взаимности, заключенную относительно движимого и недвижи¬мого имущества, законною (как то утверждает имам Малик), то следствием ее не¬обходимо явится прибыль с имущества, за которое нет никакой ответственности; поэтому, если по продаже своей доли имущества, владеемого в силу такой сделки, один из участников ее выручит большую сумму, чем другой, то излишек получен¬ной таким путем прибыли должен поступить в пользу этого другого. Этот изли¬шек прибыли получен с имущества, за которое владелец не несет ответственности и на которое он не имеет прав собственности, потому что объектом сделки явля¬ется конкретное имущество, а не подобие его, как, например, долги; самое же это имущество представляется доверенным на хранение каждому из участников сдел¬ки товарищества по взаимности, откуда ясно видно, что такая прибыль получена с имущества, относительно которого никто не несет ответственности. Относительно денег эти соображения не могут иметь места, потому что приобретение чего бы то ни было одним из участников сделки на деньги, составляющие капитал товарище¬ства, не имеет связи с самим этим капиталом, а лишь с подобием — долгом (так как цена приобретаемого является долгом, лежащим на приобретающем); раз же такая покупка связана с подобием капитала, долгом, ответственность за который ложится и на другого участника сделки товарищества по взаимности (обусловли¬вающей обоюдное поручительство), то отсюда видно, что возражение, будто бы в данном случае получена прибыль с имущества, за которое никто не несет ответст¬венности, не может иметь места, потому что за рассматриваемое имущество ответ¬ственны оба участника сделки. Во-вторых, первая сделка, которая может быть со¬вершена относительно движимого или недвижимого имущества, есть продажа его, а первая сделка, возможная относительно денег, есть покупка на них чего-либо; лицо, продающее свою собственность с тем, чтобы другое лицо было его дольщи¬ком в вырученной от продажи цене, действует незаконно, потому что таким путем передается право владения на долг, а передача права на него другому лицу, кроме самого должника, незаконна. Но, с другой стороны, если кто-либо купит что-либо на свое собственное имущество с тем, чтобы другое лицо владело совместно с ним купленным предметом, то такой акт должен считаться законным, так как этим пу¬тем передается право владения на самое имущество, а не на долг.
Медные деньги считаются звонкою монетою. Фулус-рабиха, или медные деньги колеблющейся ценности, вместе с дарагимами и динарами считаются звонкою мо¬нетою, так как они имеют обращение наравне с золотою и серебряною монетою. Имам Мухаммад согласен с этим мнением: он считает фулусы за звонкую монету в силу того, что они не поддаются никакому особому определению, вследствие чего при покупке какого-либо предмета за какие-либо одни фулусы покупщик может дать взамен их всякие другие фулусы; равно, согласно установившимся мнениям, два точно определенных фулуса не могут быть проданы за один фулус. По мнению обоих старших, фулусы не могут быть законно объектами сделок товарищества по взаимности или музарабата, хотя они и принадлежат к ходячей монете, потому что ценность их колеблется от времени до времени и они, в конце концов, приобретают характер, одинаковый с движимым или недвижимым имуществом. По другим ис¬точникам, Абу Юсуф разделяет мнение имама Мухаммада по этому вопросу. Извест¬но также мнение Абу Ханифы, что сделка музарабата может иметь объектом ходячую медную монету (фулусы), но что фулусы не могут быть законно объектом сделки то¬варищества по взаимности. Таким образом, объектами этой сделки законно могут быть лишь дарагимы, динары и ходячие фулусы .
Золотые и серебряные слитки, если принимаются в обращение, считаются наравне со звонкою монетою. Нужно, однако, заметить, когда золотым или серебряным слиткам обычаем присвоено обращение наравне со звонкою монетою , то они законно могут быть объектами сделки товарищества по взаимности. Такое мнение встречается и у Кудури. В «Джами-ус-Сагире» утверждается, что золотые или серебряные слитки не могут законно быть объектами сделки товарищества по взаимности, потому что этот источник почитает нечеканенное золото и серебро наравне с другими предметами домашнего хозяйства, поддающимися точному определению и не могущими поэто¬му законно изображать капитал, являющийся объектом сделок товарищества по вза¬имности или музарабата. В «Мабсуте» при рассмотрении мены говорится, что золо¬то или серебро не поддаются точному определению, так что сделка купли-продажи не нарушается вследствие какой-либо случайности, которой подверглись слитки до передачи их продавцу (то есть если кто-либо купит какой-либо предмет, согласив¬шись уплатить за него нечеканенным золотом или серебром, которые потеряются до уплаты, то этим обстоятельством не нарушается сделка купли-продажи, потому что золото или серебро не могут быть точно и особо определены). Отсюда видно, что при подобном допущении нечеканенное золото или серебро могут законно образо¬вать капитал, служащий объектом сделок товарищества по взаимности или музара¬бата, на том основании, что драгоценные металлы первоначально были введены в обращение с целью установления ценности . Однако мнение, изложенное в «Джа¬ми-ус-Сагире», представляется наиболее одобряемым, потому что, хотя драгоцен¬ные металлы первоначально и были введены с торговыми целями, однако их спо¬собность быть представителями ценности обусловлена способностью принимать че¬канку, после которой они уже не могут быть употреблены с какими-либо другими целями (например, для украшений и т.п.); поэтому нечеканенное золото или сереб¬ро не могут считаться представителями ценности, если только они не употребляют¬ся с этою целью, когда могут образовать капитал — объект названных выше сделок. Нужно заметить, что высказанное выше положение, что «товарищество по взаимно¬сти незаконно относительно звонкой монеты, кроме дарагимов, динаров и находя¬щихся в обращении медных фулусов», применяется ко всякого рода взвешиваемым и отмериваемым (по объему) предметам, а также и к предметам неоднородным . Не¬законность товарищества по взаимности, объектами которого являются такие пред¬меты, допускается всеми нашими учеными, если только договор этого товарищест¬ва заключен ранее соединения или смешения основных капиталов. В этом послед¬нем случае такой договор не имеет законной силы и каждый из участников получает долю прибыли, причитающуюся исключительно на его имущество, а также несет и те потери, которым это имущество может подвергнуться. Абу Юсуф считает, что из¬ложенное выше правило должно быть применяемо также и к тому случаю, когда два лица смешивают однородные капиталы и затем вступают в сделку товарищества; по его мнению, в этом случае устанавливается товарищество по праву собственности, а не товарищество по взаимности. «Захири-Риваят» учит согласно с этим толковани¬ем. Имам Мухаммад полагает, что в изложенном выше случае сделка товарищества по взаимности имеет законную силу.
Сделка товарищества по взаимности (по мнению имама Мухаммада) имеет закон¬ную силу, когда смешаны или соединены однородные основные капиталы. В примене¬нии к практике разница в изложенных выше толкованиях Абу Ханифы и имама Му¬хаммада становится заметною в том случае, когда количественном отношении иму¬щества обоих участников сделки товарищества по взаимности равны между собою и сделка обусловливает в пользу одного из участников большую против другого при¬быль. В этом случае, по толкованию Абу Юсуфа, каждый из участников должен по¬лучить прибыль, пропорциональную своей доле в общем основном капитале, и тот из участников, в пользу которого сделкою обусловлена большая против другого доля прибыли, не имеет, в силу такой сделки, права на что-либо свыше своей законной доли прибыли. По учению же имама Мухаммада, каждый из товарищей должен по¬лучить такую долю прибыли, какая обусловлена сделкою. Толкование, изложенное в «Захири-Риваят», основано на том соображении, что предметы взвешиваемые, из¬меряемые емкостью и т.п. могут быть различаемы и разделяемы между собою после смешения их так же, как и до этого. Имам Мухаммад возражает на это, что рассмат¬риваемые предметы во всяком случае представляют ценность: если бы кто-либо стал продавать что-либо, принимая в уплату такие предметы, так что цена продаваемого (выраженная в этих предметах) ляжет как долг на покупающего, то подобная сдел¬ка будет иметь законную силу; с другой точки зрения, эти предметы могут быть счи¬таемы объектами сделки купли-продажи как допускающие точное определение. По¬этому оба эти обстоятельства принимаются во внимание по отношению к фактам смешения и несмешения. Другими словами, товарищество по взаимности, имею¬щее объектом такие предметы, не имеет законной силы до смешения их, потому что они представляются объектами сделки купли-продажи; после же смешения их такая сделка товарищества по взаимности имеет законную силу, так как эти предметы уже представляют ценность. В этом состоит их противоположность всякого рода другой движимости, которая не считается ценностью ни в каком виде.
Сделка товарищества по взаимности не может быть заключаема относительности разнородных основных капиталов. Если основные капиталы (участников сделки) бу¬дут различаться между собою по существу, как, например, пшеница и ячмень или маслины и перец, и владельцы их соединят их, после чего войдут в сделку товарище¬ства по взаимности, то такая сделка не имеет законной силы, по мнению всех наших ученых. Имам Мухаммад говорит, что это различие основано на том соображении, что вещества однородные при смешении дают предметы «заватуль-амсаль» ; при сме¬шении же веществ разнородных получаются предметы категории «заватуль-киям» . По отношению к последним неизвестна ценность, вследствие чего эти предметы не могут служить основным капиталом так же, как и всякая другая движимость. Следо¬вательно, товарищество по взаимности, имеющее объектом такие предметы, лишено законной силы, почему эти случаи подчиняются правилам о смешении собственно¬сти, изложенным в главе о постановлениях книги «Джами-ус-Сагир». Правила эти (в настоящем сочинении) будут подробно рассмотрены в главе об имуществе, дове¬ряемом на хранение .
Товарищество по праву собственности имеет место, когда один из участников сдел¬ки товарищества по взаимности продает половину своего основного капитала другому. Когда два лица желают заключить между собою сделку совместного владения вся¬кого рода движимостью, то один из участников должен продать другому половину своего движимого имущества взамен половины имущества другого для того, чтобы имело место ширкати-мильк, или товарищество по праву собственности. После со¬вершения такой сделки купли-продажи может быть совершена сделка товарищест¬ва. (Наш автор замечает, что таким путем устанавливается товарищество по праву собственности, но что товарищество по взаимности в этом случае не может законно иметь место, так как не всякая движимость может служить основным капиталом при заключении сделки подобного товарищества). Приведенное выше положение, что «товарищ должен продать половину своего движимого имущества взамен половины движимости другого» имеет тот смысл, что каждый должен продать половину своей движимости другому, если оба участника сделки обладают имуществом равной цен¬ности. Если же ценности участников не равны между собой, то участник, обладаю¬щий движимостью меньшей ценности, должен продать из нее другому столько, что¬бы такою продажею могло быть установлено между ними товарищество. Например, если движимость одного из участников стоит 400 дарагимов, а движимость другого всего только 100 дарагимов, то этот последний должен продать первому четыре пя¬тых своего имущества взамен одной пятой имущества этого первого, чтобы в общей сложности совместно владеемая ими движимость могла быть разделена на пять паев или долей. Что же касается до выставленного выше нашим автором положения: «то¬варищество по праву собственности устанавливается (подобною сделкою), но това¬рищество по взаимности не имеет законной силы», то это положение недостаточно веско, потому что обращение всякого рода движимостей в основной капитал сделки товарищества по взаимности незаконно, как потому, что следствием этого явилась бы прибыль с имущества, относительно которого нет никакой ответственности, так и потому, что доля капитала каждого известна в момент раздела. Однако ни одна из этих причин не имеет места в рассматриваемом случае: первая — потому, что при продаже половины имущества одним из участников другому половина имущества каждого является объектом ответственности (по отношению к ценности ее) для дру¬гого, следовательно, прибыль с имущества обоих является прибылью, полученною с имущества, составляющего объект ответственности; вторая причина не имеет места потому, что нет повода определять величину капитала (при помощи оценщиков) ка¬ждого из товарищей, так как по ценности имущества обоих участников равны между собою и они являются товарищами по праву собственности на эти имущества; и ка¬кова бы ни была цена собственности, она должна быть необходимо разделена между ними поровну.
Определение торгового товарищества. Ширкати-инан, или товарищество торго¬вое, имеет место,” когда каждый из участников становится доверенным лицом дру¬гого, но не поручителем за него. Этот вид товарищества имеет место, когда два лица станут товарищами в каком-либо виде торговли (например, торговли платьем или пшеницею) или когда они поведут сообща какое бы то ни было торговое дело.
Товарищество торговое не допускает взаимного поручительства, но оно требует вза¬имной доверенности на заключение сделок. При заключении сделки товарищества торгового не должно быть упоминаемо о поручительстве, так как оно не составля¬ет необходимого условия такого соглашении. Однако такое товарищество необходи¬мо требует, чтобы каждый из участников его мог действовать как доверенное лицо в интересах другого, так как без этого конечная цель такой сделки (совместное право собственности) не может быть достигнута. Это правило основано на том соображе¬нии, что акты совершаются в интересах другого либо в силу какой-либо признанной власти (полномочия), либо на основании доверенности; а раз нет налицо такой вла¬сти, то этим устанавливается существование доверенности в тех видах, чтобы каж¬дый из участников (товарищества торгового) мог заключать сделки за другого, чтобы имущество было совместно владеемо ими обоими.
Торговое товарищество допускает неравенство основных капиталов. Если основ¬ной капитал одного из товарищей превосходит основной капитал другого, то это об¬стоятельство считается законным при совершении сделки торгового товарищества, потому что для равенства имуществ существуют особые поводы, и условия, при ко¬торых заключаются товарищества торговой сделки, не требуют такого равенства.
Товарищество торговое допускает прибыль, не пропорциональную доле основного капитала каждого из участников. При товариществе торговом считается законным, чтобы прибыль с общего основного капитала была распределяема неравномерно ме¬жду участниками в том случае, когда доли их в общем основном капитале равны, если только самою сделкою обусловлено, чтобы доля прибыли одного из участни¬ков превосходила долю прибыли другого. Имамы Зуфар и Шафии утверждают, что подобное разделение прибыли незаконно, так как, если допустить при равных долях основного капитала неравномерное разделение прибыли, то следствием такого до¬пущения будет прибыль с имущества, относительно которого нет ответственности: если основной капитал принадлежит двум лицам поровну, а прибыль будет разделе¬на (например) на три доли, то лицо, получающее большую долю прибыли, приобре¬тает ее без всякой со своей стороны ответственности, так как ответственность про¬порциональна капиталу. С другой стороны (по духу учения имамов Шафии и Зуфа¬ра, которые считают смешение имущества необходимым условием для установления товарищества), участие в прибыли устанавливается в силу участия в основном капи¬тале; поэтому прибыль с имущества в сущности тождественна с приплодом скота; следовательно, каждый из участников имеет право на эту прибыль пропорциональ¬но своему праву собственности на основной капитал. Возражения наших ученых на это двояки. Во-первых, Пророк сказал: «Прибыль делится между ними по соглаше¬нию их, а убыток — сообразно имуществу каждого в отдельности», причем не сде¬лано различия относительно равенства или неравенства доли в основном капитале. Во-вторых, всякое лицо имеет право на прибыль в силу своего труда (как, например, в случае музарабата) точно так же, как оно имеет это право на основании фактиче¬ского владения; может также случиться, что один из участников товарищества бо¬лее искусен и опытен в торговых делах, чем другой, и что поэтому он не согласится, чтобы этот другой имел равную с ним долю прибыли, откуда явится необходимость в большей для него, против другого, доле прибыли. Иначе было бы, если бы вся при¬быль шла в пользу одного из участников товарищества, потому что сделка, обуслов¬ливающая подобный результат, не есть сделка товарищества; равно она и не сделка музарабата, потому что музарабат, при котором вся прибыль обращается в пользу управляющего музарабатом, будет ссудою, а если прибыль идет в пользу владель¬ца капиталом, то такая сделка будет бизаатом. Что же касается возражений имамов Зуфара и Шафии, что «если при равенстве долей в основном капитале будет допу¬щена неравномерность в разделении прибыли, то следствием такого допущения бу¬дет прибыль с имущества, относительно которого нет ответственности», то на него мы отвечаем, что сделка товарищества торгового сходна с сделкою музарабата в той частности, что каждая из сторон, в отдельности взятая, управляет капиталом своего товарища; сделка товарищества торгового имеет сходство с товариществом по вза¬имности как по названию («товарищество»), так и по самому ведению дела, в кото¬ром участвуют оба товарища. Поэтому, принимая во внимание сходство этой сделки с музарабатом, мы приходим к тому выводу, что можно законно выговаривать в свою пользу прибыль с имущества, относительно которого нет ответственности. Прини¬мая во внимание сходство этой сделки с товариществом по взаимности, мы находим, что и при том условии, когда оба товарища обладают равною дееспособностью (хотя бы большая доля прибыли и была выговорена в свою пользу одним из товарищей), тем не менее сама сделка товарищества по владению основным капиталом не лиша¬ется законной силы вследствие этого обстоятельства.
Всякое лицо может участвовать в сделке товарищества торгового лишь частью сво¬его имущества. Каждый из участников сделки товарищества торгового может закон¬но участвовать в ней лишь частью своего имущества, а не всем им, потому что равен¬ство основных капиталов не составляет необходимого условия для этой сделки и не требуется по самому смыслу термина «инан».
Основным капиталом товарищества торгового законно может быть лишь такой, ко¬торый допускается в товариществе по взаимности. Товарищество торговое имеет силу лишь относительно такого имущества, которое законно может быть объектом това¬рищества по взаимности.
Основные капиталы участников товарищества торгового могут быть разнородны. Два лица могут законно вступить в товарищество торговое, когда основной капитал одной стороны состоит из дарагимов, а другой — из динаров, или когда одна сто¬рона вложит в дело белые дарагимы, а другая — черные дарагимы . Имамы Зуфар и Шафии доказывают, что при этом условии сделка товарищества торгового не имеет законной силы. Такая разница во мнениях имеет основанием различие взглядов на смешение основных капиталов: по мнению названных выше ученых, слитность ос¬новных капиталов представляется существенно необходимым условием для заклю¬чения сделки товарищества торгового, которое не может иметь места при разнород¬ности основных капиталов участников.
Долги могут быть взыскиваемы лишь с того из участников товарищества торгового, который их сделал. Когда один из двух участников товарищества торгового совер¬шает покупку, то требование уплаты цены ее может быть предъявлено лишь ему, а не другому товарищу, потому что, как уже показано выше, рассматриваемая сделка обусловливает взаимное доверие, но не взаимное поручительство, а доверенное лицо представляется первой инстанцией в смысле правоспособности .
При уплате ценности покупки, приобретенной одним из участников товарищества торгового, этот участник может требовать с другого своего товарища соответствующую долю цены. При уплате цены покупки приобревший ее участник сделки товарищест¬ва торгового может требовать с другого своего товарища его долю цены (если толь¬ко эта уплата произведена из частной собственности купившего, а не из основного капитала товарищества), потому что он является доверенным лицом другого своего товарища по отношению к его доле участия в деле. Однако если неизвестно, из ка¬кого источника уплачена купившим цена приобретенного: из основного ли капитала товарищества или же из своей частной собственности, причем относительно этого вопроса имеется лишь заявление самого купившего, то он обязан представить дока¬зательства, потому что этим он предъявляет иск имущественного характера против своего другого товарища, а тот отвергает такой иск; заявлению же ответчика (данно¬му под клятвою) должна быть дана вера.
Сделка товарищества торгового расторгается при уничтожении капитала товарище¬ства или же доли капитала кого-либо из товарищей. Если весь капитал товарищества торгового или же кого-либо из участников погибнет или будет уничтожен до совер¬шения какой-либо покупки, то этим расторгается сделка товарищества, потому что при сделке товарищества объектом ее является имущество (которое точно опреде¬ляется при заключении сделки так же, как и при совершении дара или завещания). Следовательно, при разрушении объекта сделки этим расторгается сама сделка, точ¬но так же, как это имеет место при купле-продаже. Иное имеет место при музарабате и частной доверенности , потому что при этих сделках тождественность дарагимов или динаров не может быть установлена иначе, как действительным вступлением во владение. Доверенность, упомянутая выше, ограничена определением «частности», в отличие от доверенности, обусловленной сделками товарищества или заклада, по¬тому что эта последняя лишается законной силы при расторжении сделок товарище¬ства или заклада, как перестает существовать подразумеваемое при прекращении су¬ществовании того, в чем оно подразумевалось. Пример частной доверенности: одно лицо поручает другому купить для него раба; при этом, если доверенное лицо полу¬чит деньги для исполнения данного ему поручения и он (капитал) погибнет в его ру¬ках, то такая сделка не лишается законной силы. «Иное имеет место, — говорит Фах- руль-Ислам в своем комментарии к «Зиадату», — в случае музарабата и товарищест¬ва, потому что здесь тождественность дарагимов и динаров устанавливается точным определением, так что, если деньги погибнут или потеряются до выдачи их, то му- зарабат лишается законной силы». Это противоречит высказанному выше положе¬нию нашего автора, что «при музарабате и частной доверенности тождественность дарагимов и динаров не может быть установлена ни точным определением, ни ка¬ким-либо иным путем, кроме фактического вступления во владение». Однако, ве¬роятно, что по этому вопросу существуют два различных мнения (автора). Выска¬занное выше положение, что «сделка товарищества расторгается, если погибнет весь основной капитал товарищества или капитал, принадлежащий кому-либо из това¬рищей в отдельности, ранее, чем будет совершена какая-либо покупка», очевидно само собою, когда гибнет общий капитал товарищества; в случае же гибели капита¬ла, принадлежащего одному из товарищей, сделка товарищества расторгается, так как со стороны другого товарища (капитал которого уцелел) последовало согласие на допущение этого первого к пользованию его имуществом лишь потому, что такое пользование имело место быть взаимным; раз же это становится невозможным, то другой товарищ (капитал которого уцелел) не согласится, чтобы первый пользовал¬ся его имуществом.
В случае уничтожения капитала одного из участников товарищества торгового по¬теря эта целиком падает на того, кому принадлежал капитал. При обстоятельствах, из¬ложенных в настоящем тезисе, сделка товарищества торгового, как то объяснено выше, лишается законной силы, и продолжение ее существования бесполезно. По¬теря же, происшедшая вследствие этих обстоятельств, падает единственно на того, кому принадлежал погибший капитал, а не на другого товарища, независимо от того, погибнет ли этот капитал в собственных руках первого или же в руках другого его то¬варища; в первом случае изложенное выше правило очевидно; а во втором оно при¬меняется потому, что этот капитал доверен третьему лицу .
Потеря вследствие уничтожения капитала одного из участников товарищества тор¬гового не падает на него, если это уничтожение имело место после смешения капиталов. Однако в том случае, когда капитал одного из товарищей погибает после соединения частных капиталов в общий, потеря падает на этот общий капитал; так как собствен¬ность каждого из товарищей не может быть более установлена, то отсюда следует, что потеря эта должна падать на обоих.
В покупке, совершенной одним из участников товарищества торгового, после кото¬рой погибает капитал другого участника, участвуют оба товарища, а самая сделка това¬рищества остается в силе согласно условиям, при которых она заключена. Если один из участников рассматриваемого товарищества совершит покупку на свою долю ка¬питала, а капитал, принесенный в товарищество другим, впоследствии погибнет ра¬нее, нежели на него будет совершена какая-либо покупка, то вещь, купленная пер¬вым товарищем, должна считаться купленною сообща, сообразно условиям сделки, потому что, раз существовало товарищество между ними во время покупки, то ку¬пленный предмет стал объектом этого товарищества в рассматриваемый момент, и это следствие сделки товарищества не изменяется уничтожением имущества друго¬го товарища после покупки. Это товарищество относительно покупки (по мнению имама Мухаммада) есть следствие первоначальной сделки, так что, если кто-либо из двух товарищей продаст купленное, то такая продажа законна . Хасан-Ибн-Зияд до¬казывает, что рассматриваемое товарищество представляется лишь товариществом по праву собственности , так что ни один из товарищей не может законно продать более, чем свою собственную долю, потому что самая сделка товарищества расторг¬нута вследствие уничтожения капитала точно так же, как она расторгается при унич¬тожении капитала до совершения какой-либо покупки. Следствием такой покупки является единственно право собственности (на эту покупку), чем устанавливается товарищество по праву собственности (так как товарищество торговое предполага¬ется расторгнутым). Имам Мухаммад возражает на это, что по отношению к покупке сделка выполнена и что она не может лишиться законной силы вследствие уничто¬жения имущества после такого выполнения. Нужно заметить, что в рассматривае¬мом случае купивший должен получить со своего товарища соответствующую часть цены (купленного предмета), потому что он купил половину этого предмета в силу доверенности и выплатил за него цену из собственного имущества, как то уже было объяснено. Высказанное выше основано на том предположении, что покупка совер¬шена одним из участников товарищества до уничтожения доли капитала другого то¬варища.
Если доля капитала одного из участников товарищества торгового погибнет до со¬вершения другим покупки, то в этой покупке участвуют оба товарища на условиях то¬варищества по праву собственности. Однако если погибнет капитал одного из уча¬стников товарищества торгового и затем другой его товарищ совершит покупку на свои собственные средства, причем по условиям сделки каждый из товарищей дол¬жен действовать как доверенное лицо другого, то все купленное должно быть разде¬лено между обоими товарищами в силу первого заключенного между ними условия, потому что, хотя сделка товарищества и расторгнута, но взаимная доверенность, ко¬торая особо оговорена была в этой сделке, остается в силе. Поэтому в покупке уча¬ствуют оба товарища в силу такой доверенности и между ними остается связь в виде товарищества по праву собственности; купивший же, вследствие этого, должен взять со своего товарища соответственную часть цены.
Изложенное в предыдущем тезисе имеет место в том случае, когда в самой сдел¬ке товарищества торгового упоминается о взаимной доверенности участников, если же этого упоминания нет, то покупка принадлежит единственно и исключительно купивше¬му. Если, с другой стороны, в тексте договора лишь упоминается о товариществе, но не говорится ничего относительно правоспособности участников его действовать по доверенности друг за друга, то предмет, купленный одним из участников, принад¬лежит единственно и исключительно ему самому: если бы в покупке этого предме¬та участвовали оба товарища наравне, то такое участие могло бы иметь место лишь в силу взаимной доверенности, вытекающей из самой сделки; а раз сделка расторгну¬та, то этим самым уничтожена и доверенность, из нее вытекающая. Иное имеет ме¬сто в тех случаях, когда участники сделки товарищества особо оговаривают, при са¬мом заключении сделки, условие взаимной доверенности. Тогда взаимная доверен¬ность не уничтожается при расторжении товарищества, так как она является особым условием сделки, а не только следствием, вытекающим из нее.
Товарищество торговое имеет законную силу и без смешения основных капиталов товарищей. Товарищество торговое имеет законную силу, хотя бы участники его и не смешали своих капиталов. Имамы Зуфар и Шафии утверждают, что при этом усло¬вии товарищество не имеет законной силы, потому что прибыль является прираще¬нием капитала, и участие в прибыли не может иметь места помимо участия в самом капитале, а это, в свою очередь, не может иметь места иначе, как при условии сме¬шения или слития капиталов. Они основывают свои доказательства на том сообра¬жении, что в сделке товарищества капитал является объектом сделки (почему самое товарищество относится к капиталу, как то видно из формулы, произносимой участ¬никами при заключении сделки товарищества: «Я делаю тебя своим участником в таком-то капитале», а также из того, что точное определение капитала существенно необходимо при заключении такой сделки), а потому необходимо требуется, чтобы в капитале товарищества участвовали оба товарища. Иное имеет место при музараба- те, который не есть товарищество: управляющий музарабатом действует за владель¬ца капитала и, следовательно, имеет право на часть прибыли как на жалованье или плату за свой труд. В этом состоит отличие его от рассматриваемого случая, в кото¬ром прибыль является приращением капитала, а не платою за труд. Это основной, руководящий принцип имамов Зуфара и Шафии. Исходя из него, они доказывают, что при сделке товарищества капиталы обоих участников должны быть однородны; в противном случае считают, что сделка не имеет законной силы. Равно, по их мне¬нию, незаконно назначать излишек прибыли кому-либо из товарищей при равенст¬ве основных капиталов, потому что прибыль есть приращение капитала. Они счита¬ют также, что товарищество в искусствах и ремеслах незаконно, потому что оно не имеет основного капитала, как то будет объяснено ниже. Наши ученые возражают на это двояко. Во-первых, участие в прибыли является следствием сделки товари¬щества, а не следствием капитала, потому что, раз самая сделка называется сделкою товарищества, то необходимо, чтобы ей присущи были свойства, которые соединя¬ются с представлением о товариществе; а при этих условиях фактическое смешение капиталов не представляется существенно необходимым. Во-вторых, так как день¬ги (из которых состоит капитал) не обозначены точно, то и прибыль получается не с самого капитала и вообще не с чего-либо иного, как с оборотов, предпринятых с этим капиталом, потому что каждый из участников является хозяином по отноше¬нию к одной половине капитала и доверенным лицом по отношению к другой. От¬сюда видно, что по отношению к оборотам товарищество может быть установлено и без смешения капиталов; следовательно, оно может быть установлено и относитель¬но того, что является результатом оборотов (именно — прибыли) без такого смеше¬ния. А так как сделка товарищества становится сходною со сделкою музарабата, то однородность капиталов по существу и равномерность распределения прибыли не представляются существенно необходимыми даже при равенстве капиталов. Това¬рищество в искусствах и ремеслах будет законно на таких же основаниях.
Товарищество (торговое) не допускает назначения точно определенной части при¬были в пользу кого-либо из участников его. Сделка товарищества, по которой выгова¬ривается какая-либо определенная доля из прибыли в пользу одного из товарищей, представляется незаконною: такое условие может повести к расторжению товари¬щества, так как возможно, что обороты его в общем принесут не более прибыли, чем выговоренная сумма. Рассматриваемому случаю соответствует такой, например, случай, когда при заключении земледельческой сделки выговаривается определен¬ная доля урожая в пользу одной из сторон (земледельца или землевладельца); эта сделка не имеет законной силы, потому что такая оговорка ведет к уничтожению товарищества, а при сделках товарищества в земледелии существенно необходимо, чтобы урожай делился поровну между земледельцем и землевладельцем.
Каждый из участников товарищества торгового может передать другому лицу свою долю основного капитала путем бизаата. Каждый из участников как сделки товари¬щества торгового, так. и товарищества по взаимности может передать другому лицу свою долю основного капитала, потому что так установлено обычаем относительно сделок товарищества; также и потому еще, что каждый из товарищей может нанять другое лицо для того, чтобы пользоваться прибылью от его работы; но так как при¬обретение прибыли без какого-либо за то возмещения представляется менее предо¬судительным, чем наем с тою же целью, то, следовательно, первый способ может быть принят a fortiori.
Каждый из участников товарищества торгового (и по взаимности) может отдать свою долю основного капитала на хранение постороннему лицу. Точно так же каждый из товарищей может отдать свою долю основного капитала на хранение посторонне¬му лицу, как то установлено обычаем и иногда необходимо в купеческом быту.
Равно каждый из товарищей может доверить свою долю основного капитала осо¬бому управляющему путем музарабата. Каждый из товарищей может также передать свою долю основного капитала другому лицу путем музарабата, потому что музарабат является сделкою меньшей важности, как бы низшею против товарищества по взаимности или торгового; а отсюда следует, что сделка товарищества заключает в себе сделку музарабата. Известно мнение Абу Ханифы, что участник сделки товари¬щества не имеет права так действовать, потому что сделка музарабата представляет¬ся одним из видов сделки товарищества. Однако мнение, изложенное выше, соглас¬но с толкованием «Мабсута» и одобряется большинством ученых, потому что това¬рищество не является конечною целью сделки музарабата; конечная цель последней состоит в приобретении прибыли. Поэтому основной капитал товарищества может быть законно передан другому лицу путем музарабата на том же основании, на каком владелец этого капитала может нанять работника за плату. Первое (то есть переда¬ча капитала путем музарабата) представляется законным в большей степени, нежели второе (то есть наем работника за плату), потому что, если под управлением музари- ба капитал не принесет прибыли, то труд его не оплачивается никакою платою, ме¬жду тем как нанятому работнику должно быть уплачиваемо жалованье, даже и в том случае, когда капитал не принес под его управлением никакой прибыли. Иное имеет место по отношению к сделке товарищества, потому что ни один из его участников не может войти в такого рода сделку с третьим лицом, объектом которой будет капи¬тал товарищества.
Каждый из товарищей может назначить от себя доверенное лицо. Каждый из участ¬ников как сделки товарищества по взаимности, так и товарищества торгового может назначить третье лицо в качестве доверенного за себя. Назначение доверенных лиц для совершения купли-продажи составляет один из актов, свойственных торговле, а товарищества заключаются именно с целью ведения торговых дел. Иное имеет место относительно лица, уполномоченного на совершение покупки; такое лицо не может, в свою очередь, назначить другое лицо доверенным за себя для совершения ее, пото¬му что назначение доверенного для совершения покупки составляет особую сделку, конечною целью которой является приобретение какого-либо точно определенного и существующего предмета.
Каждый из участников товарищества владеет капиталом товарищества как имуще¬ством, доверенным на хранение. Право владения каждого из участников товарищест¬ва, как торгового, так и по взаимности, считается равносильным праву владения ка¬питалом, доверенным на хранение, потому что каждый из товарищей владеет иму¬ществом с согласия собственника этого имущества и на том основании, что он может дать нечто в возмещение за такое владение; точно так же, как вступает во владение каким-либо предметом лицо, имеющее ввиду купить его (а не так, как устанавлива¬ется владение на предмет, служащий закладом); поэтому основной капитал товари¬щества представляется доверенным на хранение участникам в нем.
Определение товарищества в искусствах и ремеслах. Ширкати-синаа, или това¬рищество в искусствах и ремеслах (которому иногда также присваивается название ширкати-такаббал ), имеет место, когда (например) два портных или два красиль¬щика станут товарищами путем соглашения работать вместе и делить свои заработки как делится прибыль в товариществе; такая сделка, по мнению наших ученых, долж¬на считаться законной. Имамы Зуфар и Шафии доказывают, что такая сделка неза¬конна, потому что целью товарищества является участие обоих товарищей в прибы¬ли; рассматриваемое товарищество не может удовлетворить этому требованию, для выполнения которого необходима наличность основного капитала, потому что со¬вместное участие в прибыли основано на совместном участии в капитале (что со¬ставляет одно из основных положений названных ученых), а в рассматриваемом слу¬чае нет налицо капитала. Наши ученые возражают на это, что конечною целью рас¬сматриваемой сделки представляется приобретение собственности, что достигается взаимною доверенностью участников сделки, потому что, раз каждый из участников становится доверенным другого по отношению к одной половине предполагаемой прибыли и хозяином — по отношению к другой, то относительно этой будущей при¬были устанавливается товарищество.
Для установления товарищества в искусствах и ремеслах не требуется, чтобы уча¬стники его занимались одним и тем же ремеслом или жили в одном месте. Единство ре¬месла и места жительства не представляется существенно необходимым для установ¬ления товарищества в искусствах и ремеслах. Имамы Малик и Зуфар опровергают это, считая единство ремесла и места жительства существенно необходимыми.
Возражение. Ранее было замечено, что, по мнению имама Зуфара, товарищество в искусствах и ремеслах незаконно; но из приведенного выше можно заключить, что он считает его законным, а это составляет противоречие.
Ответ. Известны два мнения имама Зуфара по этому вопросу; в тезисах упомя¬нуто первое, а в настоящем изложено второе. В поддержку своего настоящего мне¬ния имам Зуфар приводит следующее доказательство: если участники товарищества в искусствах и ремеслах занимаются различными ремеслами (например, если в то¬варищество вступают красильщик и белильщик), то каждый из них будет в убытке при каждом ремесленном предприятии своего товарища по незнанию этого ремесла; таким образом, конечная цель товарищества не может быть выполнена; равно, если участники такого товарищества живут в разных местах, то каждый из них лишен воз¬можности фактически участвовать в ремесленных предприятиях другого. Наши уче¬ные возражают на это, что мотив законности (именно — приобретение собственно¬сти) существования такого товарищества ни в чем не нарушается единством ремесла и места жительства или противоположным обстоятельством. На этот мотив закон¬ности не имеет влияния единство ремесла или обратное обстоятельство, потому что назначение доверенного лица, по обоюдному соглашению, для ведения какого-либо дела одобряется нашими учеными независимо от того, может ли лицо, предприни¬мающее это дело, удовлетворительно выполнить его самолично или же нет, так как это лицо не обязано лично вести предпринимаемое дело, но может поручить его вся¬кому другому лицу; а раз каждый из товарищей таким образом может назначить дру¬гое лицо для ведения предпринятого дела, то, следовательно, сделка имеет законную силу. Равно не имеет влияния на мотив законности единство местожительства или противоположное обстоятельство, потому что, если один из двух товарищей будет работать в одной мастерской, а другой — в другой, то следствием этого не будет ни¬какой разницы в существенно важных обстоятельствах дела.
Товарищество в искусствах и ремеслах допускает неравномерное распределение прибыли. Нужно заметить, что если в рассматриваемом случае товарищи условятся произвести одинаковую работу и разделить полученную за это прибыль на три час¬ти , то такой договор может считаться законным по благоприятному толкованию за¬кона. По аналогии казалось бы, что такой договор не может считаться законным, по¬тому что ответственность пропорциональна труду, почему следствием допуска это¬го договора была бы прибыль с дела, относительно которого нет ответственности; следовательно, излишек прибыли в пользу одного из товарищей в настоящем случае представляется незаконным, точно так же, как он будет незаконным в ширкати-вуд- жо товариществ по личному кредиту. Поводом к более благоприятному толкованию закона является следующее соображение. То, что берет каждый из товарищей, не может считаться прибылью, так как заработок носит название прибыли лишь в тех случаях, когда основной капитал и приращение его однородны; в рассматриваемом же случае они неоднородны, потому что капиталом служит труд, а прибылью явля¬ется некоторая собственность, которая, таким образом, не будет прибылью в точном смысле этого слова, но лишь возмещением за труд. С другой стороны, труд может быть оценен, и раз оба товарища придут к какому-либо соглашению относительно раздела заработка, то доли последнего будут представлять собою возмещение или оценку личного труда каждого из них. Следовательно, излишек в доле заработка не будет представлять ничего незаконного для того, кто его получает в силу обоюдно¬го соглашения. Иное имеет место в товариществе на вере, потому что в этом случае приращение однородно с капиталом (так как оба представляют имущество); при¬быль же может быть установлена, когда капитал и приращение однородны; а так как прибыль с имущества, относительно которого нет ответственности, считается неза¬конною во всяких сделках, кроме музарабата, то отсюда следует, что она будет неза¬конною также и при сделке товарищества на вере. Поэтому рассматриваемый случай ни в чем не сходен с товариществом на вере.
Работа, взятая на себя одним из участников товарищества, обязательна и для дру¬гого; каждый из них может требовать заработную плату от заказчика. В товариществе ремесленном исполнение заказа, взятого на себя одним из участников, обязательно как для него самого, так и для его товарища, так что заказчик может требовать вы¬полнения заказанной работы от каждого из товарищей безразлично, по своему ус¬мотрению; и каждый из товарищей безразлично может требовать от заказчика за¬работную плату за исполненный заказ. В свою очередь, заказчик, уплативший пол¬ностью стоимость заказа одному из товарищей, этим освобождается от всякого дальнейшего иска со стороны другого товарища. Правило это очевидно само собою в тех случаях, когда товарищество ремесленное обладает свойством или характером взаимности (то есть когда оба участника его удовлетворяют тем условиям равенства, которые должны быть соблюдены в товариществе по взаимности); когда же это то¬варищество не носит характера взаимности, а подходит к товариществу торговому, то применение этого правила допускается на основании благоприятного толкования закона. По аналогии казалось бы, что такое допущение не должно иметь места, пото¬му что сделка товарищества заключена в общих выражениях, без особого упомина¬ния о взаимном поручительстве, а взаимное поручительство не включено в условия товарищества торгового; отсюда можно было бы заключить, что заказчик не вправе требовать выполнения заказа от каждого из участников товарищества ремесленного безразлично и что равно каждый из этих участников безразлично не в праве требо¬вать заработной платы от заказчика, а также, что заказчик не освобождается от сво¬их обязательств относительно товарищества уплатою заработной платы одному из участников его безразлично. Однако поводом к применению более благоприятно¬го толкования закона служат такие соображения. Заключение сделки товарищества ремесленного является источником ответственности, то есть в силу существования этой сделки выполнение заказа обязательно для обоих участников ее, почему веде¬ние всякого дела, предпринятого одним из участников, обязательно и для другого его товарища, который, следовательно, имеет право на заработную плату на равных условиях с первым как обязанный участвовать в выполнении заказа, взятого на себя первым. Если бы второй участник товарищества ремесленного не разделял с первым обязательства обоюдного выполнения заказов, то он и не имел бы права участвовать в заработной плате. Отсюда видно, что рассматриваемое товарищество равносильно товариществу по взаимности в отношении обязательности обоюдного выполнения заказов и обоюдного же вступления во владение заработною платою.
Определение товарищества по личному кредиту. Ширкати-вуджох, или товарище¬ство по личному кредиту, имеет место, когда два лица, не обладающие никаким иму¬ществом, заключают между собою сделку товарищества путем соглашения приобре¬тать покупкою на свой личный кредит (не уплачивая тотчас же цены купленного) и продавать за свой совместно счет. Этот вид сделки товарищества обозначается тер¬мином «вуджох» на том основании, что покупка в кредит может быть производи¬ма лишь лицами, пользующимися личною известностью (виджахит) между другими людьми.
Сделка товарищества на вере может включать в себя условия взаимности. Товари¬щество на вере в то же время может быть и товариществом по взаимности, то есть каждый из участников его может быть доверенным лицом и поручителем другого. Поэтому, когда два лица, правоспособные к поручительству, приобретают покупкою какой-либо предмет на условии владеть им в равных долях, причем в самый текст соглашения вводится выражение «по взаимности», то такая сделка будет носить ха¬рактер взаимности. Если, с другой стороны, сделка товарищества вуджох заключена лишь в общих выражениях, то она является сделкою ширкати-инан, или сделкою то¬варищества торгового, потому что при таком заключении сделки в общих выражени¬ях дела товарищества вуджох ведутся подобно делам товарищества торгового. Наши ученые признают законность такого рода сделок. Имам Шафии же, напротив, утвер¬ждает, что они незаконны. Доводы обеих сторон уже рассмотрены выше.
Каждый из участников товарищества вуджох в то же время является доверенным лицом другого своего товарища. В товариществе вуджох каждый из участников его яв¬ляется доверенным лицом другого по отношению ко всему, приобретаемому покуп¬кою, так как всякий акт, совершаемый за другого, не имеет законной силы, если он совершается не в силу доверенности или не на основании особой власти ; а так как в данном случае ни один из участников товарищества не облечен никакою властью над другим, то должно считаться установленным существование доверенности.
Прибыль каждого из участников товарищества вуджох должна быть пропорцио¬нальна доле участия в предприятии. Если участники товарищества вуджох заключат соглашение владеть покупаемым поровну и делить прибыли также поровну, то та¬кое соглашение должно считаться законным; однако в этом случае нельзя законно назначать излишек прибыли в пользу одного из товарищей. Если же они согласят¬ся между собою делить покупаемое на три доли и прибыль от продажи его также на три доли, то такое соглашение законно. Одним словом, если прибыль каждого из то¬варищей пропорциональна доле участия его в предприятии, то такая сделка вуджох законна, в противном же случае — незаконна. Это правило основано на том сообра¬жении, что всякое лицо имеет право на прибыль в силу капитала, управления делом или ответственности. Так, владелец капитала имеет право на прибыль в силу обла¬дания капиталом; управляющий каким-либо делом или имуществом имеет право на прибыль в силу управления этим делом или имуществом; искусный ремесленник, употребляющий для выполнения взятых им заказов ученика или подмастерья из по¬ловины или трети заработка, имеет право на прибыль от выполнения работы в силу своей ответственности за ее успех. Поэтому считается незаконною сделка, при кото¬рой одно лицо говорит другому: «Пусти свой капитал в оборот с тем, чтобы прибыль была моя», так как в этом случае не соблюдено ни одно из перечисленных выше условий. Право на прибыль законно устанавливается лишь одним из перечислен¬ных выше трех оснований, а в товариществе на вере право на прибыль устанавлива¬ется лишь в силу ответственности и, кроме того, ответственность связана с правом собственности на покупаемый предмет. Отсюда следует, что всякий излишек при¬были, несоразмерный с долею владения, представляется прибылью с имущества, от¬носительно которого нет ответственности. Назначение же прибыли с имущества, от¬носительно которого нет ответственности, представляется законным лишь в сделке музарабата, а товарищество вуджох не обладает свойствами музарабата. Иное имеет место в товариществе торговом, которое обладает свойствами музарабата в том от¬ношении, что каждый из участников такого товарищества совершает обороты с иму¬ществом другого своего товарищества, точно так же, как управляющий музарабатом совершает обороты с имуществом владельца музарабата, откуда видно, что товари¬щество торговое по существу своему есть музарабат.

Раздел. О товариществах, не имеющих силы
Товарищество не может иметь места относительно предметов характера безразлич¬ного. Товарищество не может законно иметь места относительно леса, травы или дичи. Так, если два лица заключат между собою сделку товарищества относительно таких предметов и впоследствии станут собирать лес или траву или убивать дичь на охоте, то собранные при этих условиях одним из участников такой сделки лес или трава, равно как и убитая на охоте дичь, принадлежат единственно этому участнику, а не его товарищу. Это же правило применимо к тем случаям, когда два лица заклю¬чают между собою сделку товарищества относительно всяких иных предметов без¬различного свойства (например, плодов, собираемых с деревьев, дико растущих в лесу, что считается всеобщим достоянием), потому что сделка товарищества заклю¬чает в себе доверенность, а назначение доверенного лица для приобретения предме¬тов безразличного свойства не имеет законной силы, и всякого рода поручения до¬верителя, относящиеся до таких предметов, недействительны, так как доверенность равносильна облечению властью на совершение сделок относительно таких пред¬метов, распоряжаться которыми может лишь доверитель, а не его доверенное лицо. В данном случае само доверенное лицо может вступать во владение предметами без¬различного характера без полномочия на то со стороны доверителя. Следовательно, такое доверенное лицо не может считаться представителем своего доверителя по от¬ношению к таким предметам безразличного характера. Одним словом, право собст¬венности на предметы безразличного характера устанавливается единственно и ис¬ключительно актами овладения и сохранения.
Сделка товарищества может иметь место и относительно предметов безразличного характера, если участники ее совместно вступают во владение этими предметами. Если оба участника сделки товарищества относительно предметов характера безразлич¬ного совместно вступают во владение ими, то оба они пользуются равными правами собственности относительно таких предметов; но если лишь один из них несет труды по овладению таким предметом безразличного характера, причем другой ничего не делает для этого, то такой предмет принадлежит единственно и исключительно лицу действовавшему. С другой стороны, если один из участников будет главным дейст¬вующим лицом по овладению предметом безразличного характера, а другой — ли¬цом лишь второстепенным, помощником первого (например, когда один рвет пло¬ды, а другой собирает их, или когда один рвет и собирает плоды, а другой относит их), то в этом случае помощник должен получать заработную плату по мере своих трудов. Таково мнение имама Мухаммада. Абу Юсуф утверждает, что изложенное выше правило должно быть применяемо лишь в том случае, когда заработная плата не превышает половины стоимости таких предметов безразличного характера; если же она превышает эту половину стоимости, то помощнику должна быть уплачиваема лишь половина стоимости, так как в силу самого соглашения он должен довольст¬воваться лишь половиною предметов, служащих объектами сделки, а следовательно, не имеет права на что-либо свыше этого.
Равно сделка товарищества относительно предметов характера безразличного мо¬жет иметь место в том случае, когда средства к приобретению этих предметов различны у обоих участников. Если одно лицо имеет мула, а другое — кожаное ведро для добы¬вания воды, и эти лица заключат между собою сделку товарищества по добыванию воды, причем они согласятся владеть совместно всем, что будет выручено такою ра¬ботою, то такая сделка не имеет законной силы, а все приобретаемое поступает в собственность того лица, которое в действительности добывает воду. Если этим ли¬цом будет владелец мула, то он должен уплачивать владельцу ведра стоимость найма ведра; если же воду будет добывать владелец ведра, то он должен уплачивать владель¬цу мула стоимость найма мула. Такая сделка товарищества считается не имеющею законной силы, потому что объектом ее является предмет характера безразличного (вода). Стоимость найма мула или ведра должна быть выплачиваема их владельцам на том основании, что предмет безразличного характера (вода) делается собствен¬ностью лица, добывшего ее, которое, как получившее выгоду вследствие сделки от собственности другого лица (от мула или ведра), состоит перед этим лицом в долгу на сумму, равную стоимости найма этого имущества.
Прибыль, получаемая каждым товарищем, должна быть пропорциональна капита¬лу. Во всех случаях товариществ, не имеющих законной силы, прибыль пропорцио¬нальна капиталу; и всякое соглашение, в силу которого один из товарищей полу¬чает больше, чем ему законно причитается, прибыли, недействительно. Поэтому, если товарищи владеют равными капиталами и уговорятся делить прибыль на три части, то такой уговор не имеет законной силы, и прибыль должна быть делима по¬ровну. Это правило основано на том соображении, что раз прибыль, как прираще¬ние капитала, по своей величине находится в зависимости от него, то она должна быть пропорциональна капиталу (каждого из участников сделки) точно так же, как в сделке земледельческой урожай рассчитывается пропорционально посеву. Требо¬вание излишка прибыли может иметь место лишь в силу особого предварительно¬го соглашения; в данном же случае такое предварительное соглашение не имеет за¬конной силы вследствие недействительности самой сделки товарищества; поэтому каждый из товарищей может требовать лишь пропорциональную своему капиталу долю прибыли.
Сделка товарищества лишается законной силы в случае смерти или вероотступни¬чества одного из товарищей. Если один из товарищей умрет или впадет в вероотступ¬ничество и станет гражданином чужого государства , то эти обстоятельства лишают сделку товарищества законной силы, потому что она включает в себя взаимную до¬веренность, которая существенно необходима для существования товарищества по причинам, уже изложенным выше; доверенность же уничтожается смертью, а равно бегством в чужую страну во время вероотступничества в том случае, когда казий сде¬лает постановление, устанавливающее факт такого бегства, что равносильно смерти. По уничтожении доверенности вследствие этих обстоятельств лишается законной силы и самая сделка товарищества.
Сделка товарищества расторгается в случае смерти или вероотступничества одного из товарищей независимо от того, известно ли об этом другом товарищу или нет. Нуж¬но заметить, что сделка товарищества лишается законной силы в случае смерти или вероотступничества одного из участников ее независимо от того, известно об этом другому товарищу или нет; и это обстоятельство ни в чем не имеет влияния на рас¬торжение товарищества, потому что остающийся в живых участник товарищества самою силою вещей освобождается от обязательств, сопряженных с этою сделкою, фактом смерти своего товарища; следовательно, извещение его об этом событии не представляется существенно необходимым. Иное имеет место, когда один из това¬рищей нарушает сделку, потому что последствия такого нарушения зависят от из¬вестности его другому товарищу, так как нарушение сделки есть намеренное растор¬жение ее.

Раздел
Никто не может платить закат с имущества своего товарища без его на то разреше¬ния. Ни один из участников сделки товарищества не может законно платить закат с имущества другого своего товарища без его на то разрешения, потому что уплата за¬ката не есть отрасль торгового дела.
Случай взаимного разрешения платить закат. Если каждый из участников сделки товарищества даст другому общее разрешение уплачивать закат с своего имущества и каждый из товарищей сначала уплатит закат с своей личной доли капитала товари¬щества, а затем уплатит его с доли своего товарища, то уплативший закат последним несет ответственность независимо от того, известно ли ему, что другой уплатил за¬кат, или нет. Таково учение Абу Ханифы. Оба ученика утверждают, что ответствен¬ность не имеет места в том случае, когда последнему уплатившему закат ничего не известно о факте уже последовавшей уплаты его со стороны другого товарища. Из¬ложенное выше правило основано на том предположении, что товарищи уплатили закат с своих личных долей капитала последовательно, а не одновременно, потому что в случае одновременной уплаты заката каждый из них несет ответственность за долю заката, причитающуюся с другого. Такое же разногласие в мнениях существу¬ет и относительно того случая, когда какое-либо лицо поручает другому уплатить за¬кат с своего имущества и это другое лицо уплатит закат с имущества после того, как сам поручивший уплатил установленный закат. По мнению Абу Ханифы, лицо, при¬нявшее такое поручение, несет ответственность во всяком случае. Оба ученика ут¬верждают, что уплативший закат по поручению другого должен быть ответственным лишь в том случае, когда ему известно, что уплата его уже последовала со стороны лица, давшего это поручение; в противном случае нет основания для привлечения к ответственности, так как уплативший закат за другого лишь исполняет данное ему поручение. Однако они допускают, что возможно возражение, основанное на том, что произведенная по такому поручению уплата не есть закат1 и что, следовательно, произведший эту уплату должен нести имущественную ответственность. На это воз¬ражение они отвечают, что приказание или поручение, полученное рассматривае¬мым лицом, в сущности не было поручением уплатить столько-то заката, но лишь поручением передать некоторую сумму бедным, так как уплата самого заката не в компетенции лица, получившего это поручение, потому что закат по существу опре¬деляется намерением платящего его; а от лица, исполняющего рассматриваемое по¬ручение, не может быть требуемо более того, что входит в пределы его компетенции. Таким образом, рассматриваемое лицо находится в том же положении, как и лицо, которому поручено принести жертвоприношение в случае пленения лица поручаю¬щего. Например, если бы лицо, совершающее обрядности паломничества, попало во власть неприятеля и поручило другому совершить за него жертвоприношение в храме, а это другое лицо совершит жертвоприношение после того, как лицо пору¬чившее будет освобождено от власти неприятеля и окончит обрядности паломни¬чества, то тем не менее лицо, исполнившее такое поручение, не несет убытка2 не¬зависимо от того, известно ли ему о прекращении плена или же не известно. Абу Ханифа возражает на это, что рассматриваемое лицо получило поручение «уплатить закат», а так как уплачиваемое им в сущности не есть закат, то очевидно, что оно действовало в противность поручению, целью которого было выполнение некото¬рого обязательства, лежащего на лице поручающем (очевидно, что это поручающее лицо имело в виду путем такого расхода предотвратить божественный гнев, вызван¬ный небрежением заката); между тем, так как намерение это вполне осуществлено уплатою со стороны самого поручающего лица, то оно не может уже быть выполнено путем уплаты со стороны лица, заменяющего его. Отсюда следует, что это заменяю¬щее лицо, уплатив, выполнило данное ему поручение независимо от того, известно ему что-нибудь об уплате заката лицом, поручившим ему это, или же нет, потому что уплата является фактическим исполнением поручения, для чего нет надобно¬сти знать что-либо об уплате, произведенной лицом поручающим. Что же касается до случая жертвоприношения при пленении лица, поручающего его, то на это неко¬торые утверждают, что принцип, положенный в основание рассуждений, не всеми допускается, так как относительно самого этого принципа существуют разногласия в мнениях. Другие опять утверждают, что между этим случаем (жертвоприношения при пленении) и рассматриваемым есть существенная разница на том основании, что совершение жертвоприношения для лица плененного необязательно до прекра¬щения плена; с другой стороны, уплата заката обязательна во всяком случае, почему назначение лица для уплаты его имеет целью выполнить обязательство; а так как это намерение не выполнено , то отсюда следует, что доверенное лицо не облечено кре¬дитом на эту уплату и что уплачиваемое им представляется расточением и уничтоже¬нием имущества лица поручившего, за что лицо, исполняющее поручение, и должно подвергнуться имущественной ответственности. Поэтому случай жертвоприноше¬ния при пленении не аналогичен рассматриваемому, так как при этих обстоятельст¬вах оно представляется лишь законным, но не обязательным; следовательно, жерт¬воприношение, совершенное лицом, получившим это поручение, не есть растрата и уничтожение собственности лица поручающего, почему лицо, исполняющее пору¬чение, и не несет имущественной ответственности.
Рабыня, купленная участниками товарищества по взаимности, становится собствен¬ностью того из товарищей, который, с разрешения на то другого, имел плотское с нею соитие. Если один из двух участников товарищества по взаимности разрешит друго¬му приобрести рабыню на средства товарищества и иметь с нею соитие и этот по¬следний поступит согласно такому разрешению, то рабыня принадлежит купивше¬му, и на нем не лежит никакой денежной ответственности перед другим товарищем. Таково толкование Абу Ханифы. Оба ученика утверждают, что товарищ купившего рабыню имеет право на получение с него половины стоимости рабыни, потому что покупка произведена на средства товарищества и, следовательно, товарищ купив¬шего имеет право требовать возврата своей доли расходов, точно так же, как при по¬купке съестного или платья (то есть если один из участников товарищества по вза¬имности купит съестное или платье на средства товарищества, то другой участник имеет право требовать от купившего возврата половины стоимости купленного; это правило применяется и к данному случаю). Изложенное выше основано на том со¬ображении, что рассматриваемая рабыня стала собственностью единственно и исключительно купившего ее в видах узаконения деторождения; а так как уплата цены должна быть производима пропорционально праву собственности на покупаемое, то, следовательно, обязательство уплаты за рабыню лежит единственно и исключи¬тельно на купившем ее. Абу Ханифа возражает на это, что рабыня a certiori поступает во владение обоих товарищей по самому свойству сделки товарищества (участники которого не могут изменить его свойств и условий); поэтому рабыня принадлежит обоим товарищам в равной мере, как если бы со стороны одного из участников не было дано другому разрешения на покупку этой рабыни. Такое разрешение равно¬сильно дару доли, причитающейся в силу сделки товарищества, со стороны участ¬ника, дающего это разрешение покупающему, так как плотское соитие становится законным лишь при праве собственности, которое в данном случае может быть ус¬тановлено единственно путем дара, потому что самые свойства сделки товарищества не допускают предположения о продаже’; если бы один из участников товарищества продал свою долю другому товарищу, то все же эта доля принадлежит обоим товари¬щам в равной мере, а не исключительно купившему. Поэтому переход доли одного из товарищей в собственность другого может иметь место лишь путем дара, который выражен данным покупающему рабыню разрешением иметь с нею плотское соитие. Иное имеет место относительно съестного и платья, которые, как по необходимости исключенные из числа объектов сделки товарищества, становятся собственностью единственно и исключительно купившего их по духу сделки купли-продажи; поэто¬му купивший их должен уплатить своему товарищу половину стоимости купленно¬го, так как он уплатил свой лично долг (цену купленных предметов) из капитала то¬варищества, между тем как покупающий уплачивает долг (цену рабыни), лежащий в равной мере на обоих участниках сделки товарищества.
Лицо, продавшее рабыню одному из участников сделки товарищества по взаимно¬сти, может искать цену ее с каждого из товарищей безразлично. Нужно заметить, что в рассмотренном выше случае продавший рабыню может искать цену ее с каждого из товарищей безразлично, так как эта цена является долгом торгового характера. Та¬ково толкование всех наших ученых. Кроме того, в сделку товарищества по взаим¬ности включено взаимное поручительство, и поэтому цена рабыни сходна с ценою съестного или платья.

КНИГА XV
О ВАКФАХ
Определение термина «вакф» и различные мнения по этому поводу. Слово «вакф» в первоначальном своем смысле значит «задержание». На языке закона (по мнению Абу Ханифы) этим термином обозначается посвящение какого-либо предмета ка¬кой-либо цели таким образом, что лицо, которому первоначально принадлежал этот предмет, сохраняет на него права собственности, и лишь пользование этим предме¬том идет на какие-либо благотворительные дела в виде как бы ссуды. По мнению некоторых, Абу Ханифа утверждает, что учреждение вакфов вообще совершенно не¬законно, так как пользование чем-либо есть нечто не существующее, а милостыня или пожертвование чего-либо не существующего недействительно1. Кроме того, из¬вестно из «Мабсута», что Абу Ханифа считал учреждение вакфов не имеющим за¬конной силы. Однако наиболее одобряемые авторитеты утверждают, что, по мнению Абу Ханифы, вакфы должны считаться имеющими законную силу; но так как самый акт учреждения вакфа подобно ссуде не носит характера абсолютного , то лицо, уч¬реждающее вакф, считается имеющим право взять обращенное в вакф имущество назад; а следовательно, дар или продажа этого имущества должны также считаться законными. По мнению двух учеников, термином «вакф» обозначается такого рода акт, который ставит,обращенное в вакф имущество на один уровень с имуществом, принадлежащим Господу, почему права собственности первоначального владельца этого имущества прекращаются, а обращенное в вакф становится имуществом Гос¬пода, пользование которым предоставлено созданиям Господа. Таким образом, оба ученика считают учреждение вакфа актом характера абсолютного, вследствие чего обращенное в вакф не может быть взято обратно учредителем его, равно оно не мо¬жет быть объектом дара или купли-продажи, а также завещания. Есть, однако, част¬ность, относительно которой оба ученика расходятся в мнениях: по Абу Юсуфу, уч¬реждение вакфа приобретает характер абсолютности с самого момента учреждения; имам Мухаммад же считает, что оно делается абсолютным лишь с момента переда¬чи его во владение мутавали, или попечителя. Таким образом, термин «вакф» в бу¬квальном смысле обозначает все то, что приписывает ему Абу Ханифа, и все то, что утверждают оба ученика. Поэтому нет достаточного основания давать предпочтение толкованиям одной стороны над толкованиями другой, поскольку толкования опи¬раются на грамматический смысл термина «вакф»; такое предпочтение может быть основано лишь на доводах, приводимых сторонами в защиту своих толкований. До¬воды обоих учеников по этому вопросу двояки. Во-первых, когда Омар пожелал раз¬дать в милостыню земли Симага, то Пророк сказал ему: «Ты должен раздать самую землю так, чтобы она не могла быть проданною, или подаренною, или унаследован¬ною». Во-вторых, необходимо, чтобы самый акт учреждения вакфа был абсолютным в тех видах, чтобы заслуга этого дела навсегда принадлежала лицу учредившему; эта необходимость может считаться действительно удовлетворенною лишь в том случае, когда лицо, учреждающее вакф, отказывается от своих прав на обращаемое в вакф имущество и посвящает его единственно Господу; а такое посвящение как одобряе¬мое законом наравне с посвящением мечети должно быть совершено таким же точ¬но образом. Абу Ханифа приводит различные доводы в подкрепление своего тол¬кования. Во-первых, Пророк сказал: «Имущество после смерти владельца не может быть не разделено между наследниками его» (другими словами, вакфы не абсолют¬ны, но могут быть отчуждаемы путем наследования). Кроме того Ширра говорит: «Пророк определил, что продажа вакфа законна», что равносильно такому выраже¬нию: «До обнародования закона святым Мухаммадом (на коем да будут благослове¬ние и мир Господа) вакфы были абсолютны, но наш закон сделал их иными». Во- вторых, право лица, учреждающего вакф, на предметы, обращаемые в вакф, должно сохранить свою силу на том основании, что создания Господа могут законно поль¬зоваться обращенными в вакф предметами либо путем возделывания (если вакф со¬стоит из земли), либо путем обитания (если он состоит из жилищ); если бы никто не имел прав собственности на вакф, то всякие акты по отношению к нему были бы незаконными, как незаконны они по отношению к мечетям. Поэтому очевидно, что право собственности на вакфы сохраняет свою силу; очевидно также, что это право должно принадлежать лицу, учреждающему вакф, а не кому-либо другому, так как одно это лицо имеет право расходовать доход с вакфа на те цели, для которых вакф учрежден, и назначать над ним попечителя; но тем не менее, так как в самом тер¬мине «вакф» кроется понятие о благотворительности, то пользование им сходно с пользованием ссудою. В-третьих, учредитель вакфа желает обратить доходы с него на выполнение какой-либо благотворительной цели навсегда, что невозможно, если он не сохранит права собственности на имущество вакфа. В-четвертых, невозмож¬но, чтобы право собственности учредителя вакфа на имущество вакфа превратилось при жизни его без перехода его в собственность какого-либо другого лица, так как закон не допускает, чтобы предмет, пока существует, выходил из владения одного лица, не переходя во владение другого собственника. В этой частности вакф сходен с сайибою , дальнейшее владение которою владелец делает для себя запретным, точно так же, как употребление в работу или пищу верблюдицы, принесшей десять верб¬люжат, которая во времена неведения обыкновенно отпускалась на волю и не мог¬ла быть употребляемой ни для работы, ни в пищу. Одним словом, учреждение вакфа сходно с языческим актом отпущения верблюдицы на волю в том отношении, что обращенный в вакф предмет не выходит из владения собственника. Другими слова¬ми, ежели кто-либо сделает принадлежащее ему четвероногое сайибою, то оно тем не менее продолжает быть его собственностью точно так же, как продолжает быть собственностью имущество или четвероногое, обращенное в вакф. Иное имеет ме¬сто относительно мечети, которая посвящена единственно Господу (почему и неза¬конно получать от мечети какую-либо выгоду), между тем как в случае вакфа права собственности лица, его учреждающего, остаются в силе; следовательно вакф не по¬священ исключительно Господу.
Отчуждение предмета, обращаемого в вакф, совершается путем постановления ка¬зия и заявлением лица, учреждающего вакф, или же передачею его попечителю. Кудури передает мнение Абу Ханифы, что право собственности лица, учреждающего вакф, на имущество, его составляющее, прекращается лишь в том случае, когда судья сде¬лает постановление в этом смысле или когда сам учредитель вакфа обусловит отчу¬ждение имущества вакфа фактом своей смерти путем такого, например, заявления: «Когда я умру, то этот дом обращается в вакф для такой-то цели (и т.д.)». Абу Юсуф доказывает, что право собственности учредителя вакфа на имущество вакфа прекра¬щается тотчас по произнесении им слов: «Я учредил вакф». Такого же мнения дер¬жится и Абу Ханифа, потому что учреждение вакфа представляется отказом от пра¬ва собственности точно так же, как и отпущение на волю. Имам Мухаммад говорит, что право собственности на имущество, предназначенное в вакф, не прекращается до назначения попечителя и до передачи имущества вакфа этому попечителю. Су¬ществуют постановления казия, в основание которых принято это толкование. Это правило основано на том соображении, что право Господа на имущество, обращае¬мое в вакф, может быть установлено лишь косвенно, при передаче имущества вакфа созданию Господа — попечителю (так как передача самому Всемогущему, который является владельцем всего существующего, может иметь место косвенно, хотя она и не может состояться в действительности); поэтому имущество вакфа косвенно под¬чиняется тем же правилам, как и имущество, посвященное Господу, и, следователь¬но, в этом отношении имеет сходство с закатом и милостынею. Что же касается до приписываемого Абу Ханифе мнения, будто «право собственности учредителя вакфа на имущество вакфа прекращается постановлением судьи», то на это наш автор за¬мечает, что такое толкование должно считаться одобряемым, так как постановление судьи прекращает всякое разногласие в мнениях. Однако, что касается до следую¬щего за этим положения Абу Ханифы, будто «право собственности учредителя вак¬фа на имущество вакфа прекращается вследствие отнесения этого события к смерти учредителя вакфа», то это положение совершенно необоснованно, так как это право собственности может прекратиться лишь путем назначения предмета, обращаемо¬го в вакф, для целей благотворительности навсегда, причем такое учреждение вакфа равносильно завещанию на постоянное пользование. Поэтому в данном случае пра¬во собственности прекращается и вакф делается абсолютным.
Постановление судьи утверждает вакф, но решение посредника не имеет этого дей¬ствия. В «Фатави» Казихана говорится, что судебные постановления о вакфах изда¬ются лишь в тех случаях, когда лицо, обратившее известный предмет в вакф и пе¬редавшее его мутавали, или попечителю, впоследствии пожелает взять его обратно, а мутавали станет противиться этому намерению, ссылаясь на то, что вакф должен быть абсолютным, и дело это попадет на рассмотрение судьи, который определит, что вакф абсолютен. Относительно того случая, когда спорящие стороны обраща¬ются за разрешением вопроса об абсолютности вакфа к третьему лицу и это лицо определит, что вакф абсолютен, существует разногласие в мнениях между учеными- юристами; однако достоверно, что такое решение не имеет обязательной силы для сторон.
Случай учреждения вакфа на смертном одре. Тахави сообщает, что, по мнению Абу Ханифы, при учреждении вакфа лицом, находящимся при смерти, вакф нахо¬дится в одном положении с посмертным завещанием (то есть он абсолютен) в про¬тивоположность вакфу, учрежденному в состоянии здравия, который не абсолютен. В действительности же, по мнению Абу Ханифы, рассматриваемый вакф не абсолю¬тен; но он абсолютен по мнению двух учеников. В данном случае разница между вак- фом, учрежденным при жизни, и вакфом, учрежденным на смертном одре, заключа¬ется в том, что последний считается выделенным из одной трети имущества учреди¬теля вакфа, между тем как в первом вакф считается выделенным из всего имущества учредителя.
Право собственности учредителя вакфа на имущество, обращенное в вакф, унич¬тожается, но без передачи этого права другому лицу. Когда учреждение вакфа при¬обретает законную действительность (то есть, по различным изложенным выше мнениям наших ученых, станет абсолютным: по Абу Ханифе — вследствие за¬явления учредителя вакфа и последовавшего затем постановления суда; по Абу Юсуфу — вследствие простого заявления учредителей вакфа; по имаму Мухамма- ду — вследствие заявления учредителей вакфа и передачи имущества вакфа попе¬чителю), имущество вакфа выходит из владения учредителей его; но тем не менее оно не становится собственностью какого-либо другого лица. Если бы это было допущено, то оказалось бы, что имущество вакфа не находится в состоянии за¬держания или запрещения, но может быть продаваемо точно так же, как и всякое другое имущество; равно, если лицо или лица, в пользование которых передано имущество, стали бы со временем его собственниками, то впоследствии это иму¬щество не могло бы перейти из такого владения в пользование другого лица со¬гласно воле учредителя вакфа, между тем как этого не должно быть. Например, если бы кто-либо назначил жилой дом в пользу бедных какого-либо отдельного племени и с течением времени состояние бедности одного из этих лиц прекрати¬лось бы, то право пользования жилищем должно перейти к другим, чего не могло быть, если бы рассматриваемое лицо было собственником такого обращенного в вакф дома.
В вакф может быть обращена неопределенная часть чего-либо. По Абу Юсуфу, в вакф может быть законно обращаема неопределенная часть или доля чего-либо. Имам Мухаммад утверждает, что учреждение такого вакфа не может считаться за¬конным; он считает существенно необходимыми для совершения такого акта как об¬стоятельство действительного вступления во владение (со стороны попечителя отно¬сительно обращаемого в вакф предмета), так и то, без которого такое вступление во владение не может иметь места, то есть фактическое разделение предмета, предна¬значаемого к обращению в вакф, а такое фактическое разделение может иметь место лишь относительно предметов, его допускающих. По отношению же к предметам, не допускающим разделения, имам Мухаммад считает законным обращение в вакф неопределенной части, так как он усматривает аналогию между подобным вакфом и пожертвованием или даром с благотворительною целью. Абу Юсуф основывает свое толкование на том соображении, что отделение неопределенной части чего-либо су¬щественно необходимо для вступления во владение; а так как он не считает вступ¬ление во владение (попечителя) существенно необходимым для учреждения вакфа (почему и самые средства для вступления во владение, именно — вступление во вла¬дение неопределенною частью, не представляются существенно необходимыми), то отсюда следует, что он считает законным обращение в вакф неопределенной части чего-либо. Однако он исключает из этого правила мечети и кладбища, обращение в вакф неопределенной части которых он считает незаконным, хотя предметы эти по существу своему неделимы, на том основании, что продолжение частного владения чем-либо противоречит посвящению этого предмета исключительно Господу; а так¬же еще и потому, что в настоящем рассуждении предмет предполагается неделимым по малым размерам или стесненности внутреннего своего пространства, почему са¬мое разделение его может иметь место лишь путем попеременного применения его к различным целям, например, употреблением его в продолжение одного года для по¬гребения мертвы*, а в продолжение другого — для хлебопашества или попеременно для молитвы и для помещения лошадей, что было бы особенно гнусно. Иное имеет место при обращении в вакф всякого иного (кроме мечети и кладбища) предмета: обращение в вакф неопределенной части такого неделимого предмета или вещест¬ва считается законным всеми учеными, потому что такой предмет может быть отдан внаем, и этот доход может быть разделен между вакфом и владением обращенного таким путем в вакф предмета или вещества.
Случай обращения в вакф земельного участка, неопределенная часть которого впо¬следствии окажется собственностью постороннего лица. Если кто-либо обратит в вакф земельный участок и с течением времени выяснится, что неопределенная часть его (например, четвертая часть) составляет собственность постороннего лица, то, по мнению имама Мухаммада, учреждение вакфа лишается силы и по отношению к ос¬тальной части этой земли, потому что разделение на неопределенные части связано с учреждением вакфа, которое, следовательно, не имеет законной силы точно так, как не имеет ее при таких обстоятельствах акт дара. Иное имеет место, когда дарящий сам берет обратно часть своего дара или когда наследники подарившего, совершив¬шего дар на смертном одре, берут назад две трети подаренного по смерти дарившего: если кто-либо на смертном одре обратит все свое имущество в дар или в вакф и на¬следники по смерти его возьмут обратно две трети этого имущества, то это обстоя¬тельство тем не менее не имеет влияния на законную силу актов дара или учрежде¬ния вакфа, потому что разделение имущества на неопределенные части имеет место после совершения названных актов, а не связано с ними, то есть во время соверше¬ния этих актов имущество не было разделено на неопределенные части, но разделе¬ние это имело место лишь после их совершения. Однако если бы оказалось после учреждения вакфа, что постороннее лицо имеет права собственности на какую-либо точно определенную часть обращенного в вакф земельного участка, то акт учрежде¬ния вакфа не лишается законной силы по отношению к остатку участка, потому что в данном случае не имело места разделение на неопределенные части. Дары и по¬жертвования с благотворительною целью подчиняются этим же правилам.
Вакф может быть учреждаем для целей лишь постоянного и непрерывного характе¬ра. По мнению Абу Ханифы и имама Мухаммада, учреждение вакфа не может счи¬таться полным, если учредитель его посвящает обращаемые в вакф предметы целям, не имеющим характера непрерывного и постоянного. Так, правильным будет такой вакф, пользоваться которым в конце концов будут бедные (который учреждается, например, произнесением таких слов: «Я предоставляю пользование таким-то пред¬метом такому-то, а после него — бедным»), потому что существование бедных ни¬когда не прекратится. Абу Юсуф утверждает, что обращение чего-либо в вакф имеет законную силу и в том случае, когда лицо, учреждающее вакф, посвящает его цели, существование которой может с течением времени прекратиться (например, когда вакф учреждается следующею формулою: «Я предоставляю пользование таким-то предметом Зайду» и после смерти Заида пользование вакфом переходит к бедным, хотя лицо, учреждающее вакф, и не имело в виду этой цели). Абу Ханифа и имам Мухаммад возражают на это, что для обращения какого-либо предмета в вакф не¬обходимо, чтобы прекратилось право собственности (владельца) на него без перехо¬да этого права к другому лицу. А так как учреждение вакфа, равно и отпущение на волю, по действию своему не могут прекратиться, отсюда следует, что учреждение вакфа для цели, существование которой с течением времени может прекратиться, несовершенно. Поэтому учреждение вакфа лишается законной силы, раз вакф учре¬ждается на некоторое время, точно так же, как лишается законной силы сделка куп¬ли-продажи, продолжительность которой ограничена каким-либо сроком.
Возражение. Приведенный выше довод Абу Ханифы, что право собственности (при обращении в вакф) прекращается «без перехода этого права к другому лицу», противоречит другому, также уже цитированному, его же мнению, что «при учреж¬дении вакфа право собственности не прекращается».
Ответ. Известны два мнения Абу Ханифы по рассматриваемому вопросу. Одно из них приведено в обсуждении настоящего тезиса; по другому источнику, Абу Ха¬нифа согласен с имамом Мухаммадом (как цитировано раньше). Некоторые в ответ на приведенное выше возражение утверждают, что цитированное в рассматривае¬мом случае мнение Абу Ханифы основано на том предположении, что казием сдела¬но постановление, признающее вакф абсолютным, а при наличности такого поста¬новления объект вакфа выходит из владения учредителя его, по единогласному мне¬нию всех наших ученых. Абу Юсуф возражает на это, что учредитель вакфа имеет в виду совершить этим актом богоугодное дело и что намерение это должно считать¬ся выполненным в обоих случаях, так как при некоторых обстоятельствах богоугод¬ным делом будет учреждение вакфа временного, а при других — учреждение вакфа постоянного; следовательно, самый акт учреждения вакфа имеет законную силу в обоих случаях. По мнению некоторых, вакф должен быть учреждаем навсегда. Абу Юсуф не считает соблюдение этого условия путем особой оговорки при самом учре¬ждении вакфа существенно необходимым, потому что оно вытекает из самого смыс¬ла терминов «вакф» и «благотворительность», как то видно из приведенного выше положения, что «учреждение вакфа, как и отпущение на волю, указывает на прекра¬щение права собственности без перехода этого права к другому лицу». С другой сто¬роны, по мнению имама Мухаммада, особая оговорка об учреждении вакфа навсегда представляется существенно необходимою, потому что вакф является предоставле¬нием с благотворительною целью пользования каким-либо предметом или прибы¬лью с него; а так как подобное пользование иногда может быть временным, а в дру¬гих случаях — непрерывным, то упоминание в общих выражениях о таком предос¬тавлении пользования не может считаться увековечением его, почему необходима особая оговорка в этом смысле.
Обращение в вакф недвижимой и движимой собственности. Обращение в вакф зем¬ли представляется законным, потому что некоторые из сподвижников Пророка об¬ращали свои земли в вакфы; обращение же в вакф движимого имущества, как особ¬ливо преднамеренное, так и попутное (с недвижимостью), во всяком случае незакон¬но. Таково мнение Абу Ханифы. Абу Юсуф доказывает, что обращение в вакф земли со всем принадлежащим к ней домашним скотом и рабами должно считаться закон¬ным, равно как и обращение в вакф всякого рода земледельческих орудий, пото¬му что все такого рода предметы должны считаться принадлежащими земле (всмыс- ле выполнения намерения обратить в вакф «обработанную» землю, единственную, представление в пользование которой может считаться актом благотворительности). Поэтому обращение в вакф таких предметов попутно с землею представляется за¬конным, как законно попутно многое, что незаконно само по себе. Например, про¬дажа вина сама по себе незаконна, а попутно с землею — законна; или обращение в вакф какой-либо одной балки дома незаконно, а обращение ее в вакф попутно с до¬мом — законно. Имам Мухаммад в этой частности сходится в мнениях с Абу Юсу- фом, так как он считает обращение в вакф движимости законным в силу одного за¬явления о том владельца, а следовательно, он допускает законность a fortiori обра¬щения в вакф движимости попутно с недвижимостью. Имам Мухаммад держится также того мнения, что обращение в вакф верблюдов, лошадей и оружия для упот¬ребления их на войне против неверных должно считаться законным. Юристы утвер¬ждают, что в этом с ним согласен Абу Юсуф. Мнение это основано на благоприят¬ном толковании закона. По аналогии же казалось бы, что такого рода вакф должен считаться незаконным в силу соображений, уже изложенных выше. Такое благопри¬ятное толкование закона основано на изречении Пророка: «Халид посвятил свои ло¬шадь и вооружение на служение Господу, а Тальха посвятил свою лошадь служению Господу» . По имаму Мухаммаду, должно считаться законным обращение в вакф та¬ких предметов, для которых это установлено обычаем, именно — лопат, мотыг, то¬поров, пил, досок, ящиков (и привесок к ним), глиняной и медной посуды и книг. По Абу Юсуфу, эти предметы не могут законно быть обращаемы в вакф, потому что отступления от применения правил по аналогии допускаются лишь на основании священных писаний, а в них упоминается лишь о лошадях и оружии, почему этими видами движимости и должно быть ограничено разрешение обращать движимость в вакф. Имам Мухаммад возражает, что рассуждение по аналогии может быть не при¬нимаемо во внимание в видах общеполезности (например, относительно искусств и промышленности), а рассматриваемые предметы общеполезны. Кроме того, извест¬но, что Насир Ибн-Яхъя обратил в вакф свои книги, считая это аналогичным обра¬щению в вакф Корана (то есть как законно обращение в вакф Корана, так законно оно и относительно всякой другой книги); это одобряется, потому что, кроме Кора¬на, и другие книги находятся в обращении с целью поучения и чтения. Большинст¬во юристов делало постановления, руководясь в этой частности (обращение в вакф книг) мнением имама Мухаммада. В «Фатови» Казихана написано, что между двумя старшими есть разногласие в мнениях относительно обращения в вакф книг. Факих- Абуль-Сейб считает это законным, и судебные решения постановляются согласно с его мнением.
Обращение в вакф таких предметов, которые не представляют обычных объектов вакфа, незаконно. По мнению наших ученых, не могут законно быть обращаемы в вакф такие виды движимости, которые не принято или не в обычаях делать объек¬тами вакфа. Имам Шафии утверждает, что в вакф законно может быть обращаем всякий такой предмет, пользование которым возможно без его разрушения, а равно могущий быть объектом сделки купли-продажи, потому что предметы, допускаю¬щие пользование (без разрушения), сходны с землею, лошадьми и оружием. Наши ученые доказывают, что необходимым при учреждении вакфа условием является не¬прерывное продолжение его существования, как то уже сказано выше, а это условие невыполнимо, когда объектом вакфа является имущество движимое, по недолговеч¬ности такого имущества. По аналогии казалось бы, что обращение в вакф движимо¬сти не может законно иметь места; однако относительно некоторых видов движимо¬сти оно допускается (хотя и против аналогии) на основании приведенных выше пре¬даний, а относительна других (топоров, пил и т.п.) — в силу их общеполезности; но обращение в вакф рабов, домашней утвари и носильного платья должно считаться незаконным как противоречащее аналогии и не основанное ни на преданиях, ни на общеполезности этих предметов, которые в этом отношении сходны с дарагимами и динарами. Что касается до положения, выставленного имамом Шафии, что «эти предметы сходны с лошадьми, оружием и землею», то на него мы отвечаем, что не может быть допущено существование аналогии между движимостью вообще и эти¬ми предметами по следующим соображениям. Земля существует неуничтожимо, а лошади и оружие представляются орудиями войны против неверных, которая при¬надлежит к числу важнейших религиозных обязательств, почему обращение в вакф этих предметов представляется в значительно большей мере актом благочестия, чем обращение в вакф всякой иной движимости; поэтому применение аналогии к рас¬сматриваемым предметам недопустимо.
Вакф не может быть продан или передан другому лицу. После того, как акт учреж¬дения вакфа вступит в законную силу и станет абсолютным, передача или продажа обращенного в вакф предмета незаконна, по мнению всех законоведов; передача не¬законна на основании изречения Пророка: «Передавайте самую землю как бы в ми¬лостыню, таким образом, чтобы она становилась непродажною и ненаследуемою». Поэтому вакф, вступивший в законную силу и ставший абсолютным, не может быть объектом сделок купли-продажи или передачи.
Когда в вакф обращена неопределенная часть какого-либо предмета, то доля, состав¬ляющая вакф, может быть выделена. Если в вакф обращена неопределенная часть ка¬кого-либо предмета и (как того требует учение Абу Юсуфа) учреждение вакфа станет абсолютным, а совладелец этого предмета потребует отделения вакфа, то такой раз¬дел может законно иметь место, потому что раздел влечет за собою отделение и раз¬личение. Относительно всякого рода предметов, за исключением измеряемых емко¬стью и весом, первенствующее значение принадлежит обмену; однако при учрежде¬нии вакфа отдается предпочтение отделению и различению, чтобы учреждение вакфа имело законную силу; поэтому отделение доли, назначенной в вакф, не должно быть рассматриваемо как купля-продажа или передача, и следовательно — законно.
Если кто-либо обратит в вакф свою долю земель, владеемых в товариществе с другим лицом, то он должен отделить ее от земель своего товарища, потому что на такой акт правоспособен лишь один учредитель вакфа — при жизни или душепри¬казчик его — по смерти. С другой стороны, если кто-либо обратит в вакф половину своей собственной земли, то казий должен отделить и отчуждить ее от земель учре¬дителя вакфа (или же учредитель вакфа может продать половину своей земли како¬му-либо другому лицу и затем отделить обращенную в вакф часть и отчуждить ее от покупщика, а после этого купить обратно остаток земли у покупщика ), потому что сам учредитель вакфа не в праве выделить обращенную в вакф часть земли или от¬делить ее от не обращенных в вакф земель, так как одно лицо не может самолично произвести раздел чего-либо и таким путем дать себе что-либо на том основании, что раздел может иметь место лишь между двумя лицами.
В случае отделения обращенной в вакф земли уплата какой-либо разницы, произве¬денная учредителем вакфа, законна; но если такая уплата делается учредителю вакфа, то она лишает законной силы акт учреждения вакфа. Если при отделении обращенной в вакф земли должна иметь место какая-либо доплата (например, когда кто-либо об¬ращает в вакф свою долю земли, которою он владеет в товариществе с другим лицом, вследствие чего имеет место раздел этой земли, причем доля одного из товарищей окажется меньшею или имеющею меньшую ценность против доли другого, почему этот другой производит бывшему своему товарищу соответственную доплату деньга¬ми), то она незаконна, если ее должен получить учредитель вакфа, так как продажа обращенного в вакф предмета не может законно иметь места. Если же эта доплата производится учредителем вакфа, то она законна, и приобретаемое им в возмеще¬ние за эту доплату есть его собственность. Поэтому, если учредитель вакфа желает отделить эту собственность от обращенной им в вакф доли (земли), то он должен пе¬редать это дело на рассмотрение казия, чтобы последний мог отделить обращаемое в вакф имущество от того, которое учредитель вакфа получает в возмещение за про¬изведенную им доплату.
Доход с имущества, обращенного в вакф, прежде всего должен быть обращаем на содержание в порядке этого имущества. Обязательно, чтобы доход с имущества, об¬ращенного в вакф, прежде всего был обращаем на содержание в порядке этого иму¬щества, независимо от того, оговорено ли это условие учредителем вакфа или же нет, потому что при учреждении вакфа имелось в виду обратить доход, с него получае¬мый, в некоторый постоянный фонд, а такая непрерывная доходность вакфа может иметь место лишь при условии постоянного содержания его в порядке, в чем всякое имущество необходимо нуждается; а также и потому еще, что всякое приобретение должно быть сопряжено с расходами (другими словами, получающий прибыль дол¬жен также нести и убытки). Одним словом, на лице, пользующемся выгодами с чего- либо, должны также лежать и невыгоды, сопряженные с таким пользованием; а из этого следует, что поддержание в порядке вакфа имеет сходство с содержанием раба, услуги которого завещаны кому-либо, а обязательство содержать такого раба лежит на лице, пользующемся его услугами в силу завещания. Поэтому, если вакф учреж¬ден в пользу бедных, с которых не может быть требуема стоимость содержания его в порядке (потому что вакф учрежден для вспомоществования им), то необходимые для этой цели издержки должны быть отнесены на доход, с него получаемый.
Если лицо, в пользу которого учрежден вакф, богато, то оно должно нести издержки, сопряженные с содержанием в порядке вакфа. Если первоначальным объектом вакфа будет богатое лицо, а после смерти его — бедные, то расходы на содержание в по¬рядке вакфа должны быть производимы из собственности этого богатого лица (но оно может доставлять необходимые для этой цели средства из той доли своего иму¬щества, какую оно само найдет нужным для этого назначить) при жизни его. В этом случае на содержание в порядке вакфа не отделяется ничего из доходов, с него полу¬чаемых, так как всегда возможно обратить необходимые для этой цели издержки на лицо, пользующееся вакфом в первой инстанции, которое точно определено и хоро¬шо известно.
Поддержание в порядке вакфа обязательно постольку, поскольку это необходимо для сохранения его в первоначальном виде. Изложенное в предшествующем тезисе нужно, однако, понимать таким образом, что издержки, необходимые для поддер¬жания в порядке вакфа, могут быть производимы из собственности состоятельного лица, в пользу которого первоначально был учрежден вакф, лишь в таком размере, в каком это потребно для поддержания в первоначальном виде имущества, обращен¬ного в вакф; равно, если имущество, составляющее вакф, придет в запустение (зе¬мельный участок) или разрушится (здание), то оно должно быть приведено в то со¬стояние, в каком находилось в момент учреждения вакфа. Это требование основано на том соображении, что доход с вакфа был передан в пользу других и должен был получаться именно при этом первоначальном состоянии вакфа, а не при каком-либо лучшем; а так как на доход этот имеет право лишь объект вакфа, то без его на то раз¬решения не может быть законно производимо издержек из этого дохода на приведе¬ние вакфа в лучшее, против первоначального, состояние. Некоторые ученые пола¬гают, что изложенное выше правило должно быть соблюдаемо и в том случае, когда вакф учрежден в пользу бедных вообще, а не в пользу какого-либо отдельного лица; то есть издержки на содержание вакфа в порядке не могут быть производимы в раз¬мере большем, чем то действительно нужно для сохранения его в первоначальном виде. По мнению других, такие расходы законны. Однако первое из приведенных выше мнений считается более правильным, потому что доход с вакфа затрачивается на содержание его в порядке лишь в видах сохранения его в первоначальном виде, и нет надобности в поддержке большей, чем это строго необходимо для обозначенной выше цели.
Ремонт дома лежит на временно занимающем его. Ежели кто-либо обратит в вакф свой дом с тем условием, что его сын или кто-либо другой имеет право жить в этом доме в продолжение своей жизни, то ремонт этого дома обязателен для имеюще¬го право временно проживать в нем лица, так как пользующийся выгодами должен также нести и убытки (как то уже сказано выше), следовательно, рассматриваемый случай подходит к случаю содержания раба, услуги которого завещаны кому-либо покойным его господином. Если лицо, временно проживающее в обращенном в вакф доме, не выполнит лежащего на нем обязательства ремонта, то казий должен отдать такой дом внаймы и производить ремонт из квартирной платы. Если лицо, упоминаемое в предшествующем тезисе, откажется или упустит выполнить лежащее на нем обязательство ремонтировать временно занимаемый им дом (вакф) или же не будет иметь к тому возможности по бедности, то казий должен отдать такой дом внаймы и произвести необходимый ремонт из квартирной платы, после чего этот дом должен быть возвращен тому лицу, которое имеет право жить в нем на основа¬нии условий учреждения вакфа. Таким путем принимаются во внимание права как учредителя вакфа, так и лица, в пользу которого вакф первоначально учрежден, так как, если бы не производилось ремонта, то дом пришел бы в негодность и, следова¬тельно, права обоих лиц утратились бы. Поэтому ремонт должен быть произведен из квартирной платы, чтобы права обеих сторон, участвующих в акте учреждения вак¬фа, были сохранены.
Относительно лица, временно пользующегося вакфом, не может быть употребляе¬мо никакого понуждения. Нужно, однако, заметить, что в том случае, когда лицо, в пользу которого учрежден вакф (как то изложено в предшествующем тезисе), отка¬зывается произвести ремонт, то оно не может быть к тому понуждаемо, потому что производство ремонта составляет для него убыток. Этот случай аналогичен случаю владельца семян при земледельческой сделке, который при отказе от возделывания земли не может быть никаким образом к тому понуждаем, так как обработка земли не может быть произведена без убытка для него в виде потери семян.
Возражение. В случае отказа со стороны лица, временно пользующегося вакфом, произвести нужный ремонт казий, по-видимому, не должен возвращать этому лицу дом после ремонта, так как нет необходимости принимать во внимание это право после того, как оно само таким отказом выразило согласие на разрушение имуще¬ства, обращенного в вакф.
Ответ. Отказ лица, временно пользующегося вакфом, произвести нужный ре¬монт еще не выражает отказа его от своего права пользования вакфом, потому что существует сомнение относительно мотива такого отказа. Возможно, что отказ этот мотивирован нежеланием произвести ремонт из своей собственности; поэтому пра¬во пользования вакфом не уничтожается вследствие наличности такого сомнения.
Никто, кроме казия, не может отдать внаймы дом при обстоятельствах предше¬ствующего тезиса. Здесь уместно будет заметить, что лицо, временно занимающее дом (вакф), не может законно отдавать его внаймы, так как оно — не собствен¬ник этого дома. Казий же, напротив, обладает общим полномочием как доверен¬ное лицо общины.
Для ремонта строений, обращенных в вакф, должны быть употребляемы пришед¬шие в ветхость составные части их. Пришедшие в ветхость или бесполезные строе¬ния вакфа либо составные части их должны быть употребляемы, по распоряжению казия, на починку этих зданий, если они нуждаются в такой немедленной починке; если же такая починка не представляется немедленно необходимою, то эти здания и составные части их (строительные материалы) должны быть сохраняемы до тех пор, пока не встретится в них надобности на производство ремонта, в чем здания нужда¬ются время от времени, для того, чтобы самый вакф сохранялся в постоянной ис¬правности и тем достигалась цель, которая имелась в виду при учреждении его. Если составные части пришедшего в ветхость строения настолько испортились, что нет возможности употребить их на починки (например, если лес изломался), то на судье лежит обязанность продать их и вырученные от такой продажи деньги употребить на ремонт вакфа; но казий не может отдать эти материалы временно проживающим в вакфных строениях лицам, потому что изломанный лес и прочие строительные ма¬териалы являются составными частями самого вакфа, и на них никто не имеет пра¬ва, так как права лиц, временно занимающих вакф, заключают в себе лишь права пользования, но не права владения имуществом, обращенным в вакф.
Случай учреждения вакфа с оговоркою о предоставлении пожизненного пользования им учредителю. Если кто-либо обратит в вакф дом, предоставляя себе право пожиз¬ненного пользования доходом с него, так что доход этот поступает в пользу бедных лишь по смерти учредителя вакфа, то, по Абу Юсуфу, такое условное учреждение вакфа должно считаться законным. Автор настоящего сочинения замечает, что та¬кой акт представляется законным по мнению Абу Юсуфа, но имам Мухаммад счита¬ет его незаконным; такого же мнения держатся Хиллель казий и имам Шафии. Не¬которые утверждают, что в данном случае Абу Юсуф и имам Мухаммад не согласны между собою потому, что они разно смотрят на необходимость фактической переда¬чи мутавали имущества, обращаемого в вакф. По имаму Мухаммаду, такая переда¬ча представляется существенно необходимым условием для законной действитель¬ности учреждения вакфа, а следовательно, учредитель вакфа не может законно вы¬говаривать в свою пользу доход с него; по мнению же Абу Юсуфа, такая оговорка, напротив, законна, потому что он не считает фактическую передачу имущества вак¬фа попечителю его существенно необходимым условием учреждения вакфа. Другие, опять, доказывают, что разноречие в мнениях между Абу Юсуфом и имамом Му- хаммадом по данному вопросу не обусловлено разницою во взглядах на какой-либо другой частный вопрос, но имеет место относительно самого рассматриваемого во¬проса. Такая разница в мнениях замечается относительно всех частных случаев рас¬сматриваемого вопроса, то есть как относительно случая предоставления учредите¬лю вакфа пользования всем доходом с него, так и пользования лишь частью его по¬жизненно, когда этот доход поступает в пользу бедных по смерти учредителя вакфа. Равно некоторые говорят, что, по мнению всех наших ученых, учредитель вакфа мо¬жет законно предоставить пожизненное пользование доходом с него своим умми-ва¬ляд или мудаббарам, так что бедные имеют право пользоваться этим доходом лишь по смерти их. Другие, напротив, утверждают, что приведенное выше разногласие в мнениях должно иметь место также относительно данного случая; это толкование одобряется, потому что предоставление пожизненного пользования доходом с вакфа таким лицам равносильно предоставлению этого дохода самому себе. Мнение има¬ма Мухаммада опирается на то соображение, что учреждение вакфа представляется актом безвозмездным, состоящим в передаче собственности Господу путем передачи обращенного в вакф имущества мутавали (потому что передача собственности Гос¬поду, который сам является владельцем всего созданного, может иметь место по¬средственно, хотя она невозможна в действительности и непосредственно); предос¬тавление же всего дохода с вакфа или части его в свою пользу противно основным свойствам вакфа, потому что не может иметь места передача имущества самому себе. Рассматриваемый случай имеет сходство со случаем оставления в свою пользу части милостыни или части мечети. Например, если кто-нибудь назначит в пользу бедных известное имущество, оговорив при этом, что он предоставляет себе продолжение права владения частью его, то такая милостыня считается незаконною; или если ос¬нователь мечети поставил условием сохранение права владения на часть мечети, то это условие отнимает законность у акта основания мечети. Эти же соображения при¬меняются и к рассматриваемому случаю. Доводы, на которых Абу Юсуф обосновы¬вает свое мнение, трояки. Во-первых, Пророк сам пользовался доходами с вакфов, им учрежденных, а такое пользование не могло бы быть законным, если бы оно не было особо оговорено при самом учреждении вакфа; следовательно, такие действия со стороны Пророка показывают, что учредитель вакфа может законно оставлять до¬ход с него в свою пользу. Во-вторых, относительно имущества, обращаемого в вакф, имеет место уничтожение прав собственности прежнего владения его путем переда¬чи этого имущества Господу с какою-либо благочестивою целью (как то уже выска¬зано было выше); а при этих обстоятельствах, оставляя в свою пользу весь доход с имущества, обращенного в вакф, или часть его, учредитель вакфа присваивает себе предмет, принадлежащий Господу (а не свою собственность), а такое присвоение — законно. Так, например, если кто-либо построит караван-сарай или водоем или по¬жертвует участок земли под кладбище, то он может законно предоставить себе право жить в караван-сарае, или пить из водоема, или быть погребенным на кладбище. Это соображение применимо и к настоящему случаю. В-третьих, при учреждении вакфа имеется в виду совершение благочестивого поступка, а такое намерение совмести¬мо с обращением в свою пользу части дохода, приносимого вакфом, так как Пророк сказал: «Человек, дающий себе пропитание, творит милостыню» .
Случай учреждения вакфа с оговоркою права замены имущества, обращаемого в вакф. Если учредитель вакфа выговаривает себе право замены имущества, обращае¬мого в вакф, другим, по своему желанию, то, по мнению Абу Юсуфа, такое усло¬вие должно считаться законным. Имам Мухаммад утверждает, что при этих обстоя¬тельствах самый акт учреждения вакфа должен считаться имеющим законную силу, а оговорка — не имеющею таковой, так как она не устраняет уничтожения права собственности на обращаемое в вакф имущество; следовательно, учреждение вакфа имеет место от выполнения необходимого для этого условия — уничтожения права собственности; оговорка же, как недействительная по существу, не имеет законной силы точно так же, как не имеет ее оговорка права замены при основании мечети.
Случай учреждения с оговоркою права перемены намерения. Если учредитель вакфа выговаривает себе право перемены намерения по отношению к обращенному в вакф имуществу такими (например) словами: «Я обращаю этот дом в вакф с такою-то це¬лью, с тем условием, что я предоставляю себе право перемены намерения в продол¬жение трех дней», то, по Абу Юсуфу, и самый акт учреждения вакфа, и эта оговорка имеют законную силу. По имаму Мухаммаду же, напротив, при этих обстоятельст¬вах акт учреждения вакфа не имеет законной силы. Разноречие в мнениях по этому вопросу основано на разнице в учениях названных выше юристов по отношению уч¬реждения дохода с вакфа в пользу учредителя его. По Абу Юсуфу, учредитель вакфа законно может оставить себе в пожизненное пользование доход с обращаемого им в вакф имущества; отсюда следует, что Абу Юсуф считает также законным со стороны учредителя вакфа предоставление им себе, с целью обсуждения дела, прав перемены намерения в продолжение трех дней. Имам Мухаммад, с другой стороны, считает, что акт учреждения вакфа приобретает законную силу лишь по вступлении мутавали во владение имуществом вакфа, что существенно необходимо для законности этого акта; а так как оговорка права перемены намерения не допускает полного вступле¬ния во владение, то отсюда следует, что при этом условии акт учреждения вакфа ли¬шается законной силы. Кроме того, учреждение вакфа не может считаться имевшим место вполне без согласия на то учредителя его; а так как при оговорке права пере¬мены намерения наличность такого согласия не может быть установлена, то отсюда следует, что при этом условии учреждение вакфа не имеет законной силы. Раз это так, законная действительность этого акта не может быть восстановлена впоследст¬вии по прекращении существования условия, уже лишившего акт законной силы.
Случай учреждения вакфа с удержанием власти над ним. Если кто-либо обратит в вакф землю с удержанием власти над нею, то, по Абу Юсуфу, такой акт следует счи¬тать имеющим законную силу. Автор настоящего сочинения замечает, что Кудури объявил это в точных выражениях. Этого же мнения держится также Хиллель, и оно принадлежит к числу общепринятых; Хиллель в особенности упоминает его, говоря о вакфах. Некоторые ученые говорят, что власть над обращаемою в вакф землею ос¬тается за учредителем вакфа лишь тогда, когда он сам поставит это особым услови¬ем, но не иначе. Однако наши современные ученые сомневаются в том, что приве¬денное выше мнение действительно принадлежит имаму Мухаммаду. Им высказано положение, что передача обращаемого в вакф имущества попечителю существенно необходима для законности учреждения вакфа; а раз такая передача имела место, то учредитель вакфа не может сохранить власть над обращенным в вакф имуществом. С другой стороны, по учению Абу Юсуфа, передача обращаемого в вакф имущества попечителю вакфа не представляется существенно необходимою, следовательно, уч¬редитель вакфа сохраняет над ним власть, если даже и не оговаривает этого особым условием. Высказанное относительно мнения имама Мухаммада, что «когда пере¬дача имущества попечителю вакфа имела место, учредитель вакфа не может более удерживать над ним власти», применяется к тому случаю, когда учредитель вакфа не выговорил себе особо власти над ним при самом учреждении его; если же такая ого¬ворка сделана, то власть учредителя вакфа над ним не уничтожается передачею иму¬щества вакфа попечителю его; а раз такая власть не прекращается, когда она выгово¬рена в пользу других, то отсюда следует, что она продолжается a fortiori, когда выго¬варивается в свою собственную пользу.
Доводы в защиту мнения Абу Юсуфа (которое общепринято) двояки. Во-первых, попечитель пользуется властью лишь как представитель учредителя вакфа вследст¬вие оговорки, сделанной этим последним, и невозможно, чтобы не пользовалось властью само то лицо, которое может обладать властью своих представителей. Во- вторых, учредитель вакфа стоит ближе всех других лиц к имуществу, обращаемому им вакф, и, следовательно, уместно, чтобы он обладал властью над обращаемым в вакф имуществом, точно так же, как лицу, построившему мечеть, единственно при¬надлежит власть чинить ее, назначать служащих в ней и т.п., и как воля над отпу¬щенным на волю рабом единственно принадлежит лицу, давшему ему свободу, по¬тому что оно стоит к этому рабу ближе всех других лиц.
Однако если учредитель вакфа, выговаривающий себе власть над ним, будет ли¬цом дурной репутации и недостойным доверия, то казий может изъять вакф из его владения в интересах бедных точно так же, как в интересах сирот он может лишить полномочия душеприказчика, обладающего худою славою. Равно, когда учредитель вакфа назначает кого-либо мутавали, заявлял, что «государь или казий не должны отнимать у него этой должности», то тем не менее эти лица могут отобрать у такого мутавали попечительство над вакфом в том случае, когда он обладает худою славою, потому что приведенное выше заявление, как противоречащее (при данных обстоя¬тельствах) требованиям закона, не имеет силы.

Раздел
Мечеть отчуждается от основателя ее лишь путем совершения в ней публично бо¬гослужения. Если кто-либо выстроит мечеть, то его права собственности на нее не прекращаются до тех пор, пока он не отделит ее от остального своего имущества или не даст общего разрешения приходить молиться в ней всем желающим; но как только посторонние лица вообще или даже хотя одно постороннее лицо совершит в ней молитву, права собственности основателя мечети прекращаются, по мнению Абу Ханифы. Полное отделение мечети от остального имущества основателя вак¬фа необходимо в силу того соображения, что она не может считаться посвященной единственно Господу до такого отделения. Совершение молитвы (посторонним ли¬цом) также ставится условием, потому что (по Абу Ханифе и имаму Мухаммаду) пе¬редача обращаемого в вакф имущества необходимо должна иметь место; передача эта должна быть выполняема сообразно характеру учреждаемого вакфа; наиболее же удобным путем передачи мечети представляется совершение в ней публично бо¬гослужения. Это ставится условием еще и потому, что раз невозможно понять, как Господь вступает во владение мечетью, то должно иметь место выполнение цели учреждения вакфа как заменяющее подобное вступление во владение. Здесь уме¬стно заметить, что приведенное выше условие считается выполненным (по одному из мнений, приписываемых Абу Ханифе и имаму Мухаммаду), когда хотя бы одно лицо совершит молитву в мечети, что должно считаться достаточным для выполне¬ния этого условия, потому что невозможно, чтобы все люди совершали в ней мо¬литвы. Известно также, как мнение Абу Ханифы и имама Мухаммада, что соверше¬ние богослужения целою общиною должно считаться существенно необходимым условием, потому что мечеть основывается с целью совершения общественного богослужения. Абу Юсуф утверждает, что права собственности основателя мечети прекращаются тотчас по произнесении им слов: «Я обращаю это здание в мечеть», потому что он не считает передачу существенно необходимым условием, так как са¬мое учреждение вакфа обусловливает отказ от прав собственности со стороны учре¬дителя вакфа. Поэтому обращенный в вакф предмет принадлежит Господу единст¬венно вследствие прекращения прав собственности учредителя вакфа, как то было показано выше.
Случаи основания мечети совместно с жилищем. Если кто-либо построит двух¬этажное здание, причем обратит нижний этаж в мечеть, а верхний — в жилище, или наоборот, обратив дверь мечети к дороге и отделив мечеть от своей собственности (как было объяснено выше), то это лицо, тем не менее, может продать мечеть; если же оно умрет, то мечеть переходит по наследству, потому что она не принадлежит единственно Господу вследствие продолжения прав собственности основателя от¬носительно ее. Однако это правило применимо лишь к тем случаям, когда здания, в которых помещается мечеть, первоначально предназначались не исключительно под нее; если же здания эти строились исключительно для мечети (как, например, боль¬шая мечеть в Иерусалиме), то такой вакф должен считаться абсолютным. Хасан со¬общает мнение Абу Ханифы, что в том случае, когда нижний этаж здания отдан под мечеть, а верхний занят жилищем, нижний этаж должен навсегда остаться под ме¬четью, потому что мечети принадлежат к таким учреждениям, которые должны су¬ществовать вечно, а это требование может лучше быть выполнено нижним этажом, чем верхним. Противное вышеприведенному мнение приписывается имаму Мухам- маду, который будто бы считает, что мечети должно быть необходимо оказываемо почтение, а это не имеет-де места в тех случаях, когда над мечетью строится другой этаж под жилище или для отдачи внаймы. Известно также, что когда Абу Юсуф от¬правился в Багдад и увидел тесноту и многолюдство этого города, то нашел, что уч¬реждение вакфа мечети совместно с жилищем должно считаться законным в обоих случаях: то есть как в том, когда мечеть помещается в нижнем этаже, а жилище — в верхнем, так и в обратном случае; однако это допущено им лишь из необходимости. То же самое мнение приписывают имаму Мухаммаду после посещения им Раи, и по тем же причинам.
Если кто-либо обратит центральную комнату своего дома в мечеть, открыв дос¬туп к ней всем, то такая комната не считается мечетью, а может быть продаваема и наследуема, потому что мечетью представляется такое место, относительно которого никто не имеет права прекращения доступа; если же кто-либо имеет такое право от¬носительно окружающих частей здания, то оно необходимо должно простираться и на окруженное этими частями помещение; следовательно, такое помещение не мо¬жет считаться мечетью; кроме того, как проходное помещение для членов семейст¬ва, живущего в этом доме, оно не может принадлежать единственно Господу. Имаму Мухаммаду приписывается мнение, будто центральная комната жилого дома, обра¬щенная в мечеть, не может впоследствие быть дарима или наследуема; следователь¬но, имам Мухаммад считает такую комнату мечетью. Абу Юсуф держится того же мнения на том основании, что учредитель рассматриваемого вакфа желает, чтобы такая комната стала мечетью; а так как это невозможно без устройства входа или до¬роги к ней, то этот вход включается в помещение мечети без особой оговорки, точно так же, как и в случае найма.
Земельный участок, обращенный в вакф под мечеть, не может быть продаваем или наследуем. Если кто-либо обратит в вакф земельный участок для постройки на нем мечети, то лицо это не может впоследствии взять такой участок назад или продать его; равно участок этот не может быть наследуем, потому что он совершенно отчу¬жден от собственности этого лица и принадлежит единственно Господу. Это прави¬ло основано на том соображении, что все созданное представляется первоначально собственностью Господа; поэтому, когда кто-либо отказывается от прав собственно¬сти на землю, то она возвращается в первоначальное свое состояние (владения Гос¬пода), и власть этого лица над землею прекращается как власть господина над ра¬бом прекращается вследствие отпущения последнего на волю и не может быть снова приобретена.
Мечеть ни в каком случае не может стать снова собственностью лица, ее основав¬шего. Если местность, в которой выстроена мечеть, придет в запустение или станет необитаемою, так что мечеть не будет более выполнять своего назначения, потому что никто не станет являться в нее для совершения богослужения, то, тем не менее (по Абу Юсуфу), она продолжает существовать как мечеть и не возвращается к сво¬ему первоначальному владельцу, так как место, ею занятое, уже однажды вышло из его владения и не может возвратиться к нему. Имам Мухаммад утверждает, что та¬кая мечеть снова делается собственностью лица, ее основавшего, или наследников этого лица в случае его смерти на том основании, что она была выстроена для со¬вершения в ней общественного богослужения, с прекращением которого она долж¬на быть рассматриваема наравне с материалами для мечети. Другими словами, если материалы, предназначенные для постройки мечети (кирпичи и т.п.), не пойдут на это дело, то они снова становятся собственностью их владельца, и это соображение применяется к рассматриваемому случаю. Однако этот частный вывод противоре¬чит учению Абу Юсуфа, который считает, что если нет применения материалам для постройки той мечети, для которой заготовлены, то они должны быть перевезены к другой, строящейся.
Случаи вакфов, учреждаемых с общеполезною целью. Если кто-либо построит во¬доем для общественного пользования, или караван-сарай для путешественников, или дом на границе неверного государства для помещения в нем мусульманских воинов при их походах, или даст участок земли под кладбище, то его права собст¬венности на эти предметы не прекращаются до особого о том постановления казия, так что он может законно пользоваться этими обращенными в вакф предметами (то есть жить в караван-сарае, пить из водоема и быть погребенным на кладбище). Поэтому необходимо, чтобы либо судья сделал постановление о полном отчужде¬нии такого обращаемого в вакф имущества, либо сам учредитель вакфа отнес всту¬пление этого акта в силу к моменту своей смерти, чтобы учреждение вакфа было как бы завещание и вакф становился абсолютным по смерти учредителя в роде вак¬фа, учрежденного в пользу бедных. Иное имеет место относительно мечети, потому что основатель ее не сохраняет права пользования ею, так как мечеть принадлежит единственно Господу, независимо от какого бы то ни было судебного постановле¬ния. Все высказанное выше принадлежит Абу Ханифе. Абу Юсуф держится того мнения, что права собственности учредителя вакфа прекращаются тотчас по про¬изнесении им слов: «Я сделал это для такой-то цели» (например: погребения, мес¬та жительства и т.п.), потому что учреждение вакфа представляется актом абсолют¬ным, для законной действительности которого нет необходимости в фактической передаче в общественное пользование имущества, обращаемого в вакф. Имам Му¬хаммад утверждает, что права собственности учредителя вакфа прекращаются, как только кто-либо станет пить воду из водоема, или войдет в караван-сарай, или будет погребен на кладбище, или какие-либо воины займут рабат, потому что такими ак¬тами устанавливается фактическая передача имущества, обращаемого в вакф (кото¬рую он считает существенно необходимою), так как факт передачи чего-либо дол¬жен совершиться путем, наиболее подходящим к обстоятельствам дела. Достаточно (по его же мнению) также, если перечисленные выше акты будут совершены одним только лицом или относительно только одного лица, потому что должно быть при¬нимаемо во внимание единичное совершение этих актов ввиду того, что в них не может одновременно участвовать вся община. Колодцы и источники также подчи¬няются изложенным выше правилам.
Вакфы, учрежденные с общеполезною целью, могут быть передаваемы в ведение по¬печителя. Если в перечисленных выше случаях основатель вакфа передаст его в веде¬ние мутавали, то такая передача одобряется, потому что попечитель является пред¬ставителем учредителя вакфа, а акты представителя по законной действительности равносильны актам самого того лица, представителем которого он является. Неко¬торые, однако, утверждают относительно мечети, что передача ее попечителю не мо¬жет считаться передачею в полном смысле этого слова, потому что попечителю нет дела в мечети. Другие же говорят, что передача должна иметь место, потому что дол¬жен же кто-нибудь содержать мечеть в порядке и замыкать двери ее; поэтому переда¬ча мечети попечителю одобряется. Некоторые утверждают также, что кладбище по¬читается наравне с мечетью, так как обычаем не установлено должности попечителя кладбища. Другие доказывают, что кладбище должно считаться в одном положении с водоемом или караван-сараем; поэтому, если оно передано в ведение попечителя, то этим устанавливается фактическая передача, так как подобное назначение имеет законную силу, хотя оно и противоречит общепринятому обычаю.
Вакфы могут быть передаваемы в ведение государя или главного судьи. Если кто- либо, владеющий домом в Мекке, обратит его в вакф для помещения в нем палом¬ников; или если лицо, владеющее домом во всяком другом месте, обратит его вакф для бедных или нищих; или если лицо, имеющее дом на границе, обратит его вакф для помещения в нем мусульманских воинов и их скота; или если кто-либо назна¬чит доход со своих земель на поддержку воинов, служащих Господу , и такие земли или такие дома будут переданы в ведение государя (который облечен правоспособ¬ностью в этом отношении), то такая передача должна считаться законною. Поэто¬му, если одно из перечисленных выше лиц пожелает впоследствии отменить учреж¬денный им вакф, то оно не может законно этого сделать по причинам, изложенным выше. Доходом с земель могут, однако, законно пользоваться лишь бедные, а не богатые; пользование же всякими другими предметами (правом пребывания в ка¬раван-сарае, правом пить воду из водоемов, колодца или источника) в равной мере законно как для бедных, так и для богатых. Основания к такому различию двояки. Во-первых, при обращении в вакф дохода с чего-либо имеется вообще в виду вспо¬моществование одним лишь бедным, между тем как при обращении в вакф других предметов в равной степени принимаются во внимание удобства как бедных, так и богатых. Во-вторых, утоление жажды и кров в равной мере нужны бедным и бо¬гатым; в денежной же помощи богатые не нуждаются по своей состоятельности, а бедные нуждаются.

КНИГА XVI

О КУПЛЕ-ПРОДАЖЕ
Определение терминов, употребительных при купле-продаже. Термином «байа», купля-продажа, на языке закона обозначается обмен собственности на собствен¬ность с обоюдного согласия обменивающихся сторон. Термином «ширра» обозна¬чается купля; покупщик обозначается термином «муштерри»; продавец — терми¬ном «байи»; объект сделки купли-продажи — термином «мабеа», а цена — терми¬ном «саман».

Глава I. Введение.
Глава II. Об условиях свободы перемены намерения.
Глава III. О предоставлении осмотра.
Глава IV. О свободе перемены намерения вследствие порока или недостатка.
Глава V. О недействительных, не имеющих законной силы и гнусных сдел¬ках купли-продажи.
Глава VI. Об акале, или расторжении сделок купли-продажи.
Глава VII. О сделках купли-продажи, ради прибыли и по дружбе.
Глава VIII. О риба, или ростовщичестве.
Глава IX. О правах и придачах.
Глава X. Об исках прав.
Глава XI. О сделках салям.

Глава I
ВВЕДЕНИЕ

Сделка купли-продажи заключается путем заявления и согласия. Сделка купли- продажи совершается путем заявления и согласия, причем термином «заявление» обозначаются слова первоговорящей из сторон, а термином «согласие» — слова дру¬гой стороны. Так, если Заид первый скажет Омару: «Я продал тебе такой-то предмет, принадлежащий мне, за десять дарагимов», а Омар ответит на это: «Я купил такой- то предмет, принадлежащий тебе, за названную тобою цену», то слова Заида имену¬ются «заявлением», а слова Омара — «согласием». Если бы, наоборот, Омар первый обратился к Зайду с такими словами: «Я купил такой-то предмет, принадлежащий тебе, за десять дарагимов», а Заид ответил бы на это: «Я продал тебе этот предмет за названную тобою цену», то слова Омара называются «заявлением», а слова Заида — «согласием».
Заявление и согласие должны быть выражены либо в прошедшем, либо в настоя¬щем времени. Существенно необходимо, чтобы и заявление, и согласие были выра¬жены либо в настоящем, либо в прошедшем времени изъявительного наклонения; если одно из них выражено в наклонении повелительном или в будущем времени (изъявительного наклонения), то сделка должна считаться несовершившеюся. Так, если бы продавец сказал покупателю: «Купи этот предмет, принадлежащий мне, за десять дарагимов» и покупатель ответил бы: «Я купил названный тобою предмет за десять дарагимов»; или если бы продавец сказал: «Я продал этот предмет тебе за де¬сять дарагимов», а покупатель ответил бы: «Я закуплю названный тобою предмет за десять дарагимов», то ни в одном из этих случаев сделка купли-продажи не была бы обязательною.
Заявление и согласие должны быть выражены в прошедшем или в настоящем вре¬мени или же в выражениях, которыми имеется в виду передать такой смысл. Сделка ку¬пли-продажи устанавливается как выражениями «Я купил» или «Я продал», так и всякими другими выражениями, имеющими тот же смысл. Например, когда кото- рая-нибудь из сторон говорит: «Я доволен этою ценою»; или: «Я дал тебе этот пред¬мет за такую-то цену»; или: «Возьми этот предмет за такую-то цену». В сделке ку¬пли-продажи принимается во внимание дух сделки, и не требуется непременного употребления слов «купил» и «продал»; поэтому сделка купли-продажи может быть установлена через «тати», или взаимную передачу, причем продавец передает поку¬пателю проданный предмет, а покупатель взамен передает продавцу цену купленно¬го без употребления при этом речи. Некоторые утверждают, что этот вид заключе¬ния сделки купли-продажи путем взаимной передачи имеет законную силу лишь по отношению к предметам малой ценности. Однако достоверно, что заключение сдел¬ки купли-продажи путем взаимной передачи должно считаться законным во всяком случае, так как им устанавливается обоюдное согласие участников сделки.
Возражение. Казалось бы, что изложенный выше способ совершения сделки ку¬пли-продажи путем произнесения слов: «Возьми этот предмет за такую-то цену» не может считаться имеющим законную силу, так как перед этим было объяснено, что существенно необходимым условием совершения такого рода сделок представляет¬ся выражение заявления и согласия в прошедшем или настоящем времени изъяви¬тельного наклонения и что ни то, ни другое не может быть выражено в наклонении повелительном.
Ответ. В данном случае слова «возьми и т.д.» сами по себе не представляются заявлением, а лишь указывают на существование заявления в прошедшем времени, как если бы продавец сначала сказал: «Я продал этот предмет» и затем прибавил: «Возьми этот предмет и т.д.», потому что повеление следует за заявлением.
Выражение согласия (на заявление) может быть отложено до конца встречи (раз¬говора) независимо от того, сделано ли заявление лично, или через другое лицо, или же письмом. Если одна из сторон (сделки купли-продажи) дает заявление, то во власти другой стороны отложить произнесение своего согласия или отказа до окончания встречи (разговора); власть эта называется предоставлением согласия . Правило это основано на том соображении, что если бы такой власти не было предоставлено од¬ной из сторон, то самая сделка купли-продажи совершилась бы без согласия этой стороны. Нужно заметить, что в рассматриваемом случае лицо, произносящее заяв¬ление, может отказаться от него, потому что одно заявление само по себе не имеет достаточной силы для заключения сделки.
Если либо покупатель, либо продавец пошлют друг другу письмо или третье лицо (с выражением заявления), то выражение согласия другою стороною может быть от¬ложено до оставления места или собрания, где ею получено такое заявление.
Предложение, сделанное покупателем, не может быть истолковано продавцом как относящееся до какой-либо определенной части продаваемого, если только им не на¬значены различные цены для различных частей продаваемого. Если покупатель сдела¬ет заявление о покупке им товара за какую-либо цену, то продавец не имеет права истолковать свое согласие как ограниченное лишь частью этого товара, оцененною пропорционально заявлению цены на весь товар; равно если подобное заявление сделано продавцом, то покупатель не может толковать свою покупку как относя¬щуюся лишь до части продаваемого, потому что такие толкования сторон представ¬ляются отступлениями от выговоренных условий сделки и еще потому, что сторона, произносящая заявление, не дала согласия на такие отступления.
Однако если сторона, произносящая заявление, назначит различные цены для различных частей объекта сделки купли-продажи, то согласие может быть огра¬ниченным. Так, если кто-нибудь скажет: «Я продам эту кучу зерна за десять да¬рагимов», то покупатель, если он изъявит на это предложение согласие, не может купить половину зерна за пять дарагимов; между тем, если бы продавец сказал: «Я продам это зерно по одному диргаму за манн», то покупатель, изъявив на такое предложение согласие, может ограничить свою покупку таким количеством зерна, какое сам захочет.*
Если согласие не изъявлено своевременно, то заявление лишается законной силы.
Если покупатель или продавец сделают заявление и одна из сторон удалится до изъ¬явления согласия, то такое заявление не имеет законной силы.
Заявление и согласие, выраженные абсолютно, делают сделку купли-продажи обя¬зательною. Когда заявление и согласие выражены абсолютно, без каких-либо огово¬рок, то сделка купли-продажи становится обязательною и ни одна из участвующих в ней сторон не может отказаться от нее, если только нет недостатка в продаваемом или если продаваемое не было осмотрено. По имаму Шафии, каждый из участников сделки купли-продажи обладает правом «свободы места встречи» (то есть каждый из них может отказаться от сделки до того времени, пока они не разойдутся в разные стороны) на основании слов Пророка: «Покупатель и продавец вольны изменить на¬мерение, пока они не расстались». Наши ученые доказывают, что расторжение сдел¬ки купли-продажи, скрепленной заявлением и согласием, представляется наруше¬нием прав одной из сторон и что предание, цитируемое имамом Шафии, намекает на предоставление согласия, как то уже объяснено выше.
Когда находятся налицо и объект сделки купли-продажи, и цена его, то сделка долж¬на считаться совершившеюся без особого определения количества или числа. Если во время заключения сделки купли-продажи либо объект сделки, либо цена его, либо то и другое находятся налицо и о них упоминается в самой сделке (например, если продавец говорит: «Я продал эту пшеницу тебе за эти дарагимы»; или если покупа¬тель говорит: «Я купил такой-то принадлежащий тебе предмет за эти, здесь находя¬щиеся, дарагимы»), то сделка купли-продажи должна считаться имеющею законную силу, хотя бы ни количество продаваемого (например, «столько-то вьюков пшени¬цы»), ни сумма цены (например, «столько-то дарагимов») не были упоминаемы, по¬тому что упоминание о них представляется достаточным для установления сущности сделки и не допускает возможности спора.
Простое упоминание о деньгах без точного обозначения суммы (если только самые деньги не предъявлены на месте заключения сделки) не имеет законной силы. Если во время заключения сделки купли-продажи дарагимы или динары не будут находиться налицо, так что невозможно будет указать на них, то упоминание о деньгах вообще, без точного определения числа или количества их, не имеет законной силы, пото¬му что необходимым условием является передача цены покупателем продавцу. А так как упоминание о деньгах вообще повело бы к спору между покупателем и продав¬цом (из которых первый пожелает дать меньшее число денежных знаков и притом худшего достоинства, а второй пожелает получить их больше и лучшего достоинст¬ва), то передача цены сделалась бы невыполнимою. (Здесь уместно будет заметить, что всякого рода неопределенность, которая может повести к возникновению спора, не имеет законной силы в сделке купли-продажи).
Сделка купли-продажи может быть заключаема либо с условием уплаты цены на¬личными деньгами, либо с условием точного определения времени уплаты. Сделка куп¬ли-продажи имеет законную силу как при условии уплаты цены наличными деньга¬ми, так и при условии уплаты в будущем, если только срок этой уплаты точно обо¬значен, на основании слов Корана: «Абсолютная купля-продажа законна», а также и потому еще, что существует предание о покупке Пророком у еврея одежды, при¬чем он обещал уплатить цену ее в определенный срок, оставив в залог свою кольчу¬гу. Необходимо требуется, однако, чтобы срок уплаты был определен точно, потому что неопределенность в этом отношении может повести к возникновению спора и явиться препятствием к выполнению сделки вследствие того, что продавец требовал бы уплаты слишком скоро, а покупатель желал бы отложить эту уплату.
Цена должна быть выражена в известных и точно определенных денежных едини¬цах. Сделка купли-продажи, при которой уплата цены оговаривается точным обра¬зом (например, когда кто-нибудь говорит: «Я продал это за десять дарагимов»), име¬ет законную силу, если только все различные виды дарагимов обладают одинаковою ценностью, и в этом случае покупатель может произвести уплату такими дарагима- ми, какими сам пожелает. Если же различные виды дарагимов обладают различною ценностью, то сделка купли-продажи заключается на такие из них, какие более об¬щеупотребительны. Если кроме того, что различные дарагимы обладают различною ценностью, окажется невозможным определить, какие из них более общеупотре¬бительны, то одно определение «дарагимы» лишает сделку купли-продажи закон¬ной силы, так как неизбежно должен возникнуть спор вследствие неопределенности цены, порожденной приведенными выше обстоятельствами; однако если участники сделки пожелают устранить повод к спору, добровольно придя к соглашению о сум¬ме цены, то сделка должна считаться имеющею законную силу.
Зерновой хлеб может быть продаваем (обмениваем) за другого рода зерновой хлеб. Пшеница и другого рода зерновой хлеб могут быть законно продаваемы как мерами емкости, так и по примерной оценке, если только продажа или обмен совершаются за другой род зернового хлеба, потому что Пророк сказал: «Обменивайте, что хоти¬те, на предметы иного рода, как хотите и в каком угодно количестве»; а также пото¬му еще, что в этом случае неизвестность о точном количестве не представляется пре¬пятствием к поставке продаваемого. Однако не может быть законно продаваемо или обмениваемо по примерной оценке какое-либо зерно за такое же зерно, потому что такого рода сделка носит характер ростовщичества.
Товары могут быть продаваемы таким весом и такими мерами, которые не состав¬ляют определенных единиц веса или меры, за исключением, однако, сделок салям. При купле-продаже продаваемое может законно быть измеряно каким-либо сосудом, емкость которого в точности неизвестна, или взвешиваемо при помощи камня, вес которого в точности неизвестен, потому что неопределенность не может повести к спору, так как поставка проданного может иметь место тотчас по измерении и взве¬шивании; а нет основания предположить, что сосуд или камень, употребленные в качестве единицы емкости или веса, будут потеряны или уничтожены в промежуток времени между измерением и поставкою проданного, а лишь в этом единственно случае возможно вoзникновение спора.
Однако измерение такого рода не допускается в сделках салям (то есть когда сна¬чала уплачивается цена и уже после этого поставляется товар), потому что в этом случае есть вероятность, что сосуд или камень, употребленные для измерения или взвешивания продаваемого, могут быть потеряны или уничтожены в продолжение длинного промежутка времени, который протекает между заключением сделки и по¬ставкою товара. Поэтому, если участники сделки не имеют другого критерия для су¬ждения о размерах сосуда или весе камня, кроме своего собственного зрения, то впо¬следствии может возникнуть спор относительно размеров или веса.
Сделка купли-продажи, в силу которой назначается определенная цена для каждой определенной части или доли продаваемого оптом, имеет силу лишь относительно одной такой части или доли. Если кто-либо продаст кучу зерна, заявив при этом: «Я продал эту кучу по цене одного диргама за кафиз» , то, по Абу Ханифе, такая сделка купли- продажи имеет силу лишь относительно одного кафиза; она не может иметь силы относительно большего количества, если только продавец не объяснит тут же, на са¬мом месте заключения сделки, сколько кафизов содержится в продаваемой им куче зерна. Оба ученика считают, что продажа всей кучи имеет законную силу в обоих случаях. Абу Ханифа доказывает, что в данном случае невозможно распространить действие сделки купли-продажи на всю кучу зерна, потому что как объект этой сдел¬ки, так и цена неизвестны в точности; поэтому следует понимать, что сделка состоя¬лась лишь относительно одного кафиза как единственного количества, которое из¬вестно в точности. Однако сделка эта приобретает законную силу относительно всей кучи зерна при устранении неопределенности, то есть когда продавец либо объявит, какое количество зерна он продает, либо когда он измерит продаваемую им кучу при заключении сделки. Оба ученика возражают на это, что устранить неопределенность во власти участников сделки; в рассматриваемом случае такая неопределенность не должна считаться препятствием законности сделки, как не считается она препятст¬вием, когда кто-либо продает одного раба из двух, предоставляя выбор самому по¬купателю.
Сделка купли-продажи, при заключении которой обозначается количество прода¬ваемого в общих выражениях, не имеет законной силы, если только это количество не определено точно. Если кто-либо скажет: «Я продал мое стадо коз по диргаму за каж¬дую», то такого рода сделка купли-продажи совсем не имеет законной силы, по Абу Ханифе; другими словами, она не имеет законной силы даже относительно одной козы. Точно так же сделка купли-продажи не имеет законной силы, если продается сукно по диргаму за локоть без обозначения числа локтей, и это относится ко вся¬ким другим предметам, как то: лесу, горшкам и т.п. Оба ученика держатся того мне¬ния, что во всех случаях сделка купли-продажи имеет законную силу по отношению ко всему количеству продаваемого, потому что устранение неопределенности во вла¬сти участников сделки, а также еще и потому, что такая неопределенность не служит препятствием законности сделки, как то уже показано в предшествовавшем случае. Абу Ханифа приводит в защиту своего мнения те же доводы, которые приведены им для предшествовавшего случая; однако там он допускал законность сделки купли- продажи относительно одного кафиза пшеницы, потому что вследствие однородно¬сти и тождественности всех кафизов между собою не может возникнуть спора отно¬сительно поставки ее, между тем как вследствие неоднородности и различия между продаваемыми предметами поставка не может иметь места без спора.
Если условленное количество при заключении сделки купли-продажи не будет по¬ставлено полностью, то покупатель может принять поставку либо отказаться от выпол¬нения сделки; если же поставленное количество будет превышать то, которое оговорено в сделке, то последняя имеет законную силу для этого выговоренного количества. Если кто-либо купит кучу зерна за сто дарагимов с тем условием, что в этой куче должно быть сто кафизов, и впоследствии окажется, что в ней этого количества нет, то по¬купателю предоставляется на выбор либо взять то количество зерна, которое в этой куче окажется, по цене за сумму, пропорциональную условиям сделки, либо совсем отказаться от выполнения сделки, потому что нарушение условий имеет место до выполнения сделки, для чего необходимо должно иметь место вступление во владе¬ние всем количеством, оговоренным в сделке.
Если, с другой стороны, окажется, что в куче зерна содержится больше их, то сделка купли-продажи имеет силу лишь относительно их, а излишек принадлежит продавцу, потому что сделка ограничена точно определенным количеством и не простирается на излишек, который не включен в это количество, а представляется совершенно отдельным предметом.
Если продаваемое может быть точно определено и измерено (взвешено) и при заклю¬чении сделки купли-продажи окажется недостаток, то покупатель может либо взять по¬купаемое, либо расторгнуть сделку; если же против выговоренного окажется излишек, то сделка обязательна в пределах условий. Если кто-либо продаст кусок сукна за де¬сять дарагимов с таким условием, что в нем должно быть десять локтей, или участок земли за сто дарагимов с тем условием, что в нем должно быть сто локтей, а впослед¬ствии окажется какой-либо недочет, то покупателю предоставляется на выбор взять сукно или землю за условленную цену или расторгнуть сделку, потому что в данном случае локти определяют лишь длину и ширину и нет доли цены, назначенной за долю товара, точно так же, как в случае купли-продажи животных. Другими слова¬ми, если кто-либо покупает козу, которая впоследствии окажется без уха, то ему пре¬доставляется на выбор либо взять козу с таким изъяном за условленную цену, либо расторгнуть сделку, но он не имеет права уменьшать цену вследствие такого изъяна, потому что нет части цены, которая соответствовала бы недостающему уху, вследст¬вие чего невозможно никакое определенное уменьшение цены против назначенной, которое было бы мотивировано подобным изъяном. Это соображение применимо и к рассматриваемому случаю. Иное имеет место в предшествовавшем случае относи¬тельно пшеницы: недочет замечается в количестве, а не в качестве пшеницы; а так как цена соразмерна с количеством, то она может быть соответственно уменьшена. Тем не менее покупателю предоставлено право расторгнуть сделку, если он хочет, вследствие несоблюдения условий, при которых она заключена, так как его согласие дано на покупку единственно ста кафизов. Однако если сукна или земли окажется больше, чем то было выговорено, то излишек делается собственностью покупателя, и продавцу не предоставляется ничего на выбор, потому что локти определяют един¬ственно размеры, а не сущность продаваемого. Одним словом, случай этот аналоги¬чен такому, когда продается раб, которого считают обладающим каким-либо недос¬татком, но который впоследствии оказывается не имеющим пороков.
Если количество продаваемого как в отношении размеров, так и в отношении сущ¬ности не соответствует обусловленному сделкой, то покупатель может либо выполнить сделку, либо расторгнуть ее как в случае недочета, так и в случае излишка против выго¬воренного количества. Если кто-либо продаст кусок сукна, заявляя при этом: «Я про¬дал этот кусок сукна мерою в сто локтей по диргаму за локоть» и впоследствии ока¬жется недочет, то покупателю предоставляется на выбор либо взять этот кусок сукна с соответственным уменьшением в цене, либо расторгнуть сделку, потому что, хотя определение числа локтей относится, собственно говоря, до определения размеров, но в данном случае оно тем не менее относится и до сущности продаваемого, так как продавец определил цену каждого локтя в отдельности, вследствие чего каждый ло¬коть становится как бы отдельным куском сукна. Если бы продавец принял на себя недочет по цене, предложенной за все количество, то следствием этого было бы не¬соблюдение условий сделки (именно — уплата по диргаму за локоть). Если, с другой стороны, сукна окажется больше ста локтей, то покупателю предоставляется на вы¬бор либо взять все это количество по диргаму за локоть, либо расторгнуть сделку, по¬тому что, хотя он и приобретает выгоду, получая больше сукна, чем то обусловлено сделкою, но эта выгода умеряется ущербом ввиду необходимости уплатить добавоч¬ную сумму; поэтому ему предоставляется на выбор либо выполнить сделку при этих условиях, либо расторгнуть ее.
Купля-продажа определенного числа локтей жилого помещения не имеет законной силы, но доля в таком жилом помещении может быть законно продаваема. Если кто- либо купит десять локтей дома или бани, в которых сто локтей, то, по Абу Ханифе, такая сделка не имеет законной силы независимо от того, известно или неизвест¬но покупателю измерение всего дома или бани. Оба ученика утверждают, что такая сделка законна. Если кто-либо купит десять долей дома или бани, в которых всего сто долей, то такая сделка законна, по мнению всех наших ученых. Доводы обоих учеников в защиту их толкования заключаются в том, что десять локтей дома, вме¬щающего сто локтей, равны десяти долям из ста. Абу Ханифа доказывает, что «лок¬тем» в первоначальном значении этого слова называется палка, употребляемая для измерения предметов; термин этот также употребляется для обозначения измеряе¬мого, а такой предмет должен соответствовать понятию осязательному, а не отвле¬ченному, как, например, доля; в рассматриваемом же случае невозможно дать этим локтям осязательное значение, так как имеет место неопределенность относительно того, с какой стороны дома они должны быть отмерены, а такая неопределенность повела бы к спору между участниками сделки. Иное имеет место по отношению к долям, которые представляются отвлеченными понятиями, а не неопределенными относительными; хотя по необходимости имеет место неопределенность и по отно¬шению к долям, но она не может повести к спору, потому что владелец десяти долей дома может либо пользоваться ими до бесконечности, либо получить свою долю по правилам, указанным в книге о разделах собственности, находящейся в совместном владении.
Покупка вьюка сукна не имеет законной силы, если в нем окажется больше или меньше штук сукна, чем то было установлено. Если кто-либо покупает вьюк сукна с тем условием, что в нем находится десять штук сукна, и впоследствии окажется, что в нем девять или одиннадцать, то такая сделка купли-продажи не имеет законной силы вследствие неопределенности, имеющей место относительно цены — в первом случае и относительно товара — во втором: если во вьюке содержится девять штук сукна, то вследствие того, что неизвестна цена недостающей десятой штуки, неиз¬вестна также цена и остальных девяти; если есть лишняя сверх десяти штук сукна, то неизвестно, какие именно те десять, которые должны быть поставлены.
Покупка вьюка сукна не имеет законной действительности, если число находящих¬ся в нем штук сукна не соответствует условиям сделки и если продавец предваритель¬но не назначил особой цены для каждой отдельной штуки сукна. Однако если продавец объявит цену каждого отдельного куска и окажется, что их меньше, чем то условле- но, то сделка купли-продажи имеет законную силу, но покупателю предоставляется расторгнуть сделку, если он того хочет; если же будет излишек этих кусков, то сделка не имеет законной силы вследствие неопределенности относительно товара, потому что невозможно установить, какие именно десять кусков составляют объект сделки. По Абу Ханифе (как то утверждают некоторые), сделка не имеет законной силы в том случае, если кусков сукна окажется меньше, чем то условлено; однако это мне¬ние представляется необоснованным.
Сделка купли-продажи совершенно лишается законной силы, если продаваемое описано не согласно с истиной. Если кто-либо продает два куска сукна с тем услови¬ем, что оно должно быть гератским, и один из этих кусков окажется впоследствии сукном мервской выделки, то сделка купли-продажи совершенно не имеет законной силы; то есть она недействительна даже и относительно того куска, который соот¬ветствует условиям сделки, хотя бы продавец назначил особые цены для каждого из этих кусков. Это правило основано на том соображении, что при продаже обоих кус¬ков вместе за гератское сукно продавец как бы установил то условие, что покупатель должен принять кусок мервского сукна; а так как это условие противоречит сделке, то она и лишается законной силы.
Случай покупки куска сукна по определенной цене за локоть. Если кто-либо ку¬пит кусок сукна с тем условием, что в нем должно содержаться десять локтей по оценке в один диргам за каждый локоть, а затем по измерении куска в нем окажет¬ся десять с половиною или девять с половиною локтей, то (по Абу Ханифе) поку¬патель должен уплатить десять дарагимов в первом случае и девять дарагимов — во втором, причем ему предоставляется право расторгнуть сделку, если он того хочет. Абу Юсуф утверждает, что при согласии покупателя на выполнение сделки он дол¬жен уплатить одиннадцать дарагимов в первом случае и десять — во втором. Имам Мухаммад полагает, что при согласии покупателя на выполнение сделки он должен уплатить десять с половиною дарагимов в первом случае и девять с половиною — во втором, потому что, раз локоть оценен в диргам, необходимо следует, что половина локтя должна быть оценена в полдиргама. Абу Юсуф рассуждает так: цена каждого локтя была определена в один диргам, и отсюда следует, что каждый локоть должен считаться отдельным куском сукна; если один из них окажется меньше против ус¬ловленного, то отсюда следует, что покупателю предоставляется либо расторгнуть сделку, либо принять поставляемый товар по условиям сделки. Доводы Абу Хани¬фы в защиту его мнения заключаются в следующем: перечень числа локтей должен считаться определением величины товара, а не действительного его количества, за исключением того лишь случая, когда цена каждой отдельной единицы меры огово¬рена особым условием сделки; в рассматриваемом же случае оценен определенно и однообразно каждый полный локоть, а не меньшее количество, откуда следует, что такое, меньшее локтя, количество, должно считаться включенным в первоначальное описание, то есть обозначающим исключительно предметы продаваемого, почему за такой, меньший локтя, излишек не может быть требуемо добавочной уплаты. Не¬которые замечают, что при покупке грубых бумажных материй, которые однородны по ткани как с концов, так и посередине, покупатель не может законно брать ниче¬го лишнего против условий сделки, потому что такой излишек может быть отрезан и возвращен продавцу без ущерба для куска, наподобие предметов взвешиваемых. В силу этих соображений ученые-юристы считают законною продажу даже одного локтя такой материи.
При продаже дома в сделку включаются как фундамент, так и самое строение. Если кто-либо продает свой дом, то действие сделки охватывает как фундамент, так и са¬мое строение, хотя бы это не было точно определено продавцом, потому что термин «дом» относится к обеим этим частям вместе взятым, а также еще и потому, что, бу¬дучи соединенными с землею, на которой построен дом, неподвижно, эти составные части дома считаются принадлежащими земле, на которой он выстроен.
При купле-продаже земельного участка сделка простирается на деревья, на этом участке произрастающие, но ее действие не простирается на хлеб, на ней посеянный. При продаже земельного участка действие сделки охватывает деревья, на нем произ¬растающие, хотя бы это и не было оговорено при заключении сделки, потому что де¬ревья связаны с землею как фундамент и надстройка в предшествовавшем случае.
Однако зерно, посеянное на продаваемом участке земли, не включается в сдел¬ку купли-продажи, если то не оговорено особо продавцом, так как хлеб соединен с землею не неподвижно, а произрастание его на ней допущено с целью уборки его, так что в этом отношении он приравнивается ко всякому другому имуществу, поме¬щенному на этой земле.
При продаже дерева в сделку не включаются плоды, на нем находящиеся, но поку¬патель должен требовать немедленной уборки этих плодов. Если кто-либо продает де¬рево, на котором растут плоды, то они принадлежат продающему, если только не оговорено противное при заключении сделки, потому что Пророк сказал: «Если кто- либо продает финиковое дерево с плодами на нем, то плоды принадлежат продавцу, раз покупатель не потребовал, чтобы поставка их была включена в число условий сделки». Кроме того, хотя плоды в сущности представляются составною частью де¬рева, тем не менее имеется в виду собрать их, а не оставлять висеть на дереве, почему они приравниваются к хлебу, посеянному на земельном участке.
Нужно, однако, заметить, что при продаже дерева с плодами на нем или земель¬ного участка с посеянным на нем хлебом продавец должен быть немедленно обя¬зан к уборке плодов или хлеба и к поставке проданного покупателю; так как в этих случаях собственность покупателя и продавца представляется смешанною, то для продавца обязательно убрать то, что ему принадлежит, точно так, как в том слу¬чае, когда какое-либо принадлежащее ему имущество помещено на продаваемой им земле, причем последняя непременно должна быть очищена. Имам Шафии утвер¬ждает, что в обоих этих случаях и зерно, и хлеб должны быть оставлены до созрева¬ния, потому что при сделке купли-продажи следовало бы выговаривать известный срок на поставку проданного и этот срок следовало бы продолжить до окончания полного созревания растений; равно как в случае отдачи земли в аренду, когда при окончании срока аренды для вызревания посеянного на этой земле хлеба он остав¬ляется на ней, пока не созреет. Наши ученые, с другой стороны, возражают, что на арендаторе земли лежат такие же обязательства, как и на продавце, и если ему раз¬решается продолжить срок аренды вследствие незрелости посеянного на арендуе¬мой земле хлеба, то тем не менее он должен уплатить за эту отсрочку добавочную арендную плату, которая представляется как бы возмещением за несовершившуюся поставку, а возмещение принимается равносильным самому возмещаемому. Нуж¬но заметить, что при продаже дерева в сделку не включаются плоды, независимо от того, могут ли они быть оценены или нет, если только это не оговорено при самом заключении сделки.
При купле-продаже земельного участка действие сделки не простирается на засеян¬ный на этом участке хлеб. Если кто-либо продает земельный участок, на котором за¬сеян хлеб, еще не взошедший, то этот посев не включается в сделку купли-продажи. Существует разногласие в мнениях относительно того случая, когда посев уже взо¬шел, но всходу невозможно дать какую-либо оценку; некоторые утверждают, что он не должен быть включаем в сделку; другие же, напротив, опровергают это. Такая раз¬ница в мнениях имеет своим основанием различие во взглядах на законность про¬дажи посева до того, пока он может быть убран при помощи серпа или стравлен (на корню) домашними животными: те, которые считают, что относительно такого по¬сева может быть законно заключаема сделка купли-продажи, держатся того мнения, что подобный посев не включается в сделку купли-продажи земельного участка, на котором он произрастает; между тем другие, которые считают продажу подобного посева незаконною, утверждают, что он включается в сделку купли-продажи земель¬ного участка, на котором он произрастает.
При купле-продаже земли или деревьев не включается в сделку очередной сбор или урожаи, хотя бы в самом договоре и упоминалось о попутной продаже всего, посред¬ственно и непосредственно принадлежащего к продаваемому, если только не оговорена в общих выражениях попутная продажа всего принадлежащего к продаваемому; равно не может быть включено в договор уже собранное с продаваемого. При купле-прода- же земли или деревьев в договор не включаются ни хлеб, ни плоды, хотя бы покупа¬тель и продавец заключили сделку относительно всего, посредственно и непосред¬ственно принадлежащего к продаваемому (другими словами, если бы продающий сказал: «Я продал эту землю или это дерево со всем, к нему посредственно и непос¬редственно принадлежащим»), потому что зерновой хлеб и плоды не подходят под эти определения. (Непосредственно принадлежащими называются такие частности объекта сделки купли-продажи, без которых ими невозможно пользоваться и в кото¬рых воплощается главная цель владения, как, например, проточная вода или проез¬жая дорога; посредственно принадлежащими называются такие частности объекта, которые, хотя и доставляют пользу, но которые принято считать второстепенными, как, например, кухня или постройка для хранения в ней воды). Равно если бы прода¬вец сказал: «Я продал это дерево или этот земельный участок со всеми, посредствен¬но и непосредственно принадлежащими к нему частностями, которыми я владею”, то тем не менее ни зерно, ни плоды не включаются в договор.
Если, однако, продавец говорит в общих выражениях: «Я продал это дерево (или этот земельный участок) со всем большим и малым, чем я владею», то в этом случае зерновой хлеб и плоды необходимо включаются в сделку. Нужно заметить, что зер¬но или плоды, которые уже собраны, не могут ни под каким толкованием считаться включенными в сделку купли-продажи, если то не оговорено особо.
Плоды могут быть продаваемы на дереве во всяком фазисе их роста, но если в сдел¬ку включено какое-либо условие, не касающееся собственно продажи, то сделка не имеет законной силы. Продажа плодов на дереве считается имеющею законную силу неза¬висимо от крепости их; другими словами, независимо от того, достигли ли они такой степени крепости, которая может предохранить их от обыкновенных случайностей, потому что плоды представляются имуществом известной ценности либо непосред¬ственно, если они зрелы, либо со временем, если они еще незрелы (некоторые гово¬рят, что продажа плодов недоразвившихся представляется незаконною, но приведен¬ное выше толкование представляется более достоверным). А так как продажа плодов вообще считается имеющею законную силу, то покупатель должен снять их с дерева немедленно по заключении сделки, независимо от того, оговорено это в виде особо¬го условия или же нет. Если, однако, в сделку включено условие оставить плоды на дереве до полной их зрелости, то она не имеет законной силы, потому что подобное условие как ведущее к смешению прав собственности двух лиц, что противно основ¬ным свойствам сделки купли-продажи, представляется незаконным. В этом случае один акт необходимо связан с другим, то есть акт ссуды или аренды связан с актом купли-продажи, что незаконно. Точно таким же образом продажа хлеба на корню с условием оставления его на земле продавца представляется незаконною в силу тех же соображений. Это правило применяется (по Абу Ханифе и Абу Юсуфу) и к тому слу¬чаю, когда плоды или хлеб достигли полного роста, потому что здесь также имеет ме¬сто смешение прав собственности двух отдельных лиц. Имам Мухаммад считает, что в этом последнем случае подобное условие представляется законным в силу налич¬ности полностью объекта сделки, между тем как в предшествующем случае та часть объекта сделки, которая произросла после заключения сделки купли-продажи, не су¬ществовала во время ее заключения; а так как постановка условия относительно чего- либо несуществующего незаконна, то не имеет законной силы и самая сделка.
Приращение в объеме плодов, купленных на дереве, если они оставлены на дереве с согласия продавца, составляет собственность покупателя. Если кто-либо купит на де¬реве плоды, еще не достигшие полного развития, без особых оговорок (то есть не вы¬говаривая условия оставить плоды на дереве до зрелости) и затем с позволения про¬давца они будут висеть на дереве, то приращение в объеме их составляет собственно¬сть купившего. Если, однако, он поступит подобным образом без разрешения на то продавца, то должен раздать эту разницу (в объеме плодов при заключении сделки и при сборе их) в виде милостыни как приращение имущества лица постороннего без его на то согласия. Если, с другой стороны, сделка купли-продажи была совершена после того, как плоды достигли полного своего роста, и покупатель оставит их на де¬реве до полной зрелости, то он не обязан раздавать какую-либо милостыню, потому что переход из одного состояния в другое имеет место без изменения существа.
Изложенные в предшествующем тезисе правила применяются и в том случае, когда покупатель берет дерево в аренду, но эти правила не применяются к хлебу, купленному на корню. Если кто-либо, купив без особых оговорок плоды, не достигшие полного роста, впоследствии оставит их на дереве до полной зрелости и возьмет такое дере¬во в аренду до наступления этого срока, то приращение вещества плодов законно принадлежит ему, потому что самый акт аренды не имеет законной силы вследствие отсутствия точных сведений относительно продолжительности ее, а также и потому еще, что подобный акт не вызван действительною необходимостью, так как во вла¬сти лица арендующего было совсем купить дерево. Самый акт аренды не имеет за¬конной силы, и для определения законности сделки должно быть принимаемо во внимание согласие продавца.
Иное имеет место, когда кто-либо покупает хлеб на корню и, взяв в аренду зе¬мельный участок, на котором хлеб произрастает, сроком до уборки его, оставляет хлеб на корню до зрелости, потому что приращение вещества в этом случае не может законно принадлежать ему вследствие недействительности заключенной таким об¬разом аренды, а аренда, не имеющая законной силы, представляется поводом к ни¬зости и осквернению.
Новые плоды, выросшие в промежуток времени между заключением сделки купли- продажи и созреванием купленных плодов, принадлежат в равной мере покупателю и продавцу. Если кто-либо без особых оговорок купит плоды, не достигшие полного развития, и впоследствии, до формального вступления во владение таким образом купленными плодами, вырастут новые плоды, то сделка купли-продажи не имеет за¬конной силы вследствие невозможности установить отличие между тем, что было объектом сделки купли-продажи, и тем, что не было им. Но если новые плоды поя¬вятся на дереве после вступления во владение купленными, то они в равной мере принадлежат обоим, и покупателю, и продавцу, вследствие смешения собственности обоих этих лиц. Однако заявлению покупателя относительно количества дается вера, потому что плоды находятся в его владении. (Купля-продажа артишоков и дынь на корню подчиняется тем же законам, как и купля-продажа плодов с дерева).
Правило относительно покупки овощей, продаваемых на корню. Если кто-либо пожелает купить плоды, артишоки или дыни и впоследствии будет иметь возмож¬ность оставить их на корню до созревания или до нового сбора, чтобы иметь закон¬ное право собственности на них, то уловка, необходимая для узаконения подобного образа действий, заключается в покупке самого дерева или самой грядки и в растор¬жении сделки купли-продажи относительно этих предметов после уборки созрев¬ших плодов .
Если кто-либо продает плоды с оставлением для себя определенного числа рат¬лей, то такая сделка не имеет законной силы независимо от того, находятся плоды на дереве или же сняты с него, потому что, хотя самая оговорка в точности известна и определена, но остаток неизвестен. Иное имеет место, когда оставлено или особо оговорено отдельное дерево, потому что остаток известен как видимый простым гла¬зом. Наш автор замечает, что это толкование согласно с преданием о Хасане, при¬нятым Тахави, но что такая сделка купли-продажи считается законною по «Захири- Риваяту» и по имаму Шафии, потому что принято за правило: могущее быть закон¬но продаваемо поодиночке может быть законно изъято из договора купли-продажи. Так, продажа одного кафиза из кучи зерна законна, а поэтому изъятие его из прода¬жи представляется точно так же законным актом. Иное имеет место относительно утробного плода, находящегося в утробе матери, или какого-либо особого члена жи¬вотного, потому что продажа поодиночке таких предметов незаконна, а следователь¬но, незаконно и изъятие их из продажи.
Зерно может быть продаваемо в колосе, а бобы — в стручке. Купля-продажа пше¬ницы в колосе и бобов в стручке имеет законную силу; этот же закон применяется к рису или к горчишному семени в шелухе. Имам Шафии держится того мнения, что купля-продажа зеленых бобов в стручьях, а равно орехов, миндаля и фисташек в скорлупе не имеет законной силы; относительно же пшеницы в колосе он высказал два взаимно противоречивых мнения. Однако, по мнению всех наших ученых, все такие сделки купли-продажи имеют законную силу. Имам Шафии рассуждает так: во всех этих случаях объект сделки купли-продажи скрыт в предмете, не имеющем самостоятельной ценности, именно — в шелухе, и поэтому рассматриваемый случай тождествен с таким, когда золотых дел мастер обменивает кучу земли, смешанной с частицами золота, на другую такую же кучу, что незаконно. Возражения наших уче¬ных на это двояки: во-первых, Пророк сказал: «Купля-продажа плодов на дереве или зерна в колосе не имеет законной силы, если только они не близки к состоянию зре¬лости» ; во-вторых, пшеница представляется предметом, могущим дать прибыль, а поэтому продажа ее в колосе имеет законную силу наравне с продажею ячменя, по¬тому что и та, и другой представляются предметами оценимыми. Иное имеет место относительно пыли и золота, потому что продажа в смеси с землею представляется незаконною вследствие возможности ростовщичества при подобной сделке.
В сделку купли-продажи дома включаются все неподвижные приборы и принадлеж¬ности к ним. Если кто-либо продает дом, снабженный замками не висячими, а врез¬ными, то ключи от таких замков считаются включенными в сделку купли-продажи, потому что самые замки составляют часть дома как неподвижно с ним скрепленные, а в сделку купли-продажи замка включается ключ без особой о том оговорки, потому что он считается составною частью замка, так как замок без ключа бесполезен.
Продавец должен нести расходы по уплате за взвешивание и пр. Уплата вознагра¬ждения меряющему товары или определяющему доброту денег лежит на продаю¬щем. Измерение продаваемого представляется существенно необходимым условием возможности поставки продаваемого, и поэтому покрытие расходов, сопряженных с этою операциею, уместно лежит на продающем (как равно уплата взвешивающим или счетчикам). Уплата лицу, определяющему доброту денег, обязательна для про¬давца в силу предания, сообщаемого Ибн-Рустемом, который утверждает, что тако¬во учение имама Мухаммада. Проба денег имеет место после поставки, когда сам продавец обязан следить за тем, чтобы доброта денег была определена, дабы он мог отличить принадлежащее ему по праву от не принадлежащего и определить монеты худого качества. Ибн-Саман приводит как мнение имама Мухаммада, что покупа¬тель должен уплачивать вознаграждение определителю доброты денег, потому что ему нужно определить те годные дарагимы, которые он обязался поставить; а год¬ность дарагимов можно узнать лишь при помощи определителя доброты денег, как количество товара определяется при помощи (присяжного) измеривающего.
Расход на взвешивание цены лежит на покупателе. Расход на взвешивание цены лежит на покупателе, потому что он находится в необходимости поставить ее про¬давцу, а поставка эта совершается после определения веса. При сделке купли-прода¬жи с уплатою наличностью покупатель должен сначала передать цену продавцу, так как то, что принадлежит ему по праву (проданный товар), представляет величину, точно определенную, чего нельзя сказать про цену; поэтому в видах уравнения прав обеих сторон покупатель обязан передать цену продавцу, который назначает и опре¬деляет ее, что может быть совершено лишь путем фактической поставки .
При обмене обоюдная поставка должна иметь место одновременно. При обмене то¬вара на товар или денег на деньги существенно необходимо, чтобы обе стороны со¬вершали поставку одновременно, так как нет надобности в том, чтобы одна из сто¬рон поставляла объект сделки раньше другой вследствие равенства их в отношении определенности и неопределенности.

Глава II
О СВОБОДНОМ ВЫБОРЕ УСЛОВИЙ
Определение термина. Свободный выбор условий имеет место, когда один из уча¬стников сделки купли-продажи выговаривает себе в виде условия право расторгнуть ее в продолжение двух или трех дней после заключения ее, если он того захочет.
Свободный выбор условия законно может быть выговариваем каждою из сторон сделки купли-продажи. Оговорка относительно свободного выбора условия может быть законно делаема каждым из участников купли-продажи и притом на срок про¬должительностью в три дня или меньше, но не более, так как известно, что когда Ху- бан был обманут несколько раз в торговых сделках, то Пророк обратился к нему с та¬кими словами: «Хубан, когда ты делаешь покупку, то устраняй обман и выговаривай себе свободный выбор.условия».
Срок, выговариваемый для свободного выбора условия, не должен превышать трех дней. По Абу Ханифе, свободный выбор условия должен считаться незаконным, если на это выговорено более трех дней; имамы Зуфар и Шафии держатся того же мне¬ния. Оба ученика, напротив, утверждают, что продолжительность этого срока не ог¬раничена, так как известно, что Ибн-Омар продолжил его до двух месяцев, а также и потому еще, что свободный выбор условия установлен законом в видах удовлетво¬рения нужд людей, чтобы дать им возможность обсудить свои действия и отвергнуть то, что худо; а так как трехдневный срок может оказаться недостаточным для этой цели, то льгота эта простирается на объект сделки в такой же мере, как и на цену. Абу Ханифа возражает на это, что свободный выбор условия представляется по духу противоречащим свойствам сделки купли-продажи, которая налагает немедленные обязательства на обоих участников; льгота эта допускается лишь на основании уже цитированных слов Пророка, почему она не может быть продолжена свыше срока, определенного этою цитатою.
Если срок, выговоренный при свободном выборе условия, превышает три дня и сто¬рона, выговорившая себе эту льготу, заявит свое согласие до окончания третьего дня, то сделка купли-продажи должна считаться законною. Хотя и не допускается на свобод¬ный выбор условия срока, более продолжительного, чем трехдневный, тем не менее, если такой срок выговорен при заключении сделки и лицо, выговорившее себе эту льготу, заявит согласие на сделку до истечения третьего дня со времени ее заключе¬ния, то, по Абу Ханифе, такая сделка купли-продажи имеет законную силу. Имам Зуфар, однако, держится иного мнения: он доказывает, что раз сделка лишена за¬конной силы с самого начала вследствие незаконности одного из условий, то она не может впоследствии сделаться законною по устранении этого условия. Доводы, при¬водимые Абу Ханифою в защиту своего мнения, двояки: во-первых, раз согласие на сделку заявлено до истечения трехдневного срока, повод к ее незаконности еще не имеет места; во-вторых, недействительность сделки имеет место на четвертый день по заключении ее, и раз согласие заявлено до наступления этого срока, сделка сохра¬нена свободною от поводов к недействительности. Основываясь на этом втором до¬воде, некоторые считают, что недействительность сделки не имеет места до начала четвертого дня по ее заключении; другие же (основываясь на доводах имама Зуфара) считают, что сделка была недействительною с самого начала, но что она стала дейст¬вительною впоследствии, по устранении повода незаконности.
Уплата цены может заменить собою выговоренное условие. Всякий может законно совершить покупку с таким условием: «Если в продолжение трех дней цена не будет уплачена, то сделка купли-продажи должна считаться не имеющею законной силы и недействительною». Однако если вместо трех дней будет выговорено четыре, то, по Абу Ханифе и Абу Юсуфу, сделка не имеет законной силы. Имам Мухаммад держит¬ся того мнения, что такая сделка должна считаться законною, хотя бы и было выго¬ворено четыре или более дней. Однако все наши ученые согласны в том, что если в случае такого условия цена будет уплачена до истечения третьего дня по заключении сделки, то такая сделка должна считаться имеющею законную силу. Этот вывод ос¬нован на том соображении, что такого рода условие в сущности однородно с усло¬вием свободного выбора, так что в случае неспособности покупателя к уплате цены продавец нуждается в полномочии для расторжения сделки. Кроме того, Абу Хани¬фа считает, что сделка купли-продажи не имеет законной силы в том случае, когда срок на условие свободного выбора превышает три дня, но она может быть сделана действительною путем формального подтверждения ее до истечения трехдневного срока с ее заключения, и это соображение применимо к настоящему случаю. Имам Мухаммад, напротив, считает, что распространение условия свободного выбора на срок свыше трехдневного законно и что это правило применимо к рассматриваемо¬му случаю. Абу Юсуф, с другой стороны, хотя и считает (противно аналогии) закон¬ным продолжение условия свободного выбора свыше трехдневного срока на основа¬нии предания, приводимого им в подкрепление своего мнения, но полагает, что (по аналогии) подобное расширение льготного срока незаконно в настоящем случае, так как не имеется предания, подкрепляющего такой вывод. Имам Зуфар держится та¬кого объяснения, основанного на аналогии: при заключении рассматриваемой сдел¬ки купли-продажи выговаривается не имеющее законной силы расторжение сделки (такое расторжение сделки не имеет законной силы как зависящее от условия); а так как сделка купли-продажи лишается законной силы оговоркою расторжения дей¬ствительного, то отсюда следует, что при оговорке расторжения недействительного сделка лишается законной силы a fortiori. Однако в данном случае допускается более благоприятное толкование закона на том основании, что условие уплаты цены рав¬носильно условию свободного выбора.
Продавец, выговаривая себе условие свободного выбора, не теряет права собствен¬ности на проданный предмет. Если продавец выговорит себе условие свободного вы¬бора, то тем не менее право собственности на объект сделки не отчуждается от него, потому что выполнение сделки зависит от обоюдного согласия сторон, а условие свободного выбора показывает, что продавец не совсем еще согласился на сделку. И если при этих обстоятельствах продавец отпустил бы на волю раба, которого он продал на таких условиях, то акт отпущения имел бы законную силу. Равно поку¬патель не имеет права при этих обстоятельствах пользоваться объектом сделки или употреблять его в свою пользу, хотя бы он и вступил во владение им, если на то нет согласия продавца. Если покупатель вступит во владение объектом такой сделки и объект этот погибнет или будет уничтожен до истечения срока свободного выбора, то он несет имущественную ответственность в размере стоимости объекта сделки, так как сделка, при уничтожении объекта, лишается законной силы (потому что вы¬полнение сделки было обусловлено согласием продавца, а при потере или уничто¬жении этого объекта сделка становится невыполнимою и, конечно, лишается закон¬ной силы). И так как объект сделки находится во владении покупателя лишь потому, что имелось в виду приобрести его покупкою (что делает покупателя ответственным за стоимость покупаемого), то он отвечает за целость этого объекта. Если, с другой стороны, объект сделки погибнет в руках продавца, то акт купли-продажи лишается законной силы и покупатель не обязан ничего платить, точно так же, как и при аб¬солютной сделке купли-продажи, то есть при такой, которая не заключает в себе ни¬каких особых условий.
Право собственности на объект сделки купли-продажи переходит к покупателю, ко¬гда условие свободного выбора исходит от него, следовательно, он несет ответствен¬ность в случае гибели объекта сделки. Если условие свободного выбора выговорено покупателем, то право собственности на объект сделки отчуждается от продавца, по¬тому что с его стороны сделка представляется выполненною. По мнению Абу Хани¬фы, хотя право собственности на объект сделки и отчуждается от продавца, но им не облекается покупатель. Оба ученика говорят, что покупатель становится собствен¬ником объекта сделки, так как, если бы этого не было, то отсюда можно было бы за¬ключить, что по выходе из власти продавца объект сделки не принадлежит никому, а такое состояние не предусмотрено законом. Доводы Абу Ханифы по этому вопро¬су двояки. Во-первых, право собственности по отношению к цене не отчуждено от покупателя; отсюда следует, что если право собственности на объект сделки также принадлежит ему, то право собственности как по отношению к объекту сделки, так и к возмещению за него, совмещено в одном лице, что, безусловно, незаконно. Во- вторых, если бы правом собственности по отношению к объекту сделки был облечен покупатель, то часто могло бы случаться, что в промежуток времени до совершения сделки объект ее устранялся бы сам собою без всякого на то намерения со стороны покупателя (например, если бы покупатель покупал раба, состоящего с ним в за¬прещенных степенях родства1); а так как единственною целью условия свободного выбора является выгода покупателя, заключающаяся в том, что ему дается время на обсуждение сделки, то отсюда следует, что при немедленном переходе к нему права собственности на объект сделки он лишался бы выгод, которые имеются в виду при постановке условия свободного выбора.

Если покупатель выговаривает себе условие свободного выбора и объект сделки бу¬дет поврежден или уничтожен в промежуток времени, определяемый этим условием, то покупатель несет имущественную ответственность в размере цены объекта сделки; но если это условие исходит от продавца, то покупатель несет ответственность лишь в размере стоимости объекта сделки. Когда условие свободного выбора исходит со стороны покупателя, то в случае гибели или уничтожения объекта сделки покупа¬тель несет имущественную ответственность в размере цены. Равно, если при этих обстоятельствах объект сделки будет поврежден, то покупатель несет ответствен¬ность в размере цены, потому что товар не может быть возвращен после поврежде¬ния, следовательно, сделка вступает в законную силу. Таким образом, покупатель несет ответственность в размере цены в обоих случаях, так как разрушение объек¬та сделки непременно предполагает предшествовавшее ему повреждение; следова¬тельно, при полном разрушении объекта сделки сначала становится обязательною и выполненною самая сделка купли-продажи, а затем уже имеет место разрушение объекта ее. Как в случае повреждения уплата цены обязательна для покупателя, так равно обязательна она для него в случае уничтожения объекта сделки. Иное имеет место, когда объект сделки погибает, находясь во владении покупателя, если усло¬вие свободного выбора исходило от продавца. В этом случае покупатель несет от¬ветственность лишь в размере стоимости объекта сделки, потому что повреждение его не делает возврат его невыполнимым, так как продавцу предоставляется либо взять обратно поврежденный товар, либо отказаться от него, потому что условие свободного выбора исходило от него. Отсюда следует, что раз сделка купли-про¬дажи не становится обязательною вследствие повреждения объекта ее, покупатель обязан лишь уплатить стоимость поврежденного товара, если продавец потребует выполнения сделки.
При покупке жены право свободного выбора не нарушается и не ограничивается вследствие соития с нею в промежуток времени, определяемый условием свободного вы¬бора. Если кто-либо покупает себе жену, выговаривая право свободного выбора в продолжение трех Дней, то сделка брака в продолжение этого промежутка времени существует, потому что права собственности не вступают в силу вследствие налич¬ности условия свободного выбора. Если купивший будет иметь соитие со своею ку¬пленною женою в продолжение этого промежутка времени, то этим не нарушается его право свободного выбора, так как и после подобного соития в его власти рас¬торгнуть сделку купли-продажи на том основании, что соитие совершается по праву брака, а не по праву собственности. Но если покупаемая жена будет девственницею, то соитие с нею уничтожает право свободного выбора и установляет сделку купли- продажи, потому что такое соитие представляется ущербом для нее и уменьшением ее стоимости. Таково учение Абу Ханифы. Оба ученика держатся того мнения, что путем условной сделки купли-продажи муж становится немедленно собственником своей жены, вследствие чего брак тотчас же расторгается. Поэтому, если он имел соитие с нею, то не может впоследствии отвергнуть ее, хотя бы она и была перед тем женщиною , потому что вследствие недействительности брака соитие имело место не по праву брака, а по праву собственности.
Эта разница мнений относительно перехода права собственности к покупателю тотчас по заключении условной сделки купли-продажи между Абу Ханифою и двумя учениками повела к постановке противоположных решений в различных случаях. В этом числе находятся следующие случаи.
Случай условной покупки раба, находящегося в родстве с покупателем. Если кто- либо покупает с условием свободного выбора раба, состоящего в запрещенных сте¬пенях родства с ним, то, по мнению двух учеников, отпущение на волю имеет ме¬сто тотчас по заключении сделки; по мнению же Абу Ханифы, освобождение такого раба имеет место лишь после утверждения договора купли-продажи.
Случай условной покупки раба, купленного после произнесения обета отпущения его на волю. Если кто-либо произнесет обет: «Отпустить раба на волю, когда у него будет раб», то, по мнению двух учеников, при условной покупке этим лицом раба освобо¬ждение его имеет место тотчас же; по Абу Ханифе же, оно имеет место по утвержде¬нии договора купли-продажи.
Случай покупки рабыни, имеющей месячное очищение. Если кто-либо купит ус¬ловно рабыню и у ней появятся месячные очищения в продолжение срока, опреде¬ленного условием, то они включаются в установленный срок воздержания от сои¬тия с нею, по мнению двух учеников; по мнению же Абу Ханифы, эти очищения не включаются в установленный срок воздержания. Если покупатель, пользуясь пра¬вом, предоставляемым ему условием, возвратит ее продавцу, то последний не име¬ет надобности (по Абу Ханифе) соблюдать установленный срок воздержания; оба же ученика утверждают, что соблюдение этого срока обязательно для продавца.
Случай покупки беременной жены. Если кто-либо купит условно жену и она в про¬должение промежутка времени, определяемого в условии, родит ребенка, то, по Абу Ханифе, она не должна считаться умми-валяд покупателя; по мнению же двух уче¬ников, она — умми-валяд его. Равно, если кто-либо условно купит товар и, вступив с согласия продавца во владение им, впоследствии отдаст его на хранение продавцу и этот товар потеряется, то, по Абу Ханифе, передача на хранение не имеет законной силы, так как доверяемое на хранение не было собственностью покупателя, почему убыток ложится на продавца. Оба ученика, считая такой акт передачи на хранение имеющим законную силу, полагают, что убыток ложится на покупателя в силу зако¬нов о доверии на хранение.
Условная покупка, производимая привилегированным рабом. Если привилегиро¬ванный раб заключит условие сделки купли-продажи и продавец в продолжение срока, определенного условием, освободит его от уплаты цены, то, по Абу Ханифе, условие свободного выбора остается в силе, так как, если бы этот привилегирован¬ный раб возвратил товар, то это показало бы, что он не хочет принять его в собствен¬ность, а привилегированный раб пользуется правом принимать и отвергать, как сам того хочет. По мнению же двух учеников, условие свободного выбора лишается за¬конной силы вследствие освобождения от уплаты, потому что право собственности перешло к покупателю ab origine; отсюда следует, что если он возвратит товар про¬давцу, то такой возврат, в сущности представлялся бы даром, а привилегированный раб не облечен правом давать дары.
Случай условной покупки вина зиммием, который в промежуток времени, опреде¬ляемый условием, переходит в ислам. Если зиммий условно купит спиртные жидко¬сти от зиммия же и в продолжение срока, определяемого условием, перейдет в ис¬лам, то, по мнению двух учеников, условие свободного выбора лишается своей силы, потому что покупатель стал собственником этой жидкости, следовательно, если бы ему было разрешено отказаться от нее, то он дал бы другому право собственности на такие жидкости, которые не позволено употреблять ни одному мусульманину. По Абу Ханифе, напротив, сделка купли-продажи лишается законной силы вследствие того, что покупатель еще не стал собственником жидкости, так как вследствие пе¬рехода в ислам лишился правоспособности стать собственником ее путем устране¬ния условия свободного выбора, почему сделка купли-продажи необходимо лиша¬ется законной силы.
Сторона, обладающая свободою выбора, может расторгнуть сделку с согласия дру¬гой стороны или утвердить ее без ведома этой другой стороны; даже если это лицо рас¬торгнет сделку без ведома другой стороны, о чем другая сторона узнает до истечения срока, определяемого условием, то тем не менее такое расторжение сделки имеет за¬конную силу. При условной сделке купли-продажи, по мнению Абу Ханифы и има¬ма Мухаммада, сторона, обладающая свободою выбора, может законно расторгнуть сделку в продолжение срока, определяемого условием, или же подтвердить ее. По¬следнее может быть сделано без ведома другой стороны, но расторжение сделки не может законно иметь места без ведома другой стороны. Абу Юсуф утверждает, что стороны, обладающие правом свободы выбора, могут расторгать сделку без согла¬сия других; такого же мнения держится и имам Шафии. Абу Юсуф опирается на то соображение, что сторона, обладающая правом свободы выбора, уполномочена дру¬гою на расторжение сделки. Такое расторжение не нуждается, чтобы другая сторона знала об этом, точно так же, как это обстоятельство представляется излишним, ко¬гда лицо, обладающее правом выбора, утверждает сделку или если лицо, уполномо¬ченное на совершение сделки купли-продажи, может законно действовать во всем, входящем в пределы его полномочия, без ведома своего доверителя в силу предос¬тавленных ему полномочий. Доводы Абу Ханифы и имама Мухаммада заключают¬ся в следующем. Сделка купли-продажи обнимает права обеих сторон; расторжение сделки одной из сторон представляется проявлением права, лишь отчасти принадле¬жащего другой стороне, причем такое проявление права в некоторых случаях может быть сопряжено с убытком для другой стороны. Так, может случиться, что лицо, об¬ладающее правом свободного выбора — продавец и что оно расторгнет сделку без ве¬дома покупателя, а покупатель между тем, считая, что сделка заключена окончатель¬но, может вступить во владение товаром и в случае уничтожения его должен нести за это имущественную ответственность; или может случиться, что правом свободного выбора обладает покупатель и что он расторгнет сделку без ведома продавца, при¬чем окажется, что при некоторых обстоятельствах продавец может понести убыток, так как, считая, что его имущество уже продано, он может отказать другому покупа¬телю. Ввиду того, что такое проявление одною стороною права другой может быть сопряжено в некоторых случаях с ущербом для этой другой стороны, расторжение условной сделки купли-продажи обусловлено уведомлением о том другой стороны. Этот случай имеет сходство с случаем смещения доверенного лица: если кто-либо, назначив доверенное лицо, впоследствии сменит его без его о том ведома, то такое смещение не имеет законной силы, пока об этом не узнает само доверенное лицо. Это соображение применимо и к рассматриваемому случаю. Иное имеет место от¬носительно утверждения условной сделки купли-продажи, так как проявление этого права одною из сторон не влечет за собою ущерба для другой. Выставленное же Абу Юсуфом положение, что «лицо, обладающее правом свободного выбора, уполномо¬чено другою стороною на расторжение сделки», недопустимо, потому что каким об¬разом может эта другая сторона, сама не владеющая таким правом, облечь им лицо, обладающее правом свободного выбора? Если лицо, обладающее правом свободного выбора, расторгнет сделку купли-продажи, не известив о том другую сторону, и уве¬домление об этом тем не менее будет получено другою стороною до истечения вы¬говоренного условием срока, то расторжение сделки становится полным вследствие получения этого сведения. Если, с другой стороны, известие о расторжении сделки будет получено другою стороною до истечения установленного срока, то расторже¬ние сделки имеет место вполне вследствие истечения условленного срока.
Право свободного выбора сделки купли-продажи не может переходить к наследни¬ку. Если лицо, обладающее правом свободного выбора в сделке купли-продажи, ум¬рет, то сделка считается законченною, а право свободного выбора теряет законную силу и не переходит к его наследникам. Имам Шафии утверждает, что это право пе¬реходит к его наследникам; как твердое и установленное право сделки купли-про¬дажи, оно может быть унаследовано точно так же, как право свободного выбора в случае недостатка или порока объекта сделки или право свободного выбора обсуж¬дения. Наши ученые возражают на это, что право свободного выбора в сущности ни что иное, как желание, которое не может быть передаваемо от одного лица другому; а объектами наследования могут быть лишь такие предметы или права, которые пе¬реходят от одного лица к другому. Иное имеет место относительно права свободно¬го выбора в случае недостатка или порока объекта сделки, потому что такое право переходит к наследнику вследствие права его вступать во владение предметом впол¬не и без ограничений, точно так же, как вступал во владение им сам покойный, а не вследствие права наследования, ибо право свободного выбора не может быть объек¬том наследования. Иное имеет место также по отношению к праву свободного вы¬бора обсуждения, так как наследник делается собственником вследствие смешения собственности, а не по праву наследования.
Право свободного выбора может быть предоставлено третьему лицу. Если кто-либо при покупке какого-либо предмета поставит условием предоставление права сво¬бодного выбора третьему лицу, то такая сделка имеет законную силу, если она ут¬верждена либо покупателем, либо лицом, облеченным правом свободного выбора. Правило это основано на том соображении, что предоставление права свободного выбора третьему лицу мотивировано благоприятным толкованием закона: по ана¬логии казалось бы, что такое предоставление права не может быть допущено (так думает и имам Зуфар), потому что оно представляется одним из условий сделки и, следовательно, предоставление этого права другому лицу, не участнику сделки, не¬законно, как была бы незаконною оговорка об уплате цены за купленное кем-либо другим, кроме покупателя. Доводы наших ученых заключаются в следующем: уста¬новление права свободного выбора для лица, не участвующего в сделке, представля¬ется как бы назначением его в качестве заместителя участника сделки; поэтому об¬леченными правом свободного выбора являются как сам участник сделки, так и его заместитель. Следовательно, оба они законно могут утверждать и расторгать сделку; если одно из этих лиц утвердит, а другое расторгнет сделку, то первый по времени из этих актов приобретает законную силу; если оба эти акта были совершены одновре¬менно, то (согласно одному преданию) акт, совершенный участником сделки, дол¬жен считаться имеющим законную силу, а по другому преданию — отдается пред¬почтение законности расторжения сделки перед утверждением ее. Первое предание исходит из того соображения, что акт, совершенный участником сделки, обладает большею законною силою, чем акт заместителя, приобретающего правоспособность уже от участника сделки; второе же предание опирается на то соображение, что рас¬торжение сделки должно считаться имеющим большую силу против утверждения ее, потому что расторжение может иметь место после утверждения, а утверждение не может иметь места после расторжения. Некоторые утверждали, что первое предание согласно с толкованием имама Мухаммада, а второе — с толкованием Абу Юсуфа, основывая это мнейие на различии решений их относительно лица, уполномочен¬ного на продажу и его доверителя: в том случае, когда оба эти лица одновременно продают один и тот же предмет двум разным лицам, по имаму Мухаммаду, сделка, совершенная доверителем, имеет законную силу, а по Абу Юсуфу, обе сделки долж¬ны считаться действительными, но продаваемый предмет должен быть разделен ме¬жду обоими покупателями.
Случай продажи двух рабов с условием права свободного выбора относительно од¬ного из них. Если кто-либо продает двух рабов за тысячу дарагимов с условием права свободного выбора по отношению к одному из них, то этот случай может иметь ме¬сто при четырех различных обстоятельствах сделки:
I. Когда продавец не назначает особой цены для каждого из рабов, а равно не оп¬ределяет того из них, относительно которого предоставлено право свободного выбо¬ра. Это незаконно, потому что незаконными представляются объект сделки и цена, так как раб, относительно которого сделана оговорка свободного выбора, как бы не включен в сделку; следовательно, и другой раб, который является объектом сделки, также неизвестен.
II. Когда продавец назначает особую цену для каждого из рабов и определяет того из них, относительно которого предоставляется право свободного выбора. Та¬кая сделка законна вследствие полной определенности объекта сделки и цены.
Возражение. Казалось бы, что такая сделка купли-продажи незаконна, потому что раб, являющийся объектом условия права свободного выбора, в действительно¬сти не включен в сделку; а так как оба раба включены в одно заявление, то, следо¬вательно, согласие на сделку по отношению к тому, что не составляет объекта ее, становится условием действительности сделки по отношению к тому, что составля¬ет объект ее. Словом, данный случай тождествен с таким, когда кто-либо включает в одно заявление купли-продажи свободорожденного и раба, что незаконно, пото¬му что согласие на сделку относительно того, что не может быть объектом ее (имен¬но свободорожденного), в данном случае становится условием законности сделки относительно раба, а это условие является поводом к расторжению сделки. Отсю¬да следует, что такая сделка незаконна, как и рассматриваемая, так как то же самое условие (которое является поводом к расторжению сделки) имеет место и в данном случае.
Ответ. В рассматриваемом случае сделка купли-продажи должна считаться за¬конною, потому что, хотя согласие на сделку относительно того раба, который вклю¬чен в условие свободного выбора, и является условием действительности сделки от¬носительно другого раба, но тем не менее, однако, наличность такого условия не расторгает сделку, потому что тот раб, относительно которого поставлено условие свободного выбора, может уместно быть объектом сделки купли-продажи. Поэтому рассматриваемый случай тождествен с таким, когда кто-либо включает в одно заяв¬ление купли-продажи мудаббара и просто раба; и как сделка действительна в этом последнем случае, так же действительна она и в рассматриваемом, в противополож¬ность тому случаю, когда продавец в одно заявление включает раба и свободорож¬денного, который не может уместно быть объектом сделки купли-продажи.
III. Когда продавец назначает особую цену для каждого раба, но не определяет, к которому из них относится условие свободного выбора.
IV. Когда продавец определяет, к какому из двух рабов относится условие сделки купли-продажи, но не назначает особой цены для каждого из рабов.
В обоих этих случаях сделка не имеет законной силы вследствие неопределенно¬сти объекта ее — в первом случае и цены — во втором.
Свобода выбора обсуждения. Если кто-либо покупает один или два куска сукна за десять дарагимов, выговорив себе право в продолжении трех дней решить, какой именно из двух кусков он желает взять, то такая сделка должна считаться имеющею законную силу, а такое условие называется свободою выбора обсуждения .
Свобода выбора обсуждения простирается до трех предметов, но не более. Сделка купли-продажи изложенного выше рода имеет законную силу и в том случае, когда кто-либо покупает с таким условием выбора один из трех предметов; но покупка од¬ного из четырех представляется незаконною. Это основано на благоприятном толко¬вании закона. По аналогии казалось бы, что сделка купли-продажи должна считать¬ся незаконною в каждом из трех изложенных выше случаях по неопределенности объекта купли-продажи. Таково мнение также имама Зуфара и имама Шафии.
Более благоприятное толкование закона основано на том соображении, что ус¬ловия свободного выбора установлены в видах выгоды людей с тем, чтобы они мог¬ли отвергать дурное и брать себе хорошее. Очевидно, что человек нуждается в тако¬го рода сделках для того, чтобы он мог показать товар какому-либо лицу, суждению которого он доверяет, или, если покупатель является доверенным другого лица, то он должен показать покупаемое своему доверителю, а это не было бы допускаемо продавцом, если бы не существовало подобных условий. Так как подобные сделки купли-продажи в действительности тождественны с условными сделками, то они за¬конны наравне с ними. Однако такого рода нужда человека вполне удовлетворяется посредством трех предметов (для выбора), потому что в этом числе заключаются три качества: хорошее, дурное и среднее, и не может иметь места по отношению к объ¬екту сделки неопределенность, достаточная для порождения повода к спору, потому что принимается во внимание единственно цена, определяемая продавцом.
Возражение. Почему же незаконна подобная сделка относительно четырех пред¬метов, так как и в этом случае не мог бы иметь места спор?
Ответ. Хотя неопределенность по отношению к объекту сделки и не имела бы места, но в данном случае не имеет также места действительный повод к законности (именно — нужда человека), почему такая сделка представляется незаконною.
Свободный выбор обсуждения может включать в себя и свободный выбор условия. Некоторые замечают, что в случае свободного выбора обсуждения необходимо дол¬жен иметь место также свободный выбор условия; это сказано в «Джами-ус-Сагире». Другие (согласно с «Джами-уль-Кабиром») говорят, что свободный выбор условия не требуется при свободном выборе обсуждения; отсюда заключают, что изложенное в «Джами-ус-Сагире» следует понимать в том смысле, что такой свободный выбор условия часто имеет место, а не в том, что это абсолютно необходимо.
Срок для обсуждения ни в каком случае не должен превышать трех дней. Нужно за¬метить, однако, что если в сделку купли-продажи, заключенную при свободном вы¬боре обсуждения, не найдено необходимым включить свободный выбор условия, то, по Абу Ханифе, срок на обсуждение должен быть ограничен тремя днями; по мне¬нию же двух учеников, он может быть определен какой угодно.
Из предметов, предоставленных на выбор покупателю, один является объектом сделки, а другие два считаются доверенными на хранение. Нужно также заметить, что в случае свободы выбора обсуждения один из кусков сукна (например) является объ¬ектом сделки купли-продажи, а другой считается доверенным на хранение покупа¬телю . Поэтому, если один из кусков будет потерян или испорчен, то сделка купли- продажи имеет место относительно этого последнего в возмещение за условленную цену, а другой кусок должен считаться доверенным на хранение, потому что невоз¬можно отказаться от потерянного или испорченного куска. Если, с другой стороны, оба куска будут утеряны одновременно, то покупатель должен уплатить половину цены каждого из них, так как обсуждение покупки не привело к решимости приоб¬рести какой-либо из них, следовательно, действие сделок купли-продажи и доверия на хранение продолжается неопределенно относительно каждого из этих кусков.
Оба куска могут быть возвращены в случае свободного выбора условия. Если, кроме свободного выбора обсуждения, выговаривается также и свободный выбор условия, то покупатель может возвратить оба куска.
Наследник лица, облеченного свободным выбором обсуждения, может возвратить один из двух предметов, предоставленных на выбор покупателю, в случае его смерти. Если лицо, обладающее свободным выбором обсуждения, умрет, то наследник его уполномочен на возврат одного из двух покупаемых предметов, потому что свобод¬ный выбор обсуждения необходимо переходит к наследнику вследствие связи его собственности с собственностью другого лица; такой наследник и не обязан огра¬ничиваться при свободном выборе обсуждения тремя предметами. Если, напротив, умрет лицо, незадолго перед смертью облеченное свободным выбором условия, то к наследнику его не переходит свободный выбор условия .
Выбор считается заявленным и сделка купли-продажи делается обязательною вся¬ким актом покупателя по отношению к проданному предмету. Если кто-либо купит дом с условием свободного выбора и соседний дом будет после этого продан до истече¬ния срока условия свободного выбора, а условный покупатель заявит на этот дом право шифат, то согласие его на первую сделку фактически дано таким путем и пра¬во свободного выбора более не существует, потому что его иск права шифат пред¬полагает, что он утвержден во владении соседним недвижимым имуществом, иначе он не имел бы права на такой иск. Из такого его иска выводится то заключение, что он первоначально уничтожил (про себя) свое право свободного выбора и затем уже заявил иск. Нужно заметить, что необходимость этого объяснения вызвана учением Абу Ханифы, который считает, что условный покупатель не делается собственни¬ком объекта сделки в промежуток времени, предоставленный для свободного выбо¬ра. Оба ученика считают, напротив, что условный покупатель делается собственни¬ком объекта сделки тотчас по заключении ее, почему приведенное выше объяснение было бы лишним по отношению к их учению.
Свободный выбор обсуждения, которым облечены совместно два лица, считается законченным при согласии одного из этих лиц на сделку. Если два лица покупают раба с тем условием, что могут воспользоваться правом отказаться от него, и один из по¬купателей впоследствии заявит согласие на такую сделку купли-продажи, то, по Абу Ханифе, другой покупатель не может отказаться от этого раба. Оба ученика утвер¬ждают, что другой покупатель может отказаться от своей доли в этом рабе. Такая же разница в мнениях имеет место относительно сделки купли-продажи с правом сво¬бодного выбора осмотра и свободного выбора вследствие недостатка или порока в объекте сделки при двух покупателях. Оба ученика доказывают, что так как оба по¬купателя облечены полномочием отказаться от покупки, то действие этого полномо¬чия должно проявляться относительно каждого из них особо, и отказ со стороны од¬ного из покупателей не может лишить действительности права свободного выбора, принадлежащего другому, потому что это было бы разрушением его права, что неза¬конно. Абу Ханифа возражает на это, что объект сделки купли-продажи по выходе из хранения продавца не был поврежден совместным владением; но если один из поку¬пателей пользуется правом отказаться от своей доли, то отсюда необходимо следует, что после такого отказа продавец владеет объектом сделки в товариществе с одним из покупателей; а такое владение является недостатком по хранению, которому этот предмет ранее не был подвержен.
Возражение. Казалось бы, что отказ одного из покупателей, хотя и сопряжен с ущербом для продавца, но имеет законную силу, потому что сам продавец факти¬чески согласился на такой ущерб, так как при облечении таким полномочием двух лиц он, очевидно, согласен на возможный отказ со стороны одного из них.
Ответ. Согласие продавца на убыток выводится из того предположения, что он согласился на возможный отказ одного лица из двух, облеченных полномочием отка¬за. Однако это не имеет место в рассматриваемом случае, так как следует предполо¬жить, что продавец подразумевает одновременный отказ со стороны обоих покупате¬лей и что согласие его дано при этом предположении, а не при каком-либо другом.
Если предмет, купленный под одним наименованием, окажется предметом друго¬го наименования, то покупатель может либо утвердить, либо расторгнуть сделку. Если кто-либо купит раба за писца или за булочника и впоследствии окажется, что он — ни то, ни другое, то покупатель может либо выполнить сделку, либо расторгнуть ее, как ему угодно. Пр„и покупке он имел в виду особые качества покупаемого предме¬та, которые включены как условие в сделку, следовательно, соблюдение этих качеств может быть требуемо им по праву, а отсутствие их дает ему право расторжения сдел¬ки, если он того захочет, потому что согласие на сделку дано им лишь при этом усло¬вии, а не при каком-либо другом.
Возражение. Казалось бы, что сделка купли-продажи в этом случае не имеет за¬конной силы точно так же, как и в случае покупки раба, который впоследствии ока¬жется рабынею.
Ответ. Упоминаемая в возражении сделка купли-продажи не имеет законной силы вследствие разницы полов, что не имеет места в рассматриваемом случае. Так, лица, из которых одно — булочник, а другое — не булочник, принадлежат к одному и тому же полу и различаются лишь свойствами, почему сравнение одного случая по аналогии с другим представляется необоснованным. Нужно заметить, что различие полов только тогда является поводом недействительности сделки, когда этим рас¬сматривается цель, которую имел в виду покупатель. Так, при покупке (например) мужчины, имеется в виду другая цель, чем при покупке женщины, и поэтому та¬кая сделка купли-продажи лишается законной силы в случае разницы полов; если, напротив, кто-либо покупает козла за козу, то такая сделка не лишается законной силы, но покупатель имел бы право либо согласиться на сделку, либо расторгнуть ее, как он того хочет. Нужно заметить, однако, что раз покупатель соглашается на сдел¬ку, то он должен уплатить цену полностью, потому что не допускается уменьшение цены вследствие недостатка в качестве, что представляется обстоятельством второ¬степенным.

Глава III
О СВОБОДЕ ВЫБОРА ОСМОТРА
Покупатель может отказаться от купленного предмета, осмотрев его после покупки.
Если кто-либо купит какой-либо предмет, не видев его, то сделка имеет законную силу, а покупателю после осмотра этого предмета предоставляется либо взять его, либо отказаться от него. Имам Шафии утверждает, что такого рода сделка совершен¬но незаконна вследствие неопределенности объекта сделки. Доводы наших ученых заключаются в следующем. Во-первых, они приводят изречение Пророка: «Всякий, купивший какую-либо вещь, не видев ее, имеет право отказаться от нее». Во-вторых, неопределенность относительно объекта сделки не может повести к тяжбе, так как покупатель имеет право отказаться от покупаемого, если оно его не удовлетворяет.
Покупатель может отказаться от покупаемого после осмотра его, хотя бы он и зая¬вил, что доволен покупкою, до осмотра ее. Если лицо, купившее что-либо без предва¬рительного осмотра, говорит: «Я доволен купленным», то и в таком случае лицу это¬му предоставляется отказаться от покупки, если оно того захочет после осмотра, по двум причинам.
Во-первых, право выбора осмотра основано единственно на самом факте осмот¬ра, откуда следует, что оно устанавливается самым фактом осмотра, до чего оно не было установлено; а так как согласие на сделку, выраженное до осмотра, не противо¬речит этому праву, то оно, следовательно, должно считаться установленным.
Возражение. Если право свободного выбора не существовало бы до фактического осмотра объекта сделки, то отсюда можно было бы вывести, что покупатель не име¬ет права до осмотра расторгнуть сделку; между тем на самом деле он обладает таким правом до осмотра объекта сделки.
Ответ. Право покупателя расторгать сделку до осмотра объекта ее основано на том соображении, что в этот момент сделка необязательна, а не на предании, цити¬рованном выше.
Во-вторых, согласие покупателя на приобретение объекта сделки купли-прода¬жи до ознакомления с его свойствами совершенно лишено значения, почему оно и не принимается во внимание. Противоположное имеет место относительно отказа, который принимается во внимание, так как в момент произнесения его сделка еще не стала обязательною.
Продавцу не предоставляется свободы выбора осмотра после совершения сделки ку¬пли-продажи. Если кто-либо продает предмет, которого сам не видел, то ему не пре¬доставляется свободы выбора осмотра , так как предание, цитированное выше, огра¬ничивает пользование этим правом единственно покупателя. Кроме того, известно, что Осман продал принадлежащий ему в Бассоре участок земли Тилля-бини-Убай- дуле; и когда некто сказал Тилле: «Ты получил ущерб в этом деле», то Тилля ответил: «Я обладаю правом отказаться, так как купил предмет, которого не видел». Затем другое лицо сказало Осману: «Ты понес ущерб в этой продаже», на что тот ответил: «Я имею право отказаться от сделки, так как продал предмет, которого не видел». После этого Мазим был назначен посредником между ними; он определил, что пра¬во свободного выбора принадлежит единственно Тилле; это постановление было произнесено в присутствии всех спутников Пророка, которые не возражали на это.
Право свободного выбора осмотра сохраняет свою силу в продолжение неопределен¬ного промежутка времени после заключения договора, если оно не будет уничтожено та¬кими обстоятельствами, которые лишили бы силы свободу выбора условия. Право сво¬боды выбора осмотра не ограничено каким-либо определенным промежутком вре¬мени, как право свободы выбора условия; напротив, право это сохраняет свою силу до тех пор, пока не случится что-нибудь противоречащее его природе. Нужно заме¬тить также, что те обстоятельства, которые являются поводом к расторжению сво¬боды выбора условия (как, например, недостаток или порок в объекте сделки или проявление права со стороны покупателя), ведут и к уничтожению права свободного выбора осмотра. Если проявление права будет таким, которое не может впоследст¬вии быть взято назад (как, например, отпущение на волю раба или превращение его в мудаббара); или если оно будет таким, которое захватывает права других лиц (како¬вы сделки безусловной купли-продажи, заклада или личного найма), то право сво¬бодного выбора осмотра тотчас же уничтожается независимо от того, имел ли место осмотр или нет, потому что такие акты придают сделке купли-продажи обязатель¬ность, а существование права свободного выбора несовместимо с наличностью обя¬зательности. Если, напротив, проявление права будет таким, которое не затрагива¬ет прав других лиц (как, например, условная сделка купли-продажи, простое наме¬рение купить или дар без фактической передачи подаренного), то право свободного выбора осмотра не уничтожается до действительного осмотра продаваемого пред¬мета, потому что такие акты не обладают большею силою, чем согласие покупателя. А так как точное согласие покупателя на осмотр объекта сделки не является поводом уничтожения права свободы выбора осмотра, то отсюда следует, что перечисленные выше акты не уничтожают его a fortiori, между тем как те же акты после осмотра уничтожают право свободного выбора осмотра, ибо они выражают согласие, а согла¬сие после осмотра предмета является поводом к уничтожению свободы выбора.
Свобода выбора осмотра уничтожается осмотром части предмета, когда она может служить образчиком целого. Если кто-либо увидит кучу зерна или наружную сторону сложенного куска сукна, или лицо рабыни, или голову и зад домашнего животно¬го и затем купит такие, виденные им отчасти, предметы, то ему не предоставляется свободного выбора осмотра. Одним словом, считается правилом, что осмотр во всех подробностях покупаемого предмета не представляется необходимым условием, по¬тому что часто это невыполнимо, следовательно, достаточно видеть такую часть его, по которой можно судить о том, насколько достигается цель, которую имеет в виду покупатель. Поэтому при покупке таких предметов, которые состоят из тождествен¬ных между собою частей (каковы предметы, продаваемые на вес или мерою емкости и доброкачественность которых определяется по образчику, представляемому поку¬пателю), осмотр одной части представляется вполне достаточным; то есть впослед¬ствии не может быть заявлено требование относительно свободы выбора осмотра, если только остальные части покупаемого предмета не окажутся худшими по каче¬ству, чем осмотренные. С другой стороны, при покупке предметов нетождествен¬ных (куски сукна или животные) осмотр одного предмета представляется недоста¬точным; напротив, покупатель должен осмотреть каждый предмет в отдельности. Таковы, по Кархи, яйца и орехи. (Однако автор «Хидои» замечает, что эти предме¬ты должны быть однородными с пшеницею и ячменем, как почти тождественные). Основываясь на этом правиле, следует считать, что внешний осмотр кучи пшеницы представляется достаточным; о количестве пшеницы можно судить по виду кучи, а
0 качестве ее можно судить по образчику. Точно так же внешний осмотр куска сук¬на представляется достаточным, если только внутри его не заключается какой-либо части, которую необходимо видеть особо, как, например, узор (в набивных сукнах), причем право свободного выбора осмотра не уничтожается, пока покупатель не уви¬дит середины куска. Если объектом сделки будет человек , то довольно увидеть лицо его. Относительно животных достаточным представляется осмотр головы и зада. Приведенное выше мнение принадлежит Абу Юсуфу. Некоторые утверждают, что при покупке животных необходим осмотр передних и задних ног. При покупке коз на мясо необходимо мять и жать мясо их руками для того, чтобы удовлетвориться в его доброкачественности; при покупке же их на племя или для молока необходимо осматривать их вымя. При покупке готовой пищи нужно пробовать ее для того, что¬бы узнать ее качество.
Свобода выбора осмотра при покупки дома. Если кто-либо осмотрит фасад дома и затем купит его, то он уже не пользуется свободою выбора осмотра, хотя бы и не видел жилых комнат; это правило соблюдается и в том случае, когда покупатель ви¬дел задние постройки дома или деревья сада. Имам Зуфар говорит, что покупатель должен осмотреть жилые помещения дома (для того, чтобы право свободного выбо¬ра осмотра утратило свою силу). Наш автор замечает также, что выставленное выше правило относительно достаточности осмотра фасада или задних частей дома осно¬вано на обычаях прежних времен, когда вследствие однообразности всех построек внешний осмотр фасада или задних частей мог считаться достаточным для состав¬ления суждения о внутренних частях дома; но в настоящее время необходимо вхо¬дить в покупаемый дом, так как постройки очень разнообразны, вследствие чего по внешнему виду нельзя составить суждения о внутреннем устройстве дома. Это мне¬ние одобряется.
Лицо, доверенное на вступление во владение, может осматривать объект сделки наравне с самим покупателем. Осмотр, произведенный лицом, доверенным на всту¬пление во владение купленным предметом, равносилен осмотру, произведенному самим покупателем; следовательно, после осмотра со стороны такого доверенно¬го лица покупатель уже не вправе отказаться от купленного предмета, если толь¬ко не будет обнаружено в нем какого-либо порока или недостатка. Однако осмотр, произведенный лицом, посланным со стороны покупателя, не равносилен осмот¬ру, произведенному самим покупателем. Таково учение Абу Ханифы. Оба ученика считают, что доверенное лицо и посланец равны между собою, то есть осмотр, про¬изведенный каким-либо из этих лиц, не равносилен осмотру со стороны самого по¬купателя, и что, следовательно, покупатель пользуется правом отказаться впослед¬ствии от сделки в обоих рассмотренных случаях. Они подкрепляют свое мнение следующими доводами. Так как покупатель назначил доверенное лицо единствен¬но для вступления во владение, а не для уничтожения своего права свободного вы¬бора, то отсюда видно, что такое уничтожение не входит в число полномочий дове¬ренного лица, точно так же, как то соблюдается относительно свободы выбора при недостатке или пороке в объекте сделки. Другими словами, если доверенное лицо сознательно вступает во владение порочным объектом сделки, то право свободно¬го выбора, принадлежащее покупателю, не уничтожается таким актом доверенного лица. То же самое соблюдается относительно условной сделки купли-продажи; то есть, если кто-либо условно покупает какой-либо предмет и его доверенное лицо вступит во владение покупаемым в продолжение промежутка времени, определен¬ного условием, то такой акт не уничтожает права свободного выбора, принадлежа¬щего покупателю. Это же соблюдается относительно самовольного уничтожения свободы выбора осмотра: если доверенное лицо вступает во владение спрятанным предметом и после осмотра его объявляет право свободного выбора осмотра унич¬тоженным, то таким актом, тем не менее, не уничтожается право свободного выбо¬ра, принадлежащего покупателю. Абу Ханифа, с другой стороны, доказывает, что акт вступления во владение может быть двух родов: 1) совершенное, когда вступле¬ние во владение имеет место после осмотра объекта сделки и полного ознакомле¬ния с ним; 2) не совершенное, когда вступление во владение имеет место без пред¬варительного осмотра, то есть когда объект сделки скрыт. Первый вид вступления во владение называется совершенным, а второй — не совершенным, потому что выполненность вступления во владение зависит от выполненности сделки , кото¬рая, в свою очередь, не может считаться выполненною, пока остается в силе пра¬во свободного выбора осмотра. В первом случае это право уже лишилось силы, и отсюда следует, что такая сделка должна считаться выполненною и совершенною. Во втором случае право это, напротив, сохраняет свою силу, и сделка должна счи¬таться не совершенною. Так как покупатель пользуется правом вступать во владе¬ние каким ему угодно из этих двух способов, то из этого следует, что и доверенное лицо его, как безусловно уполномоченное своим доверителем, наравне с ним упол¬номочено на вступление во владение. Однако в том случае, когда доверенное лицо вступает во владение купленным предметом, не видев его, полномочие его пре¬кращается вследствие такого неполного вступления во владение и, следовательно, он не может впоследствии воспользоваться свободою выбора осмотра настолько, чтобы уничтожить такое право своего доверителя путем точного заявления. Иное имеет место при свободном выборе вследствие недостатка или порока в объекте сделки, потому что такое право свободного выбора не является препятствием к вы¬полненности сделки и вступление во владение представляется совершенным неза¬висимо от продолжения существования свободного выбора вследствие порока или недостатка объекта сделки. Относительно случая свободы выбора условия сущест¬вует разница в мнениях; если, однако, и допустить, что доверенное лицо не упол¬номочено на уничтожение такого права свободного выбора, то не следует упус¬кать из виду, что отсутствие полномочия имеет место потому, что сам доверитель не уполномочен на совершенное вступление во владение, так как целью подоб¬ного условия является испытание опытом, что возможно лишь после вступления во владение. А раз сам доверитель не уполномочен на совершенное вступление во владение, то отсюда следует заключить, что доверенное лицо также не может быть уполномочено на это. Что касается до посланца, то он не обладает никаким пол¬номочием как имеющий поручение лишь передать известие, следовательно, он не правоспособен формально вступать во владение чем бы то ни было.
Осмотр со стороны слепого может быть производим путем осязания, вкуса или обо¬няния или, при покупке земли, путем описания. Продажа или покупка, совершенные слепым, имеют законную силу. После заключения покупки лицо это пользуется пра¬вом свободного выбора как купившее предмет, не видев его: такой свободный выбор определяется осязанием объекта сделки, если он таков, что о природе его можно по¬лучить представление путем осязания; или обонянием, если свойства объекта сделки могут быть определены через обоняние; или вкусом, если объект сделки принадле¬жит к съедобным предметам, — точно так же, как все эти способы определяют сво¬бодный выбор лица, пользующегося зрением. При покупке земли свободный выбор слепого не может считаться определенным, пока ему не будет дано описание свойств ее, потому что оно равносильно осмотру объекта сделки, как при сделке салям. Из¬вестно мнение Абу Юсуфа, что если слепое лицо при покупке земли станет на такое место, откуда оно могло бы видеть все покупаемое, если бы обладало зрением, и за¬тем заявит: «Я доволен этою землею, которую купил», то право свободного выбора уничтожается таким заявлением, потому что такое положение слепого при произне¬сении им тех слов аналогично фактическому осмотру; а подобие равносильно дейст¬вительности, когда она недосягаема, точно так, как шевеление губ немым считается равносильным чтению Корана; или как движение бритвы над головою лысого счита¬ется равносильным (в случае его паломничества в Мекку) действительному бритью. Хасан-бини-Зияд сказал, что слепой должен назначить для вступления во владение доверенное лицо, которое могло бы осмотреть покупаемый предмет в интересах сле¬пого и вступить во владение им. Это согласно с учением Абу Ханифы, который дер¬жится того мнения, что осмотр, произведенный доверенным лицом, равносилен ос¬мотру, произведенному самим доверителем.
Осмотр одного из двух таких предметов, о которых нельзя судить по образчику, тем не менее оставляет покупателю право отказаться от приобретения обоих. Если лицо, видевшее одно из двух платьев, купит оба и впоследствии увидит другое платье, то ему предоставляется право отказаться от обоих, потому что осмотр одного платья не может считаться равносильным осмотру обоих, так как платья существенно раз¬личаются между собою; поэтому право свободного выбора сохраняет свою силу от¬носительно того платья, которое еще не осмотрено. Однако покупатель не имеет права отказаться от одного этого (не осмотренного) платья, потому что изменение в сделке имело бы место до выполнения ее , так как сделка не может считаться вы¬полненною, пока остается в силе право свободного выбора. На этом основании по¬купатель может отказаться от покупаемого независимо от постановления на то ка¬зия или от согласия продавца, и такой отказ является расторжением сделки купли- продажи с самого начала. Другими словами, выходит так, как будто сделка никогда не существовала.
Право свободного выбора уничтожается смертью того лица, которое пользовалась
им. В случае смерти лица, пользовавшегося правом свободного выбора, такое пра¬во уничтожается, так как (по мнению наших ученых) оно не может быть объектом наследования.
Случай осмотра до покупки. Если лицо, видевшее раз какой-либо предмет, по прошествии значительного промежутка времени купит его, и он при совершении та¬кой сделки окажется не изменившимся по форме и качеству со времени первого ос¬мотра, то покупателю не предоставляется никакой свободы выбора, потому что ка¬чества объекта сделки известны ему из прежнего осмотра, а право свободного вы¬бора дается лишь при отсутствии таких сведений. Если бы, однако, покупатель не признал объекта сделки за тот предмет, который он осмотрел раньше, то он пользу¬ется правом свободного выбора, потому что при таких обстоятельствах его согласие не может быть предположено. Равно, если, с другой стороны, самая природа объекта сделки претерпит изменение, то покупатель пользуется правом свободы выбора, по¬тому что вследствие перемены свойств выходит, как будто бы покупатель никогда не видел объекта сделки.
Если между покупателем и продавцом возникнет спор относительно какого- либо позднейшего изменения свойств объекта сделки, причем покупатель будет ут¬верждать, что такое изменение имело место, а продавец будет отрицать это, то за¬явлению продавца, подтвержденному клятвою, должна быть дана вера, потому что вследствие непродолжительности промежутка времени между осмотром и покупкою вероятность на стороне заявления продавца, что такое изменение имело место лишь после покупки. Если, однако, между осмотром и покупкою пройдет долгий проме¬жуток времени, то наши ученые держатся того мнения, что должна быть дана вера заявлению покупателя, которое представляется подкрепленным вероятностью по свойству всего существующего ветшать с течением времени.
Если между сторонами возникнет спор относительно времени осмотра объекта сделки, причем продавец будет утверждать, что покупатель сначала осмотрел и затем купил, а покупатель будет отвергать это, то заявлению покупателя, подтвержденно¬му клятвою, должна быть дана вера.
Лицо, распорядившееся частью своей покупки, не имеет свободы выбора по отно¬шению к остатку. Если кто-либо купит связку платьев, не видев их, и затем продаст или подарит часть их, то он не имеет права отказаться от остающихся платьев, если только в них не окажется порока или недостатка. Равно, если кто-либо условно ку¬пит связку платьев и впоследствии продаст или подарит часть их, то этим уничтожа¬ется право выбора, потому что не во власти его отказаться от таких предметов, на ко¬торые он больше не имеет прав собственности; и если бы он отказался от остальных платьев, то это повело бы к уклонению от условий сделки до выполнения ее (так как наличность свободы выбора осмотра является препятствием законченности сделки). Иное имеет место при свободе выбора вследствие порока или недостатка в объекте сделки: несмотря на ее существование, сделка является законченною при вступле¬нии во владение объектом ее, хотя до этого она и не закончена; но в настоящем слу¬чае предполагается, что вступление во владение имело место. Если, однако, позд¬нейшие акты купли-продажи или дара со стороны покупателя будут лишены закон¬ной силы (например, если позднейший покупатель расторгнет сделку, открыв порок в объекте ее, или если сам покупатель возьмет назад свой дар), то свобода выбора ус¬ловия остается в силе. Это сообщение Шамсуль-Аимма. Известно, как мнение Абу Юсуфа, что однажды уничтоженное право свободы выбора осмотра не может быть восстановлено, как и право свободы выбора условия. Кудури также принял это тол¬кование.