Хидоя Том 1 Часть 1

Бурхануддин Маргинани

ХИДОЯ

КОММЕНТАРИИ МУСУЛЬМАНСКОГО ПРАВА

В двух частях, четырех томах Часть 1
Тома I—II

УДК 28-428
ББК 86.38-4
М25

Ответственный редактор, автор предисловия, вступительной статьи и научных комментариев доктор юридических наук, профессор А.Х. САИДОВ
Перевод с английского под редакцией Н.И. ГРОДЕКОВА
Маргинани, Бурхануддин.
М25 Хидоя. Комментарии мусульманского права : в 2 ч. Ч. 1. Т. I—11 / пер. с англ. ; под ред. Н.И. Гродекова ; отв. ред., авт. предисл., вступ. ст. и науч. комм. проф. А.Х. Саидов. – М.: Волтерс Клувер, 2010. — 808 с.
ISBN 978-5-466-00185-3 (в пер.)
«Хидоя фи фуру ал-фикх» – «Хидоя. Комментарии мусульманского права» – фун¬даментальное произведение, посвященное обширному анализу мусульманского права (шариата), написано в XII в. знаменитым исламским факихом-правоведом, уроженцем Мавераннахра Бурхануддином Маргинани. В трактате комментируются точки зрения ученых-юристов школы ханифитов суннитского направления ислама, а также предста¬вителей других юридических мазхабов по различным вопросам шариата: освещаются требования мусульманских обрядов, анализируются нормы брачно-семейных, наслед¬ственных, имущественных, финансовых и иных правоотношений в сфере граждан¬ского права, раскрываются юридические аспекты, связанные с преступлениями и на¬казаниями, регламентируются процессуальные особенности рассмотрения дел в суде, рассматриваются различные правовые аспекты повседневной жизни и деятельности людей.
«Хидоя» Бурхануддина Маргинани до настоящего времени изучается и служит основным руководящим пособием в медресе и мусульманских университетах стран Вос¬тока, где шариат, главным образом учение правовой школы ханифитов, по-прежнему сохраняет свое влияние.
Книга рассчитана на правоведов, историков, востоковедов, религиоведов, а также всех интересующихся историей стран Востока и мусульманским правом.
УДК 28-428 ББК 86.38-4
© Саидов А.Х., предисловие, вступительная статья, научные комментарии, 2008
ISBN 978-5-466-00185-3 © Волтерс Клувер, 2008, 2010

ОГЛАВЛЕНИЕ
ПРЕДИСЛОВИЕ
«ХИДОЯ» БУРХАНУДДИНА МАРГИНАНИ –
УНИКАЛЬНЫЙ ЮРИДИЧЕСКИЙ ПАМЯТНИК ИСЛАМА
Краткое изложение содержания «Хидои»
ТОМ I. КНИГИ I-VI.
КНИГА I. О ЗАКАТЕ
Глава I. ВВЕДЕНИЕ
Глава II. О ЗАКАТЕ С САВАИМ, ТО ЕСТЬ СО СТАД И СКОТА
Раздел I. О закате с верблюдов и тому подобного
Раздел II. О закате с рогатого скота
Раздел III. О закате с коз
Раздел IV. О закате с лошадей
Раздел V. О закате с козлят, телят и верблюжат
Глава III. О ЗАКАТЕ С ЛИЧНОЙ ДВИЖИМОСТИ
Раздел I. О закате с серебра
Раздел II. О закате с золота
Раздел III. О закате с личной движимости
Глава IV. О ЗАКОНАХ ОТНОСИТЕЛЬНО ЛИЦ,
ЯВЛЯЮЩИХСЯ ПЕРЕД СБОРЩИКОМ
Глава V. О РУДНИКАХ И КЛАДАХ
Глава VI. О ЗАКАТЕ С ПРОИЗВЕДЕНИЙ ЗЕМЛИ
Глава VII. ОБ УПЛАТЕ ЗАКАТА И О ТЕХ ЛИЦАХ,
В ПОЛЬЗУ КОТОРЫХ ОН ОБРАЩАЕТСЯ
Глава VIII. О САДАКА-ФИТР
Раздел. О количестве садака-фитр и о сроках
обязательности и уплаты его
КНИГА II. О НИКАХ, ИЛИ БРАКЕ
Глава I. ВСТУПЛЕНИЕ
Раздел. О запрещенных степенях родства и свойства при совершении брака; то есть о женщинах, с которыми можно законно сочетаться браком и о таких, брак с которыми является незаконным
Глава II. ОБ ОПЕКЕ И РАВЕНСТВЕ МЕЖДУ
БРАЧАЩИМИСЯ СТОРОНАМИ
Раздел. О кафаате, или равенстве
Раздел. О доверенности или полномочии
на заключение брака
Глава III. О МАХРЕ, ИЛИ ПРИДАНОМ (БРАЧНЫЙ ДАР, ВЕНО)
Раздел. О вене неверных и чужестранцев, не обусловленном предварительно, и о вене, состоящем из падали
Глава IV. О БРАКАХ РАБОВ
Глава V. О БРАКАХ НЕВЕРНЫХ
Глава VI. О КИСМЕ, ИЛИ РАЗДЕЛЕНИИ
БРАЧНОГО СОЖИТЕЛЬСТВА
КНИГА III. О РИЗА, ИЛИ МОЛОЧНОМ РОДСТВЕ
КНИГА IV. О ТАЛАКЕ, ИЛИ РАЗВОДЕ
Глава I. О ТАЛАКУ-ССУННА, ИЛИ ПРАВИЛЬНОМ РАЗВОДЕ
Раздел
Глава II. О СОВЕРШЕНИИ РАЗВОДА
Раздел
Раздел
Раздел. О разводе через сравнение и о различных видах его
Раздел. О разводе до соития
Глава III. О ПОЛНОМОЧИИ НА РАЗВОД
Раздел I. Об ихтиаре, или полномочии по желанию
Раздел II. Об алямру-фильяди, или свободе
Раздел III. О машейяте, или повелении
Глава IV. О РАЗВОДЕ ЧЕРЕЗ АЙМАН, ИЛИ УСЛОВНУЮ КЛЯТВУ
Раздел. Об оговорке, или исключении
Глава V. О РАЗВОДЕ БОЛЬНЫХ
Глава VI. О РАДЖЪАТЕ, ИЛИ ВОЗВРАЩЕНИИ
К РАЗВЕДЕННОЙ ЖЕНЕ
Раздел. Об обстоятельствах, при которых разведенная жена делается законною для своего мужа
Глава VII. ОБ ЙЛА
Глава VIII. О ХУЛЬА
Глава IX. О ЗИХАРЕ
Раздел. Об искуплении
Глава X. О ЛЕАНЕ, ИЛИ ВЗАИМНОМ ПРОКЛЯТИИ
Глава XI. О МУЖСКОМ БЕССИЛИИ (ИМПОТЕНЦИИ)
Глава XII. ОБ ИДДАТЕ
Раздел. О хидаде, или трауре
Глава XIII. ОБ УСТАНОВЛЕНИИ ПРОИСХОЖДЕНИЯ РЕБЕНКА
ГлаваXIV. ОХИЗАНАТЕ, ИЛИ ПОПЕЧЕНИИ О МАЛОЛЕТНИХ ДЕТЯХ
Раздел
ГлаваXV. О НАФАКА, ИЛИ СОДЕРЖАНИИ
Раздел I. О нафака жены
Раздел II
Раздел III
Раздел IV
Раздел V
Раздел VI
КНИГА V. ОБ ИТТАКЕ, ИЛИ ОТПУЩЕНИИ НА ВОЛЮ РАБОВ
КНИГА VI. ОБ АЙМАНАХ, ИЛИ КЛЯТВАХ
Глава I. ВВЕДЕНИЕ
Глава II. О ТОМ, ЧЕМ УСТАНАВЛИВАЕТСЯ КЛЯТВА, ИЛИ ОБЕТ, И ЧЕМ ОНА НЕ УСТАНАВЛИВАЕТСЯ
Глава III. О КАФАРАТЕ, ИЛИ ИСКУПЛЕНИИ
Глава IV. О КЛЯТВАХ ПО ОТНОШЕНИЮ К ВХОДУ В КАКОЕ-ЛИБО МЕСТО ИЛИ ПРЕБЫВАНИЮ В НЕМ
Глава V. О КЛЯТВАХ ПО ОТНОШЕНИЮ К РАЗЛИЧНЫМ ДЕЙСТВИЯМ, КАК ТО: ПРИБЫТИЮ, ОТБЫТИЮ, ВЕРХОВОЙ ЕЗДЕ И Т.П.
Глава VI. ОБ ОБЕТАХ ПО ОТНОШЕНИЮ К ПИЩЕ И ПИТЬЮ
Глава VII. ОБ ОБЕТАХ ПО ОТНОШЕНИЮ
К РЕЧИ И РАЗГОВОРАМ
Раздел
Глава VIII. ОБ ОБЕТАХ ОТНОСИТЕЛЬНО
ОТПУЩЕНИЯ НА ВОЛЮ И РАЗВОДА
Глава IX. ОБ ОБЕТАХ ОТНОСИТЕЛЬНО
КУПЛИ-ПРОДАЖИ, БРАКА И Т.П.
Глава X. ОБ ОБЕТАХ ОТНОСИТЕЛЬНО
ПАЛОМНИЧЕСТВА, ПОСТА И МОЛИТВЫ
Глава XI. ОБ ОБЕТАХ ОТНОСИТЕЛЬНО
ОДЕЖД И УКРАШЕНИЙ
Глава XII. ОБ ОБЕТАХ ОТНОСИТЕЛЬНО
УДАРОВ, УБИЙСТВА И Т.П.
Глава XIII. ОБ ОБЕТАХ ОТНОСИТЕЛЬНО
УПЛАТЫ ДЕНЕГ
Глава XIV. О РАЗЛИЧНЫХ СЛУЧАЯХ

ТОМ II. КНИГИ VII-XXII.
КНИГА VII. О ХУДУДЕ, ИЛИ НАКАЗАНИЯХ
Глава I. О ЗИНА, ИЛИ БЛУДОДЕЯНИИ
Раздел. О способе наказания и исполнении его
Глава II. О НАКАЗУЕМОМ И НЕНАКАЗУЕМОМ
ПЛОТСКОМ СОВОКУПЛЕНИИ
Глава III. О ДОКАЗАТЕЛЬСТВАХ БЛУДОДЕЯНИЯ
И ОБ ОТРЕЧЕНИИ ОТ ПРЕДСТАВЛЕННЫХ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ
Глава IV. О ХАДДИ-ШУРБ, ИЛИ НАКАЗАНИИ
ЗА УПОТРЕБЛЕНИЕ ВИНА
Глава V. О ХАДДИ-КАЗФЕ, ИЛИ НАКАЗАНИИ
ЗА КЛЕВЕТУ
Глава VI. О ТААЗИРЕ, ИЛИ НАКАЗАНИИ
ПО УСМОТРЕНИЮ
КНИГА VIII. О САРАКЕ, ИЛИ ВОРОВСТВЕ
Глава I. ВВЕДЕНИЕ
КНИГА IX. О СИЯРЕ, ИЛИ ПОСТАНОВЛЕНИЯХ
КНИГА X. О ЗАКОНАХ ОТНОСИТЕЛЬНО ЛАКЫТОВ,
ИЛИ НАЙДЕНЫШЕЙ
КНИГА XI. О ЛУКАТА, ИЛИ НАХОДКАХ
КНИГА XII. ОБ ИБАКЕ, ИЛИ БЕГСТВЕ РАБОВ
КНИГА XIII. О МАФКУДАХ, ИЛИ БЕЗ ВЕСТИ ПРОПАВШИХ
КНИГА XIV. О ШИРКАТЕ, ИЛИ ТОВАРИЩЕСТВЕ
Раздел
Раздел. О товариществах, не имеющих силы
Раздел
КНИГА XV. О ВАКФАХ
Раздел
КНИГА XVI. О КУПЛЕ-ПРОДАЖЕ
Глава I. ВВЕДЕНИЕ
Глава II. О СВОБОДНОМ ВЫБОРЕ УСЛОВИЙ
Глава III. О СВОБОДЕ ВЫБОРА ОСМОТРА
Глава IV. О ПРАВЕ ОТКАЗА ПО ПРИЧИНЕ
НЕДОСТАТКОВ КУПЛЕННОЙ ВЕЩИ
Глава V. О НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНЫХ, НИЧТОЖНЫХ
И НЕПРИСТОЙНЫХ ПРОДАЖАХ
Раздел. О законах, касающихся недействительных продаж
Раздел. О непристойной купле и продаже
Глава VI. ОБ АКАЛЕ, ИЛИ РАСТОРЖЕНИИ ПРОДАЖИ
Глава VII. О МУРАБИГАТЕ И ТАВЛИАТЕ, ТО ЕСТЬ
ПРОДАЖАХ РАДИ ПРИБЫЛИ И ДРУЖБЫ
Раздел
Глава VIII. О РИБА, ИЛИ ЛИХВЕ
Глава IX. О ПРАВАХ И ПРИНАДЛЕЖНОСТЯХ
Глава X. ОБ ИСКАХ, ПРЕДЪЯВЛЯЕМЫХ ТРЕТЬИМИ ЛИЦАМИ ОТНОСИТЕЛЬНО ПРЕДМЕТА ПРОДАЖИ
Раздел. О продаже чужого имущества без согласия собственника
Глава XI. О ПРОДАЖАХ САЛЯМ
Раздел. Разные случаи
КНИГА XVII. О ПРОДАЖЕ САРФ
КНИГА XVIII. О КАФАЛЯТ, ИЛИ ПОРУЧИТЕЛЬСТВЕ
Глава I. ВВЕДЕНИЕ
Раздел. О заминах, или поруках
Глава II. О ПОРУЧИТЕЛЬСТВЕ ДВУХ ЛИЦ
Глава III. О ПОРУЧИТЕЛЬСТВЕ СВОБОДНЫХ
ЗА РАБОВ И РАБОВ ЗА СВОБОДНЫХ
КНИГА XIX. О ГАВАЛИТЕ, ИЛИ ПЕРЕВОДЕ ДОЛГА
КНИГА XX. ОБ ОБЯЗАННОСТЯХ КАЗИЯ
Глава I. ВВЕДЕНИЕ
Раздел. О тюремном заключении
Глава II. ОБ ОТНОШЕНИЯХ ОДНОГО КАЗИЯ
К ДРУГОМУ
Раздел
Глава III. О ТРЕТЕЙСКОМ РАЗБИРАТЕЛЬСТВЕ
Раздел. Различные случаи, относящиеся
к судебным определениям
Глава IV. О ПОСТАНОВЛЕНИЯХ КАЗИЯ,
КАСАЮЩИХСЯ НАСЛЕДСТВА
Раздел
КНИГА XXI. О ШАГАДАТЕ, ИЛИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВАХ
Глава I. ВВЕДЕНИЕ
Раздел
Глава II. О ПРИНЯТИИ И ОТКАЗЕ В ПРИНЯТИИ
ДОКАЗАТЕЛЬСТВ
Глава III. О РАЗНОГЛАСИИ СВИДЕТЕЛЕЙ
В ИХ ПОКАЗАНИЯХ
Глава IV. О ДОКАЗАТЕЛЬСТВАХ В ДЕЛАХ
О НАСЛЕДСТВЕ
Глава V. ОБ УДОСТОВЕРЕНИИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВА
Раздел
КНИГА XXII. ОБ ОТРЕЧЕНИИ ОТ ПОКАЗАНИЯ
ПРИЛОЖЕНИЯ
ТЕРМИНОЛОГИЧЕСКИЙ СЛОВАРЬ
АРАБСКИХ ЮРИДИЧЕСКИХ ТЕРМИНОВ
УКАЗАТЕЛЬ НАЗВАНИЙ УПОМЯНУТЫХ СОЧИНЕНИЙ
УКАЗАТЕЛЬ ИМЕН СОБСТВЕННЫХ
УКАЗАТЕЛЬ ТОПОГРАФИЧЕСКИХ НАЗВАНИЙ

ПРЕДИСЛОВИЕ
В последнее время значительно возрос научно-познавательный, практико-прикладной и учебно-педагогический интерес к мусульманскому праву. В силу этих и других причин появляются посвященные ему современные исследования и переиз¬даются книги, впервые опубликованные более века тому назад .
На протяжении более 14 веков исламская цивилизация подарила миру великое множество ученых во многих областях знаний (медицина, математика, астрономия, теология, философия, история и т. д.), вместе с этим шло интенсивное развитие нау¬ки в области мусульманского правоведения (фикх). В книге «Хидоя» известного факиха Бурхануддина Маргинани получили освещение именно вопросы фикха. Она содержит широкий комплекс правовых норм, регулирующих различные стороны жизни последователей ислама с учетом местных обычаев и традиций. Это четырех¬томное фундаментальное произведение было издано в 1893 г. в Ташкенте под редак¬цией военного губернатора Сырдарьинской области Н.И. Гродекова .
«Хидоя фи фуру ал-фикх» — «Хидоя. Комментарии мусульманского права» — фундаментальное произведение, посвященное доскональному анализу мусульман¬ского права (шариата), написано в XII в. знаменитым исламским факихом-правоведом Бурхануддином Маргинани. Комментарии «Хидои» в прошлом широко исполь¬зовались в правовой практике среди мусульман многих стран: Центральной Азии, Северного Кавказа и Поволжья, Турции, Индии, арабского Востока, где господ¬ствующее положение занимало юридическое учение школы ханифитов суннитского направления ислама. И в настоящее время «Хидоя» служит в качестве одного из ос¬новных учебных пособий в странах зарубежного Востока, где шариат (главным об¬разом ханифитский мазхаб права) по-прежнему сохраняет свое влияние, изучается в медресе и университетах этих стран как руководящее начало правовых и нравствен¬но-этических знаний.
В «Хидое» наряду с комментариями и правовыми заключениями Бурхануддина Маргинани по вопросам шариата излагаются точки зрения всех имамов ханифитского мазхаба, а также представителей других юридических школ ислама. В кни¬ге подробно освещаются требования исламских обрядов, анализируются правовые и моральные нормы, касающиеся брачно-семейных и наследственных отношений, раскрываются различные аспекты имущественных и финансовых правоотношений, комментируются нормы и общие принципы шариата о преступлениях и наказаниях, о гражданском праве, суде и процессуальных вопросах, о запретах и разрешениях в повседневной жизни и деятельности людей.
Потребность в переиздании книги Бурхануддина Маргинани «Хидоя» обуслов¬ливается прежде всего ее фундаментальностью и оригинальностью. Другим важным аргументом переиздания является библиографическая редкость этой книги, выпу¬щенной в свет в 1893 г. тиражом всего лишь в 400 экземпляров . Более того, до на¬стоящего времени этот капитальный труд Бурхануддина Маргинани остается един¬ственным полным комментарием мусульманского права на русском языке. Аналогов этой работе на постсоветском пространстве на сегодня нет.
Мы не намерены пересказывать содержание этого произведения. Пусть читатель сам составит о нем собственное мнение. Ограничимся лишь биографией Н.И. Гродекова — инициатора русского издания «Хидои» Бурхануддина Маргинани.
Н.И. Гродеков оставил заметный след в различных сферах деятельности: в поли¬тике, экономике, науке, общественной жизни и литературе. К сожалению, имя его надолго оказалось забытым. Имя Н.И. Гродекова известно сейчас в основном уче¬ным — специалистам по истории Центральной Азии и Дальнего Востока. Широким читательским кругам оно не говорит ничего, а печатные работы Н.И. Гродекова не¬доступны, ибо давно уже стали библиографической редкостью и далеко не все из них можно найти даже в крупнейших библиотеках.
Николай Иванович Гродеков родился в 1843 г. в городе Елизаветграде. Выходец из обедневшей семьи офицера, он получил прекрасное образование: закончил Алек¬сандровский кадетский корпус, Константиновское военное училище и Николаев¬скую академию Генерального штаба. Впрочем, его военная карьера делалась совсем не в штабах, а на полях сражений. Так, он участвовал в подавлении Польского вос¬стания, взятии Хивы, русско-турецкой войне 1877-1878 гг., Ахалтекинской экспе¬диции. В качестве командующего войсками округа Гродеков провел молниеносную операцию по разгрому китайских войск и оккупации Маньчжурии. Практически вся его служба, от поручика и до полного генерала, с 19 до 63 лет проходила в отдален¬ных пограничных районах Российской империи: Прибалтика, Кавказ, Центральная Азия, Дальний Восток .
Служба на Кавказе принесла Гродекову боевой опыт, он был награжден золотым оружием и орденом св. Станислава II степени.
В Туркестанском военном округе тридцатилетний Н.И. Гродеков стал полковни¬ком, участвовал в пяти боевых походах и был награжден орденом св. Георгия Осте¬пени. Эта награда давала право потомственного дворянства с занесением имени его владельца на мраморные стены Георгиевского зала в московском Кремле.
1883 г. Н.И. Гродеков стал генералом, военным губернатором Сырдарьинской области.
С 1893 г. он был помощником Приамурского генерал-губернатора. С 1898 по 1902 г. – генерал губернатор и командующий войсками Приамурского военного ок¬руга. В 1902 г. назначен членом Государственного совета, в 1905 г. – постоянным членом Совета государственной обороны, в начале 1906 г. – командующим войска¬ми на Дальнем Востоке. Последней должностью Н.И. Гродекова стало назначение его в 1906 г. генерал-губернатором Туркестанского края.
По своим политическим воззрениям Н.И. Гродеков принадлежал к консервато¬рам, придерживался крайне правых взглядов. Поэтому все его практические дейст¬вия были направлены на то, чтобы в России не было почвы для революции и возмож¬ностей для разного рода социальных экспериментов. По его мнению, только внут¬ренняя и внешняя стабильность могли стать основой для поступательного развития России. Но, при всем своем неприятии либералов и революционеров, Н.И. Гродеков не считал возможным принимать участие в политических репрессиях, выходить за рамки существующих законов.
Как губернатор НгИ. Гродеков считал главной своей задачей защиту интересов вверенной ему территории и населения, на ней проживающего. При этом он не счи¬тал возможным отдавать предпочтение кому-либо по национальным, классовым или сословным признакам или идти на поводу у столичных чиновников. Так, являясь Сырдарьинским губернатором, он разместил в Средней Азии несколько тысяч рус¬ских «самовольных переселенцев». При этом Н.И. Гродеков не только не побоялся пойти на конфликт с Министерством внутренних дел, защищавшим интересы поме¬щиков в Европейской России, боявшихся потери «дешевых рабочих рук», но и на¬шел средства на обустройство новоселов, приобретение для них инвентаря, рабочего скота, саженцев и прочего.
Во время службы на Дальнем Востоке он изыскал деньги и на то, чтобы повысить в полтора раза жалование учителям и открыть 37 новых школ и другие учебные за¬ведения. В 1900 г. генерал-губернатор остановил антикитайские погромы во вверен¬ном ему крае и тем самым спас от уничтожения многие тысячи ни в чем не повин¬ных людей. В свою бытность Туркестанским генерал-губернатором Н.И. Гродеков выступал в защиту местного населения, против политики Переселенческого управ¬ления, отчуждавшего земли для русских переселенцев.
Несмотря на все свои достижения в области политики, военного дела, админист¬ративной службы, Н.И. Гродеков известен в наше время больше (и в основном) как ученый и общественный деятель. Особое признание во всем мире получили его эт¬нографические исследования малоизвестных европейской науке районов Централь¬ной Азии. В 1889 г. Н.И. Гродеков был избран действительным членом Русского гео¬графического общества.
Н.И. Гродеков был автором таких крупных работ, как «Через Афганистан» (1879) ; «Хивинский поход 1873 года» (1883) ; «Война в Туркмении» (1883-1884) ; «Киргизы и каракиргизы Сырдарьинской области» (1889) ; «Хидоя. Комментарии мусульман¬ского права» (перевод с английского, 1893). Его статьи по истории, экономике, эт¬нографии народов Центральной Азии печатались в «Военном сборнике», «Русском инвалиде», «Новом времени» и других авторитетных периодических изданиях. Он придерживался политики невмешательства во внутренние дела местного населения, уважал его обычаи и традиции. В условиях доставшегося нам от прошлого века про¬тивостояния западной цивилизации и религиозного экстремизма Н.И. Гродеков с его точными и тщательными исследованиями мусульманской души более чем совре¬менен.
Весьма значим вклад Н.И. Гродекова в научную, культурную и общественную жизнь Дальнего Востока. С его именем связано создание в Хабаровске художествен¬ного музея (ныне Государственный музей Дальнего Востока им. Н.И. Гродекова). «В крае нужна картинная галерея, необходимость такого рода учреждения вполне назрела, так как потребности эстетические, особенно в области живописи и ваяния, остаются совершенно неудовлетворенными», — писал он с самой окраины империи. При Н.И. Гродекове была открыта первая в Приамурском крае публичная библио¬тека, началось строительство естественно-исторического музея, открыты несколькс гимназий, семинарий, кадетский корпус и второй вуз во всей Азиатской России – Восточный институт.
Слава просветителя Востока России досталась Н.И. Гродекову не «по случаю» его крупных чинов. Генерал от инфантерии сам просматривал все книги, поступав¬шие в библиотеку, помогал их обрабатывать и лично написал более 700 карточек для каталога. Покровительствуя обществу трезвости Никольско-Уссурийской волости, подписал ему на свои деньги два журнала — «Нива» и «Природа и люди» на 1902 г. Свою библиотеку, богатые азиатские коллекции, 14 тыс. руб. и другие ценности Ни¬колай Иванович завещал в дар городу Хабаровску.
Главная задача данного переиздания — желание полнее показать историю разви¬тия традиционного ханифитского мазхаба права. «Хидоя» Бурхануддина Маргинани дает читателю возможность увидеть многообразие правовых форм бытования ислама на территориях широкого распространения ханифитского мазхаба в широком исто¬рическом контексте, на широком культурологическом фоне. На сегодняшний день это главный и единственный источник концентрированной информации об истории мавераннахрской школы фикха.
Настоящее издание снабжено вводной статьей, необходимыми научными ком¬ментариями, справочным аппаратом — указателями и словарями, разъясняющими ключевые правовые понятия, основные исламские институты права.
Книга адресована не только специалистам (востоковедам, юристам, религиове¬дам, историкам, философам, социологам, культурологам, политологам и т.д.), но и более широкому кругу читателей — преподавателям, учителям, студентам, журнали¬стам, нынешним мусульманским деятелям, будущим имамам и улемам, а также всем читателям, интересующимся историей Востока и историческими аспектами мусуль¬манского права.
Надеемся, что фундаментальное издание «Хидоя. Комментарии мусульманского права» Бурхануддина Маргинани, исторически высоко оцененное всем мусульман¬ским миром, и сегодня найдет своего заинтересованного и благодарного читателя.
Ответственный редактор и издательство будут признательны всем, кто пришлет свои замечания и предложения по настоящему переизданию.
А.Х. СЛИДОВ, доктор юридических наук, профессор

«ХИДОЯ» БУРХАНУДДИНА МАРГИНАНИ – УНИКАЛЬНЫЙ ЮРИДИЧЕСКИЙ ПАМЯТНИК ИСЛАМА
Восток — одна из колыбелей мировой цивилизации. Известно, какое великое философско-культурное и историко-правовое наследие оставили нам народы Мавераннахра. К сожалению, обо всем этом большинство из нас знает лишь в общих чертах. Между тем даже чуть более подробное знакомство с этим огромным пластом истории, религии, культуры и права — не удовлетворение праздного любопытства, а скорее долг каждого культурного и интеллигентного человека. Без исторической, культурной, духовной памяти трудно рассчитывать на нормальное будущее. Кроме того, знакомство с этим великим наследием поможет еще раз понять, что у людей всех времен и народов есть общие человеческие ценности, что все мы — дети одной великой семьи — человечества.
Взаимовлияние и взаимодействие различных правовых культур и традиций су¬ществовали всегда и всюду, будучи одним из источников обогащения правопони- мания и духовного мира человека. Как правило, из слияния и смешения различных культур рождались новые народы и нации, новые цивилизации и традиции.
Ислам: шариат, фикх и мусульманское право . Ислам, возникнув как религия в VII в. н. э., постепенно становился верой и идеологией, философией и образом жиз¬ни мусульман. В этом смысле он сыграл важнейшую для судеб Востока роль объеди¬нителя различных культур, традиций, обычаев, содействовал слиянию и культурно¬му взаимообогащению народов, а также формированию на базе исламской цивили¬зации новых культур и народов .
Исламская цивилизация восприняла и в дальнейшем передала европейцам са¬мые разнообразные достижения античных греков, а также более поздних эпох элли¬низма и древнеримского господства на Ближнем Востоке, усвоив также определен¬ные элементы арамейской, иранской, индийской, китайской культур. Уже в первом столетии существования ислама мусульмане появились в Индии и Испании, на за¬паде Китая и на юге Франции. Особенно показательно межкультурное и межнацио¬нальное взаимодействие происходило в мусульманской Испании или, как ее назы¬вают арабы, в стране ал-Андалус .
Для Османской империи — конгломерата различных народов и чрезвычайно пе¬стрых в национально-культурном отношении государств — ислам нередко был един¬ственной связующей нитью. Он выступал не только как государственная религия и официальная идеология, но и как цементирующее начало в жизни столь неоднород¬ной державы и пестрого в национально-конфессиональном отношении общества, как мощный культуротворящий фактор, несмотря на значительную долю немусуль¬ман в ее населении.
Прежде всего представляется весьма важным несколько подробнее остановиться на вопросе: « Что такое шариат?».
Шариат — одна из важных сторон ислама. «Аш-Шари’а», или шариат, что в пере¬воде с арабского означает «прямой, правильный путь», является комплексом закреп¬ленных прежде всего Кораном и сунной предписаний, которые определяют убежде¬ния, формируют нравственные ценности и религиозную совесть мусульман, а также выступают источниками конкретных норм, регулирующих их поведение.
Как справедливо отмечает ведущий российский исследователь мусульманского права профессор Л.P. Сюкияйнен, термин «мусульманское право» можно использо¬вать в двух основных значениях . В широком смысле под ним следует понимать ком¬плекс тесно взаимосвязанных и дополняющих друг друга норм, относящихся к раз¬личным видам социальных регуляторов, среди которых могут быть обнаружены как юридические, так и религиозные, нравственные правила поведения и обычаи. Для обозначения же целостного мусульманского механизма социального регулирования допустимо применять термин «шариат», который в узком смысле не соответствует понятию мусульманского права. В последнем значении данное право представляет собой систему юридических норм, которые тесно связаны с религиозным сознанием и выступают прежде всего в качестве правовых регуляторов, обеспечиваемых госу¬дарством. В настоящей работе мусульманское право рассматривается преимущест¬венно в широком смысле, как синоним термина «шариат».
Мусульманское право продолжает оставаться одной из крупных правовых сис¬тем современного мира. Оно содержит нормы, регулирующие все основные стороны человеческих взаимоотношений: в сфере семьи, общества, государства. Шариат — это свод правил поведения для правоверного мусульманина от его рождения до смерти . Он содержит религиозные, нравственно-этические и правовые нормы, не разделяя их на религию, мораль и право. Шариат берет начало в Коране и считает право пло¬дом божественных установлений, а не продуктом человеческого разума и социаль¬ных условий.
Шариат — философия права ислама, для которого характерна синкретичность, т.е. нерасчлененность многих сфер духовной, светской и практической деятельности мусульманина — слитность религиозной и светской власти. Он включает в себя как право — фикх, морально-поведенческие наставления, так и предписания мусуль¬манского культа — регламентацию молитв, поста, праздников, других обязанностей последователей ислама.
Шариат содержит множество предписаний, регулирующих почти все сферы жиз¬недеятельности правоверного мусульманина: жить честно, своим трудом, не убивать, помогать бедным, нищим, сиротам, не воровать, не обижать других, сдерживать дан¬ное слово, заботиться о родителях, кормить жену и детей, не изменять в браке, уметь прощать, быть терпеливым и праведным, не пьянствовать, не увлекаться азартными играми и т. д.
Слово «шариат» в определенной степени тождественно слову «поведение», отсю¬да обоснованно вынесенный приговор называют «праведным» — «шар’и», т.е. соот¬ветствующим шариату.
Шариат состоит из двух частей: теологии, или принципов веры («акида»), и пра¬ва («фикха»). Фикх, или мусульманское право, в свою очередь делится на две части: первая указывает мусульманину, какой должна быть его линия поведения по отно¬шению к себе подобным («муамалат»); вторая предписывает обязательства по отно¬шению к Аллаху («ибадат»). Эти две части фикха составляют предмет юридической науки в том виде, в каком она была определена и изучена различными мазхабами (по-арабски — «пути следования»), или мусульманскими правовыми школами.
В исламе все отрасли знаний делятся на три раздела, три отличающихся друг от друга области науки: «ал-арабият», «аш-шариат», «ал-хикамият». Если «ал-арабият» включал романтику, поэзию, лексикологию и другие дисциплины, то «ал-хиками¬ят» — философию, математику, астрологию и др. Шариат охватывает шесть научных дисциплин:
1) илм ат-Тафсир ал-Куран — наука толкования Корана ;
2) илм ал-хадис — наука, собирающая и изучающая высказывания Мухаммада (хадисоведение) ;
3) илм ал-калам или Усуль ад-Дин — наука, изучающая теоретические основы религии;
4) илм усул-фикх — наука, изучающая основы и источники фикха;
5) илм фуру ал-фикх — наука о «ветвях» фикха, практический фикх;
6) илм ал-фараиз — наука о разделе имущества покойного среди его наследни¬ков (наследственное право).
Основная часть шариата, объединяющая в себе правовые нормы, называется фикхом, или «фуру ал-фикх» (ветви фикха), т.е. прикладным фикхом. «Фикх» (по- арабски — «ясное представление», «знание») первоначально отождествлялся с ша¬риатом и считался наукой о мусульманском праве.
Слово «факих» первоначально идентифицировалось со словом «ученый», кото¬рое впоследствии стали использовать применительно к комментаторам Корана. Се¬годня термин «факих» употребляется в значении «знаток мусульманского права».
Фикх занимается претворением правовых норм жизни мусульманского общест¬ва в практику. Именно в практико-прикладном потенциале фикха его главная отли¬чительная черта от средневекового схоластического европейского права. Основная функция фикха — сохранение неразрывных связей между законодательством му¬сульманского государства и его первичными источниками.
Основу мусульманской юридической науки составляет казуистический метод. За ним закрепилось название «илм ал-фуру», или разбирательство дел («маса’ил»).
Как известно, в исламе существуют два главных направления — суннизм и ши¬изм. У истоков всех мусульманских мазхабов, суннитских и шиитских, учения кото¬рых признаются, стояли две школы — школа Медины и иранская школа. Эти ста¬рейшие школы использовали обычно право, укоренившееся на контролируемых ими территориях, и приспособили его к потребностям новой веры — ислама. В силу исторических причин сегодня насчитываются четыре суннитских (ханифитская, маликитская, шафиитская, ханбалитская) , а также три шиитских (джафаритская, исмаилитская, зайдитская) мазхаба мусульманского права. Каждый из них носит име¬на своих основателей, имеет свою юридическую методику и концепцию решения конкретных правовых споров. В частности, они имеют расхождения в методах тол¬кования Корана, сунны, а также в разной степени признания иджмы (единодушное мнение мусульманской общины) и кияса (умозаключение по аналогии). Отсюда ка¬ждая школа (мазхаб) претендует на то, чтобы считаться самостоятельной системой мусульманского права.
Шариат базируется на непререкаемых постулатах, придающих системе незыбле¬мость. Мусульманские факихи осуждают все то, что в какой-то мере случайно или неопределенно. По своей структуре правовые нормы, сформулированные этими юристами, всегда основаны на внешних фактах.
Шариат основывается прежде всего на Коране и сунне. Коран (точнее «Куръан») дословно означает «чтение вслух, наизусть» . Это название происходит от арабского слова «читать» или «декламировать, произносить речитативом». Коран — первый по важности источник шариата, основные положения которого были собраны спустя более двух десятилетий после смерти Пророка Мухаммада при халифе Османе, объ¬явлен священной книгой, продиктованной Аллахом (в девятый месяц мусульман¬ского лунного календаря — рамазан) самому Пророку через посредничество Джабраиля. «…Мы ниспослали его (Коран. — А.С.) как арабский судебник», — сказано в этой священной книге мусульман от имени Аллаха (сура 13, аят 37) .
Коран — порождение человеческой мысли средневековой арабской эпохи. В нем по¬лучили отражение уровень знаний его составителей, их образ мыслей и отношение к реальному миру. Будучи преимущественно религиозным и правовым писанием му¬сульман, Коран является одним из крупнейших памятников мировой культуры и че¬ловеческой цивилизации. Не случайно поэтому он издавна привлекает внимание людей во всех концах земного шара, неоднократно переводился с арабского на мно¬гие языки народов мира.
Структурно Коран состоит из 114 сур разной величины — от 3 до 286 аятов, а всего более шести тысяч аятов. Суры расположены в таком порядке, что, начиная со второй, идут от большей к меньшей, т.е. по принципу убывающей длины. После первой короткой суры «Фатиха» («Открывающая») следуют самые длинные (вторая сура, например, состоит из 286 аятов), далее прослеживается тенденция к уменьше¬нию длины сур от начала Корана к его концу.
Коран продолжает играть важную роль в жизни современных мусульманских стран, в первую очередь в религиозной жизни. Он является главным источником ре¬лигиозных предписаний, этико-культурных норм и правил поведения мусульман. На¬ряду с религиозно-нравственными предписаниями Коран содержит и правовые нор¬мы, но его нельзя назвать юридическим кодексом в современном понимании. Более 300 аятов Корана и 500 хадисов имеют значение правовых норм, которые носят пре¬имущественно общий характер . В источниках Коран выступает под названиями Китаб, мубин, карим, калам, нур, худа и др., всего отмечено 55 наименований.
Правовые нормы содержатся главным образом во 2, 4 и 5-й сурах. 40, 42, 104, 138, 145, 148, 149, 179, 180, 181, 183, 191, 192, 193, 212-й аяты 2-й суры (сура «Корова») повествуют об обязанностях мукаллафа перед богом, о совершении намаза, соблю¬дении поста, выплате заката, совершении хаджа, джихада, тахарата. 173 и 175-й аяты этой же суры устанавливают меру наказания за убийство, степень допустимой мести, отказ от мести и прощение.
176, 177, 241-й аяты 2-й суры посвящены необходимости составления завеща¬ния, а 216—238, 252-й устанавливают правила заключения брака и расторжение его; 276, 277, 280, 283-й аяты рассматривают условия предоставления в долг, запрет на взимание процентов с этих ссуд, действия, сопряженные с предоставлением в долг и погашением этого долга, и т. д.
Во 2, 3, 5, 7, 19, 20, 23, 32, 38, 39, 126—129-м аятах 4-й суры (сура «Женщина») уста¬навливаются нормы брачной и семейной жизни; в 8—15-м аятах определяются прави¬ла раздела имущества покойного среди его наследников, размеры пая каждого наслед¬ника; в 33, 34, 94, 95-м аятах затрагиваются вопросы преступления и наказания.
При толковании тех или иных положений Корана или решении конкретных юридических споров мусульманское духовенство и судьи (казии) прибегали к помо¬щи других источников шариата, т.е. Коран не был единственным источником ша¬риата. В этой связи примечательна мысль известного переводчика Корана на рус¬ский язык академика М. Ю. Крачковского о том, что ислам нельзя понимать без Ко¬рана, но его далеко недостаточно для полного понимания ислама в его историческом развитии. Эта характеристика полностью применима и к шариату.
Разумеется, в Коране нельзя было предусмотреть все пути решения юридиче¬ских споров, которые возникали в различных сферах общественной жизни. Поэтому вскоре после смерти Пророка Мухаммада обнаружилось, что коранических предпи¬саний далеко недостаточно для решения всех возникающих правовых казусов. Когда в Коране не могли найти ответа на какой-либо вопрос, за образец стали брать по¬ступки и действия Пророка в сходных обстоятельствах, его отдельные высказывания в аналогичных случаях. Все эти «основополагающие установки», отраженные в мно¬гочисленных преданиях, были записаны в VIII—IX вв. Впрочем, то, что Коран не мог являться единственным источником шариата, имеет огромный историко-религиозный и философско-правовой смысл .
Так возникла необходимая потребность в принятии второго по важности и зна¬чимости источника шариата — сунны . Арабское слово «сунна» (ас-сунна) имеет множество значений, например, «обычай», «пример для подражания», а в шариа¬те — совокупность священных хадисов.
Сунна состоит из описания поступков Пророка Мухаммада (фи’л), его выска¬зываний (каул) и невысказанного одобрения (такрир). Сунна состоит из нескольких тысяч рассказов (хадисов), т.е. преданий о поступках и жизни Пророка Мухамма¬да, включая его решения по отправлению правосудия, сохранившиеся в памяти его сподвижников, учеников и последователей. Сунна явилась дополнением к Корану в области права и применялась тогда, когда в Коране не было специального указа¬ния на разрешение тех или иных конкретных случаев юридической жизни. Вопло¬щением принципа «сунна разъясняет Коран» явилось появление во второй половине VIII в. сборников хадисов.
Два источника ислама — Коран и хадисы — проявляются самостоятельно, но не¬отделимы друг от друга. Хадисы соответствуют Корану, комментируют его, разви¬вают и объясняют его положения, освещают подробно вопросы, ответы на которые лишь намечены в Книге Аллаха . В этой связи представляется спорным утверждение известного французского востоковеда Л. Массе о том, что если сунна может обой¬тись без Корана, то Коран не может обойтись без сунны . Сунна основана на множе¬стве хадисов — рассказов о жизни Пророка Мухаммада, его решениях и заявлениях, связанных с различными сторонами жизни и деятельности мусульманской общи¬ны — уммы. Туда же вошли и сообщения о сподвижниках и последователях Проро¬ка. Это — как бы свод идеальных примеров, образцов для подражания на все случаи жизни. Голландский исламовед Арен Венсинк отмечал, что соблюдать сунну — зна¬чит подражать Мухаммаду .
Согласно установившейся традиции, хадис состоит из двух частей. Первая: иснад (с арабского буквально — «опора») — это перечисление передатчиков данного хадиса, т.е. ссылка на источник рассказа, сообщения, в которой перечислены лица, передавшие его. Обычно это целая цепочка, начинающаяся с последнего по време¬ни «передатчика» и доведенная до очевидца — современника Пророка. Далее следу¬ет вторая часть: матн (с арабского — «текст») — это собственно содержание хадиса. Примерная структура хадиса такова: в начале обязательно приводится иснад: «Го¬ворит «А», рассказал мне «Б» со слов «В», а тому рассказал «Е», что ты слышал, как посланник божий (да благословит и да приветствует его Аллах) изрек то-то и то-то». Или же: «…Рассказал «Е», что он видел как Пророк (мир над ним и над родом его) при таком-то случае поступил так-то и так-то». Затем идет матн, т.е. рассказ о ка- ком-нибудь изречении или поступке Пророка.
С середины VIII в. составлялись тематические сборники хадисов («мусаннаф») и сборники, объединявшие вместе хадисы от одного передатчика («муснад»). Наибо¬лее авторитетными у суннитов считаются следующие шесть сборников хадисов:
— «Аль-Джами ас-сахих», или сокращенно «Ас-Сахих аль-Бухари» (умер в 875 г.);
— «Аль-Джами ас-сахих Муслима» (умер в 875 г.);
— «Китаб ас-сунан Абу Дауда ас-Сиджистани» (умер в 888 г.);
— «Ал-Джами аль-кабир Мухаммада ат-Тирмизи» (умер в 892 г.);
— «Китаб ас-сунан ан-Насаи» (умер в 886 г.);
— «Китаб ас-сунан Ибн Маджи» (умер в 886 г.) .
Большой популярностью пользуется также «Муснад» основателя одного из сун¬нитских мазхабов Ахмада Ибн Ханбала (умер в 855 г.).
В мусульманском мире непререкаемым авторитетом пользуется «Сахих ал-Буха- ри» — «Достоверный сборник» хадисов Пророка Мухаммада, составленный всемир¬но известным богословом Имамом аль-Бухари (полное имя Мухаммад ибн Исмаил ибн Ибрахим ибн аль-Мугира ибн Бардизбах Абу Абдаллах аль-Джуфи ал-Бухари). Одной из целого ряда причин высочайшего авторитета «Сахиха аль-Бухари» являет¬ся то, что Имам аль-Бухари придерживался самых строгих критериев при отборе ха¬дисов, вошедших в «Достоверный сборник» .
Сборники хадисов наряду с правовыми нормами содержали также обрядовые предписания, правила ритуальной чистоты, постановления о пище, нормы морали, поведения в повседневной жизни.
Хадисы создавались в сфере сподвижников Пророка или слышавших о нем из первых уст. Они составляли рассказы о жизни Пророка Мухаммада в разное время и в различных местностях Арабского халифата. Итоги работы по хадисотворчеству и хадисособиранию вызвали необходимость их записывания и изучения. Хадисы были обязательными для мусульман. В них оригинально продолжена традиция коммента¬риев, прецедентного права, сложившаяся в системе общего права и племенных сис¬темах обычного права.
Подобно тому, как изучение Корана породило науку тафсира, т.е. текстуально¬го истолкования Корана, собирание хадисов, их изучение вызвало к жизни науку о предании . В результате на базе этих двух отраслей религиозной литературы — тео¬логии (богословия) и права возникли две отрасли шариата, не имевшие долгое вре¬мя четкого различия. Поэтому в тот период профессиональные знатоки мусульман¬ского права — факихи были одновременно и богословами. В VIII в. мусульманские юристы постарались отделить юридические нормы от религиозных. Тогда предста¬вители различных мазхабов ислама создали свои правовые школы и сборники норм мусульманского права.
В значительной степени шариат развивался в трудах мусульманских богословов-факихов. Поэтому к ним предъявлялись высокие требования. Лица, получившие в определенном порядке право толкования норм мусульманского права, т.е. достиг¬шие наивысшего юридического авторитета (в совершенстве владевшие арабским языком, изустно знавшие Коран и его толкования, не менее трех тысяч хадисов с полным комментарием и другие нормы шариата с их толкованиями в трудах предше¬ственников), именовались муджтахидами.
Муджтахидами считаются все сподвижники Пророка Мухаммада и их ближай¬шие последователи, через которых последующие поколения получали правовые зна¬ния, а также факихи первых веков ислама, сыгравшие важную роль в формировании наук шариата. Начиная со второй половины VIII в. муджтахидами стали называть основателей богословско-правовых мазхабов (школ) и их последователей, разраба¬тывающих их методы. Претендовавший на степень муджтахида факих должен был в совершенстве владеть всем богословско-правовым комплексом с его вариантами по мазхабам и доказать свою авторитетность перед другими муджтахидами на диспутах и в публичных выступлениях. Последними суннитскими муджтахидами признаются основатели мазхабов .
Шариат, наряду с вынесением суждений о внешней деятельности дееспособного субъекта, одновременно обусловливает вынесение суждений о нем в потустороннем мире за его внутреннее поведение и мысли, причем, наказание следует за внешние проявления. Принимая во внимание невозможность выявления внутренней чистоты верующего, наказание за грехи ждет его, согласно шариату, в судный день либо же его судьба решается самим Аллахом.
Шариат выделяет пять критериев оценки действий дееспособного мусульманина: во-первых, действия или поступки особой важности («фарз») и по этой причи¬не заслуживающие одобрения и поощрения, например, совершение намаза, выпла¬та заката;
во-вторых, рекомендуемые, положительно оцениваемые поступки («мустахаб»). Хотя такие поступки совершать не обязательно, они одобряются и поощряются, на¬пример, совершение хаджа, выплата садака;
в-третьих, поступки, которые не подлежат поощрению, но и не наказываются («мубах»). Например, заключение сделок, торговых соглашений;
в-четвертых, поступки, не подлежащие наказанию, но и не одобряемые. На¬пример, потребление в разговорной речи бранных слов, неуважение к пожилым людям и т. д.;
в-пятых, совершение запрещенных поступков («харам» — «запретное»). За та¬кие проступки провинившийся подвергается суровому наказанию. К ним относятся употребление в пищу свинины, вина, блуд, убийство и т. д.
Согласно шариату большая часть действий, подлежащих наказанию, — это пре¬досудительные поступки, которые делятся на четыре вида:
первый — злословие, т.е. сплетни по адресу другого человека; второй — воровство, т.е. присвоение чужого имущества; третий — сквернословие, т.е. унижение достоинства другого человека; четвертый — причинение ближнему того, чего не желаешь себе. Установки и правила шариата трактуются различными юридическими мазхабами по-разному. Если один мазхаб допускает совершение того или иного действия, то другой, напротив, запрещает. Таким образом, правовые мазхабы по-разному клас¬сифицируют совершаемые действия. Кроме того, существует также разделение со¬вершаемых действий на правильные и неправильные, допустимые и недопустимые, юридически обоснованные и необоснованные.
Шариат предусматривал жестокие наказания за преступления. Например, в Ко¬ране говорится: «Вору и воровке отсекайте их руки в воздаяние за то, что они при¬обрели, как устрашение от Аллаха» (сура 5, аят 42); «Прелюбодея и прелюбодейку — побивайте каждого из них сотней ударов… И пусть присутствует при их наказании группа верующих» (сура 24, аят 2). А за такие преступления, как отступничество от ислама, разбой, преднамеренное убийство, шариат предусматривал смертную казнь. Многие виды казни пришли из средних веков — отсечение головы, четвертование, побивание камнями, .погребение заживо.
В шариате решен и коренной вопрос любого общества — вопрос собственно¬сти. Он фиксирует, что «пастбища, источники воды, огня и соль принадлежат всем». Своеобразно отношение к земле и крестьянам, ведущим орошаемое земледелие. Ис¬кусственное орошение в крупных масштабах под силу только многочисленной об¬щине, что порождает коллективное владение землей и водой. Это отнюдь не озна¬чает, что шариат не допускает частную собственность на землю. Так, аят 125 суры 7 Корана гласит: «Ведь земля принадлежит Аллаху: Он дает ее в наследство, кому по¬желает из Своих рабов…».
Шариат требует от каждого правоверного мусульманина, чтобы он собственным трудом обеспечил себя и свою семью. Если же у него образуются излишки, он обя¬зан отдавать их в форме благотворительного налога — «заката» в пользу неимущих, т.е. нетрудоспособных, престарелых, сирот, словом, всех, кто не в состоянии обес¬печить себя сам.
Шариат выступает против того, что пагубно для людей: алкоголизма, нарко¬мании, азартных игр, проституции и т.д.; запрещает производить нечестные one- рации, обманывать покупателей, продавать недоброкачественные товары, брать взятки и т.п.
В шариате наряду со средневековыми представлениями о правде, нравственно¬сти и морали нашли отражение и требования социальной справедливости («адалат»), общечеловеческие ценности и общие принципы права. Нормы шариата, основан¬ные на Коране и сунне, осуждают владение крупной земельной собственностью, со¬держат положения о необходимости равенства, призывают мусульман воздерживать¬ся от всяческих излишеств и предостерегают от коррупции. Поэтому и в настоящее время знание шариата не потеряло своего значения не только в научно-познаватель- ном, но и в практико-прикладном плане.
Ханифитский мазхаб права — одна из четырех суннитских школ в исламе. Абу Ханифа ан-Нуъман б. Сабит (698-767 гг.) является основателем ханифитского мазхаба права. Он изучал фикх в Куфе (Ираке) у учеников видного сподвижника Пророка Мухаммада б. Маъсуда. Имам Абу Ханифа считается одним из виднейших улемов из числа последователей. Известно, что он застал в живых около двадцати сподвиж¬ников Пророка. Абу Ханифа был первым, кто стал вести записи по фикху, разбивая материалы на главы и книги. Трактат Абу Ханифы «Аль-фикх аль-Акбар» пользуется наибольшим авторитетом среди его последователей. Аш-Шафии сказал, что «в том, что касается фикха, все люди нуждаются в Абу Ханифе, ибо он был одним из тех, кому было оказано содействие в постижении фикха» . Особенностями ханифитского мазхаба права являются:
во-первых, Коран принимается как источник права целиком и безоговорочно; во-вторых, сунна принимается как независимый источник, но только после тща¬тельного отбора хадисов;
в-третьих, согласованное мнение («иджма»), унаследованное от предшественни¬ков, учитывается только в том случае, если оно исходит от тех людей, которые счи¬таются передатчиками достоверных хадисов;
в-четвертых, суждение по аналогии («кияс») может строиться на любом досто¬верном материале, даже не всегда в порядке его авторитетности, но обязательно с глубоким логическим обоснованием;
в-пятых, допускается широкое применение обычного права («урф») как вспомо¬гательного, но независимого источника права, вступать в деловые и бытовые кон¬такты с иноверцами, получать значительные послабления в быту2.
В разработке, развитии и распространении ханифизма значительную роль сыг¬рали ученики основоположника этого мазхаба, знаменитого муджтахида Абу Хани¬фы — Абу Юсуф Я’куб (умер в 798 г.) и Мухаммад б. аль- Хасан аш-Шайбани (749— 805 гг.).
Благодаря широкой терпимости ханифитская школа права получила широкое распространение во многих регионах Арабского халифата. Эта школа следовала пу¬тем логических и рациональных рассуждений. «В IX-X вв. опорными пунктами ханафитской школы становятся Хорасан и Мавераннахр» . Это объясняется такими характерными чертами ханифитского мазхаба, как гибкость, либерализм, широкое пользование местным обычным правом (адат, урф) .
Только факих — знаток священного религиозного закона — мог публично вы¬сказываться о действиях властей, судить о соответствии местных обычаев и тради¬ций идеалам и нормам ислама, выносить решения, которые оформлялись в виде фетвы . При вынесении решений факихи были независимы от официальных вла¬стей, что нередко приводило к преследованию их со стороны последних. К факиху, пользовавшемуся авторитетом в своей местности, обращались жители данного региона с различными вопросами быта, трудовой деятельности, личной и общест¬венной жизни. Факихи старались идти в ногу с жизнью. Положения ханифитского мазхаба права позволяли менять устаревшие решения в зависимости от изменений в условиях жизни людей. Мавераннахрским факихам принадлежит заслуга в фикси¬ровании местных обычаев, традиций и правовых представлений в рамках ханифит¬ского мазхаба права.
Относительная прогрессивность ханифитского мазхаба права имеет следствием то, что и в настоящее время взглядов этой школы придерживается большинство му¬сульман-суннитов (более 340 млн.) в Сирии, Египте, Иордании, Турции, Пакистане, Индии, Афганистане. Так, статьи 9, 154, 183 иорданского закона о личном статусе 1976 г. предусматривают применение выводов учения Абу Ханифы при рассмотре¬нии дел личного статуса .
Исламское право Мавераннахра. В результате завоевания арабами Мавераннахра в страну с многовековыми цивилизационными и юридическими традициями были внедрены ислам и шариат . С того времени и начинается их многовековое взаимо¬действие, вобравшее в себя элементы ближневосточной цивилизации и права с ме¬стными богатыми культурными и юридическими традициями. Впрочем, существо¬вание в Мавераннахре местных традиций отмечал еще всемирно известный русский востоковед академик В.В. Бартольд, который писал: «Если представители наук при¬глашались из Персии, то мусульманская богословная школа всецело основывалась на местных традициях», в которых, помимо черт, характерных для всего мусульман¬ского мира, проявлялись и местные особенности» .
Термин «Мавераннахр» происходит от арабского «ма вара’а ан-нахр» — то, что за рекой» . Впервые это слово появилось в третьей четверти VII в., когда арабы, завое¬вав Хорасан, вышли к реке Амударья и начали совершать первые набеги на земли, лежащие по ту сторону реки. Постепенно, с продвижением арабов к северу от Амударьи, географическое понятие «Мавераннахр» наполнялось все более конкретным содержанием и расширялось за счет присоединения новых территорий, включавших в себя не только Согд, Фергану, Исфиджаб, Хутталь, Илак и Шаш, но и, в отдельные периоды, даже области Мевра, Хорезма и частично Туркестана, хотя они и не входи¬ли в междуречье Амударьи и Сырдарьи.
В X—XIII вв. Мавераннахр в результате целого ряда причин политического, эко¬номического и культурного характера из географического понятия превратился в политическое. Под ним стали подразумевать территорию Центральной Азии с му¬сульманским населением.
Юридико-культурологическая ценность Мавераннахра для людей средневековья заключалась в его интеграционном потенциале, выходящем за рамки только мусуль¬манского мира в культуру, науку Индии и сохранившем после разгрома зароастрий- ства знания его ученых в Хорезме.
Народ Мавераннахра был многонационален. Кроме узбеков и других тюркоя- зычных народов, в Мавераннахре проживали представители других стран и наро¬дов — индийцы, тибетцы, арабы, и наоборот, во многих восточных странах жили выходцы из Мавераннахра. В этих городах существовали даже рабады хорезмийцев, улицы ферганцев, усрушанцев, бухарцев и др. Несмотря на географическую отдален¬ность от центра мусульманского мира, Мавераннахр был одним из регионов с разви¬той экономикой, культурой, наукой, что проявлялось в обширных культурных, тор¬говых и других связях. Культурные взаимосвязи заключались в широком взаимном потоке ученых и поэтов, литераторов и богословов. Бухара и Хорезм, Самарканд и Мерв считались крупными общеобразовательными и научными центрами, куда при¬езжали учиться из Магриба, Андалусии, Табаристана, Хорасана и других мест. Вме¬сте с тем мавераннахрские ученые в поисках знаний достигали Египта, Ирака, Си¬рии и других арабских стран.
Широкая связь Мавераннахра с внешним миром и довольно высокий уровень образованности многих его жителей способствовали повсеместному распростране¬нию здесь таких известных когда-то таких гуманитарных профессий и специально¬стей, как «факих» — юрист, «алим» — ученый, «мутакаллим» — богослов, «адиб» — литератор, «надим» — советник, воспитатель и т. д.
Взаимосвязям немало способствовала и религиозная обстановка в Мавераннах- ре, отличавшаяся известной веротерпимостью и толерантностью. Религия играла важную роль в жизни народов Мавераннахра и в определенной степени влияла на общественный прогресс. Основное население Мавераннахра составляли мусульма¬не, хотя здесь проживали и представители христианства, иудаизма и зороастризма. Вместе с тем в самом исламе существовали самые различные мазхабы и течения.
Несмотря на принадлежность жителей Мавераннахра к исламу суннитского на¬правления, среди них встречались и шииты, причем из различных сект, в частно¬сти, шиитская секта алавистов, каждое утро выезжавших из своего селения в сторо¬ну солнца, чтобы встретить своего мессию. Кроме того, были и представители школ му’тазилизма, наджжаризма, джахмизма, керрамизма, которые подразделялись на более мелкие направления, а также представители суфизма, обители которых — ханака, рабаты — постепенно трансформировались в торговые центры, в частности, караван-сараи, меняя, таким образом, свои первоначальные функции и начиная иг¬рать большую роль в торгово-экономических отношениях.
Следует особо подчеркнуть не только влияние шиитов, карматов и суфитов на развитие правовой мысли в Мавераннахре, но и суннитов типа Бухари (810-870 гг.) , Газали (1058—111 1 гг.) , Матуриди (870—944 гг.) , Тирмизи (умер в конце IX в.) , Бурхануддина Маргинани на их общность в понимании ценности человека.
Основным суннитским юридико-богословским мазхабом в Мавераннахре был ханифизм. Мавераннахр был одним из главных центров, разработавших и развив¬ших ханифитский мазхаб права. Вместе с тем, по данным Мукаддаси, в некоторых областях Мавераннахра, таких как Шаш, Илак, Бухара, Тараз, Сугнак и Хива, пре¬обладали сторонники шафиитского толка права. Можно найти упоминание и о су¬ществовании в Мавераннахре приверженцев маликитской школы права. Эти дан¬ные позволяют уточнить весьма спорное утверждение, что «тюркские народности, приняв ислам, приняли вместе с тем и ханифитское право» . Для полноты картины следует также упомянуть общины шиитов — исмаилитов в Бадахшане и имамитов — эмигрантов из Ирана в Самарканде и Бухаре.
Право любой страны — это неразрывная часть ее национального достояния, в определенном смысле — порождение традиций, наследие предков и способ самовы¬ражения данного общества. Невозможно представить себе право Мавераннахра в от¬рыве от мусульманского права. Мавераннахрские факихи, обратившись к созданным до них работам по мусульманскому праву, внесли весомый вклад в доктринальную разработку и развитие фикха (исламского правоведения). Они вышли на авансцену как прославившиеся во всем исламском мире знатоки мусульманского права — ком¬ментаторы Корана, хадисособиратели, факихи, мухаддисы. Их работы оказали зна¬чительное влияние на развитие мусульманской культуры и юриспруденции.
В течение более десяти веков правосознание народов Узбекистана и всей Цен¬тральной Азии в основном определялось нормами и традициями шариата и адата. Шариат выступал не только в качестве религиозной системы, но и представлял со¬бой комплекс институтов, охватывающих социально-духовную жизнь общества и оказывающих глубокое влияние на исторические и правовые традиции, нравствен¬ные представления людей и их быт. Общественная жизнь не создавала для мусуль¬манина других норм, кроме норм религиозных, неотъемлемой частью которых и яв¬лялся шариат.
Правовая система Мавераннахра была построена на принципах и положениях шариата. Как во всех мусульманских государствах средневековья, в Центральной Азии брачно-семейные, гражданские, договорные, земельные наследственные отно¬шения регулировались нормами мусульманского права ханифитского направления. На основе этих же норм разрешались и уголовные дела, велось судопроизводство. Кроме того, шариат вобрал в себя многие нормы местного обычного права, т.е. тра¬диционные установления среднеазиатских народов, которые получили обобщающее арабское название «адат».
Начиная с X в. в Мавераннахре, преимущественно в крупных городах, создаются медресе — школы для подготовки мусульманских законоведов и проповедников, т.е. богословско-юридические учебные заведения, обучавшие шариату.
Мавераннахр дал мусульманскому миру обширную богословско-юридическую литературу. Только в одном бухарском медресе в 1843 г. насчитывалось более 103 ру¬ководств по мусульманскому праву, что свидетельствует о возникновении и распро¬странении своеобразной мавераннахрской юридической школы фикха.
Мавераннахрская школа фикха. Центральная Азия начиная с VIII в. постепен¬но превратилась в регион широкого распространения мировой религии — ислама. В результате ряда известных общественно-политических событий здесь утвердился ислам суннитского направления. К периоду монгольского нашествия в большинст¬ве районов Мавераннахра доминирующее положение завоевал ханифитский мазхаб права. Положения ханифитского мазхаба прошли долгий путь эволюции и сыграли определяющую роль в формировании мавераннахрской школы фикха.
Нормы фикха окончательно оформились в конце VIII — начале IX вв. и нашли свое отражение в шести книгах ученика Абу Ханифы — Абу Абдаллаха Мухамма¬да б. аль-Хасан аш-Шайбани (749—805 гг.) — «Ал-Мабсут», «Аль-Джами ас-сагир», «Аль-Джами ал-кабир», «Аз-Зийадат», «Ас-Сийар аль-кабир», «Ас-Сийар ас-сагир». В этих книгах, по оценкам специалистов, насчитывается от 60 до 80 тысяч отдель¬ных норм.
Нормы ханифитского мазхаба права наряду с общими чертами, характерны¬ми для остальных регионов мусульманского мира, в Мавераннахре имели спе¬цифические формы проявления. В этой связи закономерен вопрос: «Каковы же причины весьма широкого распространения ханифитского мазхаба права в Маверан¬нахре?».
Основу для распространения и утверждения школы Абу Ханифы в Восточном Хорасане и Мавераннахре заложили мурджииты. Центристское религиозно-полити¬ческое движение мурджиа возникло в пору первой гражданской войны (656-661 гг.) и выступало за примирение противоборствующих партий Али ибн Абу Талиба (656- 661 гг.) и Омеядов (661—750 гг.). Однако в дальнейшем учение мурджиитов транс¬формировалось и в первой половине VII в. в восточной части Арабского Халифа¬та оно идентифицировалось с борьбой за равноправие мусульман неарабского про¬исхождения с арабами и придание больших прав правителям из местных династий. Мурджиитские идеи встретили поддержку у части арабов и, безусловно, у большин¬ства местного населения .
После гибели главы мурджиитского движения Хариса ибн Сурайджа (734— 746 гг.) мурджиит-богослов из Куфы Абу Ханифа становится духовной главой этого движения на востоке Арабского Халифата . Именно это обстоятельство способство¬вало распространению и утверждению в конце VIII — начале IX вв. учения Абу Ха¬нифы в городах Хорасана и Мавераннахра — Нишапуре, Мерве, Балхе, Насафе, Бу¬харе, Самарканде.
Сложившийся в крупных городах Мавераннахра, в основном в Бухаре и Самар¬канде, ханифитский мазхаб права прошел три этапа в своем развитии.
Первый этап — цериод формирования (IX-X вв.), когда в Мавераннахре — вос¬точной части Арабского Халифата в городах Насаф, Самарканд и Бухара формиру¬ются и развиваются местные (локальные) ханифитские школы права.
Второй этап — период расцвета (XI — начало XIII вв.), когда в отделенном от остального мусульманского мира Караханидском Мавераннахре ханифитские факи¬хи на местном материале разрабатывают и кодифицируют положения юридического мазхаба Абу Ханифы.
Третий этап — период постепенного угасания (начало XIII—XIV вв.), когда в ре¬зультате разрушения городских центров прекращается творческая деятельность факихов. Однако влияние ханифитсхого мазхаба права распространяется во внутренние районы Мавераннахра и в соседние страны — Индию, Ирак, Сирию, Египет, Малую Азию, Крым, Золотую Орду. Города Мавераннахра становятся крупными учебными центрами ханифитского мазхаба права, куда приезжают начинающие богословы со всех регионов распространения этого мазхаба. Тогда же составляются учебники, по¬собия по мусульманскому праву ханифитского толка .
Можно указать на следующие особенности мавераннахрскои школы фикха . Первая особенность проявляется в том, что в результате деятельности факихов Мавераннахра второго периода многие правовые нормы, обычаи и традиции наро¬дов Центральной Азии вошли в ислам. Именно в эту эпоху творили великие муджта- хиды (законоведы, имеющие право выносить решения по ранее не обсуждавшимся вопросам) — Шамс аль-аимма Абд аль-Азиз ибн Ахмад аль-Халвани аль-Бухари (ум. в 1056 г.), Фахр аль-ислам Али ибн Мухаммад аль-Паздави (ум. в 1089 г.), Шамс аль- аимма Мухаммад ибн Ахмад ас-Сарахси (ум. в 1093 г.), Умар ибн Абд аль-Азиз аль- Бухари, известный как ас-Садр аш-Шахид (ум. в 1141 г.), Ифтихар ад-дин Тахир ибн Ахмад аль-Бухари (ум. в 1147 г.), Бурхан ад-дин Махмуд ибн Ахмад аль-Бухари (ум. в 1174 г.), Фахр ад-дин аль-Хасан ибн Мансур аль-Узганди Казихан (ум. в 1196 г.).
Вторая особенность заключается в соотношении «светского» и «духовного» в практике ханифитов. Несмотря на формальное признание теократического характе¬ра власти, на практике в мусульманских государствах Центральной Азии фактически раздельно существовали сферы деятельности государства и духовных лиц. Ханифиты внесли изменение в этот вопрос: изначальный запрет на сотрудничество духовных лиц с представителями светской власти в Мавераннахре был снят в конце IX в. факихом Абу-л-Лайсом аль-Хафиз ас-Самарканди. В дальнейшем в Бухаре и Самарканде богословы, принявшие это условие, выступали как выразители и защитники интере¬сов различных слоев городского населения. Но такая позиция не всегда устраивала правителей: известны случаи арестов и казней некоторых факихов. Однако в период ослабления государственной власти они становились лидерами органов самоуправ¬ления центральных городов.
Третья особенность состоит в том, что если в Саманидский период (819—999 гг.) среди казиев были и ханифиты, и шафииты, то, начиная с Караханидского периода (999—1212 гг.) до 20-х гг. XX в., ими становятся исключительно факихи-ханифиты. Улама назначались на различные религиозные должности: хатиб, кази, кадиал-муа- скар, садр, мухтасиб, мударрис и др. Глава светской власти решал вопросы внешней и внутренней политики страны, исходя из норм государственного права, выработан¬ных на основе устного и письменного обычного права (урф) — йасы, тура, тузуки, жеты жаргы и др. Известны случаи использования властями улама для придания ле¬гитимности (с точки зрения ислама) своим важнейшим государственным мероприя¬тиям. В последующем наблюдается превращение кази в чиновника: казнями стано¬вятся лица, не владеющие глубокими религиозными знаниями; при них стали появ¬ляться советы знатоков фикха — «аълам».
Четвертая особенность проявляется во вкладе матуридитского учения в развитии ханифитского мазхаба права. Мурджииты были активными богословами. Их после¬дователи — ханифиты Самарканда также усиленно разрабатывали богословские во¬просы. Пик этой деятельности приходится на X в. В жесткой борьбе с мутазилита- ми, каррамитами, шиитами и другими «оппозиционными движениями» Арабского Халифата формируется локальное богословское учение суннитов Самарканда — Ахл ас-сунна ва-л-джамаа . Это учение, основанное ханифитами из Насафа Абу-л-Муин ан-Насафи (ум. в 1114 г.), Абу-л-Йуср аль-Паздави (ум. ок. 1099—1100 г.), Абу Хафс ан-Насафи (ум. в 1142 г.), на стыке XI—XII вв. получает новое название — аль-Ма- туридийа и постепенно становится общеханифитским, хотя мутазилитского учения ещё придерживались вплоть до XIV в. представители ханифитской школы права Хо¬резма, основателем которой является Абул-Касим аз-Замахшари (ум. в 1144 г.). Сле¬дует отметить, что после прекращения резкого противостояния между ханифитами и шафиитами с XIV в. в среде ханифитов наряду с матуридитскими стали изучать и ашаритские труды.
Пятая особенность заключается в тесной связи норм ханифитского фикха с на¬родными верованиями. В Центральной Азии находятся различные культурные ре¬гионы, имеющие разнообразные религиозные традиции.
Известное положение учения ханифитов о признании вторичности действий (амал) по сравнению с верой рассматривает словесное признание (аль-икрар би-л- лисан) или осознание в душе («ат-тасдик-би-л-калб») истинности Аллаха, Его Пи¬саний достаточными основаниями, чтобы считать человека верующим мусульмани¬ном. Это, в свою ачередь, позволило местным жителям сохранять свои старые тра¬диции. У ханифитов Мавераннахра постепенно сложилось терпимое отношение к существованию старых традиций, которые не были охвачены рамками фикха. Так, например, одно из требований, предъявляемых к муджтахиду, гласит, что вновь вве¬денная норма фикха не должна затруднять привычную жизнь верующих. Если тако¬вое обнаружится, то это решение (фатва) будет отменено методом истихсан и муд- жтахид заново примется за решение этой проблемы. В то же время ханифиты твердо и последовательно отстаивали положения традиционалистского ислама и не шли на уступки в принципиальных вопросах.
Шестая особенность проявляется в победе ханифитов в крупнейших городских центрах, которая оттеснила их «идеологических конкурентов» в сельские, горные районы Центральной Азии. Там они различными способами и методами подверга¬ли поверхностной исламизации многие стороны «сакрального» в жизни населения. Особую активность проявили «Асхаб ал-хадис»: шафииты, каррамиты, а также кайсаниты-мубаййидиты и карматы-исмаилиты. Позднее ханифитам пришлось реисламизировать каррамитские регионы Ферганы, предгорные и горные районы Фер¬ганы, где было распространено кармато-исмаилитское учение, мубаййидитские ре¬гионы Туркестана, шафиитские сельские районы Согда, Шаша, Исфиджаба, Тараза. Однако те положения «народной религии», которые подверглись поверхностной ис¬ламизации и не были приняты ханифитами, продолжали оставаться в народной па¬мяти и воспринимались как «сакрально-исламскими».
Седьмую особенность можно увидеть в соотношении теоретического ислама и народной религии. Как известно, языком традиционалистского ислама был и оста¬ется литературный арабский язык ал-фусха, язык Корана. В отличие от населения Сирии, Палестины, Месопотамии, Египта, Северной Африки, народы Мавераннах¬ра, приняв ислам, сохранили свои родные языки. Местное население продолжало жить своими обычаями и традициями. Его представления об основах ислама и соот¬ветствии используемых им на практике правил и норм требованиям новой рели¬гии — ислама базировались на интерпретациях местных богословов (улама). Улама тысячами невидимых нитей были связаны с жизнью местного населения. Носителя¬ми и хранителями «теоретического ислама» были интеллектуалы: ученые-богословы, служители культа, преподаватели и учащиеся религиозных учебных заведении. Базой для существования народной религии служили семья, городские и сельские общины (махалла), род, племя, цеховые корпорации, замкнутые этнические мень¬шинства, религиозные общины.
Большую роль в развитии «теоретического ислама» играли религиозные учеб¬ные заведения — медресе. Они становятся главными учреждениями, где можно было получить теологическое образование. Правители и влиятельные сановники осознали значение этих учреждений и в целях усиления своего влияния на разви¬тие событий в стране стали открывать и финансировать медресе. Вакфы (неотчуж¬даемое имущество, предназначенное для определенных благотворительных целей) становятся одним из важных источников содержания медресе. Медресе преследо¬вали общеобразовательную (для большинства) и специальную (подготовка факихов) цели. Обучение велось по исламской «канонической» литературе (толкования Корана, сборники хадисов, учебники по арабскому языку и филологическим дис¬циплинам, теологии, юриспруденции, логике), составленной в основном факихами-ханифитами Мавераннахра. «Теоретический» ислам по-своему реагировал на изменения времени. Об этом свидетельствуют многочисленные сочинения мавераннахрских факихов XV—XIX вв.
Применение мусульманского права в практической жизни возможно лишь при его юридической разработке, систематизации и разъяснении мусульманскими факихами. Сочинения мавераннахрских факихов имели не только местное значение, но и общемусульманское, приобрели широкую известность во всех мусульманских странах. «Без преувеличения можно сказать, что Средняя Азия дала мусульманскому миру последнюю редакцию шариата» .
Факихи Мавераннахра сыграли решающую роль в возрождении и становлении ханифитских центров в Сирии, Египте и Малой Азии, создании наиболее авторитет¬ных книг шариата, которыми и ныне руководствуются мусульмане-сунниты мира, — таких как «Хидоя», написанная в Маргилане, «Акаид» — в Бухаре, «Хикмат-уль-аин» — в Самарканде. Ферганец Фахруддин Хасан-бен-Махмуд, бухарец Убайдулла-бинь Махсуд соответственно написали работы «Казихан» и «Мухтасар», которые переводились с арабского на другие языки и перепечатывались в различных местах.
Из наиболее популярных и распространенных в Мавераннахре юридических трудов факихов можно выделить «Фасул-и-ист-равшани», «Фасул-уль-Инари», «Бахр-ур-Райх», «Джами-ур-Юумуз», «Тагзиб-уль-Фахри» и др. Создатели этих работ были непререкаемыми авторитетами в толковании норм шариата и пользо¬вались широкой известностью во всем мусульманском мире. Поэтому их мнение имело обязательную силу при разрешении конкретных юридических споров. Со¬гласованное, или единодушное, мнение авторитетных мусульманских факихов на¬зывалось иджма и являлось третьим после Корана и сунны по значению источни¬ком мусульманского права.
В своих сочинениях факихи Мавераннахра стремились в какой-то мере приспо¬собить отдельные юридические нормы к местным условиям. Чтобы на основе ша¬риата решить тот или иной вопрос, судьи, как правило, обращались не к самому Ко¬рану или сунне, а к одной из тех книг или сборников, которые считались в данном государстве авторитетными. Судьи и другие духовные лица, применявшие шариат при решении конкретных юридических дел, должны были ссылаться именно на эти книги или сборники, а не на первоисточники мусульманского права. В этом смысле сочинения мавераннахрских факихов являлись своего рода источником права.
Таким образом; ученые Мавераннахра внесли большой вклад в развитие раз¬личных исламских дисциплин, в частности фикха, написали получившие всемир¬ную известность труды. Во многих библиотеках мира хранятся рукописи маверан¬нахрских факихов по фикху, усуль ад-дину, хадисам, написанные еще в IX—XII вв. Часть этих трудов отражена в каталогах К. Броккельмана, Рио, Китаба, Челеба, дру¬гая часть представлена в рукописных фондах и библиотеках мира.
Бурхануддин Маргинани — великий факих Мавераннахра. Мировую славу в ис¬ламском мире получил один из известных мусульманских законоведов-факихов Ма¬вераннахра маргиланец Шейх-уль-ислам Бурхануддин Маргинани, автор фундамен¬тального труда «Аль-Хидоя фи шарх Бидоя аль-мубтадиъ» или сокращенно «Китаб аль-Хидоя» или «Руководство по комментарию к “Началу для начинающего (обуче¬ние)”». «Хидоя» («аль-Хидоя») буквально значит «проводник».
Имя, происхождение и Родина Бурхануддина Маргинани. Его полное имя — Абу-л- Хасан Али ибн Абу Бакр ибн Абдулжалил ал-Фергани ар-Риштани аль-Маргинани. Его называли «Бурхануддин вал милла». Слово «милла» означало, что он является знатоком мусульманского права и традиций местных народов. Слово «ар-Риштани» означало, что он родился в Риштане (Ферганская долина). Его происхождение берет начало от Абу Бакра Сиддика разиаллаху анху.
Бурхануддин Маргинани родился на территории современного Узбекистана. А точнее — в кишлаке Риштан Ферганской долины. Позднее он 13 лет прожил в ма- халле Пирсиддик города Маргилана. Первую часть своего знаменитого произведе¬ния «Хидоя» Маргинани написал здесь. Основную же часть своей жизни он провел в Самарканде. Книгу «Хидоя» закончил в 573 г. по хиджре (апрель 1178 г.). Как было принято в то время, к его имени дали приставку «Маргинани», обозначавшую его Родину.
По вопросу о времени рождения Бурхануддина Маргинани существуют различ¬ные точки зрения. В исторических источниках отсутствуют точные сведения об этом. Ученый Мухаммад Абдулхай Лакнавий писал, что автор «Хидои» родился в 511 г. по хиджре (1118 г.). В 544 г. он совершил хадж по святым местам и паломничество к мо¬гиле Пророка Мухаммада. Он умер в 585 г. месяце зулхижжа, во вторник, в 74-лет¬нем возрасте и похоронен в Самарканде. Абу Тахирходжа Самаркандий в своей кни¬ге «Самарканд», писал, что Бурхануддин Маргинани родился в субботу 12 месяца раджаб в 515 г. (23 сентября 1123 г. по современному календарю). Если же обратить¬ся к древним письменным источникам, то в них указано, что автор «Хидои» родил¬ся в 511 г. по хиджре. На этой основе в 2000 г. в Узбекистане был широко отмечен 910-летний юбилей со дня его рождения. Бурхануддин Маргинани, как отмечено в Шамий «Радулмухтаре», похоронен на кладбище Чокардиза в Самарканде, где захо¬ронены свыше 400 законоведов по имени Мухаммад (Турбатул-Мухаммадийин). Это кладбище получило славу «вместилища науки», ибо здесь находили упокоение вы¬дающиеся люди того времени — ученые, юристы, улемы.
Родословная Бурхануддина Маргинани. Как свидетельствуют средневековые пись¬менные источники, предки Бурхануддина Маргинани происходили из знатного рода мусульманских законодателей. Он сам и его потомки продолжали славную семейную традицию факихов. В частности, его прямой потомок Мулла Исамуддин стал шейхулисламом государства в период правления им великого астронома Мирзы Улугбека в XV в.
Представители рода Маргинани внесли значительный вклад не только в разви¬тие науки фикха Мавераннахра, но и всего исламского мира. Из рода Маргинани вышли Аблулазиз ибн Абдураззак ибн Абу Наср ибн Жаъфар ибн Сулайман Марги¬нани (умер в 1184 г.), Али ибн Абу Бакр Маргинани (умер в 1197 г.), Абу Фафс Низа- муддин Умар Маргинани (умер в 1203 г.), Абул Махосин Захириддин аль-Хасан ибн Али ибн Абдулазиз Маргинани (умер в 1203 г.). Из шести сыновей Абдулазиза Мар¬гинани самый знаменитый — Абул Хасан Захируддин аль-Хасан ибн Али ибн Аб¬дулазиз и Шамсул аимма Махсуд Абу Жандий (умер в 1212 г.). Его сын и ученик —
Хасан ибн Али Захируддин ал-Кабир Абул-Махосин. В «Исламской энциклопедии» указывается, что его перу принадлежат четыре произведения: «Акоид» («Вопросы»), «Фатво», «Фавоийд» («Прибыль») и «Шурут» («Обязательства»). Причем рукописи последних произведений сохранились. Абдулазиз Маргинани являлся одним из учи¬телей автора «Хидои».
В родословной Бурхануддина Маргинани было несколько факихов, они в основ¬ном занимались судебной практикой и преподаванием и занимали видное положе¬ние в обществе, религиозной среде, а также в государстве, поскольку многие вопро¬сы религиозной и общественной жизни разрешались факихами. Через родословную Бурхануддина Маргинани историко-правовое наследие народов Мавераннахра на¬шло свое отражение в исламской культуре.
В исторических и иных письменных источниках сведения о семейном положе¬нии и детях Бурхануддина Маргинани очень скупы. Имеются лишь данные о не¬которых его потомках, которые были крупными учеными в области фикха. Так, в рукописных источниках упоминается, что у Бурхануддина Маргинани было три сына — Имамудцин Мухаммад ибн Али ибн Абу Бакр ибн Абдулжамил ал-Фергани ал-Маргинани, Низомуддин Умар ибн Али ибн Абу Бакр ибн Абдулжамил аль-Фер- гани аль-Маргинани, Жалолиддин Мухаммад ибн Али ибн Абу Бакр ибн Абдулжа¬мил аль-Фергани аль-Маргинани.
Сыновья изучали фикх под руководством своего отца и достигли уровня права издания фетвы. Они написали несколько известных юридических трудов. Напри¬мер, Имамудцин написал произведение «Одоб ул-Кази», Низомуддин — «Жавохир уль Фикк», «Мусаннафоти ибни Сохий уль Хидоя» («Изумруды фикха в произведе¬ниях сына автора «Хидои»), «Аль Фавоид» и много других. Сведений о книгах Жалолиддина Мухаммада ибн Али нет.
Все трое сыновей Маргинани после отца стали шейхулисламами.
Автор «Аль-ажоиб аль-мандур фи ахбор Тимур» упоминает о нескольких внуках Бурхануддина Маргинани. Один из внуков ученого, Абд уль-Аввал ибн Бурхануд- дин Али ибн Имамудцин ибн Жалалуддин, был юристом, мухаддисом, муфассиром и очень скромным человеком. Он учился фикху у Саййида Жалалуддина аль-Кирмони. Известно о его ученике Шамсутдине ат-Кадими.
Еще один внук ученого, Абд ур Рахим Абу л Фатх Зайнуддин ибн Абу Бакр Има- дуддин ибн Али ибн Абу Бакр, учился фикху у своего отца. Кроме того, его учителем был ученый Мажидуддин аль-Уструшни Хисомуддин ал Улё Бодийа. Этот внук зна¬менитого факиха написал книгу «Аль Фусул аль Имодия». В некоторых источниках говорится, что этот ученый был младшим братом Маргинани.
Бурхануддин Маргинани и его потомки внесли большой вклад в развитие школы фикха Мавераннахра. Их произведения отмечают неразрывную связь учений хани- фисткой школы фикха с традициями и обычаями народов Центральной Азии.
Становление Бурхануддина Маргинани как факиха. Бурхануддин Маргинани изу¬чал произведения улемов и факихов Риштана, Маргилана, Самарканда, Маверан¬нахра и Хорасана. Он был талантливым и способным учеником. Еще в молодости он наизусть знал Коран. Интерес к науке подтолкнул Бурхануддина Маргинани к глу¬бокому изучению основных наук того времени.
Бурхануддин Маргинани жил в интересное и сложное время, когда расцветали общество, культура и наука, в период Восточного Ренессанса. Именно в этот период возник огромный интерес к изучению юридической науки. У Бурхануддина Марги¬нани было много учителей. Первые азы науки он получил от своего деда Умара ибн Хабиба. Позже он учился у имама Бахауддина Али ибн Мухаммад ибн Исмаил аль-Асбижони (умер в 535 г. по хиджре).
Основы фикха Бурхануддин Маргинани изучал у известных факихов. Среди его учителей были: Абдуллазиз Абдураззак ибн Наср Шасвар ибн Сулаймон Маргина¬ни; автор «Фетвы Казихана» Фахриддин Абул Мафохир Хасан ибн Мансур Узганди (умер в 1196 г.); автор книги «Аль-Акоидун-насафия» и около 100 статей по фикху Нажмиддин Абу Хафс Мухаммад ибн Ахмад ан-Насафи (умер в 1143 г.); Садрул Шахид Хисомуддин Умар ибн Абдулазиз ибн Умар ибн Али аль-Пайканди; Кавомуддин Ахмад ибн Абдурашид Умар ибн Мухаммад ибн Абдуллох ибн Заемуслом Абу Шужгноъ аль-Байони; Ахмед ибн Абдул-Азиз Зейуддин Мухаммад ибн Хусайн ан-Бандийжани и др.
Науку о хадисах он овладевал по пути великого мухаддиса Абу Иса ат-Тирмизи (умер в 892 г.) — по его сборнику хадисов от Зия-уд-Дина Абу Мухаммада Саъйида ибн Асъада, от ал-Хасана ибн Али аль-Маргинани. От изучения хадисов Бурхануд¬дин Маргинани постепенно перешел к фикху. Его становление в науке о фикхе сред¬невековые письменные источники связывают с именем великого теоретика, одного из основателей шариата Кудури (умер в 1037 г.).
Несмотря на глубокие познания в фикхе Бурхануддин Маргинани до конца жиз¬ни изучал труды своих учителей. В книге «Китаб уль-Машойих» («Книга о шейхах») он насчитывает свыше 40 своих учителей, в том числе Абу аль-Асир аль-Байдави, Абу Якуб ас-Саври, Абу Исхак аль-Навкади, Жаъфар аль-Хиждувани и др.
Бурхануддин Маргинани считал своими учителями автора произведения «Бах- рул-Мухит» («Море наук») Умара ибн Мааза, автора книги «Ал Фатово и фавоид аз Захира» («Фетвы и прибыль захиров») Зохируддина ибн Умара аль-Кадири аль-Бухари ибн аль-Итоби и многих других. Как отмечается в ряде источников, Бурхануддин Маргинани превзошел многих своих учителей.
Бурхануддин Маргинани не только внес значительный вклад в развитие хани- фитской теории фикха, но и воспитал целую плеяду учеников. Его учеников можно разделить на три группы:
первая группа — это его сыновья Шейхулислам Жалолиддин Мухаммад, Низа- муддин Умар (автор трудов «Жавохир уль-Фикр» и «Аль-Фавоид»), Шейхулислам Имамуддин ибн Абу Бакр (он написал «Одобул кази»);
вторая группа — это автор книги «Имал Газзалий раддия» Шамс ул аимма аль- Кардари, авторы «Таълимул Мутааллим» Бурхонул Ислом аз-Зарнужи, Жалолиддин Махмуд ибн аль-Хусайн аль-Устушни и другие;
третья группа — это ученики, не учившиеся непосредственно у Бурхануддина Маргинани, но которые изучали богатое наследие великого факиха и считали его своим учителем.
Место Бурхануддина Маргинани среди факихов ханифистской школы права. Мухаммад Абдулхай Лакнавий в своей книге «Ал Фавоидул бахия фий тарожимил ханорид» разделил ученых ханифисткой школы права на шесть сословий.
Первое сословие — ученики имама Агзама Абу Ханифи — это имам Абу Юсуф, имам Мухаммад и имам Зуфар. Все они были муджтахидами и имели право брать на себя решение вопросов на основе правил, которые были установлены самим има¬мом Агзамом.
Второе сословие — ученые, которые действовали не на основе учения основателя данной школы. К ним можно отнести Хассафа, Тахави, Кархи, Сарахси, Халвани и Баздави. Они не противоречили своему имаму по методам фаръий и другим, но при¬нимали решения, не основываясь на указаниях великого имама.
Третье сословие — сословие, члены которого ставят проблемные вопросы («ас- хоб ут-тахриж»). Деятели этого сословия давали толкования, уточняли позиции, но не могли давать иджтихад.
Четвертое сословие — толкователи. Это Кудури, автор «Хидои» и многие другие. Они могли дать объяснение или отдать приоритет одним сказаниям над другими.
Пятое сословие — сословие подражателей («таклид»). Представители этого со¬словия могли отличать сильное от слабого.
Шестое сословие — сословие слабых, которые уступали представителям всех вы¬шеназванных сословий.
Бурхануддин Маргинани был «имамом, законоведом, занимался хадисами, был комментатором Корана, знал его наизусть, был собирателем знаний и приводил в систему науки, был внимательным прозорливым исследователем, набожным благо¬честивым человеком, превосходным юристом, литератором, поэтом, подобного ко¬торому нет в науке и литературе» .
Абу Фаррос аль-Гассани в своей книге «Фавоидул бахия», комментируя биогра¬фию Бурхануддина Маргинани, писал следующее: «Автора “Хидои” Камол Бошо считал деятелем, который мог показать положительное в некоторых учениках от ос¬тальных. Его считали одним из “Асхоби Таржих”. Бурхануддин Маргинани занимал пост не ниже Казихана. Маргинани был незаменимым в вопросах нахождения фак¬тов и разрешения возникающих вопросов. Он достоин муджтахидства».
Большие заслуги Бурхануддина Маргинани в развитии фикха в Мавераннахре признавали такие его современники, как Фахриддин Казихан, автор «Аль-мухий ва аль-захира», Мухаммад ибн Ахмад ибн Абдель Азиз, шейх Зайнуддин Абу Наср Ах¬мад ибн Мухаммад ибн Умар аль-Итаби, автор захиритских фетв Захриддин Мухам¬мад ибн Ахмад аль-Бухари и др.
Основные труды Бурхануддина Маргинани. Катиб Чалабий, Мухаммад Абдулхай Лакнавий, некоторые толкователи «Хидои», а также авторы «Энциклопедии ислама» отмечают, что Бурхануддин Маргинани является автором более 10 фундаментальных научных трудов по фикху. К основным произведениям Бурханнуддина Маргинани относятся следующие:
«Нашр аль-мазхаб» («Распространение мазхаба»);
«Китаб аль-маносик аль-хаж» («Книга о правилах совершения хаджа»);
«Китаб уль-фараиз» («Книга о праве наследства»);
«Китаб ат-тажнис вал-мазид» («Книга, боготворящая науку»);
«Мухтарат уль-навазил» («Мажмуъ-уль-навазил» — «Книга о вещах, ниспослан¬ных Аллахом»);
«Китаб уль-Машойих» («Книга о шейхах»);
«Мазид фи-фуру-уль-ханафий» («Дополнения к ханифисткой школе»);
«Шарх аль-Жамий аль-Кабир Мухаммад аш-Шайбани» («Комментарий к книге аш-Шайбани «Аль-Джами-аль-Кабир»);
«Бидоятуль-Мубтадиъ» («Вступление к изучению закона»);
«Кифолтуль-мунтахий» («Заключительное обучение для заканчивающих», вось¬митомный комментарий для «Бидоятул-Мубтадиъ»).
«Хидоя» (четырехтомный комментарий к книге «Кифоятул-Мунтахий»).
Произведение «Бидоятуль-Мубтадиъ» («Вступление к изучению закона») — это теоретически глубокий, но несколько громоздкий и поэтому неудобоиспользуемый труд. В результате самому Бурхануддину Маргинани пришлось написать простран¬ный комментарий в восьми томах к «Бидоятуль-Мубтадиъ» под названием «Кифа- ят-уль-мунтахий («Достаточное, стремящееся к конечной цели»). Этот компендиум и принес известность Бурхануддину Маргинани как теоретику фикха. Впоследствии на основе «Кифаят-уль-Мунтахий» был составлен еще более известный, знамени¬тый во всем мире «Китаб аль-Хидоя».
К сожалению, не все произведения Бурхануддина Маргинани дошли до нас. В Институте востоковедения АН Республики Узбекистан сохранились рукописи следующих его трудов:
«Будоятуль-Мубтадиъ» — инвентарный номер 3895;
«Мажмаъ Мухторот ан навозил» — 4624;
«Хидоя фи аль-Фикх» — 11497 (4 экз.);
«Аль Кифоя фи шарх Хидоя» — 3618;
«Хидоя фи аль-Фуруъ» — 11046 (33 экз.).
Эти уникальные рукописные экземпляры трудов Бурхануддина Маргинани ждут своих исследователей — источниковедов, филологов, историков философской, пра¬вовой и религиозно-этической мысли.
История написания и особенности «Хидои». На Востоке существовал метод напи¬сания книг, называвшихся «Хидоя». «Аль-Хидоя» — это арабское слово, означаю¬щее «Достоверное пособие». Знаменитый турецкий ученый Катиб Чалабий в своей книге «Кашф аз-зунун» признает, что в истории существует более 20 произведений, связанных с названием «Хидоя». Эти книги охватывают философию, логику, приро¬доведение, астрономию, правоведение и др. Например, Абу Али ибн Сина (Авицен¬на) написал «Хидою» в области медицины. Произведение «Аль ийзох ва Хидоят уль Хикмат» Умара аль-Абхари посвящено философии. Мухаммад Анбори написал кни¬гу «Хидоя аз-зохий фи маърифати аль-мазохий». Данная книга освещает вопросы ре¬лигиоведения в исламе. В области исламского правоведения можно отметить много¬томные произведения Абул Хасана Мансура ибн Исмаил аш-Шафии и Фозила ибн Хаттаба. Кайум Жавзия написал произведение «Хидоя уль Хиёрий фи ажубата аль Яхуд ва насоро». Эта книга разрешала многие проблемные места в юриспруденции.
Свою книгу «Бидоятуль-Мубтадиъ» Бурхануддин Маргинани написал, осно¬вываясь на книге ал-Хусайна ибн Ахмада ибн Мухаммада Кудури «Аль-Мухтасар» и книге Мухаммада ибн Хасана аш-Шайбани «Аль-Джами ас-сагир». При этом он пользовался методами Шайбани.
В книге «Бидоятуль-Мубтадиъ» Бурхануддин Маргинани отмечал следующее: «Давно хочу написать книгу о праве, где объем был бы меньше, но сущность богаче». Он писал, что после долгих исследований нашел отличную книгу — «Мухтасар» и еще «Джами-ас-сагир», объединил эти произведения и на основе этого написал свою «Бидоятуль-Мубтадиъ». Тем самым сам Бурхануддин Маргинани отмечал, что «Хи¬доя» была составлена на основе сочинений Мухаммада аш-Шайбани «Аль-Джами ас-сагир» («Малый сборник») и Абу-л Хусайна аль-Кудури «Мухтасар аль-Кудури» («Компендиум Кудури»). За основу взята структура «Аль-Джами ас-сагир». В «Хидое» дан комментарий основных правовых норм, изложенных в «Мухтасар» Кудури, тем не менее его следует рассматривать как самостоятельный труд, ибо в нем круг рассматриваемых вопросов значительно шире, чем в «Мухтасар» Кудури. В отличие от последнего, в «Хидое» приводятся и сравниваются правовые решения других сун¬нитских юридических мазхабов, а в ряде случаев приводятся способы принятия ре¬шений, отличные от способов Кудури.
И Шайбани, и Кудури являются выдающимися теоретиками по ханифитскому мазхабу права после знаменитого Абу Юсуфа (731 —804 гг.) — ученика основателя ханифизма Имам-уль-Аъзам («Величайший Имам») Абу Ханифы.
Бурхануддин Маргинани при написании «Хидои» использовал опыт предыду¬щих факихов своего времени, таких как Мухаммад ибн Хасан и многих других. Опа¬саясь, что объем его книг будет слишком велик, Бурхануддин Маргинани старался быть кратким в суждениях.
Бурхануддин Маргинани приступил к написанию «Хидои» в 573 г. по хиджре. Он, по свидетельству шейха Акмалуддинна, при написании данной книги исполь¬зовал все свои знания и опыт. По свидетельству Мухаммада Абдулхайя Лакнавий, «Хидоя» писалась 13 лет. При этом Бурхануддин Маргинани постоянно держал пост. Первым, кто ознакомился с этой книгой, был Шамс ул аимма аль-Кардари.
Известные мусульманские факихи отдали должное Бурхануддину Маргинани, признав, что написание его произведения «Хидоя» было своевременным, и написа¬ли множество книг и статей, посвященных «Хидое» и его автору.
Махмуд ибн Сулайман ал Кафавий в своей книге «Китаб аль-аълом аль ахёр фи табокот фукахо и машойих ан Нуъман» отмечает, что заслуга Бурхануддина Марги¬нани состоит в том, что он написал объемную, но в то же время понятную книгу о ханифитской школе права. После этого отзыва «Хидоя» стала знаменитой во всем му¬сульманском мире и была признана главным пособием по мусульманскому праву.
В процессе работы над произведением «Хидоя» Бурхануддин Маргинани изучил сотни книг и статей по фикху в поисках ответов на проблемные вопросы в различ¬ных отраслях права. Следует отметить, что в то время в мусульманском праве суще¬ствовало десятки, а то и сотни точек зрения по одному и тому же юридическому во¬просу.
При написании «Хидои» Бурхануддин Маргинани основывался на важнейших трудах великих деятелей ислама и основоположников юридических мазхабов. Му¬хаммад Абдулхай Лакнавий отмечает, что в «Хидое» приводятся имена более 50 дея¬телей ислама, название 12 сословий и родов, 55 исторических и географических на¬званий. Кроме того, в данной книге приводятся имена более 90 знаменитых факи- хов, имамов, муджтахидов и других представителей фикха.
Теоретическими источниками «Хидои» Бурхануддина Маргинани являются:
— аяты Корана;
— сунна Пророка, т.е. хадисы первых четырех халифов и тобеъинов;
— труды Абу Ханифы ан-Нуъмона ибн Сабита, Абу Абдуллаха Мухаммада ибь Идриса аш-Шафии, Малика ибн Анаса, Ахмада ибн Ханбала, которые являются ос новоположниками юридических мазхабов в суннитском течении ислама;
— труды учеников и друзей имама Аъзама Абу Ханифы — Абу Юсуфа, имама My хаммада и имама Зуфара. Кстати, Бурхануддин Маргинани в своей книге часто ссылается на труды последних трех факихов, называя их «наши ученые».
Кроме суннитских юридических мазхабов, Бурхануддин Маргинани ссылаета на мнения ученых захиритской и авзоъийсткой школ в исламе. Он удачно использо вал при написании «Хидои» книги «Мабсут» Мухаммада Баздавийа, «Жоъме уль-Ка бир» Исо ат-Термизи, «Аль-Мухтасар аль-Кудури» Кудури.
Огромное количество теоретических источников, использовавшихся при написании «Хидои», наглядно показывает, что Бурхануддин Маргинани был великим ученым, обладавшим энциклопедическими знаниями в области фикха. Особое внимание следует обратить на своеобразный метод написания «Хидои». Автор приводи’ мнения представителей различных мазхабов по различным проблемным юридическим вопросам и лишь потом высказывает свое мнение. Исходя из мнений велики: факихов, приводя по этим вопросам свои суждения, он находит оптимальные ответь на возникающие правовые проблемы. Каждое предложение отличается краткостью и логичностью изложения. Бурхануддин Маргинани без необходимости не пользовался синонимами и дополнениями. Стиль его изложения прост и доходчив.
«Хидоя» — великое произведение Бурхануддина Маргинани. «Хидоя» Бурханудди на Маргинани является четырехтомным произведением ханифитской школы права Оно охватывает все отрасли исламского права, кроме права наследования (наследст венного права). Причиной того, что Бурхануддин Маргинани не включил наследст¬венное право в свою книгу, является мнение имама Абу Ханифа о том, что наследо¬вание и все связанные с ним вопросы составляют отдельную отрасль фикха — «фароиз илми».
В изданных вариантах «Хидоя» состоит из четырех частей (в рукописях текст не разделен на части), включающих в себя 57 книг, которые, в свою очередь, подразде¬лены на главы (баб) и разделы (фасл). Каждая книга посвящена описанию правовых норм определенной отрасли исламского права. Первые четыре книги содержат изло¬жение ритуальных предписаний ислама как правовых норм.
«Хидоя» посвящена частным вопросам мусульманского права («фуру’ аль-фикх») и является своего рода сводом основных норм шариата. «Хидоя» — второй коммен¬тарий Бурхануддина Маргинани к своему сочинению «Бидоятуль-Мубтадиъ». Пер¬вый комментарий к этому труду под названием «Кифаят аль-мунтахи» («Достаточное для завершающего [обучение]») не был завершен автором из-за того, что становил¬ся слишком большим по объему. По этому поводу он писал, что, когда он составил восьмой том комментария к «Бидоятуль-Мубтадиъ», ему стало ясно, что такой объ¬емистый труд будет неудобным для пользователя. Тогда он решил составить другой, более лаконичный комментарий, оставив в нем только самое необходимое. Над вто¬рым комментарием, т.е. над текстом «Хидои», автор работал 13 лет и завершил его в 1178 г.
В качестве аргументов в пользу той или иной правовой нормы Бурхануддин Мар¬гинани приводит Высказывания сподвижников Пророка и других, более поздних ав¬торитетных муджтахидов, в том числе выходцев из Мавераннахра. Характерно и то, что в «Хидое» приводятся правовые решения других мазхабов (чаще всего шафиитского и маликитского), не совпадающие с решениями факихов ханифитской школы права. Тем самым Бурхануддин Маргинани расширил круг потенциальных пользо¬вателей «Хидои» представителями других юридических мазхабов.
Каждый том «Хидои» посвящен разрешению различных правовых вопросов в юриспруденции.
Первый том состоит из пяти книг и посвящен вопросам намаза, уразы, заката и хаджа. Этот том охватывает 47 глав и 37 разделов.
Второй том охватывает вопросы брака, молочного родства, талака, освобожде¬ния рабов, беглых рабов, находок, безвестно пропавших, вакфных дел. Этот том со¬стоит из 60 глав и 36 разделов.
Третий том охватывает вопросы купли-продажи, денежных проблем, заклада, свидетельств, лжесвидетельств, отказа от свидетельства, исков, признательств, при¬мирения, патроната, принуждения, спонсорства и других (всего 14 книг). Он состо¬ит из 36 глав и 37 разделов.
Четвертый том охватывает вопросы шафоата, разделения наследства, садовод¬ства и крестьянства, о животных, приносящихся в жертву богу, о вещах противопо¬ложных шариату, об освоении целинных земель, об охоте, о преступлениях и наказа¬ниях и многое другое (всего 16 книг). Этот том состоит из 23 глав и 38 разделов.
В «Хидое» охвачено 57 тем фикха, каждая из которых занимает отдельную книгу. Каждая тема, в свою очередь, разделена на главы и разделы.
«Хидоя» отличается от других источников по фикху своей логической последова¬тельностью, расположением тем и своеобразным методом изложения.
К «Хидое» написано множество комментариев. Например, Хаджи Халифа упо¬минает более 60 комментариев, составленных в разных регионах мусульманского мира. Наиболее ранние из них датируются концом XIII-XIVвв. Самым ранним счи¬тается «Аль-Фава’ид» («Пользы») Хамидиддина Али б. Мухаммада ад-Дарира аль-Бухари (ум. в 1269 г.). Комментарии к «Хидое» составлялись не только ко всему со¬чинению, но и к отдельным его разделам и главам. Выбор комментируемой главы или раздела диктовался, по-видимому, актуальностью той или иной проблемы в ре¬гионе, где составлялся комментарий. Традиция составления комментариев продол¬жалась в течение нескольких веков, наиболее поздние комментарии к «Хидое» отно¬сятся к XVII в.
Капитальный труд Бурхануддина Маргинани «Хидоя» оставил неизгладимое ме¬сто в развитии мусульманской правовой культуры, а также в исламской юриспру¬денции. С момента появления «Хидоя» постоянно была в центре внимания юристов, ученых, историков, правителей и являлась основным источником в осуществлении судопроизводства. «Хидоя» является достоверным источником ханифитской школы права, восточной культуры юриспруденции.
Великие ученые Ш. Риё, Брокельман, Флюгед, Розен, Крачковский, Семенов и другие постоянно цитировали «Хидою». До сегодняшнего дня этот труд остается од¬ним из самых лучших пособий по исламскому праву.
Историческое значение «Хидои» состоит в том, что он является самым знаме¬нитым источником по исламскому правоведению Мавераннахра и ханифитской школы права в целом. Многие экземпляры рукописей и печатных изданий «Хи¬дои» хранятся в библиотеках и фондах Англии, Германии, Турции, России, Фран¬ции и других стран.
В рукописном фонде Института востоковедения АН Республики Узбекистан хранятся более 80 рукописных вариантов этой книги. Каждый экземпляр перепи¬сан великими хаттотами Мавераннахра. Кроме того, в этом институте хранятся многие книги и источники по фикху, охватывающие период как до «Хидои», так и после него.
Бурхануддин Маргинани написал «Хидою» на прекрасном арабском языке. Кни¬га была переведена на многие языки.
В 1776 г. по поручению генерал-губернатора Бенгалии Уорла Гастингса «Хидоя» была переведена с арабского на фарси (переводчики Гулам Яхяхан Бихари, мулави Таджиддин Баегали, Мир Мухаммад Хусайн Иоани и мулави Шариат Аллах Самба- хи). В 1808 г. этот перевод был издан в Калькутте под названием «Хидайа хамил-и мутун аль-Бидайа ма’а таржима-йи фарси». Данный переводной экземпляр хранится в Институте востоковедения АН Республики Узбекистан под номером 5252.
В 1791 г. в Лондоне был издан английский перевод «Хидои», выполненный Чарльзом Гамильтоном с фарси . Этот перевод предназначался для ознакомления колониальной администрации с религией и бытом мусульман с целью более эффек¬тивного управления ими, поэтому в английское издание сочинения не вошли раз¬делы, касающиеся ритуальных обрядов, первые четыре раздела, касающиеся омове¬ния, молитвы, поста и паломничества.
В 1893 г. сочинение Бурхануддина Маргинани «Хидоя» было переведено с анг¬лийского на русский язык и отпечатано в 400 экземплярах , предназначавшихся для «лиц, служащих по административно-полицейскому управлению» Туркестанского края.
В 1994 г. в Ташкенте был переиздан первый том «Хидои» на русском языке . В 1991 г. в Анкаре был издан турецкий перевод «Хидои». С арабского его перевел ученый-исламовед Ахмед Мейлани.
В 2000 г., в канун празднования 910-летия (по мусульманскому летосчисле¬нию) Бурхануддина Маргинани, был издан узбекский перевод первого тома со¬чинения , сделанный непосредственно с арабского языка по последнему бейрут¬скому изданию .
«Хидоя» является бесценным произведением не только для мусульманского мира, но и для западных исследователей истории ислама и фикха.
Исследователи отмечают, что труд Бурхануддина Маргинани отличает «класси¬ческая ясность юридических формулировок» . Эта особенность и привела к тому, что «Хидоя» постепенно стала чуть ли не единственным образцовым конституитивным началом мусульманского юридического образования, правотворчества не только в регионах традиционного ханифитского ислама, но и во всех регионах тра¬диционного распространения суннитского ислама, стала явлением в мировой пра¬вовой мысли.
Значительный интерес вызывает «Хидоя» у западноевропейских исламоведов и юристов, изучающих проблемы развития арабо-мусульманской правовой мысли.
В «Бидоятуль-Мубтадиъ» и других трудах по фикху — основах мусульманского права, особенно в «Хидое», Бурхануддин Маргинани дает лаконичные, но в то же время теоретически и практически убедительные определения, возможные случаи и варианты решения юридических казусов по различным вопросам: от норм обрядно¬сти, правовых и нравственных норм, правовых основ семьи и брака до вопросов го¬сударственно-правового строительства и уголовной ответственности.
«Хидоя» Бурхануддина Маргинани и по форме, и по сущности является типич¬ным проявлением и примером ханифитской школы права. Из-за этого впоследствии многие юридические произведения были написаны схожим методом. Знаменитый исследователь из Индии Азиз Ахмад в своей книге «История исламского интеллек¬та в Индии» отмечал, что во времена Гиясиддина Туглука и его сына Мухаммада ибн Туглука «Хидоя» являлась эталоном в вопросах управления государством и в разви¬тии законодательства.
Такие великие произведения, как написанные в то время «Фикхи ферузшохий» и «Фатовои тоторхония», основываются на методах «Хидои». «Хидоя» оказала боль¬шое влияние и на последующие произведения, такие как «Фатовои» Иброхимшахий, «Фатовойи Оламгирий» и т.д. Несколько рукописных изданий «Фатовойи Оламгирий» хранятся в Институте востоковедения АН Республики Узбекистан имени Абу Райхана Беруни.
Современное значение «Хидои». В громадном идейном и правовом наследии Бур¬хануддина Маргинани можно выделить следующие главные направления:
во-первых, изучение правовых основ социально-экономических отношений;
во-вторых, юридические основы соотношения различных видов собственности, особенно государственной и частной, а также финансовой деятельности;
в-третьих, правовые основы преступления и наказания как социальных и право¬вых явлений;
в-четвертых, теория и практика гражданского права;
в-пятых, технология, система, структура судов и процессуальных вопросов.
Бурхануддин Маргинани создал свой труд применительно к условиям Маверан¬нахра и во многих вопросах фикха часто ссылался на Абу Юсуфа, Шайбани, Кудури и других представителей ханифитского мазхаба права. «Хидоя» была известна не только в Мавераннахре, но и на всем мусульманском Востоке. Вплоть до упраздне¬ния мусульманских (казийских) судов «Хидоя» была настольной книгой для всех фа¬кихов, широко использовалась в обучении и судебной практике. В ней наряду с вы¬сказываниями и заключениями автора по вопросам фикха излагаются точки зрения всех имамов ханифитской школы права, а также представителей других юридиче¬ских мазхабов ислама по этим же вопросам.
«Хидоя» Бурхануддина Маргинани содержит ценный материал по истории мавераннахрской школы фикха, о реальном бытовании шариата в этом регионе. Изуче¬ние проблем мусульманского права на материале «Хидои» имеет историко-познавательное значение для понимания, распространения и функционирования шариата не только в Мавераннахре, но и в других регионах мусульманского мира.
«Хидоя» является бесценным вкладом в сокровищницу всемирного правового наследия. На основе этой книги развивалось целое правовое направление, которое дошло до нас. Действительно, «Хидоя» аккумулирует достижения исламской право¬вой мысли и культуры. Этот труд вобрал в себя почти все передовые достижения му¬сульманского правового наследия своего времени.
«Хидоя» является добротной основой для изучения правовой мысли мусульман¬ского мира. В некоторых учебных заведениях Республики Узбекистан эта книга ис¬пользуется в качестве хрестоматии при изучении исламского права, истории госу¬дарства и права. А в таких странах, как Индия, Египет, Афганистан и других она используется в качестве учебного пособия для студентов высших духовных учебных заведений.
Имя великого представителя мавераннахрской школы фикха, шейхулислама Бурхануддина Маргинани находится в одном ряду с такими великими столпами ис¬лама, как Имам Бухари, Имам Термизи, Имам Мотуриди, Имам Насафи, Махмуд Замахшари, Нажмиддин Кубро, Ходжа Ахмад Яссави, Бахоуддин Накшбанди, Ходжа Абдухалик Гиждувани, Ходжа Ахрори вали.
Бурхануддин Маргинани — признанный ученый не только в мусульманском, но и во всем мире. Он внес огромный вклад в духовно-правовое развитие человечества и создал своеобразную школу в исламском правоведении. Наглядным тому подтвер¬ждением может служить тот факт, что великий факих, посвятивший всю свою жизнь торжеству чистоты исламской религии, науки и справедливости, верховенству убеж¬дений и совести, получил высокое признание на Востоке как «Бурхануддин вал милла», т.е. «Основа религии и нации». Он заслужил большое уважение не только среди улемов, но и простого народа как «наставник на путь истинный». Именно поэтому его нетленное правовое наследие, в частности «Хидоя» — «Путь истинный», вот уже более восьми веков признается одним из самых авторитетных юридических памят¬ников ислама.
На протяжении веков с появлением ислама в разных странах мира сотни ученых и улемов занимались правоведением. Однако мало найдется таких ученых-факихов, как Бурхануддин Маргинани, определивших основы исламского права, создавших великие произведения и свою школу, внесших огромный вклад во всестороннее раз¬витие науки фикх.
Во времена, когда жил Бурхануддин Маргинани, в X-XII вв., являвшихся пер¬вым этапом периода Возрождения Востока, на земле Мавераннахра бурно развива¬лись науки, поэтому правильное понимание и соблюдение исламского права ста¬ло важной общественной необходимостью. В своих трудах Бурхануддин Маргинани разрешал, с точки зрения исламского права, актуальные жизненные вопросы, с ко¬торыми сталкивались правоверные мусульмане, в их числе многочисленные проб¬лемы, касающиеся семейных и гражданско-правовых отношений, собственности, торговли, преступления и наказания, долга и ответственности человека.
Один из современников Бурхануддина Маргинани сказал: «Читай «Хидою», по¬стигни ее суть, ибо книга сия направит тебя на путь истины, поведет к самым выс¬шим целям». Действительно, в огромном наследии Бурхануддина Маргинани вопло¬щены прежде всего его праведная жизнь, чистые помыслы и убеждения, благород¬ные человеческие качества.
В своем огромном труде «Хидоя», состоящем из пятидесяти семи книг, который явился смыслом его жизни, он ни разу не употребил слово «я», а скромно именовал себя «служителем Аллаха». Его великие убеждения, самоотверженность на поприще науки, скромность и благородство пробуждают у всех искреннее уважение и почте¬ние к нему.
Предлагаемый читателю несколько адаптированный перевод «Хидои» под редакци¬ей Н.И. Гродекова показывает уникальность и значимость правового наследия Бур¬хануддина Маргинани как одного из истоков мусульманского правового сознания, составной части культуры мусульманских народов. Положения и нормы, методы и принципы фикха, изложенные в «Хидое», близки правовому мироощущению, ду¬ховным ценностям и традициям народов, исповедующих ислам.
Социалистические эксперименты, проведенные в бывшем Советском Союзе за 70 лет, довели до логического завершения процесс консервации и деградации фикха, полностью истребили всякий интерес к проблемам мусульманского права. По этой причине, в отличие от Запада, а также стран мусульманского зарубежья, в России нет более или менее отвечающих современным требованиям работ и спе¬циалистов по отраслям фикха, не говоря уже о глубоких монографических иссле¬дованиях, статьях.
А ведь жизнь настоятельно требует, прежде всего от ученых, найти концепцию и разработки, исторически апробированные и адекватно отражающие особенности правового мировосприятия, правового сознания и практики народов регионов тра¬диционного распространения ислама, чтобы как-то вызвать у них интерес к пра¬вовым проблемам, раскрыть их способность к правотворчеству вообще. Ибо пра¬вовой манкуртизм не только является причиной пассивности правового сознания наших народов, но и во многом прямо раздражает их, препятствует их нормально¬му переходу к жизни и деятельности в соответствии с современными правовыми нормами.
«Хидоя» представляет большой интерес не только для юристов, востоковедов, историков, но и для тех, кто стремится разобраться в особенностях мусульманско¬го права, исламской ментальности. Между тем освоить это произведение русскоя¬зычному читателю довольно трудно. Прежде всего из-за языкового барьера: «Хидоя» написана на арабском, затем переводилась на персидский, турецкий, английский и русский языки. Но таких книг — считанное количество. Даже в тех случаях, когда эти переводы имеются, они разбросаны по различным библиотекам разных стран мира. Данное переиздание поможет всем, кто изучает мусульманское право, в част¬ности студентам и преподавателям, специалистам, при работе по истории государ¬ства и права, мусульманскому праву, да и вообще по истории ислама и мусульман- ско-правовой культуре.
Жить по справедливости, по совести, в любви и милосердии, соблюдая законы своего времени, не зарясь на чужое добро, избегая греховного, — все эти понятия, являвшиеся сущностью произведений Бурхануддина Маргинани, и сегодня состав¬ляют основы современной духовной жизни. Если рассматривать научное наследие мыслителя с этой точки зрения, то необходимо его всестороннее изучение и, при соответствующих выводах, обогащение его современными знаниями, исходящими из потребностей современной жизни и опыта. И это правовое наследие нужно вос¬принимать как духовную пищу прежде всего для нас самих, для воспитания будущих поколений.
Выражаем большую благодарность всем принявшим участие в переиздании это¬го фундаментального памятника мусульманского права.
А.Х. САИДОВ, доктор юридических наук, профессор

Краткое изложение содержания «Хидои»

ТОМ I
Книга I. О закате
Термином «закат» обозначается милостыня, налагаемая законом, в противоположность подаянию (салака), то есть добровольному пожертвованию частных лиц в пользу бедных, та¬кое подаяние подробно рассматривается в главе «О даре». Так как европейское значение сло¬ва «милостыня» всегда предполагает нечто совершенно безвозмездное, то переводчик при обсуждении милостыни, налагаемой мусульманским законодательством, удержал первона¬чальный термин, которому в английском языке нет соответствующего и точно передающего его смысл выражения. Некоторые писатели смешивают закат и садака между собою. Однако арабские комментаторы делают между ними существенную разницу в том, что закат представ¬ляется лишь необходимым выполнением легального обязательства, не носящим характера богоугодности и не дающим права рассчитывать на блага в загробной жизни, между тем как са¬дака представляется настолько же душевным движением, как и физическим актом, и поэтому дает право на награду в будущем.
Налог заката ведет свое происхождение от самого Пророка Мухаммада, который вначале распоряжался им по своему усмотрению, обращая его на удовлетворение нужд беднейших из своих приверженцев; но впоследствии объекты распределения заката были подробно и точ¬но определены различными частями Корана. Достойно замечания, что Пророк в особенности исключил членов своего собственного семейства и притом в выражениях, которые указыва¬ют на высокомерное превосходство, с каким держались члены племени хашими. Однако для того, чтобы вознаградить их за это исключение, он позволил им брать пятую часть с той доли воинской добычи, которая поступала в общественное достояние. В продолжение нескольких поколений после Пророка Мухаммада налог этот правильно собирался и распределялся точ¬но, согласно с указанным для него назначением.
В большинстве мусульманских государств закат взимается до настоящего дня, но перво¬начальные объекты его распределения давно уже не пользуются им; и то, что было вначале предназначено для облегчения участи бедных, теперь, даже в лучших государствах, поступает в казну государя, который пытается успокоить свою совесть чем-то вроде возмещения за со¬бираемый в свою пользу закат путем постройки мечетей и содержания нескольких праздных и нищих факиров возле своего дворца. Этот порядок вещей, порожденный бедностью или жад¬ностью государей, теперь стал чем-то вроде обычного права, и доход, получаемый от сбора заката, всеми считается принадлежащим государству. Уже в продолжение многих веков закат более не взимается с недвижимой собственности, под этим названием теперь собирается та¬моженная пошлина с товаров, провозимых из одной области в другую.
При изучении книги о закате можно увидеть, что многие из правил о его сборе особенно применимы к Аравии и Сирии, где собственно и возникли эти законы и где стада искони ве¬ков составляли главную часть богатства населения. Хотя законы о закате в значительной мере устарели и лишились своего первоначального смысла, тем не менее они заслуживают внима¬ния, так как в них случайно затронуты многие имущественные законы, не составляющие пря¬мого объекта книги о закате. В книгу же о закате включена глава о садака фитр, или о мило¬стынях, раздаваемых бедным по случаю праздника «окончания поста»; уплата саадакае фиттира считается божественным установлением, и размер его (в противоположность другим видам садака) в точности определен законом.
Закат — единственная из пяти книг ибадата, или духовного права, которая удержана анг¬лийским переводчиком. Поэтому за нею сейчас же следует мамаликат , или светское право, начинающееся браком и уместно оканчивающееся завещанием, последним светским актом человека. Однако прибавлена еще короткая дополнительная книга о гермафродитах.

Книга II. О браке
Вступительные основания к этой важнейшей из всех сделок изложены в первой главе этой книги в замечательно простых выражениях: не предписывается никакого письменного делопроизводства; не требуется никакой обрядной церемонии; действительность этого акта обусловлена единственно устными заявлениями брачащихся сторон перед достаточным чис¬лом свидетелей. Письменные обязательства вообще появились лишь спустя некоторое время по распространении ислама. Раздел этой главы занят исключительно брачными запрещения¬ми и ограничениями, по отношению к которым замечается близкое сходство между мусуль¬манским и иудейским законами. Главнейшие из этих ограничений состоят в том, что никто не должен вступать в брак с родственниками в запрещенных степенях родства; что нельзя иметь более четырех жен одновременно и что нельзя вступать в брак с двумя женщинами, находя¬щимися между собою в запрещенных степенях родства.
Для исследователя, политика и мыслителя наиболее любопытными особенностями явля¬ются законы относительно женщин, изложенные в главах II и III: можно видеть, что у мусуль¬ман женский пол облечен многими личными правами и независимыми привилегиями, чем в некоторой мере, конечно, возмещаются разные правоограничения, которым закон, или обы¬чай, подчиняет мусульманок. Эти личные права подробно рассматриваются в самом тексте книги о браке, почему и нет надобности повторять их. Наиболее замечательною из этих лич¬ных привилегий является свобода, предоставленная женщине располагать собою при вступ¬лении в брак, независимо от своих опекунов или попечителей, и право выбора, предоставлен¬ное ей по достижении совершеннолетия, когда брачный договор заключен во время малолет¬ства ее, причем самое совершеннолетие законом назначено очень рано. Кроме того, женщина имеет исключительное право владения на свое вено, которым она может распоряжаться как хочет, путем дара, завещания, или иного акта, совершенно независимо от своего мужа и от долговых обязательств, могущих обременять его личную собственность.
Шестая глава показывает со стороны мусульманского законодателя еше более необыкно¬венную деликатность по отношению к чувствам женского пола, причем он, конечно, имел в виду как мирное состояние гарема, так и требования отвлеченной справедливости. Однако в этом случае текст говорит сам за себя.

Книга III. О молочном родстве
При том состоянии общества, при котором пустая утонченность еше не разрушила чис¬той сердечности, связь молочного родства, после родства кровного, представляется наибо¬лее прочною и долговечною. Даже в наиболее отдаленных частях нашей собственной страны кормилица считается скорее чем-то вроде скромной родственницы, чем наемною прислугою. У азиатских народов это отношение проводится еще дальше: предполагается, что выкормлен¬ный грудью становится как бы участником крови той, от которой он получил первое питание. Вследствие этого возникает родство, ведущее к незаконности брака, точно так же, как и род¬ство кровное. Поэтому запретность брака, причиняемая молочным родством, является ана¬логичною той, которую влечет за собой родство кровное, о чем изложено во втором разделе предшествующей книги (о браках), к которой рассматриваемая книга является как бы допол¬нением.

Книга IV. О разводе
Из содержания первых шести глав читатель заметит, что мусульманские законы о разво¬де родственны во всех отношениях законам иудейским. Для развода, как и для брака, не тре¬буется никакой письменной процедуры, причем самое расторжение брака совершается про¬стым устным заявлением супруга. Правда, что обычаи и местные установления большинства мусульманских стран (в чем мусульмане последовали примеру евреев) требуют письменных документов о разводе, которые считаются если не существенным условием, то тем не менее таким, невыполнение которого в высшей степени неприлично.
При изучении законов о разводе наиболее поразительною представляется легкость, с ко¬торою муж может освободиться от жены, легкость, которая, если принять во внимание слиш¬ком часто встречающееся легкомыслие и переменчивость мужчины, по-видимому, подверга¬ет слабый пол наиболее унизительному оскорблению, какое только может измыслить злость или каприз. Однако арабский законодатель ограничил развод такими условиями, что если не все, то большая часть предлогов к нему лишаются действительной силы. Для того, чтобы раз¬вод стал неуничтожимым, он должен быть произнесен три раза, причем между отдельными произнесениями формулы развода должен пройти промежуток времени, по меньшей мере ме¬сяц; или же должен пройти такой промежуток времени, который вполне допускает возмож¬ность размышления и раскаяния в тех случаях, когда поводом к разводу был гнев или досада. До истечения этого срока уничтожение развода во всякое время может иметь место посредст¬вом слова или акта, имеющего смысл примирения. Кроме того, муж обязан возвратить вено, если только он не может представить доказательств в высшей степени дурного поведения сво¬ей жены.
Но наиболее могущественным препятствием к несправедливому или своевольному рас¬торжению брака является тот закон, который требует, при неуничтожимом разводе, чтобы для вторичного вступления в брак с мужем, давшим этот развод, разведенная жена вступила в брак с другим мужчиною, чтобы брак этот был фактически совершен и чтобы этот новый муж дал ей развод. Благодаря этому в высшей степени разумному постановлению, развод пользу¬ется большою нелюбовью у мусульман и с ним связано известного рода бесчестье, так что он встречается сравнительно очень редко, несмотря на ту легкость, с которою закон позволяет совершать его.
Из заглавия и места главы пятнадцатой, естественно, можно заключить, что она, в част¬ности, трактует о содержании, которое должно быть выплачиваемо разводимой жене в про¬должении назначенного для ее испытания срока. Однако на самом деле это не так: в этой гла¬ве рассматриваются права на необходимое содержание не только жены, но и родителей, детей, бедных или неспособных к труду родственников и рабов. По отношению к устройству домаш¬него быта это, быть может, наиболее полезный отдел всего предлагаемого сочинения. Во мно¬гих местах в нем проявляется значительная гуманность, и он служит уместным введением к

Книге V. Об отпущении на волю рабов
Благосклонность к рабам представляется одним из преобладающих принципов мусуль¬манского законодательства, несмотря на то, что в некоторых частностях постановления о ра¬бах противоречат обыкновенному чувству человечности и природному достоинству человека. В суре 24 Корана особенно предписывается эта благосклонность в обращении с ними ; следы этого направления могут быть замечены во многих частях рассматриваемого сочинения. На практике же эта благосклонность соблюдается почти исключительно относительно рабов-му¬сульман, потому что, естественно, можно предположить, что последователи Пророка не счи¬тают для себя обязательными такие отношения к рабам других вероисповеданий. Однако мы будем виновны в большой несправедливости, если составим себе понятие о рабовладении у мусульман по тем жестокостям, которые приходится терпеть христианам, попавшим в рабст¬во к варварам Туниса или Алжира. Правила относительно отпущения на волю рабов приме¬няются лишь к мусульманам; те же, которые предписывают хорошо обращаться с рабами, от¬носятся ко всем им одинаково.
Во многих случаях закон охраняет рабов от несправедливости и объявляет их «ищущи¬ми права». В некоторых частностях, кроме того, закон доставляет различные облегчения этой категории людей, вообще самой безнадежной и униженной, как то можно видеть из законов
0 мудаббарах, мукатабах, умми-валяд и мазунах. В общем, мусульманский раб лишь весьма мало, а быть может, и совсем не испытывает всех зол, выпадающих на долю низших и зависи¬мых классов многих стран Европы. Если рабы-мусульмане по поведению заслуживают поощ¬рения, то очень часто с ними обращаются скорее как со скромными друзьями и доверенными лицами, чем как с рабами, и хотя им недоступны высшие государственные должности, но в качестве мазунов они часто собирают богатства, позволяющие им купить себе свободу. Самый порядок отпущения на волю подробно изложен в первых пяти главах этой книги.
Глава VI говорит об обычае, который задолго до Пророка Мухаммада был свойствен Ара¬вии и который был лишь подтвержден Пророком: отпущение на волю рабов позволяет госпо¬дину совершить акт благочестия, выполнение которого, как посмертное, не может принести ущерба его имуществу.
В главе VII разработана часть в высшей степени важного вопроса, именно — установле¬ния происхождения. Эта глава показывает, что дети, рожденные рабынями, настолько же за¬конны, как и дети, рожденные в браке, а также, что мусульманское право, подобно римскому, не признает родства между незаконнорожденным и его отцом, но вину незаконнорожденно¬сти относит исключительно к одной матери.
Примечание. Следует заметить, что книга V не изложена в тексте, потому что рабовладе¬ние уничтожено в английских владениях в 1843 году; следовательно, нет надобности в изло¬жении законов, относящихся до этого предмета, который может быть интересен лишь для ан¬тиквария.

Книга VI. О клятвах
Клятвы являются одним из связующих элементов общества; во многих случаях они слу¬жат главным обеспечением общественной безопасности и частной собственности. Поэтому всегда и во всех обществах клятвонарушение преследовалось как в высшей степени опасное преступление. Достойно, однако, внимания, что мусульманское право не устанавливает спе¬циального наказания за это преступление, за исключением случая клеветы, потому что зако¬нодатель, по-видимому, считает, что страх наказания в загробной жизни сам по себе доста¬точно силен для предупреждения его. Это воззрение, очевидно, имеет силу по отношению к очистительным клятвам, которые требуют от обвиняемых и подозреваемых лиц. В делах иму¬щественных судье предоставляется карать клятвопреступление легким исправительным нака¬занием; но в тех чрезвычайно важных случаях, когда дело касается человеческой жизни, един¬ственным следствием клятвопреступления является пеня за несправедливо пролитую кровь. Конечно, подобное наказание совершенно ничтожно. Однако подобное упущение в законо¬дательстве свойственно не одним мусульманам.
Примечание. В настоящее время клятвопреступление наказуется по английскому уголов¬ному кодексу.

ТОМ II
Книга VII. О наказаниях
Эта книга говорит лишь о наказаниях за преступления религиозного характера: преступ¬ления же против личности и собственности обсуждаются в особых главах. Наказание за пре¬любодеяние, конечно, строго; однако мы не решимся осуждать эту строгость, если сравним ее с тем, что изложено в XX главе книги Левит об этом же преступлении. В самом деле, по са¬мим свойствам требуемых в качестве улик свидетельских показаний можно судить, что пре¬ступление это навряд ли когда может быть с точностью установлено ими, даже в кочевом быту арабов, так что самое установление такого наказания в значительной мере представляется ли¬шенным смысла, за исключением случаев добровольного сознания согрешивших сторон. Из¬вестно за достоверный факт, что подобные признания иногда имели место в первые дни исла¬мизма; произнесение их в ожидании верной смерти указывает на значительную степень рели¬гиозной ревности у первых последователей Пророка Мухаммада. Однако даже в этих случаях рекомендуются все меры предосторожности ввиду избежания необходимости фактического выполнения смертного приговора.
Первые три главы этой книги рассматривают единственно прелюбодеяние и наказания, назначаемые за всякого рода незаконные связи.
Глава третья заключает в себе интересные правила относительно ограничений свидетель¬ских показаний после произнесения их. Правила эти в уголовной практике простираются на все виды преступлений. В этой же главе можно найти многое из общих законов о свидетель¬ских показаниях, что может оказаться заслуживающим внимания.
Глава четвертая, содержащая учение о наказаниях за пьянство, представляет много инте¬ресных примеров снисходительности по отношению к этому пороку, которой всего меньше можно было бы ожидать от мусульманского юридического сочинения, так как, по-видимому, можно в значительной степени погрешить против трезвости, не подвергаясь опасности пре¬следования со стороны закона.
Глава пятая говорит о всякого рода клевете, причем под этим термином следует понимать всякие выражения, сказанные с целью повредить как доброй славе мужчины или женщины, так и поставить в сомнение законность их происхождения. Наказание за клевету влечет за со¬бою последствие, которое представляется не только справедливым, но и вполне логичным: клеветник лишается права быть свидетелем когда-либо впоследствии.
Исправительные наказания, рассматриваемые в главе шестой, назначаются за всякого рода мелкие проступки против личности, до оскорбительных выражений и брани включи¬тельно. В действительности, две трети наказаний, налагаемых современной мусульманской юрисдикцией в Турции, Персии и Индии, подходят под категорию таазир, или исправитель¬ного наказания.
В рассматриваемой книге нельзя не отметить замечательной снисходительности наказа¬ний, налагаемых на рабов, причем за всякого рода преступления против веры они подверга¬ются половинному против свободорожденных наказанию. Эта снисходительность объясняет¬ся соображениями, которые выказывают необыкновенную деликатность чувства по отноше¬нию к рабам.

Книга VIII. О краже
В этой книге рассматриваются кражи всех видов, от самых маловажных до наиболее серь¬езных. Кража всегда и однообразно наказывается отсечением члена, за исключением тех слу¬чаев, когда она сопровождается убийством: тогда преступник наказывается смертью в силу за¬кона возмездия. Можно привести много возражений против этого рода наказаний за кражу, основываясь, между прочим, на малой действительности их. Однако это единственная кара за кражу, точно указанная в Коране.
Глава VII этой книги особенно заслуживает внимания, потому что она рассматривает са¬мое смелое и злостное преступление против общественного мира и безопасности, какое толь¬ко может быть совершено. Для того, чтобы вполне понять дух как этой главы, так и многих других частностей законов о краже, необходимо иметь в виду особенности обычаев жителей тех стран, в которых действует мусульманское законодательство. Нужно заметить, что в кон¬це этой книги приведен замечательный случай снисходительности закона при рассмотрении убийства в запальчивости.
Примечание. VIII книга пропущена, потому что в настоящее время в английских владени¬ях в Индии кража наказуется по уголовному кодексу издания 1860 года.

Книга IX. Установления
Эта книга содержит большую часть того, что может быть названо политическими уста¬новлениями Пророка Мухаммада. Она полезна как с исторической, так и с юридической то¬чек зрения: с первой — потому, что объясняет принципы, которыми руководствовались ара¬бы при своих первых завоеваниях (и которые заимствованы от них всеми позднейшими поко¬лениями мусульман); со второй — потому, что многие из изложенных в этом месте правил по отношению к покоренным странам остаются в силе до настоящего времени.
Книга X. О найденышах
Одною из самых первых и наиболее похвальных попыток Пророка Мухаммада при осу¬ществлении его миссии представляется смягчение некоторых варварских обычаев, свойст¬венных его соотечественникам, которые бросали на произвол судьбы или просто умерщвляли своих малолетних детей, когда они не находили удобным для себя содержать их. Рассматри¬ваемая книга считается подробным толкованием правил, составленных Пророком Мухамме¬дом по этому вопросу.

Книга XI. О находках Книга XII. О беглых рабах
(Пропущены по тем же причинам, как и книга V)

Книга XIII. О без вести пропавших
Правила, изложенные в этой книге, в общем строго согласны с естественною справедли¬востью и вполне удовлетворяют требованиям, которые следует предъявлять к таким правилам во всех благоустроенных обществах.

Книга XIV. О товариществах
Эта книга содержит множество тонких различий по отношению к имущественной собст¬венности, которые представляются более остроумными, чем практически полезными. Чи¬татель может счесть многие из этих рассуждений скорее схоластическими бреднями отвле¬ченного богослова, чем порождениями жизненной практики или свободного духа торговли. Однако можно заметить, что между множеством подобных рассуждений найдется немало су¬щественно важных практических правил. Мусульманские законы о собственности (установ¬ление которых является одною из главных целей настоящего труда) в некоторых случаях вы¬ражены замечательно точно; встречающиеся в них тонкие подразделения богатства предпола¬гаемого, в противоположность богатству действительному, представляют интересную картину той тонкости и точности, с которыми разрешались эти вопросы много веков тому назад в му¬сульманских государствах.

Книга XV. О вакуфах
Во всех мусульманских странах установился обычай посвящать земли, дома и всякого рода как движимое, так и недвижимое имущество целям либо благотворительности, либо под¬держания веры. Основание мечети, постройка резервуара, даже приспособление колодца для общественного употребления подходят под эту же категорию; много благородных памятни¬ков этого рода, являющихся полезными проявлениями благотворительности или суеверия в цветущие периоды монгольского владычества, можно до сих пор видеть в Индии. Правда, это владычество уже давно начало падать, и параллельно с этим замечается падение памятников мусульманского благочестия и великолепия. Многие участки земли в разное время были по¬священы целям благочестия или благотворительности, и многие из актов посвящения до сих пор сохраняют свою силу под общим названием айма. Благодаря этому обстоятельству, рас¬сматриваемая книга представляет серьезный интерес, так как в ней со значительной точно¬стью обсуждаются различные способы отчуждения имущества с такими целями.

Книга XVI. О купле-продаже
Книга XVII. О размене денег
Подробное рассмотрение этих книг заняло бы больше места и времени, чем то уместно для предисловия. Замечания, сделанные нами относительно книги XIV, во всех отношениях применимы к обеим этим книгам. Книга о купле-продаже рассматривает много посторонних вопросов, из которых наиболее интересным представляется ростовщичество, рассмотренное в VIII главе. Относительно ростовщичества мусульмане точно заимствовали иудейские зако¬ны, строго запрещавшие евреям заниматься этим делом. Книга о размене денег до известной степени может считаться дополнением к этой главе, потому что главною целью законов, в ней изложенных, по-видимому, является предотвращение ростовщичества при размене драгоцен¬ных металлов.

Книга XVIII. О поруках или поручительствах
В этой книге рассматриваются всякого рода поручительства, как за личность, так и за собственность; она рассматривает много практически важных вопросов, особенно в законах о поручителях, и потому заслуживает внимательного прочтения.

Книга XIX. О переводе долгов
Книга эта до известной степени является дополнением к предыдущей, потому что сдел¬ка, в ней рассматриваемая, обыкновенно совершается путем представления поручительства кредитору.

Книга XX. Об обязанностях казиев
Вопросы, рассматриваемые этою книгою, имеют чрезвычайную важность для всех стран, потому что от поведения судей зависит главным образом благосостояние и счастье всякого общества. Мусульмане придают этому вопросу такую важность, что известными их юриста¬ми написано много обширных сочинений, рассматривающих его. В I и II главах этой книги вкратце определяются правила поведения, обязательные для судьи; однако как в этих, так и в последующих главах рассуждения сильно уклоняются от рассматриваемого вопроса и обсу¬ждают множество других предметов, настоящее место которых, собственно говоря, в других книгах.

Книга XXI. О свидетельских показаниях
Книга XXII. Об отречении от свидетельских показаний
Обе эти книги принадлежат к самым полезным во всем сочинении и рассматривают не¬которые из наиболее важных принципов судебной процедуры. Последний раздел книги XXI показывает, что наказания за клятвонарушение очень снисходительны и при том в действии своем более рассчитаны на чувства людей, чем на устрашение их. Эта снисходительность объ¬ясняется такими же соображениями, какие обыкновенно приводятся и нашими юристами. Быть может, позор и лишение права давать свидетельские показания навсегда в будущем мо¬гут оказаться настолько же действительными, как и наказания, предлагаемые мусульманским законом; но во всяком случае достоверно, что лжесвидетельство в общем возбуждает меньшее отвращение между мусульманами, чем между христианами.

TOM III
Книга XXIII. О доверенностях
Книга XXIV. Об исках
Первая из этих книг не заключает в себе ничего особенного, потому что законы о по¬веренных и всякого рода агентах в общем сходны с теми, которые в ходу у нас. Книга XXIV главным образом трактует о ведении тяжб, о правилах произнесения клятв и тому подобного; кроме того, в ней рассматривается много посторонних вопросов о различных объектах тяжб. В главе V обсуждается вопрос, уже упоминавшийся выше, именно — установление происхо¬ждения; во всех обществах, которые допускают многоженство и наложничество, этот вопрос часто должен являться объектом тяжб.

Книга XXV. О признаниях
Об этой книге следует лишь заметить, что по мусульманскому праву при установлении или переводе права собственности признание имеет силу формального акта.

Книга XXVI. О соглашениях
Книга XXVII. О музарабате
В этих книгах рассматривается множество технических вопросов. Музарабат, по-видимому, был уловкою, выработанною в видах обхода обвинения в ростовщичестве; путем этой уловки состоятельный человек может получить прибыль со своего капитала, не рискуя под¬вергнуться обвинению в ростовщичестве. Этого рода сделка очень часто встречается в Индустане.

Книга XXVIII. Об оставлении на хранение
Книга XXIX. О ссудах
Книга XXX. О дарах
В этих книгах главным образом излагаются простые правила, применимые к обыкновен¬ным случаям. Нужно, однако, заметить, что мусульманское право о даре значительно отлича¬ется от римского в том, что оно предоставляет дарящему неограниченную власть взять свой дар обратно.

Книга XXXI. О найме
Эта книга представляет значительную практическую важность, потому что в ней рассмат¬ривается всякого рода пользование ценностями: от отдачи в аренду земли до найма рабочего или животного включительно.

Книга XXXII. О мукатабах
Книга XXXIII. О патронате
Весьма вероятно, что большинство законов, изложенных в этих книгах, утратило всякое практическое значение за ненадобностью или сохранилось в употреблении лишь в Аравии, Персии и Турции. Однако привилегии и льготы виля до сих пор имеют силу и большое зна¬чение во всех мусульманских странах как источники многих прав, часто служащих объектами тяжбы. Предоставление права рабу торговаться за свою свободу и покупать ее проливает на мусульманские законы о рабовладении своеобразное освещение.

Книга XXXIV. О принуждении
Большинство юристов, писателей согласны в том, что отсутствие свободной воли вслед¬ствие принуждения является оправданием совершению всякого преступления и лишает за¬конной действительности всякий акт, совершенный под таким принуждением. Однако в му¬сульманском кодексе это правило применяется не безусловно, так как из рассматриваемой главы видно, что сделки или другие акты, совершенные по принуждению, тем не менее имеют законную силу и что преступления, совершаемые под влиянием страха, до известной степени вменяемы в вину.

Книга XXXV. Об опеке
В этой книге рассматривается всякого рода неправоспособность, как естественная, так и случайная. II глава этой книги рассматривает одну из наиболее выдающихся особенностей мусульманских установлений. Рассмотрение того, насколько полезно для всего общества на¬ложение легальной опеки на совершеннолетних расточителей, выходит из рамок нашей зада¬чи. Однако достоверно, что наложение разумных ограничений на бессмысленную расточи¬тельность и все другие виды безумства, при всеобщем распространении таких ограничений, несомненно, оказалось бы полезным для охранения имущества и мира семейств. Изложенные в III главе правила наложения запрещений на должников заслуживают полного внимания.

Книга XXXVI. О привилегированных рабах (мазунах)
Это установление мусульманских законов, уполномочивающее господина дать своему рабу почти все права и привилегии свободорожденного человека, в то же время сохраняя над ним ненарушимое право владения, показывает ту заботливость о рабах, которая вообще свой¬ственна мусульманскому праву. В сущности, это установление ставит такого привилегирован¬ного раба в положение скорее привязанного клиента, чем простого рабочего орудия, лишен¬ного каких бы то ни было преимуществ и не имеющего собственной воли.

Книга XXXVII. О незаконном захвате
Книга XXXVIII. О шафи
В этих книгах рассматриваются вопросы, имеющие известную важность. Установления, изложенные в первой из них, по большей части освещены чувством естественной справедли¬вости; правила же, излагаемые во второй, имеют в виду удобство и устройство смежного вла¬дения. Некоторые частности книги о незаконном захвате объясняются известными обычая¬ми, свойственными Аравии. Право преемственности в приобретении смежной недвижимой собственности составляет особенность мусульманского законодательства. Однако, какие бы выгоды и удобства оно ни представляло для интересов отдельных личностей, тем не менее, как могущее служить поводом к бесконечным тяжбам, право это имеет свои невыгодные сто¬роны. При известных ограничениях шафи представляется справедливым и гуманным уста¬новлением.

ТОМ IV
Книга XXXIX. О разделе
Эта книга главным образом трактует о разделе наследуемого имущества. По мусульман¬скому праву, так же, как и по римскому, совместные владельцы какого-либо имущества могут разделить его между собою, причем для свершения акта раздела назначены особые общест¬венные лица. Это же правило применяется и ко всем другим видам имущества, находящего¬ся в совместном владении. Главная цель исследований, изложенных в этой главе, — показать, какие предметы могут уместно быть делимы и в каких случаях судье предоставлено понудить таких совместных собственников к разделу. Законы о разделе имущества, находящегося в со¬вместном владении с целью пользования доходами или прибылью с него, изложены в главе V и представляют много интересного и оригинального.

Книга XL. Договоры по обработке земли
Книга XLI. Договоры по садоводству
Книги эти представляют некоторую пользу, главным образом потому, что в них между прочим встречаются постановления о земельной собственности. В этих книгах рассматрива¬ется такой порядок вещей, когда раздача земель внаем была в крайне несовершенном состоя¬нии и когда деньги еще мало вошли в обращение. Однако в этих книгах объяснено много принципов земледелия, применимых ко всем векам.

Книга XLII. Забх
Мусульманские законы, так же, как иудейские, строго запрещают употреблять в пищу кровь, чем и объясняются различные правила предосторожности, изложенные в этой книге. Судя по некоторым отдельным местам этой книги, Пророк не только хотел внушить своим последователям особую заботливость по отношению к чистоте пищи, но и человечность по отношению к животным, убиваемым с целью доставления пищи. Это стремление заметно во многих частностях правил, преподаваемых Пророком.

Книга XLIII. О жертвоприношениях
Жертвоприношения, как в память какого-либо события, так и с целью искупления, пред¬ставляются одним из древнейших обрядов человечества. То именно жертвоприношение, о ко¬тором говорится в рассматриваемой книге, установлено в память повиновения, оказанного Авраамом по велению Господа: принести в жертву своего сына. По толкованию арабских ком¬ментаторов, этим предназначенным в качестве жертвы сыном был не Исаак, а родоначаль¬ник арабского племени Измаил. Они выводят это заключение из рассказа об этом событии, изложенного в суре 27 Корана, хотя этот рассказ по изложению своему представляется очень двусмысленным. Так как годовщина этого события приходится на десятый день месяца зиль-хиджи (месяца паломничества), то она празднуется пилигримами в долине Мина и составляет один из обязательных обрядов паломничества. Однако выполнение этого обряда обязательно для всех, имеющих к тому возможность, и он может быть совершаем всяким в его собствен¬ном жилище. Правила выполнения этого обряда малочисленны и несложны, а по отношению к гражданскому праву они представляют некоторую важность лишь отчасти в имущественном отношении. Это же замечание в значительной степени применимо и к

Книге XLIV. Об осквернениях
Рассмотрение этого вопроса затрагивает много совершенно пустячных предметов, и на эту книгу нужно смотреть как на трактат о приличиях. Особенно достойно внимания чрез¬мерное уважение к женской скромности и стремление избежать всего, что может оскорбить ее даже помышлением. Замечательно, однако, что это стремление не доходит до требования совершенного заключения женщин, как то несправедливо предполагают некоторые писате¬ли. В сущности это заключение является результатом ревности или гордости, а не каких-либо требований, предъявляемых законом, как это можно видеть из. некоторых частей «Хидои». Кроме того, заключение женщин в гаремы не представляется повсеместно распространенным в мусульманском мире обычаем.

Книга XLV. Об обработке пустопорожних земель
Большинство мусульманских правительств в особенности поощряло оплодотворение пус¬тынных или покинутых земель; поощрение это выражалось тем, что лицу, обработавшему та¬кую землю, предоставлялись права владения на нее. Значительная часть рассматриваемой книги занята обсуждением прав на воду, которая, по климатическим условиям, представля¬ется особенно ценною для обеспечения успеха какого бы то ни было земледельческого труда, для чего главным образом представляется необходимым правильное устройство искусствен¬ного водоснабжения.

Книга XLVI. О запрещенных жидкостях
Запрещая своим последователям употребление вина, Пророк единственно имел в виду удержать их от непристойного поведения и других вредных последствий опьянения. Перво¬начально в Коране было изложено запрещение напиваться пьяным, имевшее единственно в виду предупредить излишества в употреблении крепких напитков; но так как подобное запре¬щение оказалось недостаточным, то было издано постановление, в силу которого стали за¬претными и совершенно незаконными все опьяняющие жидкости.
В рассматриваемой книге главным образом излагаются мнения различных богословов о том, какие в сущности жидкости должны считаться запрещенными, причем ясно видна стро¬гая совестливость первых мусульман в этом отношении. Однако теперь мусульмане не осо¬бенно строго соблюдают постановления своих законов о крепких напитках, потому что, по мнению современных ученых, можно пить всякие жидкости, лишь бы только пить их умерен¬но, так, чтобы не причинять соблазна.

Книга XLVII. Об охоте
Эта книга, собственно говоря, представляется лишь дополнением к книге XLII, и поэтому к ней могут быть применены все замечания, изложенные при рассмотрении этой книги.

Книга XLVIII. О закладах
Книга XLIX. О преступлениях против личности
В применении к определению наказаний за преступления против личности закон воз¬мездия на первый взгляд представляется подсказанным естественным здравым смыслом и согласным с чувством справедливости, как дающий наилучшее средство строгого и равно¬мерного возмездия. Поэтому мы находим этот закон в первоначальных установлениях всех обществ.
До Пророка Мухаммада, когда отправление общественного правосудия было мало извест¬но в Аравии, личные обиды представляли неиссякающий источник частной мести и междо¬усобия и поддерживали между потомками Измаила кровожадную свирепость нравов, которая считалась скорее как бы добродетелью, а не пороком. Пророк вскоре заметил, что для полно¬ты затеянной им реформы необходимо ввести изменение обычаев арабов в этом отношении; поэтому для того, чтобы в одно и то же время удовлетворить склонности своих земляков к кровомщению и сохранить общественное спокойствие, Пророк Мухаммад (как говорят) вско¬ре после своего бегства в Медину обнародовал ту суру Корана, которая разрешает кровомщение и которая представляет почти точную копию соответствующей части закона Моисеева.
Так как равенство выставлено основанием этого установления, то мусульманские ученые в своих комментариях, по-видимому, придерживались буквального смысла текста во всех тех случаях, когда только возможно соблюдение этого равенства. Однако на практике возмездие редко применяется в буквальном смысле — путем лишения того или другого члена; обык¬новенно же взамен такого возмездия налагается денежная пеня сообразно обстоятельствам дела и качеству нанесенного повреждения. В действительности же, как ни справедливым ка¬жется подобный способ воздаяния за преступление против личности, однако в неограничен¬ном применении его неизбежны проявления грубой нелепости и несправедливости, которые не искупаются различными разъяснениями и толкованиями, излагаемыми комментаторами в этой книге.
Поэтому мусульманские судилища, следуя примеру евреев, во всех случаях, когда не име¬ет места убийство, понимают слова Корана так же, как и евреи слова Пятикнижия; то есть они не присуждают действительного возмездия по буквальному смыслу священного текста, но, обыкновенно, определяют вознаграждение в точном размере нанесенного вреда. Все это относится к преступлениям против личности, совершаемым с обдуманным заранее намерени¬ем. Однако имущественная ответственность за преступления невольные, или случайные, в не¬которых случаях, конечно, представляется непомерно строгою; тем не менее ответственность эта представляется совершенно основательною в плохо устроенном обществе и при низком уровне цивилизации в видах развития необходимой осторожности и должного уважения к священной личности человека .
Книга L. О вире
Хотя самый порядок рассуждений, примененный к рассмотрению этого вопроса, обнару¬живает значительную нелепость и пустячность, однако в рассматриваемой книге можно най¬ти много разумных и полезных постановлений, имеющих в виду как охранение личной безо¬пасности, так и сохранение мира и благоустройства в обществе. Из рассмотрения этой книги мы можем видеть, что человек может быть привлечен к ответственности не только за явно со¬вершенные им акты, но и за всякий ущерб, который может быть причинен его беспечностью, упрямством или самовольным недосмотром. Вначале размеры виры были установлены точ¬но, причем за смерть мужчины была определена вира в сто верблюдов, и соответственно тому были определены виры за другого рода преступления. Однако в позднейшие времена измене¬ние обычаев и имущественной ценности повлекло за собою введение других способов взима¬ния виры, не только сообразно нанесенному ущербу, но и сообразно обстоятельствам дела.
В главе VI изложен единственный способ расследования, допускаемый мусульманским правом в случае смерти от неизвестных причин. Этот метод расследования заключается единственно в очистительных клятвах. Однако, хотя подобный метод мог быть пригодным для Аравии или Ирака и для того состояния общественной жизни, при котором в первый раз кодифицированы рассматриваемые законы, тем не менее он может оказаться неудовле¬творительным при мало-мальски благоустроенной общественной жизни. Достойно внима¬ния, что закон, точно сходный с тем, который изложен в этой главе, ранее был в силе между саксами и другими северными народами Европы, у которых ответственность за нерасследованное убийство лежала на главе того семейства или на владельцах того участка, на котором был найден труп .

Книга LI. О взимании виры
Эта книга представляет чисто местный интерес, потому что она рассматривает взимание виры с аравийских племен за ущерб, нанесенный без обдуманного заранее намерения кому- либо из лиц, к ним принадлежащих. Эти постановления рисуют довольно рельефную карти¬ну общественного строя родины исламизма. Однако, как ни бесполезны и, быть может, не¬выполнимы при некотором усовершенствовании общественного строя меры, предлагаемые этою и двумя предшествующими книгами, тем не менее постановления эти были хорошо со¬ображены для удержания дикого народа в границах закона и надлежащего повиновения.

Книга LII. О завещании
Некоторые замечания относительно порядка завещаний тождественны с теми, которые уже изложены при рассмотрении брака. В действительности же вследствие малой употреби¬тельности письмен у древних арабов все акты в комментариях к законам рассматриваются как устные. Поэтому завещания, рассматриваемые в этой книге, относятся к категории устных. Наиболее интересными чертами этой книги представляются ограничения, налагаемые на за¬вещателей, по распоряжению своим имуществом.

Книга LIII. О гермафродитах
Эта книга и следующая за нею глава, которая, как вполне отделенная от всех ранее рас¬сматриваемых предметов, названа главою последнею, представляются чем-то вроде дополне¬ния ко всему сочинению. По всем вероятностям, гермафродиты представляются существами, которые существуют скорее в воображении, чем в действительности. Поэтому мы предоста¬вим этой последней книге говорить самой за себя. Последняя глава особенно достойна вни¬мания в том смысле, что (за исключением запродажной записи и судебных постановлений) единственно в этой части всего сочинения говорится о различных формах письма.
Н.И. ГРОДЕКОВ

ХИДОЯ

КОММЕНТАРИИ МУСУЛЬМАНСКОГО ПРАВА
Том I Книги I—VI

Книга I. О ЗАКАТЕ
Книга II. О НИКАХ, ИЛИ БРАКЕ
Книга III. О РИЗА, ИЛИ МОЛОЧНОМ БРАТСТВЕ
Книга IV. О ТАЛАКЕ, ИЛИ РАЗВОДЕ
Книга V. ОБ АЙМАНАХ, ИЛИ КЛЯТВАХ
Книга VI. О КЛЯТВАХ

КНИГА I
О ЗАКАТЕ
Определение термина. В первоначальном смысле слово «закат» выражало понятие «очищение», почему этим термином обозначается также пожертвование части иму¬щества, предназначенной для бедных, в видах освящения остальной части его для владельца. Некоторые комментаторы называют закат «необходимою милостынею».
Глава I. Введение.
Глава II. О закате с саваим, то есть со стад и скота.
Глава III. О закате с личной движимости.
Глава IV. О законах относительно лиц, являющихся перед сборщиком .
Глава V. О рудниках и кладах.
Глава VI. О закате с произведений земли.
Глава VII. Об уплате заката и о тех лицах, в пользу которых он обращается.
Глава VIII. О садака-фитр.

Глава I
ВВЕДЕНИЕ

Обязательность заката и условия, при которых он обязателен. Закат есть установ¬ление Господа, обязательное для всякого лица, свободорожденного, в здравом уме, совершеннолетнего и мусульманина, если оно владеет на правах полной собствен¬ности движимостью или недвижимостью в таком размере, какой обозначается на языке закона термином «нисаб», и если оно находилось во владении этим имущест¬вом в продолжение одного полного года. Такое владение называется хавляни-хавль. Обязательность заката основана на повелении Господа, установившего его в Кора¬не такими словами: «Давайте закат». Такое же повеление встречается и в преданиях; кроме того, закат допускается общепринятыми обычаями. Уплата заката обусловле¬на свободорожденностью на том основании, что состояние свободорожденности су¬щественно необходимо для владения на правах полной собственности. Совершен¬ные лета и здравый ум поставлены необходимыми условиями в силу соображений, которые будут подробно изложены ниже. Состояние мусульманства поставлено ус¬ловием потому, что уплата заката представляется актом благочестия, который не мо¬жет быть совершаем неверными. Владение нисабом поставлено условием для упла¬ты заката потому, что Пророк определил этот размер имущества как предельный для взноса заката. Хавляни-хавль поставлен необходимым условием по двум соображе¬ниям: во-первых, потому что необходим некоторый промежуток времени для прира¬щения имущества, и закон определяет продолжительность этого промежутка в один год, так как Пророк сказал: «Закат не должен взиматься с имущества, пока оно не было во владении собственника в продолжение одного года»; во-вторых, владелец нисаба в продолжение года может получить приращение к своему имуществу, пото¬му что один год делится на четыре времени, а имущество имеет обыкновенно разную цену в каждое из этих времен года; согласно с этим и изложено приведенное выше правило. Нужно заметить, что, по мнению некоторых, закат должен быть уплачива¬ем непосредственно по окончании хавляни-хавля; по мнению же других, он обязате¬лен в продолжение всей жизни владельца .
Закат не должен быть взимаем с малолетних или с умалишенных. Закат необязате¬лен для малолетних или для умалишенных. Имам Шафии говорит, что закат пред¬ставляет обязательство, связанное с имущественным владением, и что, следователь¬но, он обязателен и для собственников малолетних или умалишенных, так же, как и для всяких других, наравне с уплатою установленного для жены содержания, де¬сятины и подати. На это наши ученые возражают, что закат представляется актом благочестия и, как таковой, может быть выполнен лишь при условии добровольного на то согласия со стороны лиц, его уплачивающих; а малолетние и умалишенные по закону не могут считаться облеченными таким правом согласия, которое неизбеж¬но должно быть следствием здравого ума, чем они не обладают; но это соображение неприменимо к податям, потому что подати взимаются с земельной собственности с целью покрытия государственных расходов; равно неприменимо оно и к десятине, которая представляется отчасти однородною с податями.
В некоторых исключительных случаях закат должен быть взимаем и с умалишен¬ных. Если умалишенный проявляет проблески разума в продолжение года, то это обстоятельство должно почитаться равносильным тому, когда эти проблески имеют место в продолжение месяца рамазана; то есть, если он снова приобретает здравый разум в продолжение года, то подлежит закату, как и в том случае, когда это собы¬тие имеет место в продолжение месяца рамазана, причем он должен принести иску¬пление за те дни поста, которые пропущены им по сумасшествию. Абу Юсуф заме¬тил, что нужно принимать во внимание продолжительность подобных проявлений здравого ума; то есть, если эти проявления здравого ума составляют большую часть года, то умалишенный подлежит закату; если же он не владеет здравым умом в про¬должение большей части года, то закат для него необязателен. Нужно заметить, что сумасшествие природное и сумасшествие случайное почитаются наравне. Под при¬родным сумасшествием подразумевается такое, которое проявляется в ком-либо с детства и продолжается и после достижения им совершенных лет. Под случайным сумасшествием подразумевается такое, которым заболевает лицо, достигшее совер¬шеннолетия. Известно мнение Абу Юсуфа, что ежели кто-либо достигнет совершен¬ных лет в состоянии сумасшествия и затем выздоровеет, то год (для установления хавляни-хавля относительно его собственности) считается с момента его выздоров¬ления, равно как состояние совершеннолетия считается со дня его наступления.
Закат не взимается с мукатабов. Закат необязателен для мукатаба, потому что он, как раб, не считается полным и независимым собственником какого-либо имуще¬ства, вследствие чего он не имеет права отпускать на волю своих собственных рабов.
Закат не должен взиматься с несостоятельных должников. Закат необязателен для человека, который обременен долгами, равными стоимости всего его имущества или превосходящими эту стоимость. Имам Шафии доказывает, что закат обязателен для такого человека, потому что может быть установлено существование повода к обяза¬тельству платить закат, именно — наличности возрастающего нисаба. На это наши ученые отвечают, что такой нисаб не может считаться находящимся в необременен¬ном владении, и поэтому его следует считать несуществующим на том же основании, на каком считаются несуществующими для целей таяммума (омовение) вода, пред¬назначенная единственно для питья1, и сукно, запасенное для изготовления носиль¬ного платья, по отношению к обязательству уплачивать закат. Но если стоимость имущества превосходит сумму долгов, то закат должен быть взимаем с этого излиш¬ка, если только он по стоимости может составить нисаб и притом нисаб, не обре¬мененный долгами. В данном случае под долгами разумеются лишь такие, которые должны быть уплачены отдельным личностям; поэтому долги вследствие обетов или в виде искупления не устраняют обязательства платить закат; но долг в виде недоим¬ки заката устраняет обязательство платить закат в продолжение существования ни¬саба, потому что в противном случае нисаб был бы нарушен; а равно недоимка заката устраняет обязательство платить закат после уничтожения нисаба. Нисаб считается продолжающимся, когда собственник владеет им в продолжение двух лет, не платя никакого заката, причем с него и не может быть взято заката, принимая во внимание второй год владения, потому что закат в размере одной сороковой доли должен быть уплачен за предшествующий год владения, а следовательно, в продолжение второго года уже нет налицо всего количества имущества, необходимого для установления нисаба. Случай же уничтожения нисаба имеет место, когда собственник владеет им в продолжение года, не платя заката, и потом тем или другим путем отчуждает этот нисаб, после чего приобретает другой нисаб и этот последний находится в его вла¬дении также в продолжение полного года; тогда с этого второго нисаба не причита¬ется никакого заката, потому что одна сороковая доля уже занята закатом, должным с первого, уже отчужденного, нисаба. Имам Зуфар опровергает правила для обоих этих случаев; известно также, что Абу Юсуф опровергает его по отношению ко вто¬рому случаю. Недоимка заката устраняет обязательство дальнейшей уплаты его и на том основании, что ищущий подобную недоимку на самом деле является отдельною личностью1, потому что этим истцом по отношению к пастбищам является имам, а по отношению к товарам — лицо, уполномоченное имамом ; а собственник имуще¬ства по отношению ко всем другим видам его представляется уполномоченным има¬ма относительно взимания заката .
Закат не взимается с предметов первой необходимости. Закат не должен быть взи¬маем с жилищ, предметов одежды, домашней утвари, скота, предназначенного для немедленного и непосредственного употребления, рабов, употребляемых в качест¬ве прислуги, вооружения или оружия, предназначенного для личного употребления; все эти предметы подходят под определение предметов первой необходимости и ни один из них не может быть считаем собственностью прирастаюшейся. Это сообра¬жение применимо к научным книгам, составляющим собственность ученых, и к ин¬струментам ремесленников, которые для этих лиц представляют предметы первой необходимости.
Закат не взимается с сомнительной собственности. Если кто-либо ищет с другого долг, а тот оспаривает этот иск и таким образом пройдет несколько лет, причем ис¬тец не будет иметь никаких доказательств, а должник впоследствии публично при¬знает свой долг при наличности свидетелей, то истец не обязан платить закат за ис¬текшие годы. На языке закона такое сомнительное имущество обозначается терми¬ном «зимар»; этим же термином обозначаются находки, беглые рабы, незаконно захваченное имущество, относительно которого нет никаких доказательств, имуще¬ство, утопленное или зарытое в пустыне, местонахождение которого забыто, и иму¬щество, деспотически захваченное султаном; все эти виды имущества также осво¬бождаются и от садака-фитр . Имам Зуфар и имам Шафии утверждают, что все эти виды имущества должны подлежать как закату, так и садака-фитр, потому что по¬вод к обязательству платить закат (именно — обладание нисабом) может быть уста¬новлен относительно каждого из них, хотя они и не находились в непосредственном распоряжении владельца в момент перехода в категорию зимар; этим устраняется обязательство уплаты заката наравне с имуществом путешественника, которое под¬лежит закату, если оно оставлено дома, хотя и не находится в непосредственном его распоряжении. Наши ученые возражают на это двояко: во-первых, Али объявил, что с имущества зимар не полагается заката; во-вторых, поводом к обязательству упла¬чивать закат является владение имуществом, находящимся в состоянии прираще¬ния, что может иметь место лишь при непосредственном управлении им со стороны собственника; это соображение неприменимо к имуществу путешественника, остав¬ленному им дома, потому что он может управлять им через агентов.
Имущество, зарытое в доме собственника, не подходит под определение зимар, потому что оно легко может быть найдено; относительно же имущества, зарытого в каком-либо другом месте, кроме дома (например, в саду), наши современные уче¬ные расходятся в мнениях.
Закат должен быть взимаем с бесспорного имущества. Имущество, которое, по признанию должника, причитается его кредитору, подлежит закату независимо от того, будет ли такой должник богат или беден, потому что возвращение такого иму¬щества должнику возможно; если же должник будет оспаривать иск, то тем не менее подобное имущество подлежит закату, если только иск подтверждается достаточны¬ми доказательствами или если сам казий уверен в справедливости иска, так как и в этом случае возврат такого имущества возможен. Если должник, признающий свой долг, будет беден, то есть если казий объявит его несостоятельным, то тем не менее подобное имущество, по мнению Абу Ханифы, подлежит закату, и этот ученый счи¬тает, что объявление должника несостоятельным со стороны казия не может быть одобрено. Однако имам Мухаммад утверждает, что в этом случае имущество, являю¬щееся объектом иска, не подлежит закату, потому что объявление должника несо¬стоятельным со стороны казия следует одобрить. Абу Юсуф согласен с имамом Мухаммадом, относительно законности объявления о несостоятельности должника пу¬тем постановления казия; но в то же время он согласен с Абу Ханифою в том, что подобное имущество не должно подлежать закату.
Намерение торговать каким-либо имуществом подвергает это имущество закату. Ежели кто-либо купит рабыню с целью перепродать ее и затем оставит ее для себя, объявив о таком своем намерении, то с нее не должно быть уплачиваемо заката, по¬тому что в этом случае намерение связано с самим актом, именно — с отказом от первоначального намерения перепродать ее, а такому заявлению намерения, когда оно связано с каким-либо актом, должна быть дана вера. Если впоследствии он зая¬вит вновь намерение перепродать ее, то тем не менее с нее не должно быть взимаемо никакого заката лишь в силу подобного заявления до тех пор, пока она действитель¬но не будет продана, потому что в этом случае намерение не связано с актом и, сле¬довательно, она не может считаться объектом торговли только вследствие подобного заявления до тех пор, пока она действительно не будет продана; тогда с цены, выру¬ченной за нее, должен быть взыскан закат.
Ежели кто-либо купит какой-либо предмет с целью перепродать его, то предмет этот должен быть почитаем объектом торговли вследствие связи между намерени¬ем и актом, именно — покупкою. Это противоположно тому случаю, когда кто-либо приобретает какое-либо имущество в собственность путем наследства и намеревает¬ся торговать им: подобное имущество не считается объектом торговли лишь вследст¬вие намерения лица, приобретающего его, потому что в этом случае подобное наме¬рение не имеет никакой связи с актом .
Если кто-либо приобретает в собственность имущество путем дара, завещания, брака, хульа или виры и будет иметь намерение торговать им, то это имущество ста¬новится (и, в силу его намерения, считается) товаром, по мнению Абу Юсуфа, ко¬торый полагает, что в данном случае намерение связано с актом. Известно мнение имама Мухаммада, что подобное имущество не делается товаром, потому что в дан¬ном случае намерение не связано с актом торга, каковым является лишь сделка ку¬пли-продажи; однако, по мнению некоторых, изложенная выше разница мнений должна быть принимаема в обратном порядке, то есть первое мнение принадлежит имаму Мухаммаду, а второе — Абу Юсуфу.
При уплате заката для действительности этого акта необходима наличность наме¬рения. Уплата заката незаконна, если только в момент этой уплаты не имеет места намерение уплатить именно закат или если это намерение не имеет места при отде¬лении причитающейся на закат доли от имущества нисаба, потому что уплата зака¬та представляется актом благочестия, для чего намерение существенно необходимо; основным же признаком намерения должна быть связь его с уплатою. Однако вслед¬ствие того, что уплата заката путем раздачи бедным представляется актом, часто по¬вторяемым, то в видах удобства достаточно, чтобы намерение имело место во время отделения причитающейся для заката доли имущества (как объяснено выше).
Исключения из предшествующего правила. Ежели кто-либо раздаст все свое иму¬щество бедным, не имея при этом намерения уплатить закат, то обязательство заката по отношению к этому имуществу устраняется на основании принципа благосклон¬ности, потому что это обязательство простирается лишь на некоторую часть имуще¬ства; а когда все имущество таким образом роздано, то эта часть необходимо вклю¬чена в розданное, потому нет никакой необходимости точнее определить закат каким-либо особым намерением.
Ежели кто-либо раздаст бедным часть своего нисаба, не имея при этом намере¬ния уплатить закат, то, по толкованию имама Мухаммада, обязательство заката бо¬лее не имеет силы относительно этой розданной части, потому что часть имущества, отделяемая в закат, должна быть взята поровну из всех составных частей нисаба; а когда часть нисаба роздана бедным, то вместе с нею отдана и должная с этой части имущества доля заката. Абу Юсуф утверждает, что обязательство уплатить закат с этой именно (розданной бедным) части нисаба не устраняется, потому что ни одна из частей этого розданного не обозначена в точности как закат. Таким образом, за¬кат должен быть взыскан с оставшейся части нисаба. Это противоположно тому слу¬чаю, когда был роздан весь нисаб, так как тогда доля, причитающаяся на закат, а certiori включена в целое.

Глава II

О ЗАКАТЕ С САВАИМ, ТО ЕСТЬ СО СТАД И СКОТА
Определение термина «еаваим». Саваим есть множественное число от слова саима, которое, по мнению ученых, должно обозначать верблюдов, рогатый скот, коз и других животных, живущих в продолжение большей части года на подножном кор¬му; поэтому, если эти животные выгоняются на пастбище лишь в продолжение по¬ловины года, а в продолжение другой половины года получают фураж, то они не подходят под категорию саваим. Эта глава делится на несколько разделов.

Раздел I. О закате с верблюдов и тому подобного
С пяти верблюдов должна быть взимаема одна коза и так далее. Менее чем с пяти верблюдов не должно быть взимаемо никакого заката; с пяти же верблюдов взима¬ется одна коза, если только эти верблюды ходят на подножном корму круглый год, потому что закат следует взимать лишь с таких верблюдов, которые ходят на под¬ножном корму круглый год, а не с таких, которые кормятся дома заранее запасен¬ным фуражем.
Закат с верблюдов взимается в нижеследующем размере: с 5 до 9 — одна коза; с 10 до 14 — две козы; с 14 до 19 — три козы; с 20 до 24 — четыре козы; с 25 до 35 — один бинти-махаз, то есть годовалый верблюжонок женского пола; с 36 до 45 один бинти-лабан, или двухгодовалый верблюжонок женского пола; с 46 до 60 — одна хикка, или четырехгодовалая верблюдица; с 60 до 75 — одна физаят, или пятигодо¬валая верблюдица; с 76 до 90 — два двухгодовалых верблюжонка женского пола; с 91 до 120 — две хикка. Этот размер заката с верблюдов назначен Пророком в его пись¬мах и наставлениях своим наместникам и амилям. Когда число верблюдов превосхо¬дит 120, то закат вычисляется по изложенным выше правилам.
Так, например, когда следует определить закат с 125 верблюдов, то должно взять за 5 верблюдов одну козу, а за 120 — две хикка; если сверх 120 будет излишек в 10 верб¬людов, то с него причитается две козы; если этот излишек будет в 15 верблюдов, то должно быть взято три козы; если излишек будет в 20 верблюдов, то четыре козы; если этот излишек будет в 25 верблюдов, то с него должен быть взят один годовалый верблюжонок женского пола; если все число верблюдов будет 150, то с него долж¬но быть взято три хикка; а если все число верблюдов превосходит 155, то одна коза и три хикка, то есть три хикка за 150 верблюдов и одна коза за остальных пятерых; со 160 верблюдов должно быть взимаемо три хикка и две козы; со 170 верблюдов — три хикка и четыре козы; со 175 верблюдов — три хикка и один годовалый верблю¬жонок женского пола; а со всякого числа верблюдов от 186 до 195 должно быть взи¬маемо три хикка и один двухгодовалый верблюжонок женского пола; со всякого же числа верблюдов от 196 до 200 должно быть взимаемо четыре хикка. Таким образом должно высчитывать закат для каждых 50 верблюдов сверх 150. Такой расчет предла¬гается нашими учеными. Имам Шафии доказывает, что когда число верблюдов пре¬восходит 120 лишь одним, то должно быть взимаемо три двухгодовалых верблюжон¬ка женского пола; свыше этого числа верблюдов должно быть взимаемо с каждых 40 верблюдов один двухгодовалый верблюжонок женского пола, а с каждых 50 верб¬людов — одна хикка. Это правило основано на письменном наставлении Пророка одному из своих амилей, причем в этом наставлении не упоминается о закате в одну козу, с каждых лишних пяти верблюдов и так далее. Наши ученые в подтверждение своего толкования ссылаются на письма Пророка к Омару, в которых он говорит: «С каждых пяти верблюдов в закат должна быть взимаема одна коза».
Лишь одни верблюдицы почитаются законною уплатою заката. Нужно заметить, что при уплате заката с верблюдов законными в качестве заката признаются лишь одни верблюдицы, потому что верблюды-самцы считаются законными лишь по отноше¬нию к своей стоимости1, что указано как в священном писании, так и в преданиях.
В уплату заката принимаются верблюды всех родов. Изложенные выше правила о взимании заката простираются на всякого рода верблюдов — бактрийских, арабских и всяких иных, потому что все они охватываются термином «шютюрь» (верблюд).

Раздел II. О закате с рогатого скота
С тридцати голов следует взимать одного годовалого теленка. С количества мень¬шего, чем 30 голов, не должно быть взимаемо никакого заката; с 30 голов, ходящих на подножном корму в продолжение большей части года, должен быть взят один табъи, то есть годовалый теленок мужского или женского пола; с 40 голов должен быть взимаем один мисна, или двухгодовалый теленок, то есть один двухгодовалый теленок мужского или женского пола, что указано самим Пророком; в тех же случа¬ях, когда число голов рогатого скота превышает 40, закат (по толкованию Абу Ханифы) должен быть высчитываем согласно с изложенными выше правилами до 60 го¬лов: то есть, если будет сверх 40 голов одна лишняя штука рогатого скота, то за нее должно быть уплачено добавочного заката по стоимости одной сороковой доли од¬ного мисна; если излишек будет в две головы рогатого скота, то добавочного зака¬та следует уплатить за одну двадцатую долю одного мисна, и так далее, до 60 голов рогатого скота. Все изложенное выше согласно с «Мабсутом» и основано на том со¬ображении, что в священных писаниях определен закат со вякого числа между 30 и 40 (головами рогатого скота), а также со всякого числа свыше 60, но его не опреде¬лено для чисел промежуточных, между 40 и 60. Хасан утверждает, что в этом случае, по учению Абу Ханифы, не следует взимать с излишка заката рогатого скота, когда его больше 40 голов и до 49 включительно; что с 50 голов следует взимать один мис¬на и, кроме того, четверть мисна, или треть табъи, потому что в нисабе, состоящем из скота, закат должен быть взимаем с каждого акада, или стада из целого числа де¬сятков, как, например, с 30, 40 или 50 голов; с излишков же сверх этих чисел зака¬та взимать не следует. Оба ученика говорят, что не следует взимать заката с какого бы то ни было излишка сверх 40 и до 50. Существует также предание, подтверждающее подобное мнение Абу Ханифы; оно основано на словах Пророка, обращенных к Маазу: «Не бери ничего с укаса рогатого скота», причем Пророк объяснил, что под укасом нужно разуметь всякое число между 40 и 50. С 60 голов рогатого скота долж¬но быть взимаемо два годовалых теленка мужского или женского пола; с 70 — один мисна и один табъи; с 80 — два мисна; с 90 — три табъи; со 100— два табъи и один мисна. И так далее, с каждых десяти следующих голов должно быть взимаемо попе¬ременно один мисна и один табъи, потому что Пророк постановил, чтобы с 30 голов рогатого скота взималось один табъи, а с 40 — один мисна: так, со 110 голов рогатого скота следует взять два мисна и один табъи, а со 120 — четыре табъи.
Обыкновенно для больших стад рогатого скота закат высчитывается таким об¬разом, что стада эти делятся на группы по тридцати или по сорока, а затем с каждых тридцати голов берется один табъи, а с каждых сорока — один мисна.
Буйволы считаются наравне с другим рогатым скотом. Нужно заметить, что буй¬волы, при исчислении с них заката, приравниваются к рогатому скоту, потому что они считаются разновидностью рогатого скота. Однако в наших странах буйволы не считаются разновидностью рогатого скота, почему, ежели кто-либо произнесет та¬кой обет: «Я не буду есть мясо рогатого скота» и затем станет есть буйволятину, то этим не нарушается обет.

Раздел III. О закате с коз
С сорока коз взимается одна коза. Менее чем с 40 коз не взимается заката; с 40 же коз, ходящих в продолжение большей части года на подножном корму, следу¬ет взимать одну козу, и этот закат должен считаться достаточным для всякого числа коз от 40 до 120 включительно; если коз будет более 120, то свыше этого числа и до 200 включительно должно быть облагаемо закатом в две козы; если коз будет более 200, то три козы взимаются в качестве заката с этого числа и до 399 включительно; с 400 коз взимается четыре козы; а свыше 400, за каждую лишнюю сотню, взимается одна коза. Так повелел Пророк и в этом согласны все ученые. Нужно заметить, что к овцам применяются те же правила определения заката, что и к козам, потому что в преданиях термин «ганам» применяется безразлично и к овцам, и к козам.
Козлята или ягнята не принимаются в счет при уплате заката, если только они моло¬же одного года. При уплате заката с коз или с овец могут быть принимаемы синни, но не джузъа; так сказано в «Захири-Риваяте». Термином «синни» обозначаются козля¬та, которым пошел второй год, а термином «джузъа» — такие козлята, которым еще не миновало года. Оба ученика говорят, что закат может быть уплачиваем джузъа овец. Известно также мнение Абу Ханифы, согласное с этим толкованием, которо¬му приводятся двоякие основания: во-первых, Пророк сказал: «Закат у них состо¬ит из джузъа и синни»; во-вторых, жертвоприношения выполняются путем убиения джузъа, следовательно, ими же может быть уплачиваем и закат. Толкование «Захи- ри-Риваята» имеет также двоякое основание: во-первых, Али сказал: «При уплате за¬ката не может быть принимаемо ничто меньше синни»; во-вторых, при уплате заката с коз обязательно давать животных средних размеров, а джузъа овец не удовлетворя¬ют этому требованию по малой своей величине; по этой же причине не принимают¬ся к уплате заката джузъа коз. На первый довод обоих учеников можно возразить, что под термином «джузъа» (как он понимается в преданиях) следует подразумевать джузъа верблюдов, то есть годовалых верблюжат; а то, что они говорят о жертвопри¬ношениях, не может быть принято за основание к выводу какого бы то ни было пра¬вила, потому что принесение в жертву джузъа одобряется (не по аналогии, но) по точному смыслу слов священного текста.
При уплате заката равно должны быть принимаемы как самцы, так и самки. При уплате заката с коз или овец могут быть принимаемы как самцы, так и самки, потому что в преданиях термин «шат» безразлично применяется к обоим полам.

Раздел IV. О закате с лошадей
С лошадей должен быть взимаем закат в размере одного динара с головы или пяти динаров со ста всей стоимости их . Когда жеребцы и кобылы ходят вместе в продолже¬ние большей части года и на подножном корму, то владельцу предоставляется пла¬тить закат или в размере одного динара с головы за всех, или же оценить их всех и платить пять динаров со ста этой стоимости; последний способ принят имамом Зуфаром. Оба ученика утверждают, что с лошадей не должно быть взимаемо ника¬кого заката, потому что Пророк повелел, чтобы мусульмане не облагались закатом с лошадей и рабов, им принадлежащих. Абу Ханифа в подтверждение своего тол¬кования, изложенного выше, приводит постановление, которым указывается, что с обыкновенных лошадей должно быть взимаемо один динар или десять дарагимов с головы . Что же касается до того постановления Пророка, на которое ссылаются оба ученика, то оно имеет в виду боевых лошадей, а не обыкновенные табуны.
Закат не должен быть взимаем с табунов, состоящих из одних жеребцов или из од¬них кобыл. С нисаба из лошадей, состоящих из одних жеребцов, не должно быть взимаемо никакого заката, потому что этот нисаб не может увеличиться вследствие приплода; таким же точно образом с нисаба, состоящего из одних кобыл, также не взимается заката, и по той же причине; таково мнение Абу Ханифы, известное по од¬ному преданию. Однако существует другое предание о нем же, которое гласит, что с кобыл должен быть взимаем закат, хотя бы между ними и не было жеребцов, потому что жеребцы могут быть иногда подпускаемы к ним на время владельцем в видах по¬лучения приплода; но это соображение неприменимо к табунам, состоящим из од¬них жеребцов.
С ослов и мулов не должно быть взимаемо заката, если только они не служат пред¬метами торговли. С ослов и мулов не должно быть взимаемо заката, потому что Про¬рок сказал: «Относительно заката с ослов и мулов я не получил откровения». Однако если эти животные будут предметами торговли, то с них должен быть взимаем закат, потому что в наши времена закат взимается со всякого рода имущественной собст¬венности, служащей объектом торговли.

Раздел V. О закате с козлят, телят и верблюжат
С приплода стад и табунов не должно быть взимаемо заката ранее достижения ими одного года. По толкованию Абу Ханифы, не должно быть взимаемо заката с коз¬лят, телят и верблюжат, которые моложе одного года; то есть, если кто-либо, напри¬мер, купит 25 верблюжат, или 40 козлят, или 30 телят и со времени приобретения их пройдет полный год, то тем не менее они не подлежат закату; равно не должно быть взимаемо с них заката до истечения полного года, с того момента, как они вырас¬тут.
С двадцати пяти верблюжат следует взимать одного верблюжонка и так далее. Абу Юсуф считает, что не должно быть взимаемо заката с числа голов меньшего, чем 40 козлят, или 30 телят, или 25 верблюжат; и до 76 включительно взимается один верблюжонок; с 76 верблюжат взимается два верблюжонка, потому что с 76 мисна должно быть взято два бинти-лабана, и этот закат взимается со всякого числа свыше 76 и до 145; с этого же числа взимается три верблюжонка, потому что с этого числа мисна должно быть взято две хикка и один бинти-махаз. Известны другие предания относительно толкований Абу Юсуфа по этому предмету; но толкование, изложен¬ное выше, как позднейшее, имеет большую силу.
Случай замены при уплате заката. Если кто-либо должен уплатить в качестве за¬ката одного мисна, которого у него не будет вследствие того, что в стадах его весь рогатый скот либо моложе, либо старее, то сборщику заката предоставляется взять в первом случае животное более молодое и недостающую стоимость — деньгами, а во втором — взять животное более старое и уплатить разницу между его стоимостью и стоимостью мисна владельцу. Нужно заметить, что в последнем случае не налага¬ется никакого принуждения на сборщика, которому предоставлено либо настаивать на доставке должного (то есть одного мисна), либо взыскать стоимость его деньга¬ми, потому что принятие животного высшего сорта на условиях, объясненных выше, имеет внешний вид торговли. Поэтому он не может быть принуждаем к принятию подобного животного, так что если владелец со своей стороны не будет иметь ника¬ких препятствий в поставке подобного животного, то тем не менее сборщик не счи¬тается фактически вступившим во владение им. Однако сборщик может быть при¬нужден принять животное низшего сорта и разницу между ценою этого животного и ценою мисна деньгами; так что если со стороны владельца только не будет препятст¬вий к подобного рода взысканию заката, то сборщик считается вступившим во вла¬дение, потому что в этом случае такая сделка не носит характера купли-продажи, так как владелец поставляет животное низшего сорта в виде доли мисна, следовательно, вместе с этим животным вносит разницу в денежной стоимости.
При уплате заката замена поставки самих предметов, составляющих закат, денеж¬ною их стоимостью законна. Если владелец при уплате заката вместо поставки само¬го предмета, должного в качестве заката, уплатит денежную его стоимость, то, по мнению наших ученых, такой способ уплаты заката одобряется. Это же соображение имеет силу при искуплении, или при уплате садака-фитр, или десятины, или же при исполнении обета. Имам Шафии утверждает, что такая уплата заката незаконна, по¬тому что незаконною представляется замена эквивалентом чего-либо, точно опре¬деленного в священных писаниях. Так, например, при жертвоприношении замена жертвенного животного денежною стоимостью его незаконна. Наши ученые возра¬жают на это, что Господь сам установил закат и повелел, чтобы он был раздаваем в качестве милостыни бедным. Это показывает, что первоначальною целью установ¬ления заката было лишь обеспечение существования бедных и облегчение их нужд; цель эта будет достигнута как постановкою определенного в качестве заката живот¬ного, так равно и уплатою денежной его стоимости, почему подобная замена при уплате заката должна считаться законною, как считается она законною при уплате джезията или поголовной подати. Но это рассуждение неприменимо к жертвопри¬ношению, которое составляет акт благочестия, причем пролитие крови жертвенно¬го животного представляется существенно необходимым условием, почему и не мо¬жет быть сделано никакого заключения из сравнения настоящего случая со случаем жертвоприношения, так как нет никакой аналогии между этими двумя случаями.
Рабочий скот освобождается от заката. Верблюды и быки, предназначенные для работы, как то: для перевозки грузов, для пахания земли и тому подобного, не под¬лежат закату; равно не должно быть взимаемо с них заката в том случае, когда в про¬должение половины года или более они продовольствуются фуражем. Имам Малик опровергает это толкование. Доводы же наших ученых, подтверждающие это тол¬кование, трояки: во-первых, Пророк в точности установил, чтобы эти два вида до¬машнего скота были освобождаемы от заката при подобных условиях; во-вторых, поводом к установлению обстоятельства платить закат является владение прира- шающеюся собственностью, а приплод скота может иметь место лишь при двух об¬стоятельствах: либо при содержании его на пастбищах , либо при торговле им; а ни одного из этих условий не имеется налицо в данном случае; в-третьих, в тех случа¬ях, когда домашний скот продовольствуется фуражем, содержание его сопряжено с большими расходами, а это обстоятельство более чем уравновешивает выгоды, могу¬щие получиться от приплода скота при подобных условиях, и таким образом, в сущности, не допустит приращения собственности, хотя бы такое приращение и имело, по-видимому, место.
Закат должен быть уплачиваем животными средней стоимости. Сборщику заката не предоставляется настаивать на получении лучшего вида имущества, им собирае¬мого; равно не может он принимать худший вид этого имущества; но должен брать средний вид, потому что так повелел Пророк, а также и потому, что путем назначе¬ния в закат имущества средней стоимости принимаются во внимание интересы обе¬их заинтересованных сторон, как бедных, так и собственника имущества, подлежа¬щего закату.
Закон относительно собственности, приобщаемой между сроками уплаты заката.
Кто владеет нисабом и получит однородное с таким своим имуществом прираще¬ние в продолжение года, тот должен прибавить это приращение к нисабу, а упла¬тить закат — со всего. Имам Шафии не согласен с этим, утверждая, что позднейшее приобретение не должно быть присчитываемо к первому нисабу, потому что имуще¬ство, из которого состоит это приращение, представляется самостоятельным и не¬зависимым по отношению к предшествующим правам собственности, и, как тако¬вое, оно должно быть независимо и по отношению к закату, в противоположность имуществу, приобретаемому путем приплода или барыша с нисаба (в продолжение года), который зависит от первоначального имущества, его составляющего; поэтому эти два вида приращения имущества не должны быть смешиваемы между собою. На это наши ученые возражают, что поводом причисления к нисабу приращения его, происшедшего путем приплода, барыша или позднейшего приобретения, является однородность по существу; почему нелегко установить какое-либо различие, когда первоначальное и впоследствии приобретенное имущество однородны, а следова¬тельно, и трудно установить хавляни-хавль по отношению к какому-либо прираще¬нию первоначального имущества; а так как хавляни-хавль принимается во внимание лишь в видах удобства, то отсюда можно заключить, что однородность по существу представляется достаточным поводом для причисления позднейшего приращения к первоначальному имуществу. Этот же повод имеется налицо и в настоящем случае.
Правила относительно афу. Оба шейха считают, что закат следует взимать с нисаба, но не с афу ; но имам Мухаммад и имам Зуфар утверждают, что он должен быть взи¬маем и с нисаба, и с афу, то есть в совокупности их. Вследствие этой разницы мнений при гибели афу, когда останется налицо лишь один нисаб, по учению двух шейхов, весь закат, уплата которого была раньше обязательна, должен быть уплачиваем и по¬сле этого; по мнению же имамов Мухаммада и Зуфара, закат должен быть уменьшен на соответствующую всему уменьшению имущества часть. В подтверждение своего мнения имамы Мухаммад и Зуфар доказывают, что закат обязателен как признатель¬ность за благословение Провидения и что афу есть такое же благословение, как и ни¬саб, то есть, что оба они в равной мере представляются благословением, почему закат в равной мере должен быть взимаем с обоих. Шейхи в подтверждение своего толко¬вания приводят двоякие доводы: во-первых, Пророк в точности сказал: «Закат с пяти верблюдов — одна коза, и с большего числа верблюдов, до десяти, не должно взимать заката»; равным образом Пророк установил закат над всяким нисабом и запретил его относительно афу; во-вторых, афу зависит от нисаба, почему в случае гибели части ни¬саба и афу, взятых вместе, потеря сначала относится на афу, как часть зависимую или второстепенную, так же, как при сделке музарабата всякая случайная потеря относит¬ся на прибыль, а не на капитал. На этом основании Абу Ханифа относит потерю афу сначала на весь размер этого имущества, а затем уже на высшее наименование иму¬щества, составляющего нисаб, затем на следующее за этим наименование и так далее, до самого низшего наименования имущества, составляющего нисаб, потому что ни¬саб высшего наименования представляется первостепенным по отношению к нисабам низшим. По мнению же Абу Юсуфа, всякая потеря относится сначала на афу, а затем уже на все наименования нисаба, взятые в совокупности.
Случай заката, взимаемого бунтовщиками или еретиками . Если бунтовщики или еретики победят какое-либо отдельное племя мусульман и возьмут закат с их стад, то по изгнании этих бунтовщиков законный имам не должен налагать другого заката на это племя, потому что из обстоятельства случая видно, что имам не защитил это пле¬мя; право же налагать закат присваивается имаму в силу защиты, им доставляемой. Однако ученые решили, что в рассматриваемом случае это племя должно вторично уп¬латить закат, но не подати, потому что последние, по священным писаниям, должны поступать в пользу воинов, сражающихся со своими врагами, а под это определение подходят и бунтовщики, в пользу которых, следовательно, могут поступать и подати. Закатом же пользоваться могут лишь бедные, а бунтовщики не дают бедным под этим наименованием того, что взято ими с рассматриваемого племени. Поэтому необходи¬мо, чтобы это племя снова уплатило закат, чтобы он дошел по назначению; но оно не должно платить податей. Некоторые из наших ученых говорят, что если рассматри¬ваемое племя при уплате заката бунтовщикам будет иметь в виду дать им милостыню, то этим устраняется обязательство заката для этого племени и нет надобности платить закат вторично; уплата же заката какому бы то ни было тирану или грабителю может быть истолкована как милостыня, потому что лица этого рода, каким бы богатством, по-видимому, они ни обладали, в действительности бедны ввиду возмездия, которому они имеют подвергнуться впоследствии. Однако первое толкование (что племя долж¬но вторично уплатить закат) предпочитается изложенному выше, потому что в этом случае закат уплачивается и раздается по принадлежности a certiori.
Насколько племя тагаллиби подлежит закату. Закат со скота необязателен для ма¬лолетнего из племени тагаллиби ; а то, что обязательно для мужчин этого племени, обязательно также и для женщин, потому что с ними мир был заключен на тех усло¬виях, что «они должны платить все общественные налоги вдвое против мусульман»; мусульманские же женщины подлежат закату, откуда следует, что женщины из пле¬мени тагаллиби подлежат ему в двойном размере; но с малолетних мусульман не взи¬мается никакого заката, почему малолетние тагаллиби также не подлежат ему.
Случайное уничтожение имущества ведет к освобождению от заката. Если какое- либо имущество будет уничтожено без пользы для владельца после того, как с это¬го имущества должен быть уплачен закат (то есть по истечении хавляни-хавля), то обязательство уплатить закат этим устраняется. Имам Шафии сказал, что если иму¬щество будет уничтожено после того, как владелец мог уплатить должный с него за¬кат, то есть после того, как с него закат был требован, либо после того, как владелец найдет лицо, могущее искать заката (хотя бы подобное лицо его и не требовало), то в этом случае владелец ответствен в размере заката, потому что он должен был упла¬тить его, но не сделал этого, хотя и имел к этому возможность; кроме того, если бы он не уплатил заката по требованию лица, могущего искать его, то подобный акт был бы равносилен самовольному уничтожению собственного имущества. Наши ученые возражают на это, что закат представляется должным как часть или доля нисаба; а так как уничтожение этой части включено в уничтожение нисаба, то этим самым устраняется обязательство уплатить ее в качестве заката, точно так же, как и в том случае, когда раб совершает дженайят (преступление против личности), причем вла¬делец раба обязан передать его валидженайяту, или лицу, имеющему право на возме¬щение (потерпевшему); однако если бы раб этот между тем умер или пропал без вес¬ти, то владелец его не считается более ответственным за передачу его потерпевшему, и самое обязательство такой передачи вследствие этого устраняется. Что же касает¬ся до второго довода имама Шафии, то на него можно ответить, что никто не может считаться ищущим закат, за исключением нищего, которого владелец собственно¬сти точно обозначил в качестве получателя заката, а между тем самые обстоятельст¬ва рассматриваемого случая не допускают подобного предположения. Относительно же того случая, когда сборщик требует закат, а владелец по упущению не уплачивает его, после чего нисаб будет уничтожен, между ханифитскими учеными существует разногласие в мнениях: некоторые доказывают, что на собственнике уничтоженного нисаба в этом случае лежит ответственность за уплату установленного заката; другие же утверждают, что и в этом случае с него не может быть требуем закат, потому что нисаб, по-видимому, уничтожен не им самим.
Частное уничтожение нисаба влечет за собою соответственное частное освобожде¬ние от заката. Если после хавляни-хавля часть нисаба (например, одна треть) будет уничтожена, то соответственно этому уничтожается требование на закат, так же, как и в том случае, когда уничтожен весь нисаб, причем устраняется обязательство уп¬латы всего заката.
Закат может быть уплачиваем вперед. Если собственник нисаба уплатит закат с него до истечения хавляни-хавля, то подобная уплата должна считаться законною, потому что она произведена во время возникновения повода к обязательству пла¬тить закат, именно — во время владения нисабом; поэтому подобная уплата одоб¬ряется так же, как и уплата долга в продолжение существования повода к долговому обязательству; например, когда мохрим платит искупительную сумму за поранение дичи, в то время пока раненное им животное еше живо. Это толкование опроверга¬ется имамом Маликом.
Если владелец одного нисаба до истечения хавляни-хавля уплатит закат с этого нисаба за несколько лет вперед или за некоторое число добавочных нисабов, то по¬добная уплата одобряется, потому что первый нисаб имеет первостепенное значение как повод к обязательству платить закат, а все свыше этого имеет значение уже вто¬ростепенное.

Глава III

О ЗАКАТЕ С ЛИЧНОЙ ДВИЖИМОСТИ

Раздел I. О закате с серебра
Менее чем с двухсот дарагимов не полагается заката. Менее чем с двухсот дарагимов не полагается заката, потому что Пророк установил не взимать заката с суммы меньшей, чем пять авкия , а один авкия оценивается в сорок дарагимов.
С двухсот дарагимов взимается закат в размере двух с половиной процентов. Нисаб серебра, подлежащий закату, определяется в двести дарагимов. Ежели кто-либо по¬лучит во владение двести дарагимов и владение это будет продолжаться полный хавляни-хавль, то с этой суммы должно быть взято заката пять дарагимов, потому что Пророк так писал Маазу: «С двухсот дарагимов бери заката пять дарагимов, а с два¬дцати мискалей золота — полмискаля».
Закат должен взиматься в размере двух с половиной процентов с каждых сорока да¬рагимов свыше двухсот. Со всякого излишка свыше двухсот дарагимов, не положе¬но заката, если только этот излишек менее сорока; с сорока же дарагимов взимается один диргам и так далее с каждых последующих сорока дарагимов; но менее чем с сорока дарагимов заката не взимается. Так учит Абу Ханифа. Оба ученика говорят, что с каждого излишка свыше двухсот дарагимов должен быть взимаем соответст¬венный закат, и имам Шафии согласен с этим мнением, потому что в преданиях об Али повествуется, что так повелел Пророк, а еще и потому, что закат уплачивает¬ся как благодарность за благословения Провидения. Условием же к возникновению обязательства платить закат поставлено владение нисабом в тех видах, что собствен¬ник подобного имущества представляется лицом достаточно обеспеченным; а ко¬гда вследствие владения нисабом подобная обеспеченность имеет место, то нет на¬добности, чтобы излишек имущества равнялся нисабу, и поэтому закат должен быть взимаем соответственно со всякого такого излишка, как бы ни был он велик.
Возражение. Изложенное выше правило может повести к тому выводу, что с ро¬гатого скота следует взимать со всякого излишка, меньшего, чем нисаб, между тем как относительно его существует другое правило, по которому не должно быть взи¬маемо заката со всякого излишка, считающегося афу.
Ответ. Таков вывод по аналогии; но излишек рогатого скота считается за афу, потому что при уплате соответственного заката со всякого излишка таким актом уста¬навливается совместное владение этим имуществом собственника и ищущего закат. Например, с 25 верблюдов взимается один годовалый верблюжонок; если взимать закат со всех верблюдов сверх этого числа и у владельца оказалось бы 26 верблюдов, то с двадцать шестого верблюда должно бы взять 1/25 часть годовалого верблюжон¬ка, а уплатить подобную сумму можно лишь при совместном владении этим верблю¬жонком с ищущим закат; подобное же совместное владение, как принудительное, незаконно. Однако серебро в виде посуды или монеты не может быть объектом по¬добного возражения, почему и закат должен быть взимаем соответственно с каждого излишка сверх двухсот дарагимов.
Правила относительно вычисления нисаба из серебра. Нужно заметить, что нисаб из серебра в двести дарагимов вычисляется вазни-сабъа, или семеричным весом (причем десять дарагимов приходится на семь мискалей), потому что такой вес упот¬реблялся в судилище Омара, и отсюда установлен вес диргама.
Те дарагимы, в которых преобладает серебро, должны считаться за серебро, и к ним применимы законы, относящиеся до серебра, хотя бы они и содержали некото¬рую часть лигатуры; это же правило применяется ко всем предметам, подходящим под определение «посуда», каковы: чаши, кубки и тому подобное. Те же дарагимы, в которых преобладает лигатура, не должны считаться за серебро, но лишь за то¬вар, ценимый по своей действительной стоимости, которая одна должна быть при¬нимаема во внимание. Следовательно, если стоимость их будет равняться нисабу, то они должны быть облагаемы закатом, раз существует намерение торговать ими, как и относительно всякой другой движимости. Поэтому при оценке всякой посуды, в составе которой преобладает лигатура, непременно должно принимать во внима¬ние намерение торговать ею, за исключением тех случаев, когда содержание серебра в посуде составит нисаб; тогда намерение торговать не представляется существен¬ным условием, а равно и не принимается во внимание оценочная стоимость, потому что при владении нисабом серебра оба эти обстоятельства оставляются без внима¬ния при определении заката. Изложенный выше случай нуждается в подобных разъ¬яснениях вследствие того, что монета всегда содержит некоторую примесь лигатуры, так как чистое серебро непригодно для чеканки и без прибавки некоторой части бо¬лее твердого металла оно не может сохранить чекана; но лигатура обыкновенно со¬ставляет меньшую часть, почему следует принимать во внимание излишек: если се¬ребра будет больше, то облагаемый закатом предмет должен считаться за серебро, в противном же случае (то есть когда лигатуры будет больше, чем половина по весу) к нему применяется оценка, изложенная выше.

Раздел II. О закате с золота
Менее чем с двадцати мискалей не должно быть взимаемо заката; с двадцати же мискалей его должно взиматься два с половиной процента. Менее чем с 20 мискалей золота не должно быть взимаемо заката, потому что 20 мискалей представляются наименьшею суммою, составляющею нисаб этого металла; с 20 мискалей взимается полмискаля по истечении хавляни-хакля на основании авторитета, цитированного выше. Под мискалем в данном случае нужно понимать такой вес, когда семь мискалей равняются десяти дарагимам, а мискаль состоит из 20 каратов , каждый же ка¬рат — из пяти гран.
Закат взимается в размере двух с половиной процентов с каждых четырех миска- лей свыше двадцати. Когда золота будет больше двадцати мискалей, то на каждые че¬тыре мискаля такого излишка налагается закат в размере двух каратов, потому что закат взимается в размере сороковой доли, а два карата — одна сороковая четырех мискалей; со всякого же излишка, меньшего четырех мискалей, по учению Абу Ха¬нифы, не должно быть взимаемо заката. Оба ученика утверждают, что на каждый излишек следует налагать соответственный закат, как то было объяснено в предше¬ствующем разделе. Эта разница в мнениях имеет то же основание, что и в предшест¬вующем разделе: Абу Ханифа считает, что числа дробные должны быть освобождае¬мы от налога, между тем как оба ученика держатся противного мнения. Абу Ханифа основывает свое мнение, изложенное выше, на следующем соображении: законная стоимость динара определена в десять дарагимов, между тем динар и мискаль равны между собою по весу; стоимость четырех мискалей золотом равна, следовательно, сорока дарагимам, почему и не должно быть взимаемо заката с суммы меньшей, чем четыре мискаля, так как сумма равна сорока дарагимам, а уже было показано, что сумма, меньшая сорока дарагимов, не подлежит закату (по преданию об Амр-бини-Харме, приведенному выше).
Общее правило. Закат должен быть взимаем с золотых и серебряных слитков, которые обозначаются термином «теббар»; равно должен быть взимаем с золотых и серебряных украшений и утвари независимо от того, позволено ли их употребле¬ние (как, например, колец и тому подобного) или же нет . Имам Шафии утвержда¬ет, что не должно быть взимаемо заката с золотых или серебряных женских украше¬ний, а равно колец, носимых мужчинами, употребление которых дозволено и кото¬рые поэтому должны быть приравнены к носильному платью или частям одежды. Наши ученые возражают на это, что повод к обязательству платить закат существует и в рассматриваемом случае; кроме того, предметы из золота и серебра по сущест¬ву своему указывают на приращение имущества, так как металлы эти главным обра¬зом служат для облегчения торговых сношений, что должно служить указанием на приращение имущества; поводом же к обязательству платить закат является пред¬полагаемое, а не действительное приращение имущества по существу, в противопо¬ложность носильной одежды, которая не может считаться имуществом, способным к приращению.

Раздел III. О закате с личной движимости
Со всяких товаров должен быть взимаем закат. Закат должен быть взимаем со вся¬кого рода товаров, когда стоимость их равна нисабу золота или серебра, потому что Пророк повелел, чтобы товар оценивался и с оценочной стоимости его был взима¬ем закат в размере пяти дарагимов с каждых двухсот на том основании, что собст¬венник скопил этот товар в виде приращения его, так что в этом отношении он мо¬жет быть приравнен к золоту или серебру, которые в глазах закона служат для той же цели; а так как закат должен быть взимаем с этих металлов, то равным образом он должен быть взимаем и с товаров. Однако существенным условием считается наме¬рение производить торговлю этими предметами, причем может быть установлено, что владение ими имеет место в видах наживы или приращения имущества.
Способ установления нисаба из товаров. Имам Мухаммад говорит, что при оценке различного рода товаров с целью обложения их закатом они должны быть разделены на столько нисабов, сколько желательно в интересах бедных. Так, если при оценке какого-либо предмета в дарагимах стоимость его будет равна нисабу серебра, а при оценке в динарах она будет менее нисаба золота, то оценка должна быть произведена в дарагимах; и наоборот, если стоимость его равна нисабу золота, то оценка должна быть произведена в динарах. Автор «Хидои» замечает, что известно мнение Абу Ханифы, согласное с изложенным выше толкованием. С другой стороны, имам Мухам¬мад в «Мабсуте» сказал, что собственник оцениваемого предмета может, по усмотре¬нию своему, оценивать его на золото или на серебро, так как и то, и другое представ¬ляются мерилами ценности и равно пригодны для определения стоимости предмета. Известно мнение Абу Юсуфа, что предмет должен быть оцениваем покупною его це¬ною. Так, если он куплен за дарагамы, то и должен быть оценен также в дарагимах; если он куплен за динары, то должен быть оценен в динарах; а если он был куплен за какую-либо другую монету, то должен быть оцениваем в наиболее употребительней ходячей монете. С другой стороны, известно мнение имама Мухаммада, что какою бы монетою ни была выражена покупная цена, тем не менее оценка этого предмета должна быть произведена в общеупотребительной монете, так же, как и оценка иму¬щества, захваченного насильственно.
Имущество не освобождается от заката вследствие какой-либо убыли его, имевшей место по установлении обязательства уплачивать закат. Если нисаб будет полон в начале года, а также и в конце его, то обязательство платить закат не устраняется вследствие какой-либо убыли в продолжение этого периода, потому что трудно установить пол¬ноту нисаба в продолжение всего этого промежутка времени; кроме того, в начале года полнота нисаба необходима для установления повода к обязательству платить закат, а в конце года полнота его необходима для установления самого этого обязательства; в промежуточное же время такая полнота нисаба не представляется необходимою.
Со слитками драгоценных металлов или с ходячею монетою может быть соединяе¬мо всякое другое движимое имущество в видах образования нисаба. Стоимость личной движимости или других предметов может быть соединяема с золотом и серебром. На¬пример, если бы кто-либо имел движимости по оценке на сто дарагимов и на сто же дарагимов денег, то стоимость этой движимости должна быть приложена к этим ста дарагимам в виде образования одного целого нисаба. С этого имущества должен быть взимаем закат, потому что поводом к уплате его представляется то обстоятельство, что имущество это предназначается для торговли, хотя оно и содержится в двух различных наименованиях, причем торговля движимостью устанавливается актом самого вла¬дельца; между тем как по смыслу закона владение деньгами равносильно торговле.
С этою же целью серебро может быть соединяемо с золотом. Золото и серебро мо¬гут быть таким же точно образом соединяемы друг с другом, потому что по действию своему, как единицы ценности, металлы эти в сущности однородны и владение ими в равной мере представляется поводом к обязательству уплачивать закат.
По мнению Абу Ханифы, золото и серебро могут быть соединяемы друг с другом по совокупной стоимости ; по мнению же двух учеников, они должны быть соеди¬няемы не по стоимости, а по относительному количеству. Так, например, ежели кто- либо обладает ста дарагимами серебра и пятью мискалями золота (что по стоимости равно ста дарагимам), то, по учению Абу Ханифы, такая личность должна платить закат; по мнению же двух учеников, подобное обязательство не имеет места, потому что они придерживаются того взгляда, что при определении заката с золота и сереб¬ра следует принимать во внимание лишь количество, а не стоимость их; поэтому не должно быть взимаемо заката с серебряного сосуда весом менее двухсот дарагимов, хотя бы стоимость его была равна этой сумме и даже превышала ее. Абу Ханифа, с другой стороны, доказывает, что золото и серебро соединяются одно с другим лишь вследствие однородности, которая может быть установлена лишь по отношению к стоимости, но не по отношению к существу их.
Глава IV
О ЗАКОНАХ ОТНОСИТЕЛЬНО ЛИЦ, ЯВЛЯЮЩИХСЯ ПЕРЕД СБОРЩИКОМ
Заявления относительно имущественной собственности, произнесенные под клят¬вою, должны быть приемлемы. Ежели кто-либо явится со своим имуществом к сбор¬щику заката и скажет: «Прошло столько-то месяцев с тех пор, как эта собственно¬сть стала моею, и не прошло еще года» или «Я должен такую-то и такую-то сумму» и поклянется в подтверждение своих слов, то сборщик должен принять такое его за¬явление и не требовать ничего, потому что подобная личность представляется ответ¬чиком, отвергающим обязательство платить закат, а заявление ответчика, подтвер¬жденное клятвою с его стороны, должно быть приемлемо. Равно, если бы кто-либо заявил, что он уже уплатил закат с такого-то имущества другому сборщику, то заяв¬ление его должно быть приемлемо, потому что сборщик заката представляется лишь лицом доверенным, и закат собирается и хранится им лишь в качестве имущества, доверенного на хранение; а заявление вышеприведенного лица, являющегося к это¬му сборщику, имеет целью установить лишь передачу на хранение в присвоенное для того место, и такое заявление должно быть приемлемо, если только в местности этой был сборщик заката в рассматриваемом году.
Если же, напротив, на этом сборном пункте не было другого сборщика в продол¬жение этого года, то ни заявление, ни клятва не должны быть приемлемы как оче¬видно ложные. Равно, если бы собственник заявил, что он уже уплатил закат с иму¬щества в своем родном городе путем раздачи его бедным, то заявлению его должна быть дана вера, так как собственник, находящийся в своем родном городе, представ¬ляется лицом, облеченным полномочием на взимание заката со своего имущества и на раздачу его бедным, и полномочие это продолжается до тех пор, пока он не пред¬станет со своим имуществом перед сборщиком заката, причем полномочие на сбор заката переходит к последнему, так как и имущество, и собственник его подпада¬ют тогда под законную власть этого сборщика. Одним словом, во всех этих четырех случаях заявление собственника должно быть приемлемо. Равно заявление собст¬венника относительно заката с домашнего скота должно быть приемлемо в трех пер¬вых случаях, но не в четвертом, хотя бы собственник и подтвердил свое заявление клятвою. Имам Шафии утверждает, что заявлению должна быть дана вера также и в этом случае, потому что собственник, по-видимому, воздал должное ищущему зака¬та, как то можно заключить из самого заявления его. В возражение на это наши уче¬ные доказывают, что право взимать закат со скота присвоено единственно государю и что собственнику не предоставлено предвосхищать эту прерогативу. Это противо¬положно собственности какого-либо другого рода или свойства, которая обознача¬ется термином «батин» (внутреннее, или домашнее), взимание заката с которой пре¬доставлено самому собственнику.
Нужно заметить, что некоторые толкуют относительно скота, что закат, уплачен¬ный самим собственником, в первом случае представляется единственным правиль¬ным и обязательным закатом и что все взысканное с него под этим наименованием впоследствии представляется, следовательно, несправедливым притеснением; меж¬ду тем, по мнению других, последний закат должен быть считаем актом обязатель¬ным, а первый — добровольным, категории нафль, или безвозмездного. В данном случае возникает вопрос: раз приемлется заявление владельца, должен ли он пред¬ставлять документ в уплате заката или же нет? Имам Мухаммад в «Джами-ус-Сагире» не ставит этого обстоятельства существенно необходимым условием; в «Мабсуте» же он признает его за таковое, и это последнее мнение (по преданию, сооб¬щаемому Хусейном) разделяется и Абу Ханифою. Толкование это основано на том соображении, что раз собственник утверждает, что он уплатил установленный закат и имеет в том оправдательный документ, то он должен предъявить его; толкование же, изложенное в «Захири-Риваяте», не считает подобное предъявление документа доказательным вследствие сходства одного почерка с другим.
Заявления зиммиев должны быть приемлемы. Во всех тех случаях, когда прием¬лется заявление мусульманина по отношению к закату, такие же заявления зиммия должны быть приемлемы, потому что он облагается двойным налогом против му¬сульманина, и все условия, которые принимаются во внимание по отношению к собственности первого, должны также приниматься во внимание по отношению к собственности последнего.
Заявления чужеземцев не могут быть приемлемы. Если к сборщику заката, постав¬ленному государем, явится чужеземец с товарами, то этому чиновнику следует взы¬скать с него все то, что обыкновенно взыскивается с чужеземцев, не обращая никако¬го внимания на такие заявления его, которым дается вера, когда они исходят от му¬сульман или зиммиев, хотя бы этот чужеземец и пожелал подтвердить свое заявление клятвою, за исключением, однако, того случая, когда он объявит относительно сво¬их рабынь, что они его умми-валяд ; относительно же всех других родов имущества его заявление не заслуживает внимания, потому что налог, взыскиваемый таким пу¬тем с него, в действительности не закат , а скорее контрибуция, взимаемая в качестве возмещения за защиту, ему доставляемую, которая необходима для безопасности его имущества. Поэтому следует брать с него налоги, обычно взимаемые с чужеземцев, за исключением рассмотренного выше случая, когда он объявит, что рабыни его умми-валяд, причем это заявление должно быть принято во внимание и ему должна быть дана полная вера на том основании, на каком принимается такое заявление чужезем¬ца (например) относительно всяких других лиц, его сопровождающих, что «они его дети»; равным образом должны приниматься подобные заявления относительно ра¬бынь, потому что права умми-валяд берут начало в установлении происхождения ре¬бенка, следовательно, рабыни, по-видимому, являются имуществом неотчуждаемым; налогами же может быть облагаемо лишь имущество отчуждаемое.
Размер заката, взимаемого с товаров. С мусульманина взимается четвертая часть десятины с его имущества; с зиммия — половина десятины; с чужеземца же — деся¬тина полностью. Так научил своих сборщиков Омар.
Закат должен быть взимаем с собственности чужеземцев ценностью в пятьдесят да¬рагимов и выше. Ежели чужеземец явится к сборщику с имуществом в размере лишь пятидесяти дарагимов, то с него не должно быть взыскиваемо ничего, за исключе¬нием тех случаев, когда чужеземцы взимают налог с такого же малого имущества, принадлежащего мусульманам. В таком случае на этот размер имущества, принад¬лежащего чужеземцу, должен быть наложен такой же (по размеру) налог, потому что взимаемое с чужеземцев берется лишь в виде взаимности или оплаты, тогда как с мусульман или зиммйев взимается действительно закат, либо простой, либо двой¬ной; поэтому необходимо, чтобы облагаемое закатом имущество, принадлежащее мусульманам и зиммиям, было равно нисабу. Таково учение, изложенное в «Джами-ус-Сагире». В «Мабсуте», в главе о закате, написано, что в том случае, когда имущество, принадлежащее чужеземцу, невелико (то есть меньше нисаба), с него ничего не должно быть взимаемо, каковы бы ни были в этом отношении обычаи мусульман, потому что имущество, меньшее нисаба, непременно должно считаться афу, или освобожденным от заката; а также и потому еще, что относительно такой маловажной суммы не предполагается надобности в охране со стороны государства, так как путешественники необходимо должны носить с собою небольшие суммы для покрытия путевых издержек, и разбойники обыкновенно не считают их целью своих нападений.
Размер налога, взимаемого с имущества чужеземцев. Если к сборщику явится чу¬жеземец с двумястами дарагимов и не будет с достоверностью известно, в каком раз¬мере берут чужеземцы налог с мусульман, то с такого имущества должна быть взи¬маема десятина; если же известно, что чужеземцы берут лишь двадцатую или соро¬ковую долю, то должна быть взимаема такая же часть; но если известно, что они берут все имущество, то тем не менее мусульманский сборщик не должен действо¬вать подобно им, ибо это был бы уже грабеж. Если известно, что чужеземцы не берут ничего с мусульман, то будет уместно не брать ничего и с них, в тех видах, чтобы му¬сульманские купцы, путешествующие в чужих странах, были свободны от налогов; а также и потому еще, что когда чужие государства соблюдают доброту и заботливость относительно мусульман и ничего не берут с них, то необходимо, чтобы и с чужезем¬цев ничего не взыскивалось в возмещение за это, так как мусульманам приличеству¬ет выказывать благоволение ко всем людям.
Налог не должен быть взимаем по нескольку раз. Если чужеземец явится к сбор¬щику и этот последний возьмет с него десятину, после чего чужеземец этот снова проедет через местопребывание сборщика, то с него не должно быть взимаемо ниче¬го до истечения хавляни-хавля, потому что, если бы десятина взималась по несколь¬ко раз в продолжение года, то таким путем была бы уничтожена сама собственность, а налог взимается именно в видах охранения собственности; кроме того, раз дан¬ная защита продолжается до начала нового года, когда аман, или защита, начина¬ется снова, потому что чужеземцу не разрешается оставаться на мусульманской тер¬ритории свыше года; но налог может быть снова истребован с него при окончании второго года, так как подобный налог не ведет к уничтожению собственности. Все изложенное выше основано на том предположении, что чужеземец не возвращает¬ся к себе на родину в продолжение года после уплаты десятины, как уже объяснено выше; если же он возвратится туда, то десятина должна быть снова взыскана с него при вторичном вступлении на мусульманскую территорию, даже в том случае, если бы он удалился с мусульманской территории к себе на родину в самый день уплаты десятины и возвратился оттуда в тот же день, потому что каждый раз, когда он снова вступает на мусульманскую территорию, такое вступление имеет место в силу новой доставляемой ему защиты. Кроме того, повторение взимания налога по возвраще¬нии его не может считаться поводом к уничтожению его имущества, так как предпо¬лагается, что при каждом своем возвращении он получает новые выгоды.
С вина должен быть взимаем закат в размере десятины. Если зиммий проезжа¬ет через местопребывание сборщика заката с вином и свининою, то сборщик дол¬жен взять десятину с первого предмета, но не со второго. Под взиманием десятины с вина нужно понимать взимание ее (не с самого предмета, но) с оценочной стои¬мости вина. Различие, делаемое в данном случае между свининою и вином, взято из «Захири-Риваята». Имам Шафии говорит, что ни с вина, ни со свинины не следует взимать ничего, потому что ни один из этих предметов не может считаться подлежа¬щим законной оценке. С другой стороны, Зуфар доказывает, что десятина должна быть взимаема с обоих этих предметов, потому что у зиммиев они считаются закон¬ною собственностью. Абу Юсуф также говорит, что налог должен быть взимаем с обоих этих видов имущества, если только зиммий будет владеть обоими ими вместе; однако возможно, что в этом случае он рассматривает свинину лишь как придаток к вину, потому что прибавляет: «Если бы зиммий явился к сборщику либо с вином, либо со свининою, то десятину следовало бы брать с вина, но не со свинины». Толко¬вание «Захири-Риваята» основано на двоякого рода соображениях: во-первых, оце¬ночная стоимость предмета, подходящего под определение «заватуль-киям», должна быть рассматриваема как и сам предмет, а свинина принадлежит к этой категории; между тем стоимость предмета, принадлежащего к категории «заватуль-амсаль», не может быть рассматриваема как самый этот предмет, а вино принадлежит к этой ка¬тегории; во-вторых, сборщик облечен правом взыскивать десятину в виде возмеще¬ния за защиту, доставляемую государством; мусульманин же имеет право принимать меры к сохранению своего вина в видах приготовления из него уксуса, почему он также может законно охранять вино, принадлежащее зиммию; однако ему не дозво¬ляется пользоваться чем-либо от принадлежащей этому зиммию свинины, так что, когда зиммий, владеющий свининою, обращается в ислам, то он обязан либо унич¬тожить ее, либо выбросить. А так как мусульманину не позволяется заботиться ка¬ким бы то ни было образом о своей собственной свинине, то отсюда следует, что он не может принимать на себя охранение свинины, принадлежащей другим. Отсюда видно, что государство не может взимать никакого налога со свинины, принадле¬жащей зиммию, потому что не может считаться доставляющим надлежащую защиту этого рода имуществу.
Если мальчик или женщина из племени тагаллиби проезжают, имея при себе какое-либо имущество, через местопребывание сборщика заката, то с первого не должно быть взимаемо ничего, но с последней должен быть взят закат, установлен¬ный для лиц, принадлежащих к этому племени, как то объяснено в главе о закате с домашнего скота.
Ежели кто-либо явится к сборщику заката с одною сотнею дарагимов, заявляя, что у него есть дома другая сотня дарагимов и что хавляни-хавль уже истек, то, тем не менее, сборщик не может взять заката ни с этих ста дарагимов, ни с других ста, потому что первые сто дарагимов не подпадают защите, им доставляемой, а вторые сто — менее нисаба.
Не должно быть взимаемо заката с имущества бизоата или музарабата. Если кто- либо явится к сборщику с двумястами дарагимов, которые находятся у него в каче¬стве бизоата, то сборщик не должен налагать на него никакого заката, потому что действительный владелец имущества не дал ему полномочия на уплату заката; это же правило соблюдается и в том случае, когда лицо, являющееся к сборщику заката, владеет имуществом, предоставленным ему на основании договора музарабата. Так учат два ученика, и Абу Ханифа согласен с их мнением. Толкование это основано на том соображении, что музариб по отношению к уплате заката не представляется ни действительным владельцем рассматриваемого имущества, ни представителем тако¬го владельца; поэтому в данном случае нет основания требовать закат, если только, по самому свойству договора музарибу не предоставлено такой доли барыша с дове¬ренного ему в качестве капитала имущества, которая равна нисабу. В этом послед¬нем случае должен быть взимаем закат, так как музариб является действительным владельцем подобной доли.
Невольники-мазуны подлежат закату. Если раб-мазун, не задолжавший никому, явится к сборщику с двумястами дарагимов, то с него должен быть взят закат. Абу Юсуф говорит, что не известно с достоверностью, отказывался ли когда-либо Абу Ханифа от изложенного выше мнения и выражал ли он когда-либо другое мнение по этому поводу (то есть, что сборщик не должен взимать заката с раба-мазуна) или же нет; но из того факта, что он согласен с мнением обоих учеников в предшествую¬щем случае (то есть, что не должно быть взимаемо заката с музариба), можно пред¬положить, что он согласен с тем мнением, что с мазуна также не следует взимать за¬ката, потому что собственником является не мазун, а господин его; мазун же упол¬номочен лишь на совершение сделок относительно этого имущества, так что в этом отношении он пользуется одинаковыми правами с музарибом. По мнению других, разница между музарибом и мазуном заключается в том, что мазун облечен правом к заключению сделок по отношению к вверенной ему собственности за свой собствен¬ный счет и поэтому подлежит всякого рода имущественным обязательствам. Так как все эти обязательства не могут быть обращены на его господина, но обеспечиваются личностью самого мазуна, который может быть продан в случае несостоятельности в видах выполнения этих обязательств, то отсюда следует, что сам мазун не нуждается в защите лично для самого себя, в противоположность музарибу, который управляет имуществом музарабата в качестве лица доверенного. Поэтому все имущественные обязательства музариба лежат на прямом владельце имущества, почему владелец и представляется лицом, нуждающимся в защите своей собственности. Отсюда видна существенная разница между мазуном и музарибом; но нельзя сделать никакого вы¬вода о мнении Абу Ханифы относительно мазунов из того мнения его, которое из¬вестно по отношению к музарибам.
Мазуны не подлежат закату, если они являются к сборщику в сопровождении своих господ. Нужно заметить, что если мазун явится к сборщику в сопровождении своего господина, то сборщик должен взять закат (не с мазуна, но) с господина, так как он является действительным собственником облагаемого закатом имущества. Поэтому закат должен быть взят с господина, за исключением тех случаев, когда из обстоя¬тельств дела будет видно, что раб задолжал в размере такой суммы, которая равна рассматриваемому имуществу. В этом последнем случае с господина не может быть требуемо никакого заката, потому что (по мнению Абу Ханифы) господин на самом деле не обладает никакою собственностью, доверенною мазуну. По мнению же двух учеников, вместе с рассматриваемою собственностью связано право другого (имен¬но — кредитора), следовательно, с такой собственности не должно быть взимаемо заката, так как (по толкованию двух учеников) долг, лежащий на каком-либо иму¬ществе, не допускает взимания заката с этого имущества.
Если купец, находящийся в стране, в которой преобладают еретики, явится к сборщику заката, поставленному со стороны еретиков, и уплатит ему закат со своего имущества, а затем явится к сборщику, поставленному правоверными, то этот по¬следний может снова требовать с него установленный закат, потому что сам факт уп¬латы заката сборщику, поставленному от еретиков, представляется ошибкою.

Глава V

О РУДНИКАХ И КЛАДАХ

Различия. Этого рода предметам на языке закона присвоены три различных тер¬мина, а именно: «маадан», «канз» и «риказ». Термином «маадан» обозначается есте¬ственное месторождение руды или металла; термином «канз» — клад или иное иму¬щество, зарытое в земле ; а термином «риказ» обозначаются и рудники, и клады: рудники — в буквальном смысле, а клады — в переносном.
Рудники должны быть облагаемы закатом в размере одной пятой. Если на землях, подлежащих хераджу, или ушру (то есть десятине, или подати), будет найден рудник золота, серебра, свинца или меди, то он, по мнению наших ученых, должен быть об¬ложен закатом в размере одной пятой; этот закат называется «хумс» . Имам Шафии утверждает, что с рудника не должно быть взимаемо ничего, потому что открытие его совершенно свободно, и он делается собственностью первого, нашедшего его; в этом отношении рудник должен быть приравнен к дичи. Но если рудник произво¬дит металл, то он должен быть обложен закатом независимо от хавляни-хавля, ко¬торый установлен в качестве условия для обложения закатом лишь в видах предос¬тавления владельцу нисаба достаточного срока для приращения имущества, между тем как в данном случае добываемый из рудника металл составляет в сущности при¬ращение имущества, почему и нет надобности в пережидании срока хавляни-хавля. Наши ученые возражают на это двояко: во-первых, Пророк установил, чтобы с рика- за была взимаема одна пятая, а термин «риказ» применим и к рудникам, как то было показано выше; во-вторых, рудник, как найденный на земле, подлежащей обложе¬нию либо десятиною, либо податью, когда-нибудь, вероятно, был собственностью неверных, а затем уже перешел во владение мусульман путем завоевания, почему как сам рудник, так и добываемый из него металл подходят под определение «ганимат», или «военная добыча», с которой установлено взимать одну пятую. Это противопо¬ложно тому, что на дичь не могут быть установлены права собственности какого- либо предшествующего владельца.
Возражение. Если рудник таким образом будет обращен в военную добычу, то от¬сюда можно сделать вывод, что добываемый из него металл должен поступать в об¬щее владение всех воинов.
Ответ. Права владения воинов на рудник могут быть установлены лишь в пере¬носном смысле, в силу прав собственности их на всю поверхность завоеванной тер¬ритории; но в действительности открывший рудник является настоящим его вла¬дельцем, почему права собственности воинов, как установленные в переносном смысле, простираются лишь на одну пятую стоимости этого рудника; владелец же, как обладающий действительными правами собственности, владеет четырьмя пяты¬ми рудника, и такое владение принадлежит исключительно ему одному.
Случай рудника, находящегося внутри дома. Ежели кто-либо откроет рудник в ог¬раде своего собственного жилища, то, по учению Абу Ханифы, с этого рудника не должно быть ничего взимаемо. Оба ученика считают, что и с такого рудника должно взимать одну пятую согласно с приведенным выше постановлением, сохранившимся в преданиях, потому что это постановление применимо и к настоящему случаю. Абу Ханифа возражает на это, что рудник должен быть рассматриваем, как составная часть земли, на которой он расположен, ибо нужно предполагать, что он создан Господом одновременно с этою землею; а так как собственно с земли не должно быть взимае¬мо ничего, то отсюда следует, что ничего не должно взимать ни с какой особой части земли (как, например, с рудника), потому что часть не отличается от целого. Это про¬тивоположно канзу (кладу), который не представляется составною частью земли как не созданный одновременно с нею, но зарытый в нее кем-либо впоследствии.
Случай рудника, находящегося на земле, составляющей частную собственность. Если рудник будет открыт не в пределах самого жилища лица, нашедшего его, но на землях, подлежащих либо десятине, либо подати и составляющих частную и ис¬ключительную собственность этого владельца, то относительно подобного случая известны два отдельных мнения Абу Ханифы: по одному из них, с такого рудника не должно быть взимаемо никакого заката, так же, как и в том случае, когда рудник найден в ограде жилища лица, открывшего его; по второму мнению, с такого рудни¬ка следует взимать одну пятую. Первое из этих мнений изложено в «Мабсуте», а по¬следнее — в «Джами-ус-Сагире». Оно основано на том соображении, что между до¬мом и землею есть существенная разница, потому что земля, на которой стоит дом, никак не может считаться способною к произращению плодов, на ней обыкновенно растущих (почему с такой земли не взимается никаких налогов; и если бы случайно в ограде жилища выросло финиковое дерево и стало приносить плоды, то тем не ме¬нее оно свободно от всяких налогов); между тем как земли вообще, в силу своей про¬изводительной способности, не освобождаются от десятины и подати, следователь¬но, со всяких рудников, на них находимых, должна быть взимаема одна пятая.
Случаи зарытых кладов. Если кто-либо найдет канз, или зарытый клад, то, по мнению всех ученых, с такого клада должна быть взята одна пятая согласно с при¬веденным выше преданием, потому что употребленное в нем выражение (именно «риказ») может быть применимо и к канзу. Нужно, однако, заметить, что если рас¬сматриваемый клад будет состоять из монеты, носящей мусульманский чекан (как например, слова символа веры ), то канз считается за луката, или находку, о чем бу¬дет говориться в другом месте. Но если на этой монете будет виден чекан неверных (например, изображения святых или идолов), то с такого клада во всех случаях долж¬на быть взимаема одна пятая; то есть как при нахождении его на землях, принадле¬жащих самому лицу, его нашедшему, так и в тех случаях, когда он будет найден на землях, принадлежащих другим лицам или на общинных землях, не принадлежащих никому в отдельности, закат в размере одной пятой должен быть взимаем на осно¬вании предания, цитированного выше. Здесь уместно будет заметить, что если клад будет найден на землях, находящихся в общинном владении, то четыре пятых его должны принадлежать нашедшему по праву открытия, потому что прочие воины не имели относительно клада никаких сведений и поэтому, конечно, не имеют в нем никакой доли; следовательно, нашедший клад имеет на него исключительное право. Это же правило (по мнению Абу Юсуфа) применяется и к тем случаям, когда клад находится на земле, уже занятой либо самим нашедшим его, либо другим лицом, по¬тому что права на клад устанавливаются на основании мотивов открытия, или воз¬врата, а клад открывается, или возвращается, находящим его.
Имам Мухаммад и Абу Ханифа, с другой стороны, утверждают, что клад принад¬лежит тому, кому пожалована земля имамом во время самого покорения ее (такое лицо называется «мухтатун-лах», или первый, пожалованный землею), на том ос¬новании, что первое лицо, которому присвоено исключительное владение какою- либо землею, представляется истинным владельцем всего того, что может в ней со¬держаться, хотя бы он и не вступил в видимое владение таким содержимым; точно так же, как при поимке рыбы, в брюхе которой находится жемчужина, лицо, пой¬мавшее ее, становится владельцем жемчужины, хотя бы оно и не знало ничего о том, что жемчужина находится в этой рыбе . Далее нужно заметить, что если лицо, кото¬рому пожалована земля, продаст ее, то, тем не менее, оно не лишается права на вся¬кого рода канз, или клад, который впоследствии может быть найден на этой земле, потому что такого рода имущество не будет составною частью земли, как, напри¬мер, рудники, которые, как составная часть земли, при сделке купли-продажи ста¬новятся собственностью покупателя. Если же первое лицо, пожалованное этою зем¬лею, неизвестно, то, по мнению всех ученых, четыре пятых клада должны поступать в пользу того, кто известен как первый владелец со времени установления ислама. Если клад будет состоять из монет, чекан на которых стерся настолько, что проис¬хождение их (принадлежность мусульманам или неверным) представляется сомни¬тельным, то в таком случае (по «Захири-Риваяту») их нужно считать чеканенными неверными. Некоторые замечают, что в последнее время происхождение этих монет следует приписывать мусульманам.
О рудниках и зарытых кладах, находимых в чужих землях. Если мусульманин от¬правится под защитою в чужую землю и найдет риказ в ограде жилища неверного, то он должен отдать этот риказ (независимо от того, будет ли это маадан или канз) вла¬дельцу в тех видах, чтобы не было довода к вероломству и нарушению ислама, пото¬му что все, находящееся в чужой стране, по праву принадлежит жителям ее. Если же мусульманин, находящийся в чужой стране, найдет риказ в открытой местности (не в пределах чьего-либо жилища) или же в пустыне, то риказ этот принадлежит ему лично, потому что никто не имеет на него исключительных прав собственности, при наличности которых подобный акт явился бы вероломством. В данном случае с най¬денного таким образом риказа не должно быть взимаемо одной пятой, потому что подобное имущество не может быть принимаемо за военную добычу, так как лицо, находящее его, представляется вором, а не воином.
Драгоценные камни не подлежат обложению налогами. С бирюзы, находимой в го¬рах, не должно быть взимаемо одной пятой, потому что бирюза — камень, а Пророк сказал: «С камней не должно быть хумса».
Ртуть должна быть облагаема в размере одной пятой, но налог этот не простирается ни на жемчуг, ни на янтарь. Последнее мнение Абу Ханифы по этому тезису гласит, что с ртути должен быть взимаем закат в размере одной пятой. Абу Юсуф не согласен с этим мнением. По Абу Ханифе и имаму Мухаммаду, с жемчуга и янтаря не должно быть взимаемо заката в одну пятую. Абу Юсуф утверждает, что закат в размере одной пятой должен быть взимаем и с этих предметов, как равно и со всех драгоценностей, добываемых из моря, потому что Омар обыкновенно взимал одну пятую с янтаря. Абу Ханифа и имам Мухаммад возражают на это, что глубины моря не подходят под определение «земель, покоренных в войне»; поэтому всякие предметы, добываемые оттуда, не могут считаться воинскою добычею, хотя бы они и состояли из золота или серебра; Омар же взимал одну пятую с янтаря лишь в тех случаях, когда он был вы¬брошен морем на берег; при подобных обстоятельствах Абу Ханифа и имам Мухам¬мад допускают обложение его закатом в размере одной пятой.
Если кто-либо найдет на земле, находящейся в общинном владении, клад, со¬стоящий из личной движимости, как например, посуды или платья, то такой клад принадлежит нашедшему его, и с него должен быть взят закат в размере одной пя¬той, потому что имущество подходит под определение военной добычи, так же, как и золото или серебро.

Глава VI
О ЗАКАТЕ С ПРОИЗВЕДЕНИЙ ЗЕМЛИ
С произведений земли, орошаемой естественным путем, должна быть взимаема одна десятая. Со всяких предметов, произращаемых землею, должна быть взимаема одна десятая, или десятина (налогу этому присвоено название «ушр»), независимо от того, будет ли эта земля орошаема ежегодными разливами больших рек (каковы Сайхун и Джайхун1) или периодическими дождями. От заката освобождаются: лес, бамбук и трава. Таково мнение Абу Ханифы. Оба ученика утверждают, что десяти¬на должна взиматься лишь с таких предметов, которые постоянно приносят плод , раз сумма годичного урожая достигает пяти васков, или шестидесяти саа; далее, они утверждают, что травы не подлежат десятине. Отсюда видно, что разница в мнени¬ях между Абу Ханифою и двумя учениками заключается в двух пунктах: во-первых, в определении количества как условия для обложения десятиною; во-вторых, в по¬стоянной производительности. Относительно первого из этих пунктов доводы обо¬их учеников двояки: во-первых, Пророк повелел, чтобы не было взимаемо заката с количества меньшего, чем пять васков; во-вторых, десятина приравнивается к ми¬лостыне, поэтому для того, чтобы она была обязательною, необходимо установле¬ние какого-нибудь нисаба в тех видах, чтобы налог этот падал лишь на богатых. Абу Ханифа возражает на это, что Пророк повелел, чтобы ушр взимался со всего произ¬водимого землею, и постановление это представляется общим по прйменению, без всякого определения количеств. Что же касается постановления Пророка, цитируе¬мого двумя учениками, то оно должно быть понимаемо лишь в применении к това¬рам, то есть его должно понимать так: закат должен быть взимаем с произведений земли, когда они являются предметами торговли, в тех случаях, когда количество их равняется пяти васкам, потому что во времена Пророка всякого рода произведения земли продавались на васки и стоимость васка определялась в сорок дарагимов, так что стоимость пяти васков была двести дарагимов, а эта величина определена для нисаба имущества оцениваемого; на второй же их довод можно возразить, что обяза¬тельство платить десятину с произведений земли связано лишь с производительной способностью самой земли, а не с личностью владельца (почему десятина взимается и с произведений вакуфных земель). Поэтому каким образом можно принимать во внимание бедность или богатство владельца? На этом же основании в рассматривае¬мом случае нет надобности в хавляни-хавле, который установлен лишь в видах оп¬ределения возможности приращения имущества, а самые произведения земли уже представляются таким приращением.
Оба ученика в подтверждение второго пункта своего толкования приводят поста¬новление Пророка: «С растений (то есть трав) не должно быть милостыни (взимае¬мо)»; в данном же случае под милостынею следует подразумевать десятину, потому что закат не запрещается, раз он должен быть взимаем с собственности, равной ни¬сабу. В ответ на это замечание Абу Ханифа возражает двояко. Во-первых, он ссыла¬ется на приведенное выше предание; что же касается до постановления, приводимо¬го двумя учениками, то нужно заметить, что под термином «садака» (милостыня) в данном случае следует понимать милостыню, собираемую особыми сборщиками, но не тот налог, которому присвоено наименование «ушра». Абу Ханифа согласен с тем мнением, что сборщик не должен брать десятины с этих предметов. Во-вторых, объ¬ектами земледелия часто бывают такие продукты, которые не имеют характера по¬стоянной производительности, каковы, например, дыни и огурцы; однако они явля¬ются приращением земли, а поводом к обязательству платить закат с земли служит именно приращение ее, посему такая земля должна быть облагаема податями, а сле¬довательно, с нее должна также взиматься и десятина; для произращения же леса, бамбука и травы почва не подвергается предварительной обработке; напротив, зем¬лю расчищают обыкновенно от этого рода растений. Но если кто-либо для произра¬щения этих предметов станет каким-либо образом подготовлять землю, то она долж¬на быть облагаема десятиною.
С произведений земли, орошаемой искусственно, должна взиматься половина де¬сятины. Земля, орошаемая посредством ведер, механических приспособлений или верблюдов, должна быть облагаема в размере половины десятины (то есть одной два¬дцатой) всего сбора, по мнению Абу Ханифы и двух учеников. Последние, однако, согласны с Абу Ханифою лишь под тем условным ограничением, что облагаемые произведения произращаются землею постоянно и что количество этих произведе¬ний равно по крайней мере пяти васкам, между тем как Абу Ханифа не ставит таких точных условий. Искусственно орошаемые земли облагаются в размере лишь поло¬вины десятины на том основании, что расходы на их обработку значительно превос¬ходят такие же расходы для земель, орошаемых разливами больших рек или же пе¬риодическими дождями.
Правила относительно земель, подходящих под обе категории. По отношению к землям, орошаемым в продолжение одной части года путем естественным, а в про¬должение другой — путем искусственным, налог устанавливается сообразно способу орошения, преобладающему в продолжение большей части года; то есть, если земля орошается естественным путем в продолжение большей части года, то налог должен взиматься в размере десятины, в противном же случае — в размере полудесятины, или одной двадцатой доли всего сбора.
Абу Юсуф сказал, что с каждого предмета, который измеряется не васками (ка¬ковы, например, шафран и хлопок), должна быть взимаема десятина, если только стоимость их равна стоимости пяти васков продукта, оцениваемого ниже всех дру¬гих (каково, например, в настоящее время просо), потому что продукты, которые не измеряются на васки, по закону могут быть исчисляемы нисабами лишь путем оцен¬ки, как товары. С другой стороны, имам Мухаммад доказывает, что с таких предме¬тов должна быть взимаема десятина, если только их количество равно пяти высшим единицам меры, принятым для их измерения. Так, например, хлопок взвешивается манами и хамлями, причем каждый хамль содержит три мана, почему нисаб хлопка состоит из пяти хамлей; с другой стороны, шафран вешается диргамами, астарами, ратлями и манами, а так как ман — наибольшая из всех этих единиц веса, то нисаб шафрана состоит из пяти манов его. Такое свое рассуждение имам Мухаммад осно¬вывает на том соображении, что при установлении нисаба зерна и тому подобного васк принят за единицу лишь потому, что он представляется наибольшею единицею меры для этого рода продуктов; это же правило должно быть применяемо при уста¬новлении нисаба из всех других продуктов.

С меда должна взиматься десятина. С меда, собираемого на землях, подлежащих обложению в размере десятины, должна взиматься десятина. Имам Шафии утвер¬ждает, что с меда не должно быть взимаемо ничего, потому что мед, как и шелк, представляется произведением животного, а такие произведения должны быть осво¬бождаемы от обложения десятиной. Наши ученые возражают на это двояко: во-пер¬вых, Пророк установил, чтобы мед облагался десятиною; во-вторых, пчелы собира¬ют свой мед с цветов и плодов, которые подлежат обложению в размере десятины, а отсюда следует, что мед, добываемый из них, также должен быть облагаем в размере десятины, в противоположность шелку, добываемому шелковичными червями, пи¬тающимися листьями, с которых десятины взимать не положено. Абу Ханифа счита¬ет, что с меда следует взимать десятину независимо от количества его, считая нисаб несущественным для этого продукта. Абу Юсуф сообщает, как мнение Абу Ханифы, что нисаб меда должен быть установлен путем оценки, согласно с общим духом тол¬кований Абу Ханифы о закате; далее он (Абу Юсуф) говорит, что с меда не должно взиматься ничего, если только его меньше десяти кирбов , потому что таким нало¬гом облагалось племя сайяра при уплате десятины Пророку. С другой стороны, из¬вестно, как мнение Абу Юсуфа, что нисаб меда равен пяти сиркам , потому что сирк представляется наибольшею единицею меры относительно меда как васк — такая единица для зерна. Это же правило применяется и к сахарному тростнику; то есть, по мнению имама Мухаммада, с сахарного тростника должна быть взимаема десяти¬на, когда количество сахара, из него добываемого, равно пяти сиркам.
Десятина должна взиматься с дикого меда и с дикорастущих плодов. Мед и пло¬ды, собираемые в диком виде, должны быть облагаемы десятиною; таково толкова¬ние, изложенное в «Захири-Риваяте». Известно, как мнение Абу Юсуфа, что с таких предметов не должно быть взимаемо ничего, потому что поводом к обязательству платить закат является производительность земли, что не имеет места в рассматри¬ваемом случае. Толкование, изложенное в «Захири-Риваяте», основано на том сооб¬ражении, что производительность земли может считаться установленною, если сама земля производит что-либо, а дикий мед и дикорастущие фрукты не подходят под это определение.
Десятина должна взиматься со всех, безразлично, произведений земель, облагаемых этим налогом. Со всех произведений земель, облагаемых десятиною, должен взи¬маться налог в этом размере, и из него не может быть делаемо вычетов вследствие расходов на содержание людей и скота, нужных для обработки этих земель, потому что Пророк установил различные налоги в зависимости от этих издержек и опреде¬лил, чтобы с земель, орошаемых дождем, взималась десятина, а с земель, орошаемых искусственно, — полдесятины, почему всякий особый вычет за издержки по обра¬ботке земли представляется излишним.
С земель, занятых тагаллибами, должна взиматься двойная десятина. С земель, об¬лагаемых десятиною и занятых лицами из племени тагаллиби, должно взимать двой¬ной ушр, или одну пятую; в этом согласны все ученые. Известно, однако, мнение имама Мухаммада, что с земель, облагаемых десятиною, которые куплены тагалли¬би у мусульманина, должна взиматься лишь простая десятина, потому что он счита¬ет, что земельный налог не должен подвергаться изменениям при переходе владения в другие руки.
Случаи перехода владения земель, подлежащих обложению в размере двойной де¬сятины. Если зиммий купит землю тагаллиби, с которой раньше взималась двойная десятина, то он также должен платить с нее двойную десятину. С этим согласны все наши ученые, потому что с зиммия можно законно требовать вдвое больше, чем с мусульманина, отчего с него и взимается двойной против мусульман закат в том слу¬чае, когда он является к сборщику с товарами. Это правило применяется при покуп¬ке земли мусульманином от тагиллиби (то есть на такие земли налагается десяти¬на в прежнем размере), а равно и в том случае, когда тагаллиби, владеющий такою землею, принимает ислам. Абу Ханифа держится этого мнения во всех случаях: и когда земля первоначально принадлежала тагаллиби, и когда тагаллиби купил ее от мусульманина, потому что в обоих случаях обложение десятиною в двойном разме¬ре сохраняет свою силу, если такая земля покупается мусульманином. Абу Ханифа считает, что двойной налог на такие земли установлен неуничтожимо и что, следо¬вательно, такое обременение земли выпадает на долю мусульманина вместе с при¬обретением ее путем покупки, точно также, как передается при купле-продаже обя¬зательство платить подати с земель, ранее обложенных ими. Абу Юсуф утверждает, что в рассмотренном выше случае с владельца-мусульманина должна быть взимаема обыкновенная десятина, и пока земля находится в его владении она не может быть обложена более никаким налогом, потому что с владельца-тагаллиби двойная деся¬тина взималась лишь вследствие его неверия, а это соображение более не имеет мес¬та после перехода земли во владение мусульманина. Абу Юсуф, в Кудури, говорит, что (по «Риваяти-Сахиха») мнение имама Мухаммада согласно с толкованием, из¬ложенным выше. Автор Хидая, однако, замечает, что нужно считать за достоверное, что имам Мухаммад согласен с Абу Ханифою в общих принципах и в том, что зе¬мельная подать при переходе земли в другие руки должна взиматься в прежнем раз¬мере; но имам Мухаммад проводит этот принцип еще далее: по его мнению, как при покупке мусульманином от тагаллиби земли, обложенной двойною десятиною, но¬вый владелец не должен платить более, чем этот одиночный налог, потому что пере¬мена владения не изменяет ни в чем правил обложения этой земли.
Земля, переходящая от мусульманина к зиммию, подлежит обложению податью. Если мусульманин продаст свою землю христианину — зиммию и этот последний вступит во владение ею, то, по мнению Абу Ханифы, с такой земли должна быть взи¬маема подать, потому что плата подати является следствием неверия. По Абу Юсу- фу, двойная десятина, собираемая с этих земель, должна расходоваться на те предме¬ты, на которые предназначены подати; такого рода расходование применить легче, чем изменить десятину на подать. Имам Мухаммад считает, что земля по-прежнему должна быть обложена десятиною; далее он утверждает, что десятина, собранная с таких земель, должна быть употреблена в качестве заката. Нужно заметить, что если мусульманин возьмет такие земли, принадлежавшие христианину, на праве шифат или если право собственности на них возвратится к продавцу-мусульманину вслед¬ствие недействительности сделки купли-продажи, то в обоих случаях такие земли по-прежнему должны облагаться десятиною; в первом случае — потому, что мусуль¬манин, как шафи , должен выполнить свое намерение (приобрести землю на праве шифат), путем совершения сделки купли-продажи с прежним владельцем земли, от¬чего в данном случае сделка в конце концов сводится к покупке земель мусульмани¬ном от христианина; а во втором случае потому, что при возвращении права владе¬ния на землю мусульманину вследствие недействительности сделки купли-продажи дело сводится к такому положению, как если бы не было совершено никакой сделки. Кроме того, права мусульманина ни в чем не страдают от такой недействительности, потому что уместно совсем не принимать во внимание подобную сделку, вследствие чего этот случай в сущности тождествен с таким, когда не имела места сделка купли- продажи. По всем этим соображениям, такая земля должна быть по-прежнему обла¬гаема десятиною.
Случай мусульманина. Если мусульманин обратит землю, на которой выстроено его жилище, в сад, причем он будет первоначальным владельцем этой земли (то есть земля эта была пожалована ему с самого начала), то он должен платить с нее деся¬тину, если орошает ее водою, с которой следует платить десятину, и подать, если он орошает ее такою водою, которая обложена податью, потому что такая земля в пер¬воначальном своем виде не подлежит обложению ни десятиною, ни податью, следо¬вательно, обложение должно иметь место сообразно с применяемым для этой земли способом орошения, так как этот способ представляется мерилом для определения расходов по обработке земли.
Случай маджуса . Маджус не должен платить ни десятинины, ни подати со сво¬его жилища, потому что Омар освободил жилища от всяких налогов. Но если мад¬жус обратит землю, на которой выстроено его жилище, в сад, то должен платить с нее подать, хотя бы земля эта и орошалась водою, оплачиваемою десятиною, пото¬му что маджус не может находиться под обязательством платить десятину, имеющую характер жертвоприношения и акта благочестия, на совершение которого неверный не правоспособен. Поэтому он обязан платить подать, что сообразно с его положе¬нием и представляется как бы наказанием за неверие. Автор «Хидои» замечает, что (по мнению двух учеников), по аналогии, казалось бы, что маджус должен платить десятину, когда земля его орошается водою, с которой платится десятина, причем, по мнению имама Мухаммада, он должен платить одиночную десятину, а по мнению Абу Юсуфа — двойную. Основание этих мнений изложены выше.
Определения «воды, платящей десятину» и «воды, платящей подать». Дождевая вода и вода колодцев и фонтанов, не находящаяся во власти какого-либо отдельного лица, называется водою, платящею десятину; вода же искусственных каналов и во¬допроводов, построенных государями аджам (как, например, река Ярджуд), называ¬ется водою, платящею подати.
Река Харзим, называемая Джайхун, по мнению имама Мухаммада, должна счи¬таться водою, платящею десятину, так же, как и воды Сайхуна, Дажла (Тигра) и Фу- рата (Евфрата), так как эти реки не принадлежат никому в особенности, а равно никто не имеет исключительных привилегий по отношению к ним, почему они и должны быть приравнены к открытому морю. Абу Юсуф считает воды всех этих рек платящими подати, потому что иногда через них перебрасываются мосты из судов, что является актом вступления во владение и признаком охраны реки со стороны тех, кто наводит такой мост; поэтому воды этих рек непременно должны считаться платящими подати.
Налоги на земельную собственность женщин и малолетних племени тагаллиби. Зем¬ли малолетних или женщин из племени тагаллиби подчинены тем же законам, что и земли совершеннолетних мужчин этого племени; то есть земли, подлежащие обло¬жению десятиною, обложены двойною десятиною, а с земель, подлежащих обложе¬нию податью, взыскивается одиночная подать, потому что с тагаллиби был заключен мир с тем условием, что они обязаны платить вдвойне все налоги, взимаемые с бла¬готворительной целью; но это условие не распространяется на налоги, взимаемые в пользу государства. Кроме того, земли мусульманских женщин и малолетних облага¬ются одиночною десятиною, почему с таких же земель, принадлежащих тагаллиби, должна взиматься десятина двойная.
С источников горной смолы, нефти или серы не должно быть взимаемо ничего, когда эти источники находятся на землях, облагаемых десятиною, потому что эти предметы не могут быть причислены к произведениям земли, к категории (напри¬мер) растений, но подходят к воде источников, выходящих из недр земли, которые не облагаются ничем. Однако владелец таких мест должен платить подать, если эти предметы будут находимы на землях, обложенных податью; но подобное обложение должно иметь место лишь в том случае, когда смежные с такими месторождения¬ми земли способны к обработке, потому что обложение земли податью обусловлено пригодностью ее для обработки.

Глава VII

ОБ УПЛАТЕ ЗАКАТА И О ТЕХ ЛИЦАХ, В ПОЛЬЗУ КОТОРЫХ ОН ОБРАЩАЕТСЯ
Лица, в пользу которых обращается закат. Закат уплачивается в пользу следующих восьми категорий лиц: во-первых, факиры; во-вторых, мискины ; в-третьих, сбор¬щики заката (если только он не хашими ); в-четвертых, мукатабы (в пользу кото¬рых обращается закат в видах освобождения их путем выполнения сделки китабата); в-пятых, должники, не обладающие собственностью в размере нисаба; в-шестых, фи-сабиль-уллах; в-седьмых, ибнус-сабиль и, в-восьмых, муаллифатуль-кулуб . Первоначальными объектами распределения заката являются эти восемь категорий лиц, точно обозначенные в Коране; поэтому никто, кроме этих лиц, не может уме¬стно, или законно, пользоваться закатом. Однако по отношению к последним (му¬аллифатуль-кулуб) закон потерял действительную силу со времени Пророка, потому что этим лицам закат выдавался в виде взятки или подарка для того, чтобы они не беспокоили мусульман, а также для того, чтобы заручиться их помощью в нужных случаях. Но когда Господь укрепил ислам, дал силу его последователям и поставил мусульман в независимость от подобной помощи, то повод к дальнейшей выдаче им заката уже более не имел места. Все ученые согласны с этим.
Определение терминов «факир» и «мискин». Термином «факир» обозначаются лица, обладающие собственностью в размере несколько меньшем нисаба. «Мискинами» называются лица, не обладающие никаким имуществом. Это объяснение тер¬минов приписывается Абу Ханифе. По мнению же других, следует считать верным обратное вышеприведенному объяснению (то есть «факир» — неимущий, а «мискин» — малоимущий).
Доля заката, причитающаяся сборщику. Имам должен уделять чиновнику, которо¬му поручен сбор заката, такую долю этого сбора, которая соответствовала бы его тру¬дам; поэтому доля эта должна быть достаточною как для него самого, так и для по¬мощников его, и она не ограничена непременно одною восьмою всего сбора. Имам Шафии доказывает, что закат, как присвоенный восьми различным категориям лиц, должен быть разделен на восемь равных долей, или частей, из которых одна долж¬на по праву принадлежать сборщику, который, таким образом, имеет право на одну восьмую всего сбора. Наши ученые возражают на это, что так как закат уплачивает¬ся сборщику не в качестве милостыни, но в виде награды за исполнение известной службы, то отсюда следует, что ему должна быть уплачиваема такая доля, которая соответствовала бы произведенной им работе; поэтому сборщик заката имеет право вознаградить себя из собираемого им, хотя бы он был богат .
Определение других терминов. Под термином «фир-рикаб», упоминаемым в Ко¬ране (при перечислении объектов распределения заката), следует понимать мукатабов; это определение взято из Сеида-бини-Джиру. Термином «гарим» в этом же мес¬те Корана обозначаются должники. Имам Шафии говорит, что этим термином сле¬дует обозначать лиц, задолжавших вследствие улаживания раздоров между другими. Термином «фи-сабиль-уллах» (там же) нужно обозначать (по Абу Юсуфу) лицо, ко¬торое по недостаточности имущества не может принимать участия в войнах за ис¬лам, то есть в «джихади фарзе». Мухаммад, напротив, доказывает, что этот термин должен применяться к лицу, которое по бедности не может совершить установлен¬ного паломничества; однако это последнее определение необходимо заключается в первом, почему рассматриваемый термин может считаться применимым к обеим этим категориям неимущих лиц. Нужно заметить, что (по мнению наших ученых) состоятельным воинам не должно быть выдаваемо никакого заката, так как объекта¬ми его распределения являются одни неимущие.
Термином «ибнус-сабиль» обозначаются лица, имеющие местопребывание в чу¬жой стране и оставившие свое имущество на родине, вследствие чего они совершен¬но лишены всяких средств к существованию.
Семь категорий лиц, перечисленных выше, являются уместными объектами рас¬пределения заката, и собственник (который уплачивает закат, самолично по прина¬длежности, а не вносит его сборщику) может либо распределить его поровну между семью лицами этих различных категорий, либо уплатить его целиком одному из этих лиц. Таково мнение наших ученых. Имам Шафии сказал, что собственник не мо¬жет уплачивать закат со своего имущества самолично по принадлежности иначе, как распределив его частями между тремя лицами каждой отдельной категории. Доводы обеих сторон основаны на особенностях арабского языка. Мнение, которого при¬держиваются наши ученые, принадлежит Амру-бини-Аббасу.
Закат не должен быть даваем зиммиям. Закат не может быть законно раздаваем зиммиям, или неверным подданным, потому что Пророк дал такое повеление Маазу: «Бери закат с богатых мусульман и распределяй его между бедными мусульманами». Хотя неверные подданные не имеют права на долю заката, тем не менее им могут быть даваемы другие милостыни в виде садака, или благотворения. Имам Шафии го¬ворит, что зиммии не могут иметь доли в милостыне, так же, как и в закате; но наши ученые основывают свое мнение на постановлении Пророка, который повелел, что¬бы милостыни выдавались лицам всех вероисповеданий безразлично. Наши ученые доказывают также, что если бы не существовало повеления Пророка Маазу, цитиро¬ванного выше, то они считали бы раздачу заката зиммиям законною.
Случаи, когда употребление заката не признается законным. Если кто-либо упот¬ребит закат со своего имущества на постройку мечети или погребение мертвых, то тем не менее такая уплата заката не считается законною, потому что установлено, что этот сбор должен быть передаваем лицу или лицам, имеющим право на его полу¬чение; в данном же случае не видно подобной передачи.
Если закат употребляется на уплату долгов покойника, то подобное употребле¬ние его не считается законным, потому что и в этом случае не замечается установ¬ленной передачи.
Если кто-либо употребит закат со своего имущества на покупку раба с целью от¬пустить его на волю, то подобная сделка не считается за уплату заката. Имам Малик утверждает, что такой акт равносилен установленной уплате заката. Он доказывает, что термин «фир-рикаб», приведенный в Коране, должен быть применяем к куплен¬ному с такою целью и затем освобожденному рабу. Но наши ученые возражают на это, что отпущение на волю раба равносильно простому отчуждению имущества и не может ни в каком смысле быть истолковано как передача или перевод владения.
Лица, которым не может быть выдаваем закат. Незаконно давать какую-либо долю заката богатым, потому что Пророк объявил: «Незаконно давать милостыню богатым». Имам Шафии распространяет распределение заката на воинов, хотя бы они были богаты; но приведенное выше постановление Пророка опровергает его толкование.
Собственник не может законно платить закат со своего имущества своему отцу, деду или прадеду, а равно своему сыну, внуку, или правнуку, потому что пользова¬ние имуществом представляется совместным для него и этих лиц, то есть каждый из таких родственников имеет право пользоваться имуществом другого; вследствие этого передача собственности в полном смысле не имеет места в подобных случаях.
Собственник не может законно платить закат со своего имущества своей жене, потому что муж и жена, по общепринятому обычаю, обладают правом совместного пользования имуществом; равно жена не может законно выплачивать закат со сво¬его имущества своему мужу (по мнению Абу Ханифы) в силу тех же соображений. Оба ученика говорят, что жена может законно давать закат своему мужу, потому что когда жена Абдулла-Ибни-Массуда спросила Пророка, должна ли она давать садака своему мужу, то он ответил: «В этом случае ты должна исполнить две обязанности: обязанность садака и обязанность родства». На это наши ученые возражают, осно¬вываясь на авторитете Абу Ханифы, что под термином «садака», как он приведен в этом предании, следует понимать садака-нафль, или добровольную милостыню .
Собственник не может законно давать закат со своего имущества своему собст¬венному мукатабу, умми-валяд или мудаббару, потому что ни в одном из этих случа¬ев не имеет места передача собственности, так как имущество, тем или иным пугем приобретаемое рабом, делается собственностью господина его, а господин равным образом имеет права преемственности на имущество своего мукатаба, почему пере¬вод собственности господина в пользу мукатаба его не может быть установлен.
Владелец не может законно платить закат со своей собственности своему отчасти освобожденному рабу, потому что такой раб (по мнению Абу Ханифы) может быть считаем за мукатаба; но оба ученика утверждают, что уплата заката такому рабу за¬конна, потому что они считают его за должника своего господина .
Закат не может быть законно уплачиваем рабу богатого человека, потому что если закат будет передан такому рабу, то он (закат) станет собственностью господина, ко¬торый, будучи богат, не может законно пользоваться закатом. Равно незаконно да¬вать закат малолетнему ребенку богатого лица, потому что предполагается, что этот ребенок богат имуществом своего отца, в противоположность совершеннолетнему, но бедному сыну богатого лица, для которого имущество отца еще не составляет богатст¬ва, хотя установленное содержание и представляется долгом, лежащим на его родите¬лях. Этот случай противоположен также случаю жены богатого человека, потому что, если она бедна, то не может считаться богатою имуществом своего мужа или богатою вследствие получаемого от него содержания или сообразно с этим содержанием.
Платить какую-либо долю заката лицам, принадлежащим к племени хашими, незаконно, потому что Пророк сказал: «О потомки Хашима! Поистине Господь сде¬лал незаконною для вас гассала и чирк и вместо того повелел вам получать одну пя¬тую с одной пятой воинской добычи». Под термином «гассала» должно понимать в данном случае закат с имущества, получение которого незаконно для лиц, принад¬лежащих к племени хашими (в противоположность садака-нафль). Термин «чирк» имеет такое же значение. Под племенем хашими должно понимать роды: Али, Аббаса, Джафара, Укаиль и Харис-ибн-Абдул-Муталлиба, которые ведут свое происхож¬дение от Хашима, сына Манафа. В цитированных выше словах Пророка обозначен Хашим, прадед Пророка, который также дал свое имя племени .
Закат считается уплаченным, если по ошибке он получен лицом, не имеющим на него права. Если кто-либо даст другому закат, ошибочно предполагая, что это лицо уместно может его получать, и впоследствии узнает, что оно богато, или хашими, или неверный, или если это лицо даст закат кому-либо в темноте и впоследствии узнает, что получивший закат — его отец или сын, то в этих случаях закат счита¬ется уплаченным вполне и обязательство платить его — прекратившимся. Так учат Абу Ханифа и имам Мухаммад. Абу Юсуф говорит, что в приведенных выше случаях обязательство платить закат должно считаться продолжающимся, потому что лицо, дающее его по ошибке, всегда могло собрать необходимые сведения о том, кому оно дает закат, ранее самого факта уплаты его. Поэтому вследствие виновности его в яв¬ной небрежности подобный акт должен считаться недействительным, а установлен¬ный закат — долгом, лежащим на нем; точно так же, как и в том случае, когда кто- либо имеет выбор между несколькими сосудами воды, из которых одни чисты, а дру¬гие нечисты, или несколько одеяний, из которых одни чисты, а другие осквернены, причем, если это лицо после дознанного рассуждения выберет один из этих сосудов для совершения установленных омовений или наденет одно из этих одеяний и, на¬девши его, произнесет молитвы, а впоследствии окажется, что им совершена ошиб¬ка, то для него считается обязательным повторить омовение или молитвы.
Абу Ханифа и имам Мухаммад подкрепляют свое мнение относительно рассмат¬риваемого случая преданием о решении Пророка, произнесенном при подобных же обстоятельствах. Кроме того, они доказывают, что можно составить себе представле¬ние о положении и обстоятельствах кого-либо лишь из известных предположений и что подобное представление не может обладать достаточною достоверностью, разве как по личному мнению лица, дающего закат. Случай этот аналогичен такому, когда кто-либо при произнесении молитвы, желая обратиться лицом к Каабе, обратится в другую сторону и произнесет молитвы, причем для него необязательно повторить молитву. Известно, как мнение Абу Ханифы, что при уплате таким образом зака¬та по ошибке лицу богатому обязательство платить его считается выполненным, но что оно не будет выполнено, если закат дан по ошибке хашими, предку или потомку лица, дающего его; однако «Захири-Риваят» согласен с толкованием, изложенным выше. Все изложенное здесь основано на том предположении, что закат был уплачен по должном рассуждении и в том убеждении со стороны дающего, что лицо, полу¬чающее закат, представляется уместным объектом его; если же дающий закат не рас¬суждал или же, если по рассуждении все-таки остается некоторое сомнение, то закат не может считаться уплаченным, если только не окажется впоследствии, что полу¬чивший его мог считаться уместным объектом заката.
Обязательство платить закат считается выполненным при уплате его по ошибке лицу, не имеющему на него права, если только это лицо не будет рабом или мукатабом платящего закат. Если кто-либо уплатит закат другому и затем откроет, что этот дру¬гой — его собственный раб или мукатаб, то подобный акт не может считаться закон¬ною уплатою установленного заката, потому что в данном случае переход собствен¬ности (как уже замечено выше) не имеет места, а уплата заката обусловлена полным переходом собственности.
Не считается уместным платить закат лицу, владеющему полным нисабом како¬го-либо имущества, так как подобное лицо считается подходящим под определение «гани» (богатого), потому что этим термином на языке закона обозначается лицо, владеющее ниеабом. Однако условием для того, чтобы какое-либо лицо считалось за гани, поставлено владение ниеабом, свободным от всякого рода обременении или ис¬ков (каковы долговые обязательства) и тому подобного; с этого же количества свобод¬ного имущества заката не должно быть законно взимаемо, так как обязательство пла¬тить его обусловлено приращением нисаба (в продолжение срока хавляни-хавля).
Другие лица, которым законно может быть уплачиваем закат. Закат может быть за¬конно уплачиваем лицу, владеющему собственностью в размере меньшем нисаба, хотя бы оно обладало телесным здоровьем и было способно к труду, потому что та¬кое лицо может считаться факиром, а факир является одним из точно обозначен¬ных (в Коране) объектов распределения заката, а также и потому еще, что действи¬тельная нужда трудно может быть установлена. Поэтому приведенное выше правило должно быть применяемо к лицам тех категорий, которые считаются нуждающими¬ся в помощи; а необладание имуществом в размере нисаба должно считаться доста¬точным указанием на стесненные обстоятельства владельца его.
Если кто-либо даст кому-либо часть причитающегося с его имущества заката суммою до двухсот дарагимов или более, то такой поступок гнусен, но тем не ме¬нее законен. Имам Зуфар находит, что такой поступок незаконен, потому что лицо, получившее закат в таком размере, становится гани , что может повести к такому заключению, что закат дан гани. На это наши ученые возражают, что обогащение лица, получившего закат в таком размере, является следствием самого этого получе¬ния и что поэтому такое лицо не подходит под определение «гани» до получения за¬ката; однако когда вследствие получения заката кто-либо может стать «гани», то та¬кой акт (со стороны платящего закат) гнусен точно так же, как гнусна молитва, про¬изнесенная вблизи какой-либо нечистоты.
Абу Ханифа сказал: «Я считаю в высшей степени похвальным давать факиру за¬кат в таком размере, какой освобождает его от необходимости просить милостыню в продолжение этого дня».
Закат одного города не может быть передаваем в другой, за исключением некоторых случаев. Перевод заката из одного города в другой представляется гнусным, потому что прежде всего должно уплачивать закат жителям своего города, ищущим закат; а также и потому еще, что при уплате заката должны быть принимаемы во внимание права джавара (соседства). Поэтому гнусно переводить установленный закат из сво¬его родного города в другой, за исключением тех случаев, когда предполагается об¬ратить его в пользу родственников или лиц, нуждающихся больше, чем жители род¬ного города лица, платящего закат, так как в первом случае представляется необхо¬димым выполнить особые обязанности кровного родства, а во втором необходимо оказание помощи тем, кто в ней наиболее нуждается. Однако, хотя перевод заката из одного города в другой, за исключением случаев, изложенных выше, считается гнус¬ным, тем не менее подобный акт равносилен действительной уплате заката, потому что термин «факир», которым в священных писаниях обозначена одна из категорий лиц, являющихся приличными объектами распределения заката, имеет смысл об¬щий, а не местный.

Глава VIII
О САДАКА-ФИТР

Определение термина. Термином «садака-фитр» обозначаются милостыни, разда¬ваемые бедным по случаю идуль-фиттир, или праздника окончания поста.
Обязательность садака-фитра. Садака-фитр обязателен для всех свободорожденных мусульман, владеющих свободною от долгов собственностью в размере нисаба. Обязательность садака-фитр основана на постановлении Пророка, который сказал в речи по поводу окончания поста: «Пусть всякий человек, как малолетний, так и со¬вершеннолетний, раздаст бедным половину саа пшеницы или же один саа проса или ячменя». Это изречение Пророка передано нам Солаба-ибни-Адви; но, как принад¬лежащее к разряду хадиси-ахад , оно устанавливает лишь нравственное, но не рели¬гиозное обязательство.
Условия обязательности садака-фитр. Обязательность садака-фитр обусловлена свободорожденностью в тех видах, чтобы передача его была полною. Обязательность эта обусловлена исламом, или правоверием, в тех видах, чтобы этот дар имел харак¬тер жертвы и акта благочестия, на которые немусульмане считаются неправоспособ¬ными. Владение нисабом также поставлено условием обязательности садака-фитра, потому что Пророк объявил: «Милостыни можно ожидать лишь от излишков бога¬тых». Имам Шафии говорит, что садака-фитр обязателен для всякого лица, обладаю¬щего имущественною собственностью в размере дневного пропитания его самого с семейством; но вышеприведенное наставление Пророка является доказательством против него. Нужно заметить, что нормою для богатства поставлен нисаб, потому что он является нормою, определенною законом; однако сделана оговорка, чтобы этот нисаб был свободен от всякого рода обременении, потому что нисаб, не свобод¬ный от них, считается несуществующим; но приращение нисаба не представляется необходимым условием. С владением нисабом, как объяснено выше, связаны три рода обязательств: во-первых, запрещение принимать милостыню; во-вторых, обя¬зательство приносить жертву и, в-третьих, обязательство давать садака-фитр.
Лица, для которых или от лица которых обязателен садака-фитр. Садака-фитр (в установленном выше размере) обязателен для каждого лица, подлежащего уп¬лате его, потому что Ибн-Эмир передает, что Пророк установил садака-фитр в ка¬честве абсолютного обязательства (фарз) для всего человечества и для обоих полов безразлично.
Всякий обязан уплачивать садака-фитр за своих малолетних детей, так как он яв¬ляется их опекуном и содержание их представляется долгом, на нем лежащим; поче¬му и выполнение лежащего на этих малолетних обязательства садака (милостыни), составляющего часть установленного для них содержания, также лежит на отце или лице, заменяющем его. Точно таким же образом всякий обязан вносить установлен¬ный садака-фитр за своих рабов и рабынь, потому что он является их попечителем и содержание их зависит от него. Все высказанное выше основано на том предполо¬жении, что рабы находятся во владении рассматриваемого лица не в качестве объек¬та торговли, а равно что дети его не владеют каким-либо отдельным и независимым имуществом, потому что в этом последнем случае, по мнению двух шейхов, садака- фитр должен быть уплачиваем из такого их имущества. Имам Мухаммад не согласен с последним их мнением. Оба шейха возражают, что законодатель приравнивал са¬дака-фитр к установленному нафака (содержанию, положенному для жены, детей, родителей и иных родственников) и что поэтому садака-фитр должен рассматри¬ваться наравне с нафака.
Лица, для которых или от лица которых садака-фитр необязателен. Муж не обязан уплачивать садака-фитр за жену, потому что его права попечительства и содержания по отношению к ней неполны, так как право попечительства мужа над женою име¬ет силу лишь в пределах права брачного владения, а обязательство давать содержа¬ние охватывает лишь пищу, платье и жилище, которым присвоен термин «раватиб» (предметы первой необходимости); свыше же этого на нем не лежит никаких обяза¬тельств. Равно не обязан никто уплачивать садака-фитр за своих совершеннолетних детей, хотя бы они и составляли часть его семейства, потому что над ними родителям йе присвоено никаких прав попечительства или опекунства. Но если кто-либо упла¬тит садака-фитр за свою жену или за своих совершеннолетних детей, хотя бы ими и не было на то выражено желания, то такая уплата тем не менее представляется за¬конною в силу принципа благосклонности, причем согласие их на такую уплату, в силу общепринятого обычая, подразумевается само собою.
Никто не обязан платить садака-фитр за своих мукатабов; равно не обязан и мукатаб платить его за собственный счет, потому что он считается принадлежащим к категории факиров (малоимущих).
Исключение. Всякий обязан платить садака-фитр за своих мудаббаров и умми-валяд, потому что над ними господин имеет полную власть.
Уплата садака-фитр за рабов, содержимых в качестве объекта торговли, необяза¬тельна. Никто не обязан платить садака-фитр за своих рабов и рабынь, предназна¬ченных к продаже в качестве товара. Имам Шафии доказывает, что уплата садака- фитр и за таких рабов обязательна и что она должна производиться владельцем, как равно им же должен уплачиваться установленный за них закат. Одним словом, имам Шафии считает, что садака-фитр должен быть взимаем с раба, а закат — с владельца его по двум отдельным и различным поводам и что, следовательно, подобная уплата не может быть понимаема в смысле повторения садака-фитр с одного и того же иму¬щества. По мнению же наших ученых, обязательство уплаты садака-фитр за рабов лежит на владельце их, точно так же, как и обязательство платить закат с них; следо¬вательно, если бы уплата первого (то есть садака-фитр) была обязательна, то таким путем было бы взимаемо два садака с одного и того же имущества в продолжение од¬ного года, что незаконно.
Садака-фитр необязателен при владении рабом в доле с кем-либо другим. При вла¬дении рабом в доле с кем-либо садака-фитр необязателен ни для одного из владель¬цев его, потому что ни один из них в отдельности не имеет полной власти над ним, а равно и не обязан доставлять ему полное содержание. Точно так же при владении в доле двумя или более рабами ни на одном из таких владельцев (по мнению Абу Ха¬нифы) не лежит обязательства уплачивать садака-фитр. Оба ученика говорят, что в этом случае садака-фитр обязателен для совместных владельцев, но лишь в таком размере, пропорционально долям владения их, который равнялся бы садака-фитр с одного или нескольких полных рабов, а не с дробных частей их. Например, если два человека совместно владеют пятью рабами, то каждый из них обязан уплатить сада¬ка-фитр за двух, а не за двух с половиною рабов. Однако некоторые утверждают, что оба ученика согласны с приведенным выше мнением Абу Ханифы, потому что доля каждого отдельного владельца не может быть собрана с какого-либо раба или ра¬бов до разделения владения, следовательно, ни один из этих рабов не принадлежит кому-либо из владельцев в частности.
Уплата садака-фитр за рабов-неверных обязательна. Мусульмане обязаны платить садака-фитр за своих неверных рабов в силу авторитетов предания, сообщенного Солаба-ибн-Адви и уже цитированного выше, потому что в этом предании термин «рабы» употреблен в общем смысле и не ограничен одними рабами-мусульманами. Кроме того, из преданий, сообщенных Аббасом, видно, что Пророк сказал: «Плати¬те садака-фитр за каждого свободорожденного, а также за каждого раба, независимо от того, будет ли он христианином, иудеем или язычником». Далее, уплата садака- фитр обязательна, потому что в данном случае может быть установлен повод к этому обязательству и владелец раба правоспособен к принятию этой ответственности на себя. Имам Шафии утверждает, что в этом случае не должно быть уплачиваемо ни¬какого садака-фитр, потому что обязательство платить его лежит на самом рабе, а не на владельце его; а раб (в рассматриваемом случае) не правоспособен к такому обя¬зательству как неверный.
Уплата садака-фитр за раба, принадлежащего неверному, необязательна. Если раб будет мусульманином, а господин его неверным, то в этом случае за такого раба не должно быть уплачиваемо никакого садака-фитр, по мнению всех ученых; по мне¬нию наших ученых — потому, что они считают, что обязательство садака-фитра за раба лежит на господине его, а в данном случае господин — неверный; по мнению же имама Шафии, потому, что он считает обязательство садака-фитр лежащим на самом рабе и уплату его обязательной для господина раба; в данном же случае госпо¬дин раба не правоспособен к уплате садака-фитр как неверный.
Случай раба, проданного с правом предоставления свободного выбора одной из тор¬гующих сторон. Если раб будет продан, причем одной из торгующих сторон, покупа¬телю или продавцу, будет предоставлено право свободного выбора, так что оно мо¬жет быть заявлено на последующем за сделкою празднике фитра, то в этом случае садака-фитр за этого раба должен быть уплачен той из торгующих сторон, которой будет окончательно принадлежать этот раб. Имам Зуфар доказывает, что обязатель¬ство уплаты садака-фитр лежит на той из торгующих сторон, которой предоставле¬но право свободного выбора, потому что власть над этим рабом de facto принадле¬жит ему. Имам Шафии утверждает, что эта власть принадлежит тому, кто владеет ра¬бом в промежуток времени до окончательного заключения сделки и кого он считает за покупщика, на том основании, что уплата садака-фитр представляется одним из обязательств, сопряженных с правом владения, точно так же, как с ним сопряжено обязательство доставлять установленное содержание. Наши ученые доказывают, что владение рабом в настоящем случае представляется делом еще невыясненным, по¬тому что, если то лицо, которому предоставлено право свободного выбора, пожела¬ет расторгнуть сделку, то право владения рабом возвращается продавцу; но, с другой стороны, если это лицо даст свое согласие на сделку купли-продажи и тем сделает ее действительною, то раб становится собственностью покупателя с момента первона¬чального заключения этой сделки; а так как действительное право владения этим ра¬бом таким образом не выяснено, то остается невыясненным и связанное с этим пра¬вом обязательство платить садака-фитр. Это противоположно нафака, которое пред¬ставляется необходимым изо дня в день, в виде удовлетворения естественных нужд, почему уплата его не может быть никаким образом отлагаема. Если же этот раб будет предметом торговли, то по отношению к должному с него закату существует такая же разница мнения между учеными.
Раздел. О количестве садака-фитр и о сроках обязательности и уплаты его
Размер садака-фитр и те предметы, которыми он может быть уплачиваем. Садака-фитр пшеницею, мукою, отрубями или сушеными плодами уплачивается в размере половины саа; финиками же или ячменем — в размере одного саа. Оба ученика гово¬рят, что в отношении уплаты садака-фитр сушеные плоды, по одному из преданий, должны быть приравнены к ячменю; с таким толкованием согласен и Абу Ханифа. Первое толкование приведено в «Джами-ус-Сагире». Имам Шафии утверждает, что всеми этими предметами садака-фитр должен взиматься в размере одного саа, по¬тому что Абу Сеид-Кудури замечает, что таков был обычный садака-фитр всякого рода предметами во времена Пророка. Наши ученые поддерживают свое мнение из¬ложенным выше преданием, принадлежащим Солаба-ибн-Адви, и толкование всех спутников Пророка (каковы Халифа-Рашидутдин и другие) также согласно с тол¬кованием наших ученых; цитируемое же имамом Шафии предание, принадлежа¬щее Абу Сеиду, показывает лишь то, что во времена Пророка люди давали более чем строго обязательно. Оба ученика доказывают (в подтверждение своего мнения, что сушеные плоды должны быть приравнены к ячменю), что хурма (сушеные финики) представляется одним видом сушеных плодов; а так как они рассматриваются на¬равне с ячменем, то отсюда следует, что все сушеные плоды, как принадлежащие к одной и той же общей категории, должны подчиняться этому правилу. Абу Ханифа возражает на это, что сушеные плоды и пшеница соответствуют друг другу, потому что как бедные едят пшеничную муку вместе с отрубями, так точно едят они и су¬шеные плоды вместе с зернами или ядрами их; финики же тождественны с ячменем, потому что ядра фиников отбрасываются при еде, точно так же, как и ячменные от¬руби. Ячменная мука должна почитаться наравне с ячменем, но при уплате садака- фитр мукою или отрубями ячменя либо пшеницы лучше всего принимать во внима¬ние стоимость их, то есть, если, например, стоимость половины саа пшеницы равна стоимости половины саа пшеничной муки, то лишь в таком случае можно пшени¬цу заменять мукою; то же соображение имеет силу и относительно ячменя и ячмен¬ной муки. Это не замечено в «Джами-ус-Сагире», потому что в большинстве случаев стоимость пшеничной и ячменной муки не ниже, а несколько выше стоимости зер¬на этих хлебов.
При уплате садака-фитр хлебом должна быть принимаема во внимание лишь стоимость его; таково одобряемое всеми толкование.
Половина саа, о которой говорится здесь, должна быть установлена, по мнению Абу Ханифы, взвешиванием; по мнению же двух учеников, ее следует отмеривать.
При уплате садака-фитр мука предпочитается пшенице, а деньги предпочитают¬ся муке (по толкованию Абу Юсуфа), потому что деньги удовлетворяют нужды наи¬более полным образом, а мука наиболее скоро, в противоположность пшенице, ко¬торая должна быть измолота до употребления в пищу. Известно, как мнение Абубе-кра-Айямуша, что пшеница должна быть предпочитаема и муке, и деньгам, потому что всеми допускается, что садака-фитр уместно уплатить пшеницею, между тем как относительно муки и денег существует разногласие в мнениях.
По Абу Ханифе и имаму Мухаммаду, саа состоит из восьми ратлей иракских . Абу Юсуф говорит, что саа состоит лишь из пяти с третью ратлей, потому что Про¬рок сказал: «Наш саа меньше, чем саа других». Оба крайние (старший и младший из трех правоучителей, Именно — Абу Ханифа и имам Мухаммад) возражают на это: из¬вестно, что Пророк совершал вузу (неполное омовение) количеством воды, равным одному миду (который равен двум ратлям), а гусль (полное омовение) — количест¬вом воды, равным одному саа (=восьми ратлям); саа Омара имел такую же величину. Кроме того, этот саа мал, по сравнению с саа хашими, бывшим в общем употребле¬нии (во время Пророка), почему можно законно считать саа, упомянутый в преда¬нии, приведенном выше, за надлежащую единицу меры для уплаты садака-фитр.
Срок начала обязательства платить садака-фитр. Обязательство совершать сада¬ка-фитр начинается с рассветом для праздника фитр; то есть наступлением этого точно определенного срока обусловлено это обязательство. Имам Шафии доказыва¬ет, что обязательство платить садака-фитр начинается с заходом солнца в последний день поста рамазана. Вследствие такой разницы мнений, если (например) неверный примет ислам или если родится ребенок накануне праздника фитр, то, по мнению наших ученых, этим устанавливается обязательство садака-фитр с этого новообра¬щенного мусульманина или с этого новорожденного ребенка; по мнению же имама Шафии, садака-фитр не должен быть взимаем. С другой стороны, по его же мнению, если ребенок или раб (рабыня) умрет в последнюю ночь рамазана, то садака-фитр должен быть взят с них; наши же ученые держатся противного мнения. В рассмат¬риваемом случае доводы имама Шафии заключаются в следующем: садака-фитр, по существу своему, связан с фитром (актом прекращения поста), как то показывает со¬единение слов, а заход солнца в последний день рамазана уже может почитаться за фитр, потому что пост может быть прекращен в это время. На это наши ученые воз¬ражают, что хотя садака-фитр несомненно связан с актом фиттира, но сам акт этот должен быть отнесен ко дню, а не к ночи; почему праздник этот обозначается слова¬ми «айямуль-фитр» (день прекращения поста), а не словами «ляиль-уль-фитр» (ночь прекращения поста). Отсюда видно, что обязательство совершать садака-фитр свя¬зано с утром праздника фитр, а не с его кануном.
В высшей степени похвально уплачивать садака-фитр в день праздника фит- ра до отправления в мечеть для произнесения установленных для этого праздника молитв, потому что так делал Пророк, а также и потому еще, что правило относи¬тельно садака-фитр было преподано в виде облегчения нужд бедных путем такого дара, дабы дать им возможность радоваться празднику и с веселием в душе испол¬нять установленные для него обряды. Такое намерение Пророка можно считать наиболее уместно выполненным, если садака-фитр будет роздан до произнесения праздничной молитвы.
Уплату садака-фитр до наступления праздника фитра следует считать законною, потому что выполнение обязательства во всякий данный момент после установле¬ния повода к этому обязательству законно, точно так же, как законна уплата заката до истечения хавляни-хавля.
Если кто-либо не уплатит садака-фитр в день праздника фитр, то обязательст¬во этой уплаты тем не менее остается в силе, и уместно выполнить его впоследст¬вии, потому что оно наложено в виде облегчения бедных и такое назначение его ос¬тается в силе. Это противоположно жертвоприношению, обязательность которого, если оно упущено в день айямун-нахр (день жертвоприношения, десятый день меся¬ца зиль-хиджи), лишается своей силы, потому что оно представляется единственно актом благочестия, причем нужды и права других лиц ни в чем не затронуты.

КНИГА II
О НИКАХ, ИЛИ БРАКЕ
Определение термина. Слово «никах» в первоначальном смысле выражало поня¬тие о физическом совокуплении. По мнению некоторых ученых, словом выражается понятие о союзе вообще. На юридическом языке словом обозначается особого рода частный договор, имеющий целью узаконить деторождение.
Глава I. Вступление.
Глава II. Об опеке и равенстве между брачашимися сторонами.
Глава III. О махре, или приданом (брачный дар, вено).
Глава IV. О браках рабов.
Глава V. О браках неверных.
Глава VI. О кисме, или разделении брачного сожительства.

Глава I
ВСТУПЛЕНИЕ
Виды заключения брачного договора. Брак заключается, то есть совершается и за¬конно утверждается,’устно, посредством заявления (под чем закон разумеет речь пер- воговорящей из договаривающихся сторон) и согласия (ответная речь другой сторо¬ны). И заявление, и согласие должны быть выражены в прошедшем времени, кото¬рое юридическою практикою дано наиболее отвечающим требованиям этого вида договора .
Брак также может быть заключен выражением заявления в повелительном на¬клонении — одною из сторон и согласия в прошедшем времени — другою сторо¬ною. Так, мужчина может сказать другому: «Заключи брак твоей дочери со мною», а тот ответит ему: «Я заключил» (подразумевается: «брак моей дочери с тобою»). Та¬кой порядок заключения брачного договора будет законным, так как слова: «Заклю¬чи брак твоей дочери со мною» выражают доверенность на заключение брачного договора. С другой стороны, как то будет объяснено ниже, при совершении брака третье лицо может быть уполномочено обеими брачащимися сторонами на заключе¬ние брачного договора; откуда видно, что ответ отца: «Я заключил» заменяет собою и заявление, и согласие, как если бы он сказал: «Я заключил брак и я согласился на заключение брака».
Брак также может быть заключен посредством слова «никах», брак, когда жен¬щина говорит мужчине: «Я сочеталась браком с тобою за такую-то сумму денег» , а мужчина ей отвечает: «Я согласился»; равно посредством слова «тазвидж», брачный договор, когда женщина говорит: «Я заключила брачный договор с тобою», а муж¬чина ей отвечает, как в предыдущем случае: «Я согласился»; также посредством сло¬ва «хиба» , дар, когда женщина говорит: «Я подарила себя тебе»; далее, словом «там-лик», передача, когда она говорит: «Я передала себя тебе»; наконец, словом «садака», милостыня, когда женщина говорит: «Я дала себя тебе в милостыню».
Имам Шафии полагает, что брак может быть заключен исключительно словами «никах» и «тазвидж». По его мнению, термин «тамлик» (например) не содержит в себе понятия брака ни в буквальном, ни в переносном смысле; в буквальном — по¬тому, что этот термин никогда не употребляется для выражения понятия брака; в пе¬реносном же — потому, что всякая метафора получает особый определенный смысл лишь при условии правильности ее применения, чего в данном случае нет, так как под терминами «никах» и «тазвидж» подразумеваются совокупление, союз (как было замечено раньше), а между владеющим и владеемым не существует никакого сою¬за. Наши ученые в этом случае приводят тот довод, что передача является причиною права на физическое совокупление (например, в случае передачи другому владения женщиною-рабою), заключающегося по существу в праве на личность; браком так¬же устанавливается право на физическое совокупление. Следовательно, если пере¬дача и брак являются причинами, одинаково устанавливающими право на плотское совокупление, то первым термином (тамлик) может, в переносном смысле, быть за¬меняем последний (никах).
Брак может быть заключаем посредством слова «байа», продажа, когда женщи¬на говорит мужчине: «Я продала себя в твои руки». Такой порядок заключения брака одобряется, так как продажа дает покупающему право на личность, а в праве на лич¬ность заключается право на физическое совокупление, откуда видна правильность отождествления, в переносном смысле, продажи с браком.
Брак, согласно толкованию «Риваяти-Сахиха», не может быть заключаем словом «иджара», наем (например, если бы женщина сказала мужчине: «Я отдала себя тебе в наем за столько-то»); ни словом «ибохат», позволение; ни посредством «ихлаль», узаконения; ни через «иарат», заем. Ни один из этих терминов не выражает основа¬ния права на физическое совокупление. Равно брак не может быть заключаем через «васият», завещание, так как оно не дает права на владение завещанным ранее смер¬ти завещателя; брачный же договор, правильно изложенный с формальной стороны, но имеющий быть исполненным после смерти одной из брачащихся сторон, был бы недействителен, следовательно, в данном случае (завещания как термина для заклю¬чения брака) это соображение применимо a fortiori.
Брак должен быть заключаем в присутствии свидетелей. Брак между мусульмана¬ми не может быть заключен иначе, как в присутствии двух свидетелей мужского пола или одного мужчины и двух женщин, совершеннолетних, в здравом уме и мусуль¬ман. Свидетели эти могут быть и беспорочными, и не вполне беспорочными, и даже из лиц, подвергавшихся наказанию за клевету. Автор настоящего сочинения нахо¬дит, что наличность свидетельских показаний составляет существенное условие пра¬вильности брака, так как Пророк сказал: «Брак без свидетелей не считается браком». Этим правилом опровергается толкование имама Малика, который утверждает, что для правильности брака достаточною является гласность, а не положительные сви¬детельские показания.
Условия, которым должны удовлетворять свидетели при браке. Необходимо, что¬бы свидетели были люди свободные, так как свидетельские показания рабов недей¬ствительны вследствие неправоспособности их действовать sui juris; чтобы свидете¬ли были совершеннолетние и в здравом уме, так как несовершеннолетние и идиоты признаются неспособными действовать самостоятельно. Наконец, они непременно должны быть мусульмане, так как свидетельство неверного относительно мусульман незаконно.
При заключении брака свидетелями могут быть такие лица, свидетельство которых не было бы принято в других случаях. Пол свидетелей не составляет существенного условия для их правоспособности, так что брак может быть законно заключен в при¬сутствии мужчины и двух женщин; равно несущественно важным условием пред¬ставляется и неопороченность свидетелей, так что (согласно толкованию наших уче¬ных) брак, заключенный в присутствии двух фаасыков , неправедных людей, имеет законную силу. Имам Шафии утверждает, что неопороченность свидетелей — су¬щественное условие* так как свидетельское показание заслуживает почтения и ува¬жения, ибо Пророк сказал: «Оказывай почтение свидетелям», а фаасыки недостой¬ны такого почтения, скорее наоборот. На это наши ученые возражают, что фаасыки дееспособны относительно самих себя и что поэтому право свидетельства, конечно, также должно быть им присвоено, раз они не признаются недееспособными отно¬сительно других; кроме того, фаасык имеет право исправлять должности султана и имама, следовательно, он также может стать казием или свидетелем. Лицо, подверг¬нутое наказанию за клевету, как обладающее общею правоспособностью, может так¬же быть свидетелем при браке в том что касается заявления и согласия, но не далее, так как есть положительное запрещение принимать свидетельство таких лиц, за ис¬ключением вышеизложенного случая; равно допускается в этом случае и в такой же мере свидетельство слепых, а также детей брачашихся сторон, недопустимое в дру¬гих случаях.
Неверные могут быть свидетелями при совершении брака неверной женщины. Если мусульманин сочетался браком с женщиною-неверною (немусульманкою) в присут¬ствии двух свидетелей-немусульман же мужского пола, то такой брак правилен в гла¬зах закона, по толкованию Абу Юсуфа и Абу Ханифы. Имамы Мухаммад и Зуфар ут¬верждают, что такой брак незаконен, потому что свидетельствование о заявлении и согласии при совершении брака равносильно свидетельскому показанию вообще, а такое показание неверных относительно мусульман незаконно. На это возражение оба старших учителя отвечают, что при совершении брака свидетельское показание тре¬буется не для разрешения какого-либо вопроса о собственности (например, о придан¬ном или брачном даре), но лишь для установления права супруга на брачное сожитие.
Посредник брачного договора в известных случаях может быть свидетелем при его со¬вершении. Если кто-либо пожелает, чтобы другой заключил брак его малолетней до¬чери с третьим лицом, и этот другой тут же, в присутствии желающего, заключит этот брак, причем, кроме двух вышеупомянутых лиц (лица, желающего отдать свою мало¬летнюю дочь в брак третьему лицу, и посредника этого акта), будет еще одно лицо в качестве свидетеля, то таким порядком заключенный брак должен считаться закон¬ным. В этом случае одною из брачащихся сторон является отец, как заместитель своей малолетней дочери, а посредник, который является лишь выразителем воли отца, не участвуя сам в качестве стороны в брачном договоре, должен считаться дееспособным свидетелем наравне с другим лицом, присутствующим в качестве такового. Но если отец малолетней дочери удалится и не будет присутствовать при совершении брачного договора, то брак будет недействителен, так как в этом случае он уже не будет замес¬тителем своей дочери, а это заместительство перейдет к посреднику, который таким образом явится действующим за одну из брачащихся сторон, чем утрачивает дееспо¬собность в качестве свидетеля при совершении брачного договора. В этом случае брак будет заключен при наличности лишь одного свидетеля, а одного свидетеля при браке недостаточно, следовательно, брак будет недействителен.
То же правило применимо в том случае, когда отец заключает брак своей совер¬шеннолетней дочери в присутствии одного свидетеля, кроме самого себя: если дочь присутствует при заключении брачного договора, то брак действителен, в против¬ном же случае — недействителен.

Раздел. О запрещенных степенях родства и свойства при совершении брака, то есть о женщинах, с которыми можно законно сочетаться браком и о таких, брак с которыми является незаконным
Незаконно сочетаться браком с матерью или с бабкою. Мужчина не может женить¬ся ни на своей матери, ни на своей бабке с отцовской или с материнской стороны, так как Господь говорит в Коране: «Ваши умм (то есть ваши матери) и ваши доче¬ри запрещены вам», а первоначальный смысл слова «умм» (мать) есть «начало», или «корень», откуда видно, что бабки включены в это запрещение. Сверх того, все наши ученые единогласно утверждают, что такой брачный союз незаконен.
Равно незаконно жениться на дочери или внучке. В силу вышеприведенного текста Корана мужчина не может жениться ни на своей дочери, ни на своей внучке, ни во¬обще на ком бы то ни было из своих прямых потомков женского пола.
Также незаконным будет брак с сестрою, теткою или племянницею. В цитирован¬ном выше запрещении включены сестры, дочери сестер и братьев, тетки с отцовской и материнской сторон; равно тетки отца и тетки матери с отцовской и с материн¬ской сторон; дочери всех братьев — родных, единокровных и единоутробных; доче¬ри всех сестер — родных, единокровных и единоутробных: термины амма, хала, ах и ухт, встречающиеся в вышеприведенном тексте Корана, применимы ко всем этим степеням родства.
Нельзя жениться на теще. Мужчина не может вступить в брак с матерью своей жены независимо от того, имел ли он в браке плотское соитие с ее дочерью или нет. Всемогущий запретил подобного рода брачный союз без всякого указания на это об¬стоятельство.
Также нельзя жениться на падчерице. Мужчина не может жениться на дочери сво¬ей жены в том случае, когда он имел в браке плотское соитие с матерью. Этим об¬стоятельством, по тексту закона, определяется незаконность подобного брака неза¬висимо от того, принадлежит ли дочь вместе с матерью к числу обитательниц гарема своего отчима. Но самый текст, который гласит так: «Ваши женщины, живущие в ваших гаремах, дочери ваших жен, с которыми вы имели брачное соитие, незаконны для вас», указывает лишь на обычай, по которому дочери женщин, вступающих в но¬вый брак, следуют за своими матерями в дом отчима, а не на то, что подобное совме¬стное жительство дочери с матерью в гареме отчима (ради чего она считается одною из обитательниц этого гарема) будто бы незаконно .
Равно нельзя жениться на мачехе, ни на жене деда. Такой брак будет незаконным, так как Господь повелел: «Не вступайте в брак с женами ваших родителей и предков».
Ни на снохе, ни на внучатой снохе. Равно незаконным будет и такой брак, ибо Всемогущий сказал: «Не вступайте в брак с женами ваших сыновей, ни с дочерьми, рожденными от ваших чресл».
Ни на кормилице, ни на молочной сестре. Незаконным будет брак с мол очною ма¬терью или с молочною сестрою, ибо Всемогущий повелел: «Не женитесь на ваших ма¬терях, вскормивших вас грудью, ни на ваших сестрах по груди», а Пророк объяснил: «Все то запрещается по молочному родству, что запрещено по родству кровному».
Нельзя жениться на двух сестрах. Незаконно вступать в брак и иметь соитие с двумя женщинами, которые между собою сестры, а равно незаконно иметь соитие с двумя сестрами по праву владения (говорится о рабах), так как Всемогущий изрек, что такое сожительство с сестрами незаконно.
Частный случай вышеприведенного. Если мужчина вступит в брак с сестрою сво¬ей рабы, не бывшей его наложницею, то такой брак правилен в глазах закона, так как обе стороны, заключившие брачный договор, являются правоспособными. Но вследствие того, что такой брак действителен и имеет законную силу, этот мужчина не может впоследствии иметь плотское соитие с рабою, сестрою своей жены, хотя бы он и не имел в браке плотского соития со своею женою, так как в глазах закона жена — foemina fututa. Равно не может этот мужчина вступать в брачное соитие со своею женою, пока не отрешится от своего права на соитие с ее сестрою (рабою его), или отпустив ее на волю, или отдав ее в жены другому; после же этого он может иметь плотское соитие со своею женою. Такой порядок рекомендуется к исполнению во избежание даже внешнего сожительства с сестрами. При соблюдении этого порядка не произойдет нарушения закона, так как в глазах его женщина-раба — не foemina fututa, пока она остается рабою.
Другой частный случай. Если случится, что мужчина состоит в браке с двумя сест¬рами через два отдельных брачных договора и неизвестно, который из них заключен раньше, то оба брака должны быть расторгнуты , так как очевидно, что брак с одною из сестер должен считаться незаконным, но неизвестно, с какою именно. В этом случае ни один из рассматриваемых браков не может быть признан законным, так как невозможно установить их относительное старшинство, и признание законно¬сти одного из браков будет недействительным как не дающее никакого преимуще¬ства брачащимся сторонам: преимущебтвом брака является законное деторождение, а деторождение невозможно без плотского соития сторон, которое в данном случае не может законно иметь места по неозначенности одной из сторон, именно — жен¬щины. Мало того, такое признание законности брака было бы несправедливо отно¬сительно обеих брачащихся сторон как налагающее на них узы брака без преимуще¬ства брачного по закону соития, на которое в данном случае ни одна из брачащих¬ся сторон не имеет законного права. По всем этим причинам оба брака необходимо должны быть расторгнуты. В этом случае каждая из сестер имеет право на полови¬ну приданого, или брачного дара. Если бы одна из них могла доказать старшинство брачного договора, в котором она является участвующею стороною, то она имела бы право на брачный дар полностью; но в этом случае старшинство браков остается не¬установленным, почему брачный дар делится между обеими сестрами.
Иные ученые утверждали, что такой порядок должен быть соблюден лишь в том случае, когда между сестрами возникает спор о старшинстве совершения бра¬ка и каждая стоит на своем, не будучи в состоянии представить доказательств, под¬тверждающих ее заявление; в том же случае, когда обе сестры объявляют, что они ничего не знают о таком старшинстве, им ничего не следует платить, пока они не согласятся между собою получить по половине брачного дара, на что имеют пра¬во лишь в случае невозможности установить старшинство между браками. Поэто¬му им следует или отстаивать старшинство индивидуальных брачных договоров, или войти в соглашение на получение половины брачного дара на долю каждой; и уже после этого будет правилен приговор, присуждающий половину брачного дара каждой сестре. Если же обе сестры отстаивают первенство браков, заключенных с ними, и представляют в подтверждение своих прав свидетельские показания рав¬ного достоинства, то, по единогласному мнению всех ученых, они обе имеют право на половину брачного дара.
Нельзя вступать в брак с теткою и племянницею. Незаконность такого брака видна из правила, изложенного на этот предмет Пророком в «Захири-Риваяте».
Равно нельзя вступать в брак с двумя женщинами, состоящими между собою в за¬прещенных степенях родства. Здесь под запрещенными степенями родства между двумя женщинами разумеются такие, при которых брак их между собою, если бы одна из них была мужчиною, был бы незаконным. Цель этого запрещения та же, что и запрещения брака между родственниками, именно — предотвращение возможно¬сти смешения родства.
Мужчина может жениться на женщине и ее падчерице. Разрешается вступать в брак с двумя женщинами, из которых одна — вдова, а другая — дочь покойного мужа этой вдовы, прижитая им с другою женою. В этом случае нет ни кровного, ни молочного родства, служащих препятствиями к браку. Имам Зуфар не согласен с таким толко¬ванием и утверждает, что заключенный при этих условиях брак не может считаться законным: если предположить на месте дочери мужчину, то брак между ним и вдо¬вою будет незаконным, и это соображение должно применяться к настоящему слу¬чаю заключения ими брака с одним мужчиною. На это возражение наши ученые от¬вечают, что при определении степени родства между женщинами этим путем родст¬во должно считаться недозволенным в тех случаях, когда, при предположении обеих женщин мужчинами, окажется такая же допустимая, при законном совершении бра¬ка, степень родства. В рассматриваемом же случае, если предположить вдову муж¬чиною, то она могла бы законно вступить в брак со своею падчерицею как дочерью другой, не родственной ей, женщины. Кроме того, в «Накли-Сахих» повествуется, что Абдулла, сын Джабира, вступил в брак с женою и дочерью Али.
Случаи, служащие причинами незаконности брака. Если мужчина совершит блуд с женщиною, то мать и дочь этой женщины запрещены ему. Имам Шафии утвержда¬ет, что они не запрещены, потому что блуд не ведет за собою хурмат-мусахарат, или воспрещение вступать в родство, ибо этот закон, запрещающий вступление в родст¬во, составляет особое отличие, данное служителям Господа божественною благода¬тью, а блуд, как преступление, не может вести к тому, что составляет божественную благодать. На это наши ученые отвечают, что акт плотского совокупления является причиною обоюдного смешения крови участвующих в нем сторон, в силу чего ребе¬нок, который рождается или может родиться как плод этого соития, соответственно этому имеет родство и с матерью, и с отцом, почему и говорится обыкновенно: «Этот ребенок — отпрыск такого-то мужчины и такой-то женщины»; раз же установлено такое родство между ребенком и родителями его, то этим оно устанавливается меж¬ду самими родителями, так как, хотя часть ребенка составляет часть матери, одна¬ко он вполне приписывается отцу, отчего часть матери приписывается ребенку че¬рез отца, и наоборот. А если между мужчиною и женщиною установлено обоюдное участие крови, то отсюда следует, что мать или дочь этой женщины являются как бы по существу матерью или дочерью того мужчины, и мать женщины явилась бы баб¬кою ребенка, родившегося от их соития в блуде. И так она будет корнем корня это¬го отпрыска, а отпрыск — ветвью от ее ветви; но ребенок не может быть ветвью от ее ветви, если не считать блудодея также ее ветвью, а бабку — корнем блудодея; от¬сюда видно, что брак блудодея с матерью женщины, имевшей с ним соитие в блуде, будет незаконным как брак с собственною матерью. То же рассуждение приложено и к дочери.
Если женщина прикоснется в похоти к мужчине (manu penem fricans, stuprum excitat), то мать и дочь этой женщины запрещены ему. Имам Шафии утверждает, что они не запретны. Такая же разница мнений существует в тех случаях, когда мужчина прикоснется в похоти к женщине или увидит ее половые органы; равно, когда жен¬щина смотрит в похоти на детородный орган мужчины. Наши ученые полагают, что во всех этих случаях мать и дочь такой женщины — запретны; имам Шафии же в до¬казательство противного приводит тот довод, что простое смотрение или прикосно¬вение не могут считаться за совершение соития de facto, так что обычные обряды’, требуемые законом после совершения плотского соития, в данном случае не пред¬ставляются необходимыми. На это наши ученые отвечают, что акты, подобные ука¬занным выше, служа причиною или побуждением к плотскому соитию, должны, по смыслу, считаться за таковое.
Если мужчина предается похоти с женщиною до того, что последует изверже¬ние семени, то, по мнению некоторых, это ведет за собою хурмат-мусахарат (запре¬щение вступает в родство) относительно родни этой женщины; однако достоверно, что этого запрещения последовать не может, так как самим актом вневлагалищного извержения семени мужчина показывает, что он не имел намерения совершить соитие, почему этот акт и нельзя считать за таковое. Также полагали некоторые, что упомянутое выше запрещение имеет место при immissionis penem in аnо, так как этого рода акт равносилен прикосновению в похоти; но достоверно, что этим не обусловливается хурмат-мусахарат, так как плотское соитие полов лишь тогда впол¬не отвечает своему определению, когда следствием его может явиться рождение ре¬бенка, чего в данном случае не может быть вследствие самого способа совершения вышеописанного акта.
Мужчина не может вступить в брак с сестрою своей разведенной жены в продолже¬ние всего срока, определенного для иддата последней. Если мужчина разводится со своею женою, полным ли, или уничтожимым разводом, то он не может, до истече¬ния срока ее иддата вступить законно в брак с ее сестрою. Имам Шафии утвержда¬ет, что такой брак будет законным, так как любая из форм развода вполне расторга¬ет брак, и мужчина, имевший плотское соитие со своею разведенною женою во вре¬мя иддата, зная незаконность такого соития, подлежит наказанию как блудодей. На это наши ученые отвечают, что независимо от существа развода, полного или унич- тожимого, первый брак с первою сестрою de facto продолжается до истечения сро¬ка иддата в силу продолжения некоторых его последствий, как то: содержания, ох¬раны и неправоспособности вступать в брак с другим мужчиною. В книге развода не сказано, что муж, имевший плотское соитие со своею разведенною женою во время ее иддата, подлежит наказанию, определенному за блуд; но, по книге наказаний, он подлежит такому наказанию, так как разводом уничтожено право мужа на брачное сожитие, вследствие чего плотское соитие может быть истолковано как блуд. Тем не менее другие права его не уничтожаются разводом до истечения срока иддата (как на то указано выше); поэтому, если бы он вступил в это время в брак с другою сестрою, то это равносильно было бы браку с двумя сестрами, что запрещается.
Брак с рабами. Господин не может вступать в брак со своею рабынею, ни госпожа выходить замуж за своего раба, так как брак установлен на тот предмет, чтобы плод его, ребенок, в равной мере принадлежал и отцу, и матери; состояния же господина и раба противоположны между собою, почему недопустимо, чтобы этот отпрыск де¬лился поровну между господином и рабою или между госпожою и рабом.
Брак с китаби . Законно вступать в брак с женщиною китаби, по слову Господа: «Законны для вас женщины, пребывающие мухсанатами в сектах, упомянутых в пи¬сании» (в этом тексте под термином «мухсанат» подразумевается не мусульманка, а только женщина целомудренная и доброй славы) . Женщины китаби, как свобод¬ные, так и рабы, пользуются равными степенями правоспособности относительно вступления в брак, как то будет показано ниже.
Брак с маджусами (огнепоклонниками). Вступать в брак с маджусами незаконно, по слову Господа: «Вы можете иметь сношения с маджусами, равно как и с китаби, но вы не должны вступать в брак с их дочерьми, ни участвовать в их жертвоприношениях».
Брак с язычницами. Незаконно вступать в брак с язычницами, по слову Кора¬на: «Не вступать в брак с женщиною, поклоняющеюся многим богам, пока она не примет веры».
Брак с сабеянками. Мусульманин может вступить в брак с сабеянкою, если она верует в Писание и пророков; но если она не верует в Писание и поклоняется звез¬дам, то с такою вступать в брак нельзя, так как она — язычница. Несогласие в мне¬ниях между Абу Ханифою и двумя учениками происходит от разницы в воззрениях на сабеян: Абу Ханифа считает их за китаби, а оба ученика — за почитателей звезд.
Брак во время паломничества. И для мужчины, и для женщины законно всту¬пать в брак во время ихрама паломничества. Имам Шафии утверждает, что такой брак должен считаться незаконным, ссылаясь на правило, преподанное Пророком: «Мохримы , не вступайте в брак и не побуждайте к браку», из которого он выводит, что мохрим не должен вступать в брак с женщиною, состоящею под его опекою. На это наши ученые приводят пример самого Пророка, вступившего в брак с Маймуною в бытность свою мохримом. Правило же, цитируемое имамом Шафии, они ис¬толковывают как воспрещение совершать соитие. Придавая слову «никах» значе¬ние слова «вати» , они читают этот текст так: «Да не совершают мохримы (мужчи¬ны) плотского соития и да не допускают мохримы (женщины) мужчин к плотскому соитию с собою». Однако такое толкование представляется довольно слабым, так как слово «никах» никогда не употреблялось для выражения понятия допущения мужчины женщиною к совершению с нею плотского соития; правильнее было бы заключить, что по грамматической конструкции рассматриваемого текста его сле¬дует понимать, скорее, как замечание отрицательного характера, чем как положи¬тельное воспрещение.
Мусульмане могут вступать в брак с рабынями. Свободный мусульманин может законно вступить в брак с рабою, мусульманкою или китаби, независимо от того, может ли он вступить в брак со свободною женщиною, то есть уплатить установлен¬ный брачный дар и дать ей соответственное содержание, или нет. Имам Шафии ут¬верждает, что вступать в брак с рабынею китаби незаконно, полагая, что свободный человек не может законно вступать в брак с рабою (за исключением случая крайней необходимости), так как совершением подобного акта он подвергает обращению в рабство часть своей плоти, а именно — семя (которое составляет часть его плоти), вводимое в чрево рабы и рождаемое в рабстве. Поэтому, по его мнению, лишь край¬няя необходимость может легализировать такой брак; а возможность уплатить ус¬тановленный за свободную женщину брачный дар и давать ей, сообразно тому, со¬держание запрещает свободному человеку вступать в брак с рабою. Однако из этого правила он исключает рабынь-мусульманок. По толкованию же наших ученых, брак с рабынею всякого рода должен считаться законным, так как текст Корана, устанав¬ливающий брак, обнимает всех женщин, как свободных, так и рабынь. Что же каса¬ется до возражения имама Шафии, будто «подобным актом свободный мужчина об¬ращает в рабство часть своей плоти», то на него можно ответить, что, совершая брак с рабою, свободный мужчина лишь утрачивает возможность рождать (от нее) сво¬бодных детей; но отсюда нельзя еще заключить, что он de facto обращает часть своей плоти в рабство, так как эта часть (именно — его семя) сама по себе ни свободна, ни несвободна; а так как мужчина может воздержаться от деторождения (или не всту¬пая в брак или же вступая в брак с женщиною неплодною) вообще, то, конечно, в его воле воздержаться от рождения детей несвободного состояния.
Мужчина, состоящий в браке со свободною женщиною, не может вступить в брак с рабою. Мужчина, состоящий в браке со свободною женщиною, не может закон¬но вступить в брак с рабынею, так как Пророк оставил на этот предмет правило: «Не женись на рабыне после свободной женщины». Имам Шафии утверждает, что брак с рабою после брака со свободною женщиною должен считаться законным для раба. Имам Малик также считает подобный брак законным, раз он совершен с со¬гласия свободной жены. Однако правило, цитированное выше, опровергает оба эти толкования, потому что оно охватывает все случаи и редакция его не допускает ус¬ловности. Кроме того, законность брака является благословением для обеих сторон, мужчины и женщины, в равной степени, но пользование им ограничено наполови¬ну для рабов, так что они могут иметь всего двух жен вместо четырех, разрешенных свободному мужчине (как то будет объяснено ниже), а это правоограничение для ра¬бов мужского пола должно простираться и на рабынь. Для первых оно выражается ограничением в количественном отношении; но подобное ограничение, как непри¬менимое относительно брака к рабыням, должно быть заменено для них ограниче¬нием качественного характера, например, ограничением законности брака рабынь известными условиями, в настоящем случае — условием отсутствия прецедента бра¬ка со свободною женщиною.
Но мужчина, состоящий в браке с рабынею, может вступать в брак со свободною женщиною. Мужчина может законно вступить в брак со свободною женщиною по¬сле рабы, так как это разрешено Пророком. Кроме того, свободная женщина может законно вступать в брак при всяких обстоятельствах, так как на нее не распростра¬няются правоограничения, которым подлежат рабыни.
Если мужчина вступит в брак с рабою во время иддата полного развода свобод¬ной жены, то, по мнению Абу Ханифы, такой брак недействителен. Оба ученика до¬казывают, что такой брак действителен, ибо в данном случае его нельзя подвести под брак с рабою после свободной женщины; поэтому, если мужчина даст клятву, что он не вступит в брак с другою женщиною после своей теперешней жены, и затем, от¬вергнув эту жену, заключит новый брак во время ее иддата, то он не будет клятво¬преступником. Абу Ханифа полагает в этом случае, что брак со свободною женою отчасти продолжается вследствие продолжения некоторых из его последствий, по¬чему новый брак с рабою недопустим в течение времени иддата свободной женщи¬ны из принципа осторожности, как противоположного случаю клятвы, приводимо¬му обоими учениками: в этом случае дающий клятву намерен выразить лишь то, что он не введет в свой гарем другую жену в ущерб праву кисма предыдущей, а это право уничтожается разводом.
Свободным разрешено иметь четырех жен. Свободному человеку разрешается всту¬пать в брак с четырьмя женщинами, свободными или рабами, но не более, ибо Гос¬подь повелел в Коране: «Вы можете вступать в брак с женщинами, приятными вам, двумя, тремя или четырьмя». И так как число жен точно поименовано в этом изрече¬нии, то иметь их свыше того, что определено им, незаконно. Имам Шафии доказы¬вает, что мужчина не может законно иметь больше одной жены-рабыни, опираясь на свое положение, что «брак свободных с рабынями позволителен лишь в крайней не¬обходимости»; но цитируемый выше текст говорит против его довода, так как термин «ниса», женщина, применяется одинаково и к свободным женщинам, и к рабыням.
Рабам разрешается иметь двух жен. Мужчине-рабу нельзя законно вступать в брак более чем с двумя женами. Имам Малик утверждает, что раб законно может иметь столько же жен, сколько их разрешено и свободным людям, опираясь на положение, что относительно брака раб во всех частностях пользуется одинаковыми со свобод¬ными людьми правами, так что (по его мнению) раб имеет полное право вступать в брак без согласия своего господина. Наши ученые в этом случае доказывают, что раз состояние рабства ведет к лишению половины естественных прав и преимуществ, а законность вступления в брак с четырьмя женами принадлежит к числу таковых, то рабу можно иметь лишь двух законных жен, на тот предмет, чтобы достоинство сво¬бодного состояния было поддержано должным образом.
Мужчина, имеющий полное законное число жен, не может вступать в брак во время иддата одной из них. Если мужчина, имеющий четырех жен, разведется с одною из них полным разводом, то он не может законно вступить в новый брак во время ид¬дата этой жены. Толкование имама Шафии не согласно с этим. Его рассуждение и ответ на него те же, какие приведены относительно брака с сестрою жены во время иддата развода, данного этой последней.
Мужчина может вступить в брак с женщиною, беременною от блуда. Мужчина мо¬жет законно вступить в брак с женщиною, беременною от блуда, но не должен со¬вершать с нею соития до ее разрешения от бремени. Таково учение Абу Ханифы и имама Мухаммада. Абу Юсуф говорит, что брак, заключенный при таких обстоя¬тельствах, недействителен. Если же происхождение беременности известно, то, по единогласному мнению всех ученых, такой брак недействителен. Абу Юсуф поддер¬живает свое мнение такого рода рассуждением: в тех случаях, когда происхождение беременности приведено в известность, незаконность брака проистекает из принци¬па нежности к foetum, который действительно является объектом этого принципа по своей невиновности в каком бы то ни было нарушении закона, хотя он и зачат в блу¬де; на основании этого принципа производство выкидыша незаконно; поэтому неза¬конно и вступление в брак с женщиною, беременною от блуда, как равно оно явля¬ется незаконным, когда известен отец foetum, и по той же причине.
Наши ученые отвечают на это, что вступать в брак с такою женщиною закон¬но на основании Писания, так как в Коране сказано: «Все женщины законны для вас, кроме стоящих в запрещенных степенях (родства и свойства)»; воспрещение же соития до разрешения от бремени вызывается исключительно непристойностью се¬ять свое семя в почву, уже оплодотворенную другим, что запрещается и преданиями. Что же касается довода Абу Юсуфа, «будто незаконность брака, когда известен отец foeti, проистекает из принципа нежности к этому последнему», то он неоснователен, так как недействительность подобного брака берет начало в праве отца, а не в праве самого foeti.
Нельзя вступать в брак с пленницею, взятою в плен беременною. Нельзя законно вступать в брак с женщиною, взятою на войне в плен, если она беременна, так как родитель le foeti известен .
Мужчина не может отдать свою умми-валяд в брак другому, когда она беременна.
Если мужчина отдает свою умми-валяд, беременную от него, в жены другому, то та¬кой брак не имеет законной силы, потому что умми-валяд считается фираш своего господина, или подругою его по брачному ложу, так что он по закону считается от¬цом ребенка, находящегося в ее утробе, независимо от того, заявляет ли он на него притязания или нет. Если признать такой брак законным, то этим было бы установ¬лено право двух мужчин на соитие с одною и тою же женщиною, право, которое не¬действительно, так как следствием его явилось бы сомнение относительно отца ре¬бенка, имеющего родиться от этой женщины.
Возражение. Умми-валяд в глазах закона — фираш своего господина, поэтому брак ее с другим, по-видимому, не может считаться законным, даже если она и не беременна.
Ответ. Право фираш господина на свою умми-валяд имеет лишь слабый вес в глазах закона: раз господин отрицает происхождение ребенка от него, то этим тотчас же устанавливается незаконность его зачатия без всякого клятвенного утверждения со стороны господина.
Поэтому право фираш на нее, не будучи существенно важным отдельно от ее бе¬ременности, не может считаться препятствием к браку умми-валяд по воле ее госпо¬дина, раз она не беременна.
Но мужчина может отдать в жены другому свою рабу, с которою он имел соитие. Если мужчина имел плотское соитие со своею рабынею и после этого отдаст ее в жены другому, то такой брак должен считаться законным, так как рабыня не счи¬тается за фираш своего господина. Это видно из того, что в случае рождения ею ре¬бенка он считается рожденным от господина лишь в том случае, когда сам господин захочет заявить на то притязания. Однако уместно будет со стороны господина ее переждать один срок ее месячных очищений и затем уже отдать ее в жены другому. Через это он предотвратит возможности смешения своего семени с семенем другого. Нужно заметить, что, по мнению Абу Ханифы и Абу Юсуфа, раз брак этой рабыни считается законным, супруг ее может иметь с нею соитие тотчас же, не выжидая очи¬щения ее от первых после заключения брака месячных истечений.
Имам Мухаммад полагает, однако, что со стороны супруга будет похвально воз¬держаться от соития с нею в течение одного полного срока месячных очищений, так как возможно, что в чреве ее находится семя прежнего господина ее; почему ей не¬обходимо очиститься от этого семени, равным образом как то советуется соблюдать при покупке рабыни. Рассуждение двух старших учителей в этом случае таково: по¬становление закона, легализирующее такой брак, само по себе должно считаться достаточным доказательством, что чрево этой рабыни не занято, так как, по смыслу закона, брак может считаться законным лишь при этом предположении; поэтому в данном случае очищение рабыни не должно быть вменяемо в правило, исполнение которого обязательно или даже просто похвально, в противоположность случаю ку¬пли-продажи рабыни, которая считается законною даже при беременности ее.
Если мужчина вступит в брак с женщиною, зная, что она виновна в блуде, то, по мнению двух старших учителей, он может тотчас же иметь с нею соитие, не выжидая очищения ее от месячных истечений. Но имам Мухаммад считает, что со стороны супруга будет похвально не иметь с нею соития до окончания срока первого, следую¬щего по заключении брака, месячного очищения ее. Защита тезисов двумя старши¬ми учителями, с одной стороны, и имамом Мухаммадом — с другой придерживается того же хода рассуждения, что и в предыдущем случае.
Брак на временное пользование недействителен. Никахи-мутъа, или брак для вре¬менного пользования плотским соитием, когда мужчина говорит женщине: «Я беру тебя для соития с тобою на столько-то времени, за такое-то вознаграждение», недей¬ствителен. Все первоучителя согласны относительно незаконности его. В «Накли-Сахих» повествуется, что Ибни-Аббас, вначале полагавший, что временное поль¬зование характера, изложенного выше, позволительно как вид брака, отказался от своего мнения, когда Али объяснил ему, что Пророк объявил такой порядок заклю¬чения брака незаконным. Таким образом, по-видимому, все первоучителя согласны в том, что брак, совершенный таким путем, не может иметь законной силы.
Равно незаконно заключать брак на срок. Никахи-муваккат, или брак на срок, ко¬гда мужчина вступает в брак с женщиною на известный срок, например, на десять дней, и заключает в этом смысле брачный договор в присутствии двух свидетелей, не имеет законной силы. Имам Зуфар утверждает, что такой брак действителен и обя¬зателен, потому что выраженное при заключении его условие о продолжительности его в течение определенного промежутка времени не лишает брачное обязательство законной силы, так как брак не может считаться незаконным лишь вследствие вклю¬чения в брачный договор недействительных или незаконных условий. По толкова¬нию же наших ученых, брак на срок по существу тождествен с браком для времен¬ного пользования соитием, а потому и недействителен на одном с ним основании, так как при рассмотрении договоров следует больше обращать внимания на смысл, чем на букву. Поэтому брак на срок недействителен независимо от продолжительно¬сти срока, на который он может быть заключен, именно вследствие того, что в брач¬ный договор введен определенный срок, а это обстоятельство является существен¬ным признаком брачного договора вида мутъа, незаконность которого единогласно установлена всеми первоучителями.
Случай двойного брака посредством одного брачного договора. Если мужчина од¬ним и тем же договором заключит брак с двумя женщинами, из которых одна раз¬решена ему, а другая для него запретна, то брак с первою будет законным, а брак со второю — недействителен, так как лишь этот пункт брачного договора является неза¬конным. В этом отношении брачный договор существенно противоположен догово¬ру купли-продажи, которым одновременно были бы продаваемы свободный человек и раб: такой договор недействителен, потому что купля-продажа лишается законной силы включением в договор незаконного условия, которым здесь является продажа свободной личности совместно с рабом. Для того, чтобы договор этот имел закон¬ную силу относительно раба, необходимо согласие со стороны свободной личности на включение ее в договор купли-продажи. Отсутствие этого согласия составляет ус¬ловие незаконного характера, чем весь договор купли-продажи лишается законной силы и относительно раба, как то будет объяснено в своем месте. Нужно заметить, что в рассматриваемом случае брачного договора, по толкованию Абу Ханифы, брач¬ный дар целиком поступает в пользу той женщины, брак с которою действителен. По толкованию же двух учеников, брачный дар в этом случае разделяется на две час¬ти пропорционально состоянию и общественному положению обеих женщин: та из них, брак с которою действителен, получает свою долю брачного договора, а остаток поступает в пользу супруга. Такое же толкование изложено и в «Мабсуте».
Случай брака по определению суда. Если женщина подаст иск на мужчину, заяв¬ляя, что он вступил с нею в брак, и подтвердит свое заявление свидетельскими по¬казаниями, вследствие чего казий объявит ее женою этого мужчины, то она может законно жить с ним, хотя бы на самом деле этот мужчина никогда не вступал в брак с нею. Это — признак силы судебного приговора (или постановления казия) отно¬сительно внешности дела. Если затем эта женщина пожелает, чтобы тот мужчина имел с нею плотское соитие, то он может законно иметь с нею соитие; это — при¬знак силы судебного приговора по существу дела. Такое толкование действия силы судебного приговора по внешности и по существу дела, как тезис, принадлежит Абу Ханифе; его также можно найти в первоначальных толкованиях Абу Юсуфа. По позднейшему толкованию Абу Юсуфа, а также по мнению имама Мухаммада и има¬ма Шафии, этот мужчина не может иметь плотского соития с тою женщиною, так как казий ошибся в своем решении, будучи введен в заблуждение ложными свиде¬тельскими показаниями, а ошибка в постановлении приговора лишает его законной силы по существу дела. В некоторой мере это то же самое, как если бы свидетелями явились рабы или неверные, вследствие чего приговор не имел бы законной силы ни по внешности, ни по существу дела. Но в данном случае приговор имеет силу по внешности дела, так как свидетели показали верно по внешности, а по существу приговор лишен законной силы, ибо свидетельские показания по существу своему ложны; между тем как при свидетелях-рабах или неверных судебный приговор не имеет законной силы даже и по внешности, так как возможно установить то обстоя¬тельство, что свидетели — рабы или неверные, показания которых относительно му¬сульман не принимаются судом.
Абу Ханифа возражает на это, что в данном случае, по убеждению казия, свиде¬тели показали правду и что это убеждение дает законную силу судебному приговору, так как нельзя удостовериться в истине свидетельских показаний; в этом противо¬положность данного случая тому, когда свидетели — рабы или неверные, что легко может быть установлено на суде, вследствие чего показания таких свидетелей не мо¬гут иметь ни доказательной, ни законной силы. Так как приговор основывается на доказательствах, а приговор в данном случае может иметь законную силу по суще¬ству дела, то принятием, в силу необходимости (по невозможности удостовериться в правде свидетельских показаний, являющихся доказательствами), прецедента за¬ключения брака между истицею и ответчиком приговор в пользу истицы приобре¬тает законную силу по существу дела, чем окончательно разрешается несогласие ме¬жду сторонами. Если бы приговор не имел законной силы по существу дела, а лишь по внешности, то несогласие между сторонами было бы возбуждено, а не разрешено, так как следствием признания судом существования брака является право истицы на плотское соитие, право, которое может быть установлено лишь судебным пригово¬ром по существу дела, а не по внешности; этим последним приговором устанавлива¬ется право истицы лишь на совместное жительство без права на плотское соитие.
Такого рода иск противоположен иску имущественному вообще (то есть без обо¬значения основания владения) тем, что здесь основанием права истицы на совме¬стное с ответчиком в браке жительство и плотское соитие является установление на суде прецедента заключения брака. Если же, например, мужчина предъявит иск на рабыню и казий присудит ему право на владение ею, а впоследствии окажется, что свидетели дали на суде ложные показания, то в этом случае приговор будет иметь законную силу лишь по внешности дела, а не по существу, так как оснований прав собственности на рабыню существует несколько — купля-продажа, дар и наследова¬ние — и установить преимущество одного какого-нибудь из этих оснований перед другими не представляется возможным, вследствие чего приговор не может иметь законной силы по существу. Относительно же рассмотренного выше случая брака нужно заметить, что для постановления судебного приговора необходимо признать прецедент заключения брака до возбуждения иска, так как судебным приговором объявляется к общему сведению и подтверждается факт, имевший место до возбуж¬дения иска, а не устанавливается факт, до возбуждения иска не установленный; если бы не принять заключения брака между истицею и ответчиком за факт, совершив¬шийся до возбуждения иска, то судебным приговором был бы подтвержден факт, существования коего до возбуждения иска не установлено. Следовательно, в осно¬вание судебного приговора в данном случае необходимо должен быть принят преце¬дент заключения брака между истицею и ответчиком, а это возможно лишь в иске, относящемся до брака, а не до прав собственности вообще, так как в этом случае не¬возможно установить преимущество одного из оснований на право собственности перед другими по многоразличности самих этих оснований.

Глава II
ОБ ОПЕКЕ И РАВЕНСТВЕ МЕЖДУ БРАЧАЩИМИСЯ СТОРОНАМИ
Взрослая женщина может вступать в брак без согласия своего попечителя. Совер¬шеннолетняя женщина, находящаяся в здравом уме, может по собственной воле и согласию вступать в брак, хотя бы брачный договор был заключен не ее попечителя¬ми и не с их согласия, независимо оттого, будет она девица или сайиба . Таково мне¬ние Абу Ханифы и Абу Юсуфа, изложенное в «Захири-Риваяте». Абу Юсуф полагает, однако, что брак может быть заключен исключительно через посредство опекуна или попечителя. Имам Мухаммад считает, что брак может быть заключаем и помимо по¬печителя, но что действительность его зависит от согласия этого последнего. Имам Малик и имам Шафии утверждают, что женщина ни в каком случае не может само¬стоятельно вступать в брак с мужчиною независимо от согласия или несогласия на то своего попечителя; равно не может отдавать замуж своих дочерей, ни совершать браки своих рабов, ни действовать по чьей-либо доверенности при заключении бра¬ка в качестве заместителя или представителя одной из брачащихся сторон. Все это на том основании, что цель установления брака — это приобретение преимуществ за¬конного деторождения и иных, а если совершение этого акта, в какой бы то ни было частности его, предоставить женщинам, то цель эта могла бы не быть достигнутою по слабоумию их и податливости на лесть и обман. Имам Мухаммад возражает, что это опасение представляется лишенным основания, коль скоро позволение попечи¬теля будет поставлено непременным условием при совершении брака. Рассуждение «Захири-Риваята» в этом случае таково: при заключении брака женщина совершает акт, касающийся лишь ее одной, а на это она правоспособна, будучи совершенно¬летнею, в здравом уме и в состоянии отличать добро от зла; раз она при этих усло¬виях считается правоспособною на совершение актов имущественного характера, то должно предоставить ей свободу действовать самостоятельно при выборе мужа. По¬этому при заключении брака женщина нуждается в попечителе лишь по той причи¬не, что таким путем она не подвергается обвинению в нескромности, что могло бы иметь место при совершении брачного договора ею самою. По всем этим причинам женщина может законно вступать в брак независимо от согласия на то своего попе¬чителя, хотя бы брак был и неравным; но в этом последнем случае попечитель волен расторгнуть брак.
Совершеннолетняя женщина может вступать в брак без согласия своего попечителя, за исключением случая неравного брака. Сообщается, как мнение Абу Ханифы и Абу Юсуфа, что брак недействителен при неравенстве брачащихся сторон. Сообщает¬ся также, что имам Мухаммад впоследствии присоединился к взгляду двух старших учителей и согласился с ними, что брак такого рода должен считаться действитель¬ным и что законность его поставлена в зависимость от согласия попечителя.
Совершеннолетняя девица не может быть выдана замуж против своего желания. Не¬законно для попечителя принуждать совершеннолетнюю девицу к браку против ее желания. Это противоречит учению имама Шафии, который ставит совершенно¬летнюю девицу на один уровень с малолетнею по равному неведению ими сущно¬сти брачного состояния; почему, по его мнению, отец такой девицы может ввести ее во владение брачным даром, или веном, без ее на то согласия. Рассуждение на¬ших ученых в этом случае таково: совершеннолетняя девица свободна и мукатаба, то есть подчинена всем обязательным обрядностям закона, как то: постам, молитвам и иным; следовательно, никто не имеет абсолютной власти попечительства над нею, в противоположность малолетним, над которыми, по недостаточному их разуму, дру¬гие по необходимости должны иметь таковую власть, между тем как разумение со¬вершеннолетней считается полным, так как она достигла лет благоразумия. Если бы было иначе, то для нее не было бы обязательно соблюдение всех обрядностей закона; откуда видно, что такая девица во всех отношениях должна быть приравнена к совер¬шеннолетнему сыну, и относительно вступления в брак все действия ее имеют закон¬ную силу, какую имеют его действия в имущественном отношении. Поэтому отец ее не имеет права ввести ее во владение веном без ее точно выраженного или подразу¬меваемого согласия, как равно не может он сделать этого при ее на то запрещении.
Знаки согласия со стороны девицы. Когда попечитель совершеннолетней девицы, получив от нее полномочие совершить в качестве ее заместителя брачный договор, спросит ее о согласии и она на этот вопрос промолчит или улыбнется, то она соглас¬на, ибо Пророк сказал: «Девица должна быть спрошена во всех делах, касающихся ее, и если она промолчит или улыбнется, то это означает согласие». Молчание или улыбку потому еще следует считать за согласие, что скорее можно предполагать, чем ожидать точного выражения его словами, так как она стыдится объявить свое жела¬ние. Смех же еще более ясный знак согласия, чем молчание, в противоположность слезам, которыми выражается отвращение, так как слезы чаще всего являются след¬ствием печали, а не радости, которая редко бывает их причиною. Однако иные уче¬ные полагают, что если смех девицы выражает шутку или насмешку, то он не может считаться знаком согласия, как равно слезы не должны быть принимаемы за выра¬жение неодобрения, если они не сопровождаются криком или жалобами.
Но если брак предлагается совершеннолетней девице кем-либо иным, кроме ее попечителей, или вали багид, то есть попечителем более отдаленной степени родст¬ва, чем отец, брат или дядя, то смех или молчание с ее стороны недостаточны, пока она сама не произнесет ясного и подробного согласия, потому что ее молчание мо¬жет быть истолковано как робость или застенчивость перед чужим человеком, а если и считать его за знак согласия, то при этих обстоятельствах оно может показаться со¬мнительным. Если же лицо, предлагающее ей брак, явится посланником ее отца или иного непосредственного опекуна, то должно почитать достаточно ясными знака¬ми выражения ее согласия или несогласия те, которые поименованы в предыдущем случае. Нужно заметить, что при такого рода предложении брака необходимо, чтобы предлагаемый девице супруг был подробно назван и описан, чтобы дать ей возмож¬ность составить себе о нем ясное представление, на котором могла бы основываться охота или неохота к браку с ним. Но нет надобности называть или определять под¬робно брачный дар, или вено, так как брак может быть заключен и без всякого вена, которое при совершении его не составляет существенного условия.
Если мужчина совершит брак совершеннолетней девицы с другим без ее ведома, то при сообщении ей известия об этом достаточными для выражения ее воли знака¬ми считаются: молчание или смех — для согласия и плач — для выражения несогла¬сия, если только лицо, заключившее за нее брак, будет ее попечителем и в качестве такового уполномоченным на совершение этого акта. Но если таким лицом явит¬ся кто-либо другой, кроме ее попечителей, то воля девицы должна быть выражена в точных словах; притом непременно должен быть назван и подробно описан предла¬гаемый ей супруг, но не приданое, как и в предыдущем случае. Нужно заметить, что если лицо, сообщающее девице эту весть, будет фузули, то есть ни уполномоченный, ни попечитель ее, то для законности процедуры существенными условиями являют¬ся или число, или неопороченность: именно сведение о совершении брака должно быть доставлено девице или двумя лицами, или одним, но известным за личность доброй славы; так учит Абу Ханифа. Если же вестник является просто посланным от попечителя девицы, тогда от него не требуется вышесказанных условий: в этом со¬гласны все учителя. Есть много частных случаев, сходных с рассматриваемым вопро¬сом, как то: отозвание посла и отмена преимуществ и полномочий мазуна.
Знаки согласия со стороны сайибы. Если попечитель предлагает брак сайибе (жен¬щине, с которою мужчина имел плотское соитие), то необходимо, чтобы ее согласие было выражено словами: «Я согласна» или имеющими смысл утвердительный, пото¬му что Пророк сказал: «Сайибы должны быть спрашиваемы» и потому еще, что сай- иба, имев плотское соитие с мужчиною, не имеет более того предлога к молчанию или стыдливости, какой имеет девица, а внешние знаки изъявления воли ее, упомя¬нутые выше, недостаточно ясно свидетельствуют о согласии сайибы на предлагае¬мый ей брак.
Случаи, в которых женщина продолжает считаться девицею в отношении знаков изъявления согласия. Если признаки девственности девицы случайно будут уничто¬жены прыжком, или другим усилием, или раною, или частым повторением месяч¬ных истечений, то она все-таки должна считаться девицею; то есть молчание — дос¬таточный знак согласия ее на предлагаемый брак, так как в сущности она девица и, следовательно, подвержена стыдливости и робости в мужском обществе, от кото¬рых свободна женщина, каковою в глазах закона признается лишь та, которая име¬ла половые сношения с мужчиною. По мнению Абу Ханифы, девица должна быть почитаема за таковую и в том случае, когда признаки девственности отсутствуют у ней даже вследствие блуда; но Абу Юсуф, имам Мухаммад и имам Шафии счита¬ют, что молчание со стороны такой девицы не должно приниматься за достаточный знак согласия на предлагаемый ей брак, так как в сущности она должна быть по¬читаема за сайибу, раз она уже имела половые сношения с мужчиною. Абу Ханифа возражает на это, что в глазах людей она продолжает оставаться девицею, поэтому речь с ее стороны будет сочтена за нарушение приличий, а следовательно, она бу¬дет молчать, молчание же ее следует считать достаточным из опасения оскорбить ее чувствительность. Этот случай противополагается тому, когда женщина лишилась девственности вследствие неправильно совершенного или недействительного бра¬ка. Относительно такой закон констатирует факт плотского соития установлениями, составляющими его последствия (как иддат и брачный дар), и определением проис¬хождения ее ребенка, между тем как тот же закон признает похвальным утаение блу¬да; правда, это лишь в том случае, когда блудодеяние — не общеизвестного свойства, потому что со стороны женщины, публично предающейся блуду, молчание не почи¬тается достаточным знаком согласия на предлагаемый ей брак.
Случай утверждения и отрицания. Если мужчина скажет женщине: «Ты слышала, что друзья наши совершили брак твой со мною, и промолчала», а она на это ответит ему: «Нет, я отказала тебе» или: «Я не согласилась», то этому заявлению ее должно верить. Имам Зуфар говорит, что следует верить заявлению мужа на том основании, что молчание — естественное состояние человека, и стоящий за него — ответчик, а отрицание брака является изменением этого первоначального состояния, и стоящий за него — истец. Этот случай можно приравнять к такому: одно лицо входит в сдел¬ку купли-продажи под условием свободного выбора и отказывается от сделки после того, как срок, предоставленный для выбора, уже истек, а другое отрицает этот от¬каз; заявление отрицающего отказ должно быть уважено, так как он основывается на первоначальном, на молчании.
С другой стороны, наши ученые говорят, что в настоящем случае муж, опираясь на довод молчания жены при заключении брака, защищает обязательность брачного договора и свое право собственности на личность жены; жена же, защищая свой от¬каз, этим отвергает притязания мужа и должна поэтому считаться ответчицею, как в том случае, когда получивший на хранение доказывает, что он возвратил хранимое, а хозяин хранимого заявляет, что оно не возвращено ему; в таком случае заявление хранителя было бы уважено, потому что по существу он является ответчиком, хотя по внешности он — истец, потому что стремится освободить себя от ответственно¬сти, а естественное состояние человека — свобода и освобождение от ответственно¬сти. В случае же выбора при совершении сделки купли-продажи дело стоит иначе, так как обязательность продажи объявлена после истечения срока выбора, следова¬тельно, личность, защищающая отказ, является истцом и по внешности, и по суще¬ству. Но если муж докажет свидетельскими показаниями молчание жены при заклю¬чении брака, то брак этим будет установлен. По мнению Абу Ханифы, не следует за¬ставлять жену клясться в том случае, если муж не может представить свидетелей, что она молчала при заключении брака. Это — один из тех шести случаев, в которых, по толкованию Абу Ханифы, клятва обязательна для ответчика. Оба ученика не соглас¬ны с этим, что подробно будет изложено в отделе о продажах.
Браки малолетних могут быть заключаемы их опекунами. Брак малолетнего маль¬чика или девочки, заключенный властью их родителей, будет законным независимо от того, будет ли девочка девственна или нет, так как Пророк сказал: «Брак поруча¬ется родне родителей». Имам Малик доказывает, что эта власть из всей родни при¬надлежит лишь одному отцу. Имам Шафии утверждает, что заключение браков во власти лишь отца или деда, и прибавляет, что относительно малолетней сайибы ни¬какой опекун не пользуется такою властью, хотя бы он был отец или дед ее. Имам Малик возражает, что власть над свободорожденными устанавливается необходимо¬стью; в настоящем же случае такой необходимости не представляется, так как мало¬летние не подвержены плотской похоти, но силою священных писаний властью над малолетними облечен отец, противоположно тому, что можно было бы заключить по аналогии; он также находит, что дед, не будучи тождественным с отцом, не дол¬жен быть включаем в один с ним разряд по власти относительно малолетних.
Наши ученые, со своей стороны, доказывают, что опекунская власть, которою облечен отец, не противоречит, но скорее согласна с рассуждением по аналогии: брак есть установление, требующее соблюдения многих соображений как религиоз¬ного, так и гражданского характера; он не может считаться вполне правильным, если брачащиеся стороны неравны между собою по состоянию в общепринятом смысле, а такое равенство не всегда может быть найдено; поэтому отец облекается властью заключать браки своих детей во время их малолетства, чтобы не был упущен случай брака с равными. Имам Шафии возражает, что облечение властью заключать браки кого-либо другого, кроме отца или деда, было бы обременительно для малолетнего, так как следует полагать, что никто не заинтересован в благосостоянии или счастье малолетнего в равной степени с его отцом или дедом. На основании этого принципа более отдаленной родне не дается власть распоряжаться имуществом малолетнего, что представляется делом несравненно меньшей важности, нежели власть над лич¬ностью малолетнего, а потому действия таких опекунов в этом направлении являют¬ся незаконными a fortiori.
Наши ученые отвечают, что родство является причиною взаимного расположе¬ния и при других родных, кроме родителей, а против вредных последствий недос¬таточности его приняты предосторожности тем условием, что малолетнему предос¬тавляется на выбор, по достижении совершенных лет, согласиться или не согласить¬ся на брак, заключенный властью опекуна во время его малолетства, и это согласие ставится существенным условием действительности такого брака; противоположное же замечается относительно актов имущественного характера, которые допускают повторение, потому что, конечно, цель таких актов — приобретение выгоды, а это возможно лишь гтри повторимости их; в этом случае всякая возможная потеря собст¬венности невозвратима, почему власть совершать акты имущественного характера бесполезна, раз она не абсолютна, а абсолютная власть не может быть установлена там, где следствием ее может явиться ошибка и убыток.
Рассуждение имама Шафии в защиту его второго тезиса (что «власть заключать брак малолетней сайибы не может принадлежать никакому опекуну, хотя бы он был отец или дед ее») таково: девица, становясь сайибою, через это считается приобре¬тающею достаточный разум и способность судить и действовать самой за себя вви¬ду того, что она переходом в состояние сайибы приучается к общению с мужчиною; закон опирается на это соображение, не принимая во внимание абсолютного фак¬та ее достаточной разумности, так как установление его было бы затруднительно и сомнительно. На это наши ученые отвечают, что малолетняя нуждается в опекуне, нежность и родственное расположение которого к ней необходимо должны быть подразумеваемы; равно нельзя полагать, что плотское знакомство ее с мужским по¬лом без похоти, которой не существует в ребенке, может считаться дающим ей до¬полнительную разумность в отношении рода человеческого. Далее можно заметить, что цитированное выше изречение Пророка имеет характер всеобъемлющий и без¬различный, почему служит достаточным ответом имаму Малику и имаму Шафии.
В отношении власти заключения брака малолетних родственники следуют в том же порядке, как и при наследовании; но эта власть отдаленных родственников от¬срочивается существованием родственников более близких степеней.
Случай, когда брак малолетних остается обязательным и по достижении ими совер¬шеннолетия. Если брак малолетних заключен отцами или дедами, то по достижении ими совершеннолетия они не имеют произвола согласиться или не согласиться на него, так как решение родителей в этом деле не может быть подозреваемо в злонаме¬ренности, потому что любовь их к своему потомству несомненна. Отсюда видно, что такой брак обязателен для обеих брачащихся сторон, как если бы он был заключен ими в совершенных летах.
Случай, когда по достижении совершеннолетия сохраняется право согласия или не¬согласия на брак, заключенный опекунами во время малолетства. Но если брачный до¬говор между малолетними заключен властью опекунов иных, кроме отца и деда, то, по учению Абу Ханифы, обе брачащиеся стороны по достижении ими совершенно¬летия имеют, каждая в отдельности, выбор признать или не признать такой брак. Абу Юсуф утверждает, что в этом случае брачащимся сторонам не предоставляет¬ся никакого выбора, равно как и в предыдущем, потому что он ставит на одну сте¬пень родителей и опекунов. На это Абу Ханифа и имам Мухаммад отвечают, что чем в более отдаленной степени родства стоят опекуны к малолетним, тем менее теп¬лыми предполагаются их родственные чувства; поэтому следует опасаться, что при заключении брака между малолетними опекунами может руководить своекорыстие или иной, пагубный для блага малолетнего, мотив. Это зло предотвращается зако¬ном посредством предоставления опекаемому, по достижении им совершеннолетия, свободы согласиться или не согласиться на заключенный опекуном, во время его ма¬лолетства, брак.
Нужно заметить, однако, что в число опекунов, иных, чем отец и дед, закон включает мать малолетнего и казия; первую потому, что, как женщина, она не име¬ет достаточного рассудка; второго же — как чужого, не могущего иметь родствен¬ного расположения к малолетнему; следовательно, в этих случаях опекаемому так¬же должно предоставить право выбора по достижении им совершеннолетия. Нужно также заметить, что постановление казия составляет существенное условие растор¬жения брака по желанию брачащихся сторон по достижении ими совершеннолетия. Этот случай противополагается проявлению сходного права выбора по освобожде¬нии рабыни: если господин отдаст свою рабыню в жены кому-либо и затем освобо¬дит ее, то по освобождении она имеет право или продолжать брачное сожительство, если то ей угодно, или расторгнуть брак, если она не одобряет его, причем поста¬новление казия не составляет существенного условия. Но в рассматриваемом перед этим случае произвол на подтверждение брака по совершеннолетии предоставлен брачащимся сторонам с целью предотвратить нарушения их прав, которые возмож¬ны в различных направлениях и которые, будучи допущены (например, в случае не¬расторжимого брака), внесли бы много зла в брачные отношения. Так, например, опекун мог бы при заключении брачного договора согласиться на несоответственное вено или на неравный брак.
Таким образом, раз расторжение брака влечет за собою нарушение других прав и обязательств, то для действительности его постановление казия должно считать¬ся существенным условием. Если же обратимся к случаю произвола рабыни на под¬тверждение брака по ее освобождении, то увидим, что он основан на совершенно другом принципе: освобождением ее от рабства как власть и права ее мужа над нею, так и брачные обязательства ее расширяются в значительной мере, и предоставлен¬ный ей произвол на подтверждение или расторжение брака, заключенного до осво¬бождения ее, является для нее лишь защитою от явного зла. Вот почему это право предоставлено лишь рабыням, а не рабам, к которым подобный принцип неприме¬ним, и почему расторжение ее брака рассматривается лишь как избавление от стес¬нения, на что не требуется постановления казия, так как всякая личность, естествен¬но, имеет право избавлять себя от зла.
О знаках согласия на брак по достижении совершеннолетия. Если женщина, всту¬пившая в брак во время своего малолетства, на сделанное ей по достижении ею со¬вершеннолетия заявление о существовании брачного договора промолчит, то, по мнению Абу Ханифы и имама Мухаммада, молчание это должно быть понимаемо как знак согласия; если же она по достижении совершеннолетия оставляется в не¬ведении относительно существования брачного договора, то за нею остается право подтверждения или расторжения брака, пока ей не будет объявлено о его существо¬вании. Имам Мухаммад ставит дополнительным условием, чтобы извещение о браке было изложено ясно и определенно, так как во время малолетства женщины опекун может без ее ведома заключить за нее брак; а молчание по неведению не может быть сочтено за знак согласия; но он не ставит условием ознакомление ее с предостав¬ленным ей по закону правом выбора между согласием и отказом относительно бра¬ка, заключенного во время ее малолетства, так как это право установлено законом и знать его обязательно всякому, потому что неведение закона не может служить до¬водом защиты на суде. Подобное рассуждение не имеет места относительно рабы¬ни, которая, служа своему господину, не имеет возможности знать законы; потому с ее стороны неведение законов является основательным поводом к продолжению ее права подтверждения или расторжения брака, заключенного во время ее рабства.
Обстоятельства, которыми уничтожается право подтверждения и расторжения бра¬ка по совершеннолетии. Это право девицы уничтожается ее молчанием; но для унич¬тожения такого же права, принадлежащего мужчине, молчания с его стороны недос¬таточно; он должен выразить свою волю словом или делом, как то: уплатою ей вена, сожительством с нею и тому подобным. Такое же ясное проявление воли необходи¬мо и со стороны женщины в том случае, когда супруг имел с нею соитие до ее со¬вершеннолетия: она должна или выразить ее словами вроде: «Я одобряю» или: «Я не одобряю», или же поступками, как то: допущением супруга к дальнейшему плотско¬му соитию и тому подобными.
Степень продолжительности этого права. Право девицы подтвердить или расторг¬нуть брак по достижении ею совершеннолетия не продолжается до окончания мадж- лиса . Но такое же право сайибы или юноши не уничтожается даже их удалением из маджлиса: право это установлено на принципе противоположности ввиду опасения нарушения целей, преследуемых установлением брака; то, что установлено проти¬воположностью, уничтожается согласием в видах достижения преследуемых браком целей, а со стороны девушки молчание — достаточный знак согласия, но как изъяв¬ление воли сайибы или юноши оно недостаточно, и им уничтожается право девицы, но не право сайибы или юноши. Кроме того, право сайибы установлено не актом ее супруга, что очевидно; а обстоятельство, установленное не актом супруга, не может быть ограничено маджлисом, как то имеет место при разводе. Относительно такого же права рабыни по освобождении замечается противоположное, так как это право не уничтожается молчанием освобожденной рабыни, но продолжается до окончания маджлиса и уничтожается лишь удалением с маджлиса, потому что это право рабы¬ни установлено актом господина рабыни, именно — освобождением ее. Вот почему маджлис принимается во внимание в этом случае, как равно и в том, когда жена по¬лучает от мужа право выбора развода или продолжения брачного сожительства.
Расторжение брака, последовавшее вследствие несогласия на его утверждение по совершеннолетии, не есть развод. Разлучение между мужем и женою, последовавшее вследствие несогласия на утверждение брака по совершеннолетии, не есть развод независимо от того, которой из брачащихся сторон принадлежит инициатива тако¬го разлучения, так как в этом случае инициатива может по закону принадлежать и жене, что не может иметь места при разводе. По этой же причине расторжение брака рабыни по освобождении также не есть развод.
Порядок наследования при браке между малолетними. Если малолетняя, выданная замуж своим опекуном, как то изложено выше, умрет раньше достижения ею совер¬шеннолетия, то по ней наследует муж ее; равным образом в случае смерти несовер¬шеннолетнего, состоящего в таком браке, по нем наследует жена. Такой же порядок наследования соблюдается и при смерти одной из брачащихся сторон после дости¬жения ею совершеннолетия, если только смерти ее не предшествовало расторжение брака. Основания этого таковы: брачный договор ab origine был правилен и действи¬телен и оставался бы таковым до расторжения по воле одной или обеих брачащихся сторон по достижении ими совершеннолетия; но так как возможность этого собы¬тия исключается смертью одной из сторон, то брак остается действительным навсе¬гда, а следовательно, все обоюдные выгоды, предназначаемые сторонам установле¬нием брака, ненарушимо утверждаются за оставшеюся в живых стороною. Этот слу¬чай противоположен тому, когда брак был бы заключен личностью, не имевшею на то законной власти. Тогда в случае смерти одной из брачащихся сторон до законного подтверждения брака другая не унаследовала бы по ней ничего, так как в этом случае существование брака обусловлено согласием на него брачащихся сторон, а следова¬тельно, смерть одной из них до объявления своей воли относительно этого брака де¬лает его недействительным; в предыдущем же случае смерть одной из брачащихся сторон ранее достижения ею совершеннолетия или расторжения брака не только не лишает этот брак законной силы, но, напротив, как бы утверждает его.
Лица, не правоспособные в качестве опекунов при заключении брака. Властью за¬ключать браки за других не могут быть облекаемы рабы, малолетние и умалишен¬ные, потому что такие лица, как неправоспособные в глазах закона относительно са¬мих себя, a fortiori неправоспособны относительно других; сверх того, опекуны об¬лекаются такой властью из принципа заботливости о личностях, которые по своему положению не могут заботиться сами о себе (каковы малолетние и умалишенные), а этот принцип был бы нарушен, если бы заключение браков за таких лиц предоста¬вить лицам, не правоспособным по тем же причинам.
Неверный не может быть облечен такою властью относительно мусульманина мужского или женского пола, по слову Господа: «Он не позволяет неверным ника¬ких прав над верующими». Если бы облечь неверного такою властью, то это дало бы ему право, запрещенное для него Кораном. На основании этого же правила сви¬детельские показания неверных относительно мусульман не приемлются на суде, а также мусульмане и неверные не могут наследовать друг другу.
Неверный облечен такою властью относительно своих детей-неверных, по слову Господа: «Неверные могут иметь власть над неверными»; поэтому свидетельские по¬казания неверных относительно неверных приемлются на суде, и они могут насле¬довать друг к другу.
При отсутствии отцовской родни ее место может заступить родня матери. При от¬сутствии родни с отцовской стороны властью заключать браки, по учению Абу Ха¬нифы, облекаются родные с материнской стороны (если они принадлежат к одно¬му с отцом роду или племени), как то: мать, дядя или тетка по матери и все прочие в пределах степеней родства, запрещенных для брака, на основании принципа родст¬венной благосклонности. Имам Мухаммад доказывает, что этою властью не может быть облекаем никто, кроме отцовской родни. В таком же духе существует мнение Абу Ханифы. Известны два мнения Абу Юсуфа по этому вопросу. По наиболее об¬щепринятому, он согласен с имамом Мухаммадом, и рассуждение их на этот предмет двояко: во-первых, Пророк сказал: «Брак поручается отцовской родне» (как то было цитировано выше); во-вторых, власть заключать браки установлена единственно с целью предохранить род от неприличных и неравных браков, а это охранение чес¬ти рода возложено на отцовскую родню, которая особенно обязана следить за тем, чтобы кровь их рода не была посрамлена худою или низкою примесью. Абу Хани¬фа возражает, что власть заключать брак установлена в виде благополучия ребенка, что вполне достигается, если этой властью будут облечены лица, стоящие настолько близко к ребенку, что эта близость заставляет их печься о его благополучии.
Заместителем отцовской родни малолетней рабыни может быть ее мавла . Мавла малолетней рабыни может законно выдавать ее замуж, освободив ее, хотя бы она имела в том же месте родных в запрещенных для брака степенях, лишь бы не было между ними родных с отцовской стороны, заместителем которых относительно нее является мавла.
Судья может заместить естественных опекунов в их отсутствие. Властью заключать браки за лиц, лишенных естественных опекунов, облекается казий или имам, по за¬поведи Пророка: «Лица, лишенные опекунов, имеют опекуна в султане».
За отсутствием естественных опекунов их замещает ближайший следующий в род¬стве и находящийся налицо. Если родители или другие ближайшие естественные опе¬куны малолетнего будут удалены от него на такое расстояние, что к этому отсутст¬вию приложим будет термин «гаибати-мункатъа» , то ближайший по степени родства опекун его, находящийся налицо, может законно заключить за него брак. Имам Зу¬фар и имам Шафии доказывают, что такое заместительство незаконно, так как вла¬стью заключать браки облечен, как правом, первый в естественном порядке опекун в видах предотвращения от рода стыда, который можно навлечь на него заключением унизительного брака; и это право, как положительное, не может лишиться законной силы вследствие отсутствия лица, им облеченного, так как закон не считает отсутст¬вие за причину уничтожения права. Поэтому отсутствующий опекун законно может заключить брак за малолетнего, где бы он ни находился во время заключения его. Кроме того, дальний родственник не может быть облечен властью ближайшего при жизни этого последнего, так как дальнему родственнику предшествует ближайший.
Наши ученые рассуждают в этом случае так: власть заключать брак за малолет¬них установлена в интересах этих последних, как уже замечено выше; поэтому она допускается исключительно над такими лицами, которые неспособны самостоя¬тельно печься о своих интересах; это соображение упускается из виду лри поруче¬нии заключения брака ближайшему по родству, но отсутствующему, опекуну, так как при этом положении дела трудно ожидать пользы от его осторожности и доброго суждения, почему власть эта переходит к следующему по родству, но находящемуся налицо, опекуну. Это правильно еще и потому, что в случае смерти или сумасшест¬вия первого опекуна власть перешла бы к следующему по родству, как и в настоящем случае. Что же касается до выставленного имамом Зуфаром и имамом Шафии по¬ложения, что «отсутствующий опекун может законно заключить брак малолетнего, где бы он ни находился в это время», то оно не доказано достоверно; да если и при¬нять его за доказанное, то все же следует заметить, что более отдаленный по родст¬ву, но находящийся налицо, опекун в силу этого обстоятельства может заключить за него договор с выгодою непосредственного и близкого знакомства с делом, а обрат¬ное верно относительно ближайшего по родству, но отсутствующего, опекуна. Та¬ким образом, относительно власти они стоят в одинаковом положении, и оно сохра¬няется ими и при заключении брачного договора за малолетнего.
Опека над умалишенною женщиною принадлежит ее сыну. Если умалишенная жен¬щина имеет двух опекунов, из которых один — ее сын, а другой — ее отец, то власть выдать ее замуж, по мнению Абу Ханифы и Абу Юсуфа, принадлежит первому, а не второму. Имам Мухаммад говорит, что ее отец является ее опекуном в этом случае как принимающий в ней более живое участие, чем сын. На это оба старших учителя отвечают, что сын предшествует всем другим в мужском колене, а право опеки пере¬дается именно по первенству предпочтительно перед родственным расположением. Так, всякий родственник отца (как, например, сын брата отца) в этом отношении предшествует деду по матери, хотя допускается, что естественное родственное рас¬положение последнего сильнее, чем первого.

Раздел. О кафааге, или равенстве
Определение кафаата. Буквальное значение слова «кафаат» — равенство. На язы¬ке закона им обозначается равенство между мужчиною и женщиною. Различные ча¬стные случаи будут определены ниже.
Равенство необходимо в браке. При заключении брака принимается в соображе¬ние равенство между брачащимися сторонами, по заповеди Пророка: «Смотрите, чтобы браки заключались лишь надлежащими попечителями женщин и лишь с рав¬ными». Равенство между брачащимися сторонами необходимо еще и потому, что же¬лательными последствиями брака, каковы брачное соитие, общение и дружба, могут в полной мере пользоваться лишь лица, равные между собою (по общепринятым по¬нятиям). Например, женщина высокого рода и положения гнушалась бы соитием и общением с худородным мужчиною. Поэтому необходимо, чтобы равенство прини¬малось в расчете относительно мужа, то есть чтобы муж был равным своей жене; но относительно жены соблюдение этого требования не представляется необходимым, так как мужчина не унижается брачным сожительством с женщиною, которая ниже его по роду и положению. Следует заметить, что одна из причин требования равен¬ства в браке — та, что оно принимается в сображение при утверждении брака и при установлении его действительности и законной силы. Так, если женщина вступит в брак с низшим себя, то опекуны ее имеют право расторгнуть брак, чтобы снять с себя бесчестие, являющееся следствием такого брака.
Необходимо равенство племени или рода. При определении равенства принима¬ется в расчет род как источник различия между людьми. Так, говорится: «Один корейш равен другому во всех их племенах», то есть нет первенства одного племени над другим, хашими над нифли, тэйеми над адви. Равно говорят: «Араб ровня арабу». Та¬кой взгляд основывается на изречении Пророка в этом смысле. Отсюда видно, что ни одно из племен корейш не должно считаться первенствующим над другими. Что же касается мнения, высказанного имамом Мухаммадом, что «первенство между от¬дельными племенами и родами корейш не принимается в соображение, за исключе¬нием тех случаев, когда оно явно и общеизвестно, как, например, в роде калифов», то его намерение было показать, что этот отдельный род должен быть принимаем в соображение особо от прочих из уважения к калифату и дабы успокоить раздоры и междоусобия; но он не хотел сказать, что в прочих родах не существует равенства по происхождению, так как известно, что корейш происходят от Назира, сына Ханаана. Ибни-Ходжа говорит, что корейш произошли от Кэхра, сына Малика. Само слово «корейш» есть уменьшительное от «курш» — толпа, сборище народа. Это название они получили от того, что раньше торговали в различных странах и городах и обык¬новенно собирались в Мекке. Арабы же ведут свой род от предка, жившего раньше Назира, а по мнению Ибни-Ходжа, раньше Кэхра.
Племя бану-бахиля не равно ни одному из арабских племен, потому что оно из¬вестно своею порочностью по всей Аравии. Ни одно из упомянутых выше племен не считает его ровнею себе.
Необходимо равенство веры. Мавали, то есть аджам, которые ни корейш, ни ара¬бы, равны между собою во всем, так как относительно их принимается в соображе¬ние не происхождение, а вера ислам. Так, аджам, род которого принял мусульман¬ство в двух или более поколениях, равен другому, предки которого мусульмане; но такой аджам, который сам принял ислам или отец которого принял ислам, не равен аджаму, отец и дед которого мусульмане, так как особое наименование рода (напри¬мер, «мусульмане») устанавливается не менее как дедом, то есть двумя поколения¬ми. Таково учение Абу Ханифы и имама Мухаммада. Абу Юсуф говорит, что аджам, отец которого мусульманин, должен считаться ровнею женщины, у которой мусуль¬мане дед и отец.
Аджам, лично принявший мусульманство, не ровня женщины, отец которой мусульманин.
Необходимо равенство свободы. В отношении свободы необходимо равенство по¬стольку же, поскольку оно необходимо в отношении веры, так как рабство есть след¬ствие куфра, неверия, а неверие считается источником худородства и порочности.
Необходимо равенство нравственности. По учению Абу Ханифы и Абу Юсуфа, не¬обходимо принимать в соображение равенство благочестия и добродетели. Это мне¬ние одобряется всеми, так как добродетель — источник превосходства, а от распут¬ства мужа на жену падает позор и посрамление, даже большие тех, которые навлека¬ются на нее беспутством родни ее. Имам Мухаммад доказывает, что положительное равенство в добродетелях не должно быть принимаемо в расчет, так как оно связано с правоверием, к которому не приложимы правила, относящиеся до обыкновенных светских дел. Однако он исключает тот случай, когда одна из брачащихся сторон на¬влекает на себя презрение и насмешку низким и позорящим поведением, например, появляясь публично нагою в пьяном виде.
Необходимо равенство состояний. Необходимо принимать в соображение равен¬ство брачащихся сторон в отношении имущественном, под чем подразумевается, со стороны мужчины, способность выплатить установленное вено и давать своей жене приличное содержание. Если же он не в состоянии нести оба эти расхода или кото¬рый-нибудь из них, то не может считаться равным какой бы то ни было женщине. Так как вено представляет собою уплату за право брачного соития с женщиною, а ненарушимость брачного союза основывается на условии приличного содержания жены, то платежная способность лица в этом направлении представляется необхо¬димою a fortiori. По мнению некоторых, под возможностью прилично содержать жену следует понимать способность мужа содержать ее в течение одного месяца. Другие же полагают, что этот промежуток должен быть увеличен до одного года. Под способностью выплачивать установленное вено разумеется возможность уплаты той части, которую принято вносить тотчас по совершении брака и которой присвоено название муаджаль, или немедленное; остальную часть вена, называемую мууджаль, отсроченное, не принято платить до истечения некоторого промежутка времени по совершении брака, и потому платежная способность мужа относительно этой части вена не ставится непременным условием равенства между брачащимися сторонами.
Абу Юсуф учит, что следует принимать в соображение лишь способность мужа прилично содержать жену, но не способность выплатить вено, так как эта послед¬няя уплата допускает отсрочку, чего нельзя сказать про обязательство прилично со¬держать жену. Следует считать, что мужчина может уплатить вено, если он сын за¬житочного отца. Согласно же толкованию Абу Ханифы и имама Мухаммада, следует рассматривать состоятельность мужа вообще, независимо от его способности выпла¬тить вено и прилично содержать жену, так что даже при наличности такой платеж¬ной способности он не может считаться ровнею женщины, владеющей большим бо¬гатством, потому что люди считают богатство источником превосходства, а бедность достойною презрения. Абу Юсуф со своей стороны доказывает, что на богатство не следует так смотреть по непостоянству его природы, так как имущество может быть приобретено утром и потеряно вечером.
Необходимо равенство званий. По мнению Абу Юсуфа и имама Мухаммада, при браке следует принимать в соображение равенство профессий. Абу Ханифа, как из¬вестно, имел по этому предмету два мнения. Известно также, как мнение Абу Юсу¬фа, что профессию не следует принимать в соображение, если только она не настоль¬ко унизительна, чтобы могла представить неодолимое препятствие. Так, например, цирюльники, ткачи, скорняки и другие, обрабатывающие кожу, а также мусорщики не могут считаться равными купцам, парфюмерам, аптекарям и банкирам. Прин¬цип, на основании которого рекомендуется принимать в соображения профессию или ремесло, заключается в том, что люди присваивают себе известное значение со- образно со степенью почета, которою пользуется их профессия, между тем иные ре¬месла презираются. С другой стороны, доводом, противным изложенному выше, яв¬ляется то соображение, что профессия не связана с личностью, так что унизительное ремесло всегда может быть променено на более почетное.
Случай, когда женщина вступит в брак за несоответствующее вено. Если женщина, вступая в брак, согласится на уплату вена значительно низшей стоимости, чем то, которое надлежит за нее уплатить , то, по учению Абу Ханифы, попечители ее могут воспротивиться такому браку с тем, чтобы или муж уплатил полное вено, или брак был расторгнут. Оба ученика утверждают, что попечители не облечены такою вла¬стью: всякое вено свыше десяти дарагимов законно принадлежит женщине, а нико¬му нельзя запретить отказаться от того, что законно принадлежит ему; так, женщина может, если захочет, отказаться от части своего вена после того, как оно определено в точных выражениях. На это Абу Ханифа отвечает, что попечители получают право на уважение и почтение, когда вено велико, и наоборот, скудное вено вменяется им в стыд. Это обстоятельство должно быть принято в соображение наряду с требова¬ниями равенства. В том же случае, когда женщина отказывается от части своего вена после того, как оно определено в точных выражениях, это отречение не вменяется в стыд попечителям.
Случай, когда отец заключает брак своих малолетних детей за несоответствующее вено. Если отец отдаст замуж свою малолетнюю дочь за несообразно малое вено или женит своего малолетнего сына с обязательством уплатить несообразно большое вено, то такой брак для них обязателен и имеет законную силу. Кроме отца или деда, никто не может законно заключить такого брака. В этом согласны все ученые. Оба ученика полагают, что такое уменьшение или излишек вена незаконны лишь в том случае, когда они очень явны: то есть брачный договор, которым выговорено или не¬сообразно малое, или несообразно большое вено, не может считаться законным. Это мнение основано на следующем соображении: власть отца или деда заключать браки малолетних установлена в том предположении, что — они естественные блюстители интересов этих последних, а потому, раз это внимание к интересам малолетних не явствует из договора, то этим самым договор лишается законной силы; согласие же на несообразно малое вено для малолетней и на несообразно большое — для мало¬летнего показывает отсутствие такого должного внимания к интересам их.
Подобным вышеприведенному является случай купли-продажи, совершаемой опекуном за счет малолетнего: если вещь будет продана значительно ниже своей стоимости или куплена значительно дороже, чем она стоит, то такой договор купли- продажи не имеет законной силы. Это соображение приложимо и к брачному дого¬вору. Отсюда видно, что, кроме отца или деда, никто не уполномочен соглашаться на чрезмерно большое или чрезмерно малое вено. На это Абу Ханифа отвечает, что в данном случае закон опирается единственно на мотив заботливости о малолетних и находит его в близости родства; при заключении же брака должно принимать во внимание соображения более веские, чем вено, между тем как в сделках имущест¬венного характера важны соображения исключительно о прибыли или убытке, поче¬му невнимание к этим соображениям лишает власть опекунов законной силы. Отно¬сительно же других (не отца и деда) закон не принимает в соображение родства как мотива заботливости о малолетних, так как, по отдаленности родства, она свойстве- на им в меньшей степени.
Отец может заключать браки малолетних с рабами. Отец может законно выдать свою малолетнюю дочь за раба и малолетнего сына женить на рабыне. Автор «Хи¬дои» замечает: таково мнение Абу Ханифы, который доказывает, что подобное на¬рушение равенства отцом должно считаться имеющим веские основания, почему та¬кой брачный договор имеет законную силу; но если окажется, что отец поступил так, не имея в виду особой выгоды, то брачный договор недействителен. В этом мнении оба старших сходятся с Абу Ханифою. По мнению же обоих учеников, такой брач¬ный договор не имеет законной силы как ставящий малолетнего в положение вдвой¬не невыгодное: первою невыгодою является отсутствие равенства, а второю — от¬сутствие постоянного местопребывания, так как оно зависит от произвола рабовла¬дельца.

Раздел. О доверенности или полномочии на заключение брака
О посредниках при браке и их полномочиях. Посредники при браке суть лица, уполномоченные брачашимися сторонами на совершение брачного договора. Этого рода полномочие называется вакалята-бин-никах.
Племянник может законно вступить в брак с дочерью своего дяди. Имам Зуфар доказывает, что такой брак не имеет законной силы.
Если женщина уполномочит мужчину заключить брачный договор с собою, то такой брак действителен. Имам Зуфар и имам Шафии утверждают, что такой брак недействителен, потому что никто не может передавать и делаться господином пере¬даваемого. Так, например, если собственник какого-либо имущества поручит кому- либо продать его, а тот продаст себе, то такая продажа не имеет законной силы, ибо никто не имеет права действовать в качестве передатчика имущества и становиться собственником этого имущества. Имам Шафии, однако, допускает, что попечитель может законно вступать в брак с малолетнею, находящеюся под его опекою, если это будет мотивировано необходимостью, так как, если ему не предоставить этого пра¬ва, то малолетняя могла бы совсем не выйти замуж; но простой уполномоченный не имеет такого мотива, так как на ней всегда может жениться опекун . Наши уче¬ные, со своей стороны, доказывают, что уполномоченный на заключение брака не более как посредник и что на заключающего договор не ложатся обязательства, яв¬ляющиеся последствиями этого договора, как равно возражения, возникающие по существу договора, относятся не к самому договору, но к правам и обязательствам, обусловливаемым им; а в случае купли-продажи, приводимом имамом Зуфаром и имамом Шафии, уполномоченный является не просто посредником, но и заинте¬ресованным в сделке лицом, почему на него ложатся обязательства, являющиеся ее последствиями. Здесь можно заметить, что так как уполномоченный на заключение брака не более как посредник, то в том случае, когда он является уполномоченным обеих брачащихся сторон, его заявление: «Я заключил» заключает в себе и предложе¬ние брака, и согласие на брак, почему для совершения брака нет надобности в двух отдельных изречениях.
Случаи совершения брачного договора лицом неуполномоченным. Если кто-либо заключит брак рабыни без согласия на то ее владельца, то действительность такого договора обусловлена волею владельца: если он одобрит его, то брак действителен, в противном же случае он лишается законной силы.
Равным образом в тех случаях, когда мужчина вступит в брак с женщиною при двух свидетелях без ее ведома или женщина вступит в брак с мужчиною без его со¬гласия, то действительность такого брака обусловлена тем же обстоятельством. Та¬ково мнение наших ученых по этому вопросу. Они считают, что в случае заключе¬ния брака фузули, или лицом неуполномоченным, договор должен считаться заклю¬ченным при наличности стороны, согласием которой обусловлена действительность этого договора. Имам Шафии утверждает, что все акты, совершенные фузули, не имеют законной силы на таком основании: цель договора — установить права, яв¬ляющиеся его следствиями; так, договор купли-продажи имеет целью установить право на владение имуществом, а брачный договор — на право соития; фузули же не может установить никакого права по своей неуполномоченности, почему акты, совершаемые фузули, лишены законной силы. Наши ученые возражают, что в дан¬ном случае основания договора — предложение и согласие — исходят от лица пра¬воспособного (то есть совершеннолетнего и в здравом уме) и относятся до существа договора; равно следствием такого договора не может явиться нарушение чьих-либо интересов, так как действительность этого договора обусловлена согласием одной из сторон, в нем заинтересованных, и сторона эта имеет свободный выбор согласиться или не согласиться. Что же касается довода, приведенного имамом Шафии, то сле¬дует заметить, что иногда вступление договора в силу отлагается на некоторый срок, позднейший срока заключения договора, как, например, при сделке купли-продажи с правом отказаться от сделки в течение некоторого срока, когда вступление во вла¬дение отлагается до истечения этого срока.
Если неуполномоченное лицо обратится к двум другим и скажет: «Будьте сви¬детелями, что я вступил в брак с такою-то отсутствующею женщиною» и женщина эта впоследствии услышит о том и согласится, то такой брак, тем не менее, не име¬ет законной силы. Но если при вышеприведенных обстоятельствах некоторое третье лицо скажет: «Я заключил брак этой женщины с таким-то мужчиною» и эта женщи¬на, услышав о том, согласится, то такой брак действителен. Равным образом, если женщина сказала бы: «Будьте свидетелями, что я вступила в брак с таким-то отсутст¬вующим мужчиною» и тот мужчина, услышав об этом, согласился бы, то брак, тем не менее, не имел бы законной силы. Но если бы при тех же обстоятельствах кто-либо из присутствующих сказал: «Будьте свидетелями, что я даю согласие от имени тако¬го-то» и тот мужчина, услышав о происшедшем, согласился бы, то брак был бы дей¬ствителен. Таково учение Абу Ханифы.
Абу Юсуф доказывает, что если бы женщина сказала: «Я вступила в брак с та¬ким-то мужчиною» (в его отсутствие) и тот мужчина, узнав о таких ее словах, согла¬сился бы, то брак был бы действителен. Словом, по мнению Абу Ханифы и имама Мухаммада, одна и та же личность не может, будучи фузули, действовать при заклю¬чении брачного договора по полномочию обеих брачащихся сторон, или как фузу¬ли — с одной стороны и представитель брачащейся стороны — с другой. Абу Юсуф держится противоположного мнения. Но если два неуполномоченных лица заклю¬чат брачный договор в качестве представителей брачащихся сторон или одно из них будет действовать в качестве фузули, а другое — в качестве представителя брачащей¬ся стороны, то заключенный при этих условиях брачный договор будет действите¬лен, по мнению наших ученых (Абу Ханифы, имама Мухаммада и Абу Юсуфа). Рас¬суждение Абу Юсуфа в первом из приведенных выше случаев таково: при заключе¬нии брачного договора одно лицо может заменить двух, и заявление этого одного лица может считаться за два заявления (почему при уполномочии одного лица обеи¬ми брачащимися сторонами на совершение брака брачный договор заключается од¬ним заявлением этого лица). В том случае, когда это лицо не уполномочено, всту¬пление брачного договора в законную силу обусловлено окончательным согласием брачащихся сторон; как в случае развода через хульа , когда мужчина объявил бы, что он «отослал свою жену через хульа за столько-то» (в ее отсутствие), а жена, ус¬лышав об этом, согласилась бы, то хульа было бы законно; равно как в случае разво¬да или отпущения на волю, когда мужчина сказал бы, что он «отпустил свою жену за тысячу дарагимов» (в ее отсутствие), и она, услышав о том, согласилась бы; или ко¬гда он сказал бы, что «отпустил на волю своего раба за тысячу дарагимов» (в отсут¬ствие раба), и раб, услышав об этом, согласился бы, то развод и отпущение на волю были бы действительны.
На это Абу Ханифа и имам Мухаммад отвечают, что в данном случае заявление неуполномоченного лица: «Я сочетал браком такую-то женщину с таким-то мужчи¬ною» или: «Я женился на такой-то женщине» равносильно договору лишь с одной стороны, который не имеет законной силы, так как совершение его зависит от от¬вета другой стороны, а этот имеет законную силу лишь в том случае, когда после¬дует от лица, присутствующего в том собрании, в котором заключается договор и притом до окончания этого собрания. Как и при купле-продаже, совершение этого договора не может быть продолжено за пределы места и времени этого собрания. Там же, где одно лицо уполномочено обеими сторонами, договор действителен, так как заявление его применимо к обеим сторонам. Равно, когда договор заключает¬ся двумя неуполномоченными лицами, которые являются как бы представителями сторон, он должен считаться совершенным, так как обладает всеми существенными свойствами договора. Равно действителен он и в случаях хульа, развода и отпуще¬ния на волю за вознаграждение (приведенных Абу Юсуфом), потому что заявление мужа или господина является условно клятвою с его стороны, связывающею его на¬столько, что он не может с пристойностью отказаться исполнить ее, и потому дого¬вор совершается им одним.
Случай, когда уполномоченный на совершение брака выходит из границ своего пол¬номочия или действует противно его смыслу. Если кто-либо уполномочит другого най¬ти ему одну жену, а тот одним заявлением женит его на двух женщинах, то такой брак недействителен относительно обеих женщин. Он незаконен относительно обе¬их, так как заключен противно смыслу полномочия; он не установлен ни с одною из двух, потому что в договоре не определено старшинство; поэтому необходимо долж¬но последовать расторжение брака с обеими.
Если одно лицо уполномочит другое найти ему жену и его поверенный заклю¬чит от его имени брачный договор с рабынею, принадлежащею третьему лицу, то, по толкованию Абу Ханифы, такой брак действителен, так как уполномоченный дей¬ствовал строго согласно условиям своего полномочия, потому что термин «женщи¬на» охватывает весь женский пол, как свободорожденных, так и рабынь. В этом слу¬чае не может быть никакого сомнения, так как дело идет о рабыне, принадлежащей третьему лицу, а не самому уполномоченному; не может также быть и ничего непри¬стойного, так как предполагается, что доверитель не был предварительно женат на свободорожденной. Оба ученика доказывают, что таким образом заключенный через уполномоченного брак недействителен, если только женщина, с которою он заклю¬чен, не ровня доверителю, потому что под термином «женщина» подразумевается, вообще говоря, такая, на которой принято жениться, а обыкновенно мужчины же¬нятся на равных себе; поэтому нужно понимать, что поверенный уполномочен за¬ключить брак лишь с женщиною — ровнею своего доверителя.
На это Абу Ханифа отвечает, что обычай предоставляет широкий простор упол¬номоченному, потому что мужчины, даже высокого рода, равно часто берут в жены как рабынь, так и свободорожденных женщин, равных себе; а на этом основании уполномоченный не стеснен выбором какого-либо одного разряда женщин, так как термин «женщина» надлежит понимать в широком смысле. Если же и допустить, что обычай имеет первенствующее значение для брака, то на это можно ответить, что обычаи бывают двух родов: одни относятся до слов (как, например, слово «дабба», которым обозначаются животные вообще, но употребление которого обычаем ог¬раничено лишь для одной лошади), а другие до действий (каков обычай одеваться в новое платье на праздник ид). В настоящем же случае обычай относится до фактов, а не до слов, почему и не может быть истолкован в ограничительном смысле. Ниже, когда будет говориться о доверенностях, будет показано, что в настоящем случае оба ученика рассматривают равенство с другой точки зрения, а именно в том смысле, что раз мужчина не поставлен в необходимость жениться на какой бы то ни было жен¬щине, желание его вступить в брак через уполномоченного относится лишь до жен¬щины, которая ровня ему.

Глава III
О МАХРЕ, ИЛИ ПРИДАНОМ (БРАЧНЫЙ ДАР, ВЕНО)
Брак действителен и без вена. Брак должен считаться имеющим законную силу независимо оттого, упоминается ли вено в брачном договоре. Термин «никах» в бук¬вальном смысле обозначает совокупление, соитие, союз между мужчиною и женщи¬ною, и уплата вена установлена законом лишь как знак уважения к объекту брака — женщине, почему включение вена в брачный договор не составляет существенного условия действительности его. Мало того, брак имеет законную силу даже тогда, ко¬гда в брачном договоре будет специальная оговорка, что никакого вена не уплачива¬ется. Имам Малик не согласен с этим мнением.
Десять дарагимов — самый меньший размер вена по закону. Самое малое вено — десять дарагимов. Имам Шафии говорит, что всякий денежный знак, находящийся в обращении как плата за ценность, может считаться законным веном, потому что вено по праву принадлежит женщине и определение его размера должно зависеть от нее. Наши ученые возражают на это: во-первых, Пророк сказал: «Нет вена меньше десяти дарагимов»; во-вторых, законом установлено вено как знак уважения к жене, а потому необходимо определить наименьшую его величину такою суммою, которая бы имела значение перед законом. Такою суммою являются именно десять дараги¬мов, так как это самая малая ценность, за кражу которой закон наказывает отсече¬нием члена.
Случай вена меньше десяти дарагимов. Если мужчина назначит вено меньше деся¬ти дарагимов, то, по мнению наших ученых, жена его все-таки должна получить де¬сять дарагимов полностью. По мнению имама Зуфара, она должна получить махри- мисль — приличное ей вено, потому что раз сумма, назначенная ей брачным догово¬ром, так мала, что не может считаться веном, то это равносильно отсутствию всякого вена. На это наши ученые возражают, что в данном случае несоответственность на¬значения малого вена изобличается законом, который не допускает вена ниже десяти дарагимов, и этою суммою женщина, конечно, будет довольна, раз она согласилась на меньшую. С другой стороны, приравнивать этот случай к тому, когда вена совсем не назначается, нельзя, так как может иногда случиться, что женщина даст мужчи¬не право обладания ею без всякого вознаграждения, из одной любви к нему; но ни одна женщина не согласится в таком случае на ничтожное вознаграждение. Если в вышеизложенном случае муж даст развод жене до фактического совершения брака, то есть до соития, то она, по мнению всех трех наших ученых, имеет право получить из своего вена пять дарагимов. Имам Зуфар считает, что в этом случае она имеет пра¬во лишь на мутьа , подарок, как и в том случае, когда ей не назначено вена.
Женщина имеет право на вено полностью после фактического совершения брака или после смерти мужа. Если кто-либо назначит вено в десять дарагимов или более и за¬тем фактически совершит брак (через плотское соитие) или умрет, то в обоих этих случаях жена должна получить вено полностью: в первом случае потому, что ею дос¬тавлена мужу ценность, оплачиваемая веном, то есть бузъа ; во втором случае смер¬тью мужа брак утверждается окончательно, во всех его частностях и последствиях, к числу которых относится и уплата вена.
Жена имеет право на половину вена в случае развода до фактического совершения брака. Если муж при обстоятельствах предыдущего случая отошлет свою жену до хальвати-сахиха , или фактического совершения брака, то она в этом случае полу¬чает половину назначенного ей вена, по заповеди Господа: «Если вы отошлете их, не познавши, и уже назначили вено, то должны уплатить им половину того, что на¬значили».
Возражение. Казалось бы, что в этом случае вено не подлежит уплате, так как объект договора возвращается женщине нетронутым, аналогично тому, как при уничтожении договора купли-продажи обеими сторонами не подлежит оплате цена за товар.
Ответ. К тому случаю применимы два рассуждения по аналогии. Первое из них приведено в возражении, изложенном выше; второе же таково: по-видимому, упла¬те подлежит все вено, потому что супруг не воспользовался своим правом соития, а добровольно отказался от него подобно тому, как при купле-продаже подлежит уп¬лате полностью цена за товар, если он пришел в негодность в руках продавца по вине покупателя. Но оба эти заключения прямо противоположны одно другому; поэтому они остаются без внимания и следует обратиться к священному тексту, изложенно¬му выше. В этом случае предполагается, что хильват, то есть совместное пребывание один на один, не имело места потому, что, по мнению наших ученых, хильват равно¬силен плотскому соитию, как это будет объяснено ниже.
Если в брачном договоре вено не определено, то жена получает такое вено, какое ей приличествует (махри-мисль). Если мужчина заключит брак с женщиною, не на¬значив ей вена, или, оговорив в брачном договоре, что она не получит вена, и затем совершит с нею соитие или умрет, то она должна получить махри-мисль, или такое вено, какое ей приличествует. Имам Шафии говорит, что в случае смерти мужа жена ничего не должна получить; но многие из его учеников и последователей допускают, что в случае соития жена имеет право на махри-мисль . Довод имама Шафии состо¬ит в том, что вено — право женщины, а потому она может вперед отказаться от него на том же основании, на каком она свободна отказаться от него после совершения брака, если того захочет. На это наши ученые возражают, что вено обнимает собою три отдельных права: во-первых, право закона, установившего вено не ниже деся¬ти дарагимов (как то было показано выше); во-вторых, право попечителей, которые обязаны смотреть за тем, чтобы вено было не меньше махри-мисль; и в-третьих, пра¬во женщины, в собственность которой поступает вено. Право закона и право попе¬чителей должны быть принимаемы в соображение при заключении договора, но не при исполнении его; следовательно, по заключении договора вено воплощает в себе право лишь одной жены, и поэтому она может отказаться от него лишь после заклю¬чения брачного договора, а не до этого.
При обстоятельствах предшествующего случая жена получает подарок, если развод последует до фактического осуществления брака. Если мужчина заключит брак с жен¬щиною без обозначения вена в брачном договоре или с условием, что вена не будет, то в случае развода до совершения соития жена имеет право на мутъа, то есть пода¬рок, по заповеди Господа: «Давайте ей подарок, богатый — по богатству своему, а бедный — по бедности своей». Подарок этот обязателен для мужа согласно священ¬ному писанию, но имам Малик не согласен с этим. Этот мутьа, то есть подарок, со¬стоит из трех одежд, сшитых из такого материала, чтобы носить их было прилично женщине, которой этот подарок предназначается. Мутьа состоит: из дирры, или со¬рочки, химар, или покрывала, и мальхаффета, или верхней одежды. Это количест¬во (три одежды) определено по толкованию Айши и Ибни-Аббаса. Из этого можно было бы вывести заключение, что мутьа относительно доброты должен быть сооб¬ражен с состоянием и положением женщины (есть и такое толкование: оно принад¬лежит Кархи), так как он является как бы заменою приличного ей вена; но, однако, более одобряется то мнение, что мутъа должен быть соображен единственно с по¬ложением и состоянием мужчины, потому что текст Писания, приведенный выше, гласит: «Богатый — по богатству своему, а бедный — по бедности своей». Нужно за¬метить, что этот подарок не должен ценностью превышать половины махри-мисля, ни стоить меньше пяти дарагимов. То же сказано и в «Мабсуте».
Случай определения вена после совершения брачного договора. Если мужчина всту¬пит в брак с женщиною, не обозначив вена, и впоследствии супруги придут к согла¬шению насчет его, то в случае совершения мужем соития или смерти его жена по¬лучает это вено полностью; в случае же развода до соития она получает лишь пода¬рок. По мнению Абу Юсуфа, с которым согласен и имам Шафии, она в этом случае должна получить половину вена, установленного супругами по взаимному согласию после заключения брака, так как размер этого вена определен точно и уплата его сде¬лалась обязательною для мужа; поэтому жена должна получить половину его, по сло¬вам Писания: «Вы должны уплатить половину того, что назначили им». Наши уче¬ные в этом случае рассуждают так: вено, определенное по послебрачному соглаше¬нию супругов, заменяет собою то вено, которое следует получить жене по брачному договору, то есть махри-мисль; а такое вено неделимо, следовательно, и заменяющее его вено также не может быть разделено пополам. Текст же, цитированный выше, применим единственно к тому вену, которое определено при совершении брачного договора, как то обыкновенно случается.
Случай добавления к вену после брака. Если муж после брака добавит от себя что- либо к вену в пользу жены, то уплата этой прибавки обязательна для него. Имам Зу¬фар не согласен с этим, как то будет показано в книге о купле-продаже, где говорит¬ся о случае увеличения цены после заключения договора купли-продажи. Но хотя такое добавление к вену одобряется, однако оно перестает быть обязательным в слу¬чае развода до совершения соития. По мнению Абу Юсуфа, в этом последнем слу¬чае жена имеет право на половину прибавки к вену вместе с половиною самого вена. Причина этой разницы в мнениях объясняется тем, что, по толкованию Абу Хани¬фы и имама Мухаммада, пополам можно делить лишь то, что определено точно и обязательно подлежит уплате; между тем как Абу Юсуф считает, что и прибавленное впоследствии к вену, установленному брачным договором, так же обязательно, как и само вено, а потому должно быть делимо на тех же основаниях.
Жена может отказаться от всего своего вена. Жена может законно освободить сво¬его мужа от уплаты части или даже всего вена, потому что после совершения брачно¬го договора она одна имеет право на вено (как то было объяснено выше), и отказ ее от него предполагается последовавшим по совершении брака de jure и de facto (плот¬ским соитием).
Случай хильвати-сахиха, или совместного пребывания один на один. Если муж пре¬бывал с женою один на один, причем не было ни законных, ни естественных препят¬ствий к совершению плотского соития, и впоследствии разведется с нею, то в этом случае вено поступает в ее пользу полностью. По мнению имама Шафии, в этом слу¬чае она имеет право только на половину вена, так как супруг должен считаться вве¬денным во владение объектом брачного договора лишь соитием de facto, без чего право на вено полностью не может считаться установленным и подтвержденным. На это наши ученые возражают, что в этом случае жена должна считаться выполнив¬шею свое обязательство в брачном договоре тем, что ею доставлен объект догово¬ра и, в зависящей от нее мере, удалены все препятствия к вступлению мужа во вла¬дение этим объектом, чем установлено и подтверждено ее право на вено, служащее уплатою за доставку означенного объекта. Это случай, аналогичный случаю купли- продажи, когда продавец предлагает произвести доставку проданного имущества, а покупатель не позаботится вступить во владение приобретенным: он считается всту¬пившим во владение, проданное считается находящимся на хранении у продавца, а уплата за купленное обязательна для покупателя.
Обстоятельства, при которых хильват не считается за совершение брака de facto, то есть за соитие. Если муж был один на один с женою во время болезни одного из них, или во время поста в месяц рамазан, или во время паломничества в Мекку, не¬зависимо от того, обязательно или добровольно такое паломничество, или во время посещения гробницы Пророка (называемого гомра), или во время месячных исте¬чений жены, то это не считается хильвати-сахиха, или полное уединение. Если по¬сле такого хильвата последует развод, то жена имеет право лишь на половину вена, так как все эти обстоятельства являются препятствиями к совершению соития: бо¬лезнь — по слабости и бессилию, которые она влечет за собою, или по вреду, кото¬рый может причинить соитие при этих обстоятельствах одной из сторон; пост в ме¬сяце рамазан — по необходимости покаяния и искупления, которые влечет за собою плотское соитие в это время; паломничество и посещение гробницы Пророка — по необходимости искупления соития жертвою; а месячные крови женщины — потому, что они составляют препятствие и законное, и естественное.
Исключение. Но если одна из сторон соблюдает нафль, добровольный пост, то женщина имеет право на вено полностью, потому что нарушение такого поста несу¬щественно; то же самое относится и до поста искупительного, или вследствие обета, и в силу тех же соображений.
Случай хильвата с евнухом. Если евнух, маджбуб , уединится со своею женою и впоследствии даст ей развод, то, по мнению Абу Ханифы, она должна получить вено полностью. По мнению обоих учеников, в этом случае жена имеет право лишь на половину вена, потому что маджбуб еще более не способен к соитию, чем боль¬ной мужчина. Обратное же должно сказать про инниина, или личность, не способ¬ную к соитию, так как закон требует наличности детородного члена независимо от его способности к эрекции, а его-то и нет у маджбуба. Абу Ханифа, с другой сто¬роны, доказывает, что женщина обязана лишь доставить объект брака (так, чтобы муж мог трогать и щупать его), и раз это обязательство выполнено с ее стороны, насколько-то ей возможно, то она имеет право на вено полностью, как если бы соитие имело место de facto.
Для женщины обязательно соблюдать иддат (установленный для испытания срок) после развода во всех случаях, приведенных выше, из принципа благопристой¬ности, ввиду опасения, что ее чрево может быть занято семенем мужа. Иддат, кроме того, является правом закона и foeti; нельзя давать веры заявлению брачащихся сто¬рон, что между ними не было соития, так как освобождение женщины от иддата на основании такого заявления равносильно было бы уничтожению прав, упомянутых выше, прав, которые самостоятельны и отдельны от прав брачащихся сторон. Что же касается вена, то вопрос о нем является вопросом имущественным, решение кото¬рого не может иметь в основании принципа предосторожности (как иддат) ни вооб¬ще чего-либо, могущего дать повод к сомнению; поэтому вено не подлежит уплате, раз не имело места хильвати-сахиха. Кудури в комментариях к своей книге замечает, что если препятствие к совершению соития носит характер легальности (например, пост), то соблюдение иддата обязательно, так как при этом предполагается способ¬ность к соитию. Если же это препятствие положительного свойства (как, например, болезнь или малолетство), то иддат не обязателен, ибо в этом случае не существует возможности соитид.
Случаи, в которых подарок жене при разводе похвален или обязателен. Похваль¬но давать мутьа (подарок) всякой женщине, которой дан мужем развод, за исклю¬чением двух случаев: 1) когда жене назначено вено и развод дан ей до фактическо¬го совершения брака и 2) когда ей вена не назначено, а развод также дан ей до фак¬тического совершения брака. В этих двух случаях подарок не только похвален, но и обязателен. По мнению имама Шафии, подарок обязателен во всех случаях, за ис¬ключением того, когда жене назначено вено и ей дан развод до фактического совер¬шения брака. Он находит, что сделать такой подарок обязательно для мужа в виде вознаграждения за то, что жена ставится в беспомощное положение расторжением брака; в рассматриваемом же случае половиною вена заменяется подарок, так как развод равносилен расторжению брачного договора, а подарок не следует давать два¬жды. Наши ученые возражают на это, что подарком заменяется махри-мисль такой женщины, которая соглашается вступить в брак без всякого вена. Тогда в случае раз¬вода она совсем лишается вена, почему подарок становится обязательным как упла¬та, составляющая существенную особенность всякого брачного договора. Таким об¬разом, подарок является заменою махри-мисля, и в таком случае он не должен идти в качестве добавления к вену или части его, а потому и не обязателен, когда жене причитается какая бы то ни было часть вена. Что же касается до положения имама Шафии, «будто подарок обязателен как вознаграждение со стороны мужа за то, что жена поставлена им в беспомощное положение вследствие развода», то на это можно ответить, что такой поступок со стороны мужа не составляет преступления, потому что этот вид развода разрешен законом, и подарок не может считаться обязательным для него, а является поступком, достойным похвалы и уважения.
Случай взаимного обмена между лицами, заключающими брачный договор. Если кто-либо отдаст свою сестру или дочь в жены другому с таким условием, что тот за это отдал ему в жены свою сестру или дочь, так что один брачный договор будет как бы в уплату за другой, то оба эти договора имеют законную силу. По мнению има¬ма Шафии, оба эти договора недействительны, потому что ими обе женщины как бы делятся пополам, каждая в отдельности: одна половина является объектом брака, а другая — веном; раз кто-либо отдает свою дочь в жены другому и делает ее как бы веном за дочь того другого, то выходит, что личность дочери первого как бы делится между тем другим и его дочерью — половина ему, как мужу, и половина — дочери, как вено; а так как брачное владение или собственность не могут быть делимы (по закону брак установлен как полное владение, а не как разделенное), то отсюда сле¬дует, что такой обмен недействителен. На это наши ученые отвечают, что заключаю¬щий брак назначил в вено предмет, не могущий быть таковым (так как бузъа женщи¬ны не может быть собственностью другой женщины); но за всем тем брачный дого¬вор сохраняет законную силу и каждой женщине следует получить махри-мисль, как и в том случае, когда в вено назначены вино или свинья. Что же касается до тезиса имама Шафии, что «брачное владение не допускает участников», то он правилен, но в данном случае нет раздела или участвования, так как бузъа одной из дочерей не де¬лается собственностью другой в силу брачного договора.
Случай брака под условием услуги со стороны мужа. Если свободорожденный муж¬чина вступит в брак с женщиною, обязуясь служить ей в течение известного срока (например, в течение года) или научить ее Корану, то он, по мнению Абу Ханифы и Абу Юсуфа, тем не менее обязан уплатить ей махри-мисль. Имам Мухаммад нахо¬дит, что жена должна в этом случае получить сумму, равную по оценке стоимости службы его в течение года. Но если раб с согласия своего господина вступит в брак с женщиною на подобных условиях, то брак этот имеет законную силу, а женщина имеет право лишь на службу его. Имам Шафии держится того мнения, что женщина в обоих случаях имеет право только на услуги, обусловленные брачным договором, потому что под законным веном должно подразумеваться все, что может составить способную к обмену ценность. Следовательно, этот случай можно подвести к тому, когда мужчина вступает в брак, обязуясь за то поставить какую-либо услугу другого лица или самому пасти стада жены в течение условленного срока. Возражения на¬ших ученых на это рассуждение двояки. Во-первых, не следует искать (то есть неза¬конно желать) владения женщиною иначе как взамен какой-либо имущественной собственности; а обучение Корану не подходит под это определение; равно не может считаться имущественною собственностью временное пользование (по мнению на¬ших ученых), так как оно ни существенно, ни постоянно, между тем как собствен¬ность — вещь постоянная и по существу своему составляет имущество; а так как ус¬луга не составляет собственности, то незаконно искать владения женщиною взамен услуге свободорожденного.
Этому противоположен случай, когда раб получает женщину в браке под услови¬ем служить ей, потому что здесь ищется владение женщиною взамен собственности по существу, каковою считаются услуги раба, так как для пользования ими необхо¬димо владение рабом, а раб — законный вид собственности, следовательно, закон¬но и пользование его услугами. Поэтому такой брак равносилен отдаче раба в вено, чего не может быть со свободорожденным супругом. Во-вторых, незаконно женщи¬не быть в таком положении, чтобы она могла требовать услуг от своего свободоро¬жденного мужа, так как это равносильно было бы перемене их относительных по¬ложений, ибо одно из необходимых условий брака состоит именно в том, что жена служит мужу, а муж пользуется услугами жены; поэтому такой брак, извращая не¬обходимые условия брачного союза, незаконен. Обязательство же поставить в каче¬стве вена услуги другого лица не представляет ничего незаконного, так как этим не извращаются необходимые условия брачного союза. Законно также в качестве вена пользоваться услугами мужа-раба, так как услуги, оказываемые им своей жене, в сущности оказываются им своему господину, с согласия которого он вступил в брак под условием служить своей жене. Законно также пасти стада жены, так как это ус¬луга постоянного, а не временного характера, и мужьям разрешается оказывать ее своим женам, а потому она не извращает необходимых условий брачного союза. Во¬обще мужу запрещено взамен вена оказывать жене такие услуги, которые для него унизительны, а пасти стада не унизительно.
Имам Мухаммад, как уже замечено выше, считает, что в этом случае женщина должна получить сумму денег, в которую оценены услуги мужа, потому что, по его мнению, услуги мужа составляют собственность, но он не может поставить натурою эту собственность жене, так как этим были бы нарушены основные положения брака. Этот случай аналогичен тому, когда в вено назначается раб, собственность третьего лица: тогда муж должен был бы выплатить жене стоимость этого раба. Абу Ханифа и Абу Юсуф, с другой стороны, считают, что в этом случае женщина должна получить махри-мисль; они уже доказали, что услуга не может считаться собственностью, так как жена не может ни в каком случае требовать службы от своего свободорожденно¬го мужа, потому что это было бы нарушением основных положений брачного союза. Назначение в вено услуг мужа равносильно вену из вина или свиньи, так как постав¬ка такого вена натурою незаконна, а потому само вено не подлежит оценке. В таких же случаях, то есть при отсутствии вена, закон назначает махри-мисль.
Случай, когда жена возвращает вено мужу или не требует уплаты его. Если мужчи¬на заключит с женщиною брачный договор с веном в тысячу дарагимов, затем жен¬щина вступит во владение этою суммою и подарит ее мужу, а он вступит во владе¬ние этим даром, после чего даст ей развод до фактического совершения брака, то он имеет право требовать с жены пятьсот дарагимов, потому что в глазах закона он не получил в дар именно ту сумму (то есть половину вена), которую жена обязана воз¬вратить мужу при разводе до фактического совершения брака, так как деньги при¬надлежат к числу ценностей, тождественность которых не может быть установлена ни при заключении, ни при уничтожении договора. То же соображение применимо и к тому случаю, когда вено состоит из предметов, определяемых весом или мерою. Но если жена подарит мужу тысячу дарагимов, не вступая во владение этою суммою (то есть откажется от своего права на вено), и он после этого даст ей развод до фак¬тического совершения брака, то обе стороны не могут ничего требовать друг с друга. Такой вывод основан на благоприятном для жены толковании закона. По аналогии с предыдущим случаем казалось бы, что муж должен получить с жены половину вена, так как, хотя он и освобожден от уплаты вена отказом жены от своего права на по¬лучение его, но жена, по-видимому, не освобождена от уплаты той суммы (полови¬ны вена), которая должна быть возвращена мужу в случае развода до фактического совершения брака. Благоприятное же толкование закона состоит в том, что мужу в составе вена, от получения которого отказалась жена, возвращена та самая сумма (то есть половина вена), которую жена должна была бы возвратить ему в случае развода до фактического совершения брака; а так как цель эта в глазах закона достигнута, то может быть не принимаемо в соображение, каким путем она достигнута; то есть цель была та, чтобы муж получил обратно половину вена в случае развода до фактиче¬ского совершения брака, и цель эта достигнута, хотя не путем развода, но через дар, предшествовавший ему, что не составляет разницы по существу дела.
Если мужчина вступит в брак с женщиною при условии вена в тысячу дараги¬мов, и она вступит во владение лишь пятьюстами дарагимов, а затем подарит мужу всю тысячу дарагимов, как часть, уже полученную ею, так и те, что она еще не полу¬чила, или только эту последнюю часть, то, по учению Абу Ханифы, в случае развода до фактического совершения брака стороны не могут ничего требовать друг с дру¬га. Оба ученика полагают, что в этом случае муж может требовать с жены половину той части вена, во владение которого она вступила. Они в этом случае заключают от части к целому: если бы жена подарила мужу все вено, не вступая во владение им, то в случае развода до фактического совершения брака он не мог бы ничего требо¬вать с нее; если бы она вступила во владение всем веном и затем подарила его мужу, то в случае развода до фактического совершения брака муж имеет право на полови¬ну всего первоначально уплаченного им жене вена. Из этого оба ученика заключа¬ют, что когда жена вступила во владение некоторою частью вена, то в случае развода до фактического совершения брака муж имеет право на половину этой части вена и тогда, когда жена возвратит ему все вено. Этот вывод они, с другой стороны, под¬крепляют таким рассуждением: дар некоторой части вена мужу равносилен сбавке вена на эту часть, которая поэтому должна считаться исключенною из брачного до¬говора ; следовательно, если мужу подарена та часть вена, во владение которого жена не вступала, то это равносильно включению в брачный договор вена, по величине равного той части, во владение которого жена вступила (как, например, при купле- продаже, когда продавец уступает половину цены проданной вещи, что равносильно продаже этой вещи за половинную, против условленной, цены). Поэтому подарен¬ная часть как бы совсем исключается из вена, и та половина, во владение которою жена вступила, как бы заменяет собою все вено.
И как в тех случаях, когда жена, вступив во владение веном, подарила его мужу и после этого получила развод до фактического совершения брака, то муж имеет пра¬во требовать с жены сумму, равную половине первоначально полученного ею вена (как то было показано раньше), так точно и в этом случае он может требовать с нее половину той суммы, во владение которою она вступила, потому что эта сумма пред¬ставляет собою все вено. Абу Ханифа возражает на это, что муж должен считать себя удовлетворенным освобождением от уплаты половины должного жене вена без вся¬кого за то возмещения с его стороны; следовательно, в случае развода до фактиче¬ского совершения брака он не имеет повода требовать что-либо. Что же касается до выставленного двумя учениками положения, будто «сбавка с первоначального вена становится исключенною из брачного договора», то на него можно ответить, что, если принять его за доказанное, то в случае брака с веном, например, в двадцать дарагимов, из которых жена подарит мужу пятнадцать, он все-таки останется дол¬жен жене десять дарагимов: если исключить сбавку вена на пятнадцать дарагимов из брачного договора, то выходит, что брак заключен при вене в пять дарагимов, а за¬кон требует вено в десять дарагимов. Отсюда видно, что принятие этого положения за правильное может повести к неверному и неосновательному заключению, а это доказывает его неправильность.
Если мужчина вступит в брак с женщиною при вене в тысячу дарагимов и она ос¬вободит его от уплаты части меньшей половины этого вена, например, двухсот дара¬гимов, вступит во владение остальною частью вена, а потом получит развод до фак¬тического совершения брака, то, по мнению Абу Ханифы, муж может требовать с нее такую сумму, которая вместе со сбавкою с первоначального вена составит по¬ловину этого вена, то есть триста дарагимов, а по мнению двух учеников, он может требовать половину той части вена, во владение которого вступила жена, то есть че¬тыреста дарагимов.
Случаи вена из вещей. Если мужчина вступит в брак с женщиною за вено из раз¬личных поименованных в брачном договоре вещей и она подарит их ему, то в случае развода до фактического совершения брака он не может ничего требовать с нее. Это правило основано на благоприятном для женщины толковании закона. По аналогии казалось бы, что муж может требовать половину стоимости вещей, так как женщина должна возвратить (применительно к предыдущим случаям) половину полученного ею вена, чего она de facto сделать не может вследствие того, что подарила все свое вено мужу, а потому ей, по-видимому, следовало бы уплатить ему сумму, равную, по оценке, половине стоимости вещей, составляющих это вено. Основанием же благо¬приятного для женщины толкования закона является следующее рассуждение: муж, имеющий право требовать в случае развода до фактического совершения брака с жены половину того, во владение чем она вступила, уже получил эту половину путем дара от жены; а так как жена не могла бы отдать мужу ничего другого, кроме этих ве¬щей, тождественность которых может быть установлена вследствие поименования их в брачном договоре, то выходит, что муж получил от жены именно то, что она должна была бы возвратить ему в случае развода до фактического совершения бра¬ка. Это противоположно случаю вена, состоящего из долга , когда жена, вступив во владение этим долгом и затем подарив его мужу, должна была бы в случае развода до фактического совершения брака уплатить ему половину суммы долга, так как долг в глазах закона не принадлежит к числу ценностей, тождественность которых может быть установлена; противоположно также случаю, когда жена, вступив во владение веном из вещей (как в рассматриваемом выше случае), продаст его мужу, потому что тогда эти вещи поступили обратно в собственность мужа за уплату, а он может тре¬бовать назад половину вена без всякого за то возмещения. Если вено состоит из жи¬вотного или вещей, взятых в долг мужем для этой цели, то в случае развода до фак¬тического совершения брака к такому вену применяется то же соображение, что и к вену из точно поименованных в брачном договоре вещей, потому что все эти вещи должны быть возвращены заимодавцу натурою, а потому и тождественность их мо¬жет быть установлена.
Случаи особых условий в пользу жены. Если мужчина вступит в брак с женщиною за вено в тысячу дарагимов с условием не увозить ее из родного города или не брать других жен во время брачного сожития с нею, то в случае выполнения им этих усло¬вий женщина имеет право лишь на это определенное вено, так как оно достаточно велико для установленного законом вена и она согласилась на него. Если же муж на¬рушит поставленное в брачном договоре особое условие тем, что увезет ее из родного города или возьмет при ней другую жену, то она имеет право на махри-мисль, по¬тому что муж обязался особым условием в пользу женщины, и раз оно не выполне¬но, женщина предполагается неудовлетворенною тысячею дарагимов и должна по¬лучить свое махри-мисль полностью. То же рассуждение применимо к случаю, когда жена согласится на вено в тысячу дарагимов под условием почтительного с нею об¬ращения или подарка ей богатого платья и т. п.
Если мужчина вступит в брак с женщиною за вено в тысячу дарагимов под усло¬вием не увозить ее из родного города, но жить с нею там, и за вено в две тысячи да¬рагимов, если он увезет ее оттуда, то в случае выполнения им первого принятого на себя обязательства жена имеет право лишь на тысячу дарагимов; если же он увезет ее из родного города, то она имеет право на махри-мисль, когда оно не больше двух тысяч дарагимов и не меньше одной тысячи дарагимов. Так учит Абу Ханифа. Оба ученика находят, что и то, и другое условие действительны: если муж будет жить с женою в ее родном городе, то она должна получить тысячу дарагимов; в противном же случае — две тысячи. Имам Зуфар полагает, что оба условия не имеют законной силы и что жена должна в обоих случаях получить махри-мисль, раз оно не больше двух тысяч дарагимов и не меньше тысячи. Рассматриваемый случай основан на том, что сказано в книге о найме, когда кто-либо говорит портному: «Если ты мне со¬шьешь это платье сегодня, то я уплачу тебе один диргам, если же завтра, то полдир- гама», как то будет объяснено ниже.
Случаи вена из точно не обозначенного в брачном договоре имущества. Если муж¬чина вступит в брак с женщиною, обязуясь дать ей в качестве вена одного из двух рабов, не обозначая точно, какого именно, как бы он говорит ей: «Бери одного из этих двух рабов в вено себе», и оба эти раба будут разной ценности, то, по толко¬ванию Абу Юсуфа, жена должна получить менее ценного раба в том случае, когда махри-мисль ее ниже стоимости его, и более ценного раба — когда махри-мисль ее выше стоимости этого раба; в том же случае, когда махри-мисль ее выше стоимости менее ценного раба, но ниже стоимости более ценного, она получает махри-мисль. Оба ученика полагают, что во всех этих случаях она должна получить менее ценного раба, а в случае развода до фактического совершения брака — лишь половину стои¬мости этого раба. Свой тезис они основывают на следующем рассуждении: махри- мисль обязателен лишь в тех случаях, когда условленное вено по самому существу своему не допускает принятия обязательства к его уплате; но такое обязательство возможно относительно менее ценного раба, потому что относительно правильно¬сти принятия его в вено не может быть никакого сомнения , а потому и принятие его в вено — также обязательно. Это случай, аналогичный случаю хульа, или случаю отпущения на волю, за возмещение «в одну тысячу или в две тысячи», или из «это¬го раба или того раба» , когда в возмещение и за хульа, и за отпущение на волю все¬гда полагается низшая из предложенных ценностей, так как на этот счет не может быть никакого сомнения. То же соображение применимо и к рассмотренному выше случаю. Абу Ханифа в ответ на это рассуждает так: махри-мисль должен считаться основным обязательством брачного договора как действительная цена покупаемо¬го должна считаться основанием договора купли-продажи, потому что это наиболее справедливые мерила обязательства.
Следовательно, отступления от этой нормы могут допускаться лишь в тех слу¬чаях, когда определение вена точно и полно; в рассматриваемом же случае специ¬фикация вена неполна, так как не определено мужем, какого именно из двух рабов он дает в вено; а это противоположно случаю хульа, или отпущения на волю за воз¬награждение, так как ни для того, ни для другого из этих актов не установлено не¬которой подразумеваемой нормы вознаграждения (каковою является махри-мисль в брачном договоре). Если раб скажет своему господину: «Освободи меня» и господин ответит ему: «Ты свободен», или жена скажет своему мужу: «Дай мне развод хульа» и он ответит ей: «Я дал хульа», то ни на рабе, ни на жене не остается никакого обя¬зательства уплаты по отношению к господину или к мужу. Между тем, если женщи¬на скажет мужчине: «Возьми меня в жены» и он ответит ей: «Я взял тебя в жены», то он обязан дать ей махри-мисль; но в рассматриваемом случае, когда стоимость более ценного раба ниже махри-мисля, жена само собою согласна на эту скидку, а когда махри-мисль меньше стоимости менее ценного раба, то муж согласен на эту надбав¬ку, следовательно, жена должна получить того или другого из рабов, смотря по об¬стоятельствам. Нужно заметить, что если развод последует до фактического совер¬шения брака, то жена получает от мужа, сверх половины стоимости менее ценного раба, еще подарок мутьа. Так установлено обычаем, который считается обязатель¬ным для мужа, даже и в том случае, когда ценность подарка превосходит половину стоимости менее ценного раба.
Случай вена из имущества, точно не описанного. Если мужчина вступит в брак с женщиною и назначит ей в вено какое-либо животное, не описывая его точно, то такой порядок назначения вена считается правильным, и жена имеет в этом слу¬чае право на получение животного среднего достоинства, а мужу предоставляется право, по желанию, или дать ей такое животное, или уплатить ей стоимость это¬го животного деньгами. Автор «Хидои» замечает, что такой порядок назначения вена считается правильным лишь при условии определения рода животного без более точного обозначения породы и иных признаков (например, когда мужчи¬на говорит женщине: «Я дам тебе в вено лошадь» или «осла», не обозначая, какой породы — арабской или турецкой); но когда род животного не определен (напри¬мер, если бы он сказал: «Я дам тебе в вено четвероногое»), то такое назначение вена недействительно, и жена имеет право на махри-мисль. Имам Шафии гово¬рит, что махри-мисль обязателен в обоих вышеприведенных случаях, потому что, по его мнению, в брачный договор в качестве вена может быть включаемо лишь то, что может составлять оценимый объект договора купли-продажи, а предметы, не описанные точно, не могут подлежать оценке, как в данном случае не описан¬ное точно животное.
Наши ученые возражают, что брачный договор по существу является обменом имущества на то, что не составляет такого имущества (так как пользование бузъа женщины не может считаться имущественною собственностью); однако закон до¬пускает, что животные могут числиться в качестве долга за одною из сторон при та¬ком обмене, когда другая сторона не должна дать в возврат никакого имущества. На¬пример, в случае дийет , который по закону обязательно состоит из ста верблюдов, не описанных точно; также и вено в этом случае следует считать как имущество, от¬носительно которого муж признает за собою долговое обязательство a priori; неиз¬вестность же относительно свойства этого имущества не лишает принятое на себя a priori долговое обязательство законной силы. Например, если кто-либо призна¬ет, что за ним состоит в долгу раб или что-либо иное, не определенное точно, то это признание долга имеет законную силу, а более точное определение свойств этого на¬ходящегося в долгу имущества предоставлено должнику.
Возражение. Если считать назначение вена равносильным долговому обяза¬тельству, то выходит, что в вено может быть назначено животное без точного оп¬ределения его рода и вида, как то может иметь место в долговом обязательстве от¬носительно имущества, точно не обозначенного, а это не признается законным в брачном договоре.
Ответ. Определение рода животного поставлено условием при назначении вена сообразно с правилом, требующим, чтобы определенное вено в интересах обеих сто¬рон состояло из имущества, средняя ценность которого была бы известна; но эта средняя ценность может быть установлена лишь в том случае, когда известен род имущества, причем можно определить лучший, худший и средний по ценности вид его; если же род имущества неизвестен, то невозможно установить и среднюю ценность его, по бесконечно большому разнообразию видов. Но, как уже замече¬но выше, мужу предоставлено при уплате вена или дать жене назначенное животное средней ценности, или же уплатить ей стоимость его деньгами, по своему усмотре¬нию, потому что средняя стоимость может быть установлена только оценкою, сле¬довательно, ценность животного определяет величину уплаты, а с другой стороны, обозначение рода животного определяет его денежную ценность.
Если в вено будет назначено сукно без обозначения сорта его, то жена получает махри-мисль, соответственное вено, потому что простым родовым термином «сук¬но» еще не определяется денежная ценность вена, по большому разнообразию сор¬тов и доброте сукна. Но если муж обозначит сорт сукна; например, если он скажет: «Я дам в вено кусок харрави» , то такое определение вена правильно, и он может, по своему усмотрению, или дать кусок сукна харрави средней доброты, или уплатить стоимость его деньгами, в силу приведенных выше соображений. Равно предостав¬лен ему подобный выбор и в том случае, когда он определяет длину, ширину и доб¬роту сукна настолько подробно, насколько это требуется договором салям, поставки. Это правило изложено в «Захири-Риваяте», и в основание его принято соображение, что одежда не принадлежит к числу предметов заватуль-амсаль, возместимых рав¬ным количеством того же рода. Такое же право выбора предоставлено мужу в случае вена из товаров, продаваемых на вес и на меру, если только им обозначен род, но не вид товара. В последнем случае он не имеет выбора и должен дать именно то, что им назначено в брачном договоре, потому что при этих обстоятельствах вено переходит в долг из назначенных товаров весом или мерою, лежащий на муже.
Случай вена из незаконных предметов. Если мусульманин вступит в брак с жен¬щиною, обязуясь дать ей в вено свинью или вино, то эта женщина должна получить махри-мисль, так как согласие на получение подобных предметов не имеет законной силы. Но брачный договор, действительность которого не может быть нарушена не¬действительным условием, не теряет в этом случае своей законной силы, противопо¬ложно договору купли-продажи, который утрачивает действительность вследствие введения в него недействительного условия. Кроме того, назначение в вено предме¬тов, подобных упомянутым выше, не одобряется потому, что они не могут состав¬лять собственность мусульман, так что подобный случай равносилен неназначению вена, а при этих обстоятельствах законом указано махри-мисль.
Случай ложного назначения вена. Если в вено будет назначен бочонок уксуса, а впоследствии окажется, что в этом бочонке не уксус, а вино, то жена, по мнению Абу Ханифы, должна получить махри-мисль. Оба ученика говорят, что в этом слу¬чае она должна получить уксус среднего качества и в количестве, равном количеству вина. Если мужчина назначит в вено особо обозначенного им раба (например, если он скажет: «Я даю в вено этого раба») и впоследствии окажется, что личность, обо¬значенная в качестве раба, в то время была свободна, то, по мнению Абу Ханифы и имама Мухаммада, жена должна получить махри-мисль. Абу Юсуф говорит, что в этом случае жена должна получить полную стоимость свободной личности, назна¬ченной в вено вместо раба, приравнивая стоимость ее к стоимости раба такого же качества. Он доказывает, что муж, обнадежив жену на получение некоторого иму¬щества, доставка которого впоследствии оказалась невозможною, обязан уплатить ей стоимость этого имущества или дать предмет сходного рода (если только назна¬ченный в вено предмет принадлежит к категории заватуль-амсаль), как в том слу¬чае, когда назначенный в вено точно поименованный раб умирает до передачи его во владение жены.
Абу Ханифа, с другой стороны, говорит, что в том случае, когда соединены на¬значение и точное указание , следует принимать в соображение лишь последнее, так как в этом виде определение более ясно и полно, и поэтому рассматриваемый случай сводится к случаю назначения вена из вина или свиньи . Имам Мухаммад (который согласен с Абу Ханифою относительно раба, но держится другого мнения относи¬тельно вена из уксуса, как то показано выше) говорит, что следует принять за прави¬ло, что когда предмет поименованный принадлежит к одному разряду с предметом, определенным посредством точного указания, то брачный договор должен отно¬ситься к последнему из этих предметов; если же предмет поименованный и предмет указанный — разнородны, то брачный договор должен относиться к первому из этих предметов, потому что определение посредством наименования предмета более точ¬но, чем определение посредством указания на него, так как наименованием опре¬деляется сам предмет, а указанием — лишь сущность его. Поэтому, когда кто-либо покупает драгоценный камень для перстня, обусловливая, что ему требуется рубин, и камень этот впоследствии окажется не рубином, а гранатом, то такая продажа не имеет законной силы вследствие разнородности камней. Но если камень покупает¬ся за рубин и впоследствии окажется изумрудом, то продажа законна, потому что гранильщики считают оба эти камня однородными. В рассматриваемом случае раб и свободный — личности однородны; следовательно, договор относится до точно указанного предмета, и жена должна получить махри-мисль. Но уксус и вино разно¬родны и совершенно различны по назначению (уксус не запрещен для мусульман, а вино запрещено); следовательно, договор относится до предмета, определенного на¬именованием, а потому жена имеет право на уксус в равном с вином количестве.
Если в вено будут назначены два раба, определенные указанием (например, если кто-либо скажет: «Отдаю в вено этих двух рабов»), и впоследствии окажется, что один из этих есть раб, а другой — свободный, то, по мнению Абу Ханифы, жена имеет право лишь на раба, если только стоимость его равна десяти дарагимов, пото¬му что раб этот указан точно; а в тех случаях, когда допускается обязательность оп¬ределенного вена, этим самым уничтожается обязательность махри-мисля. Так, на¬пример, если кто-либо назначит в вено кусок сукна ценностью в пять дарагимов, то жена получает это сукно и пять дарагимов деньгами, так что все вено по стоимости равно десяти дарагимов, что составляет самое меньшее законное вено, сверх которо¬го необязательна никакая уплата. Абу Юсуф говорит, что в первом из рассмотренных случаев жена получает раба и деньгами стоимость личности, оказавшейся свобод¬ной, считая ее за раба, потому что муж обнадежил жену на получение двух рабов, из которых один, как оказалось впоследствии, не мог быть передан ей во владение, по¬чему уплата его стоимости становится обязательною. Имам Мухаммад находит (су¬ществует также мнение Абу Ханифы в этом смысле), что жена должна получить раба и сверх того столько имущества, сколько нужно для дополнения ценности этого раба до махри-мисля, если стоимость раба ниже махри-мисля. Он основывает свое мне¬ние на следующем рассуждении: если бы обе личности, назначенные мужем в вено в качестве рабов, оказались свободорожденными, то (по толкованию имама Мухам¬мада) жена должна была бы получить махри-мисль; следовательно, раз одна из этих личностей — раб, жена должна получить этого раба и сверх того столько имущества, сколько вместе с ценностью этого раба составит махри-мисль.
Женщина не имеет права на вено при недействительном браке, расторгнутом до фак¬тического совершения его. Если казий разлучит жену с мужем до соития вследствие недействительности их брака, то жена не имеет права на вено, так как сам брачный договор не имеет законной силы, а потому и не влечет за собою никакого обязатель¬ства относительно вена; уплата же вена установлена исключительно как возмеще¬ние за соитие, которое не имело места в рассматриваемом случае. Здесь уплата вена необязательна и после хильвати-сахиха, совместного пребывания один на один, так как вследствие недействительности брака закон не считает хильвати-сахиха за ука¬зание на совершение соития, и потому нет основания считать, что оно имело место. Нужно, однако, заметить, что при недействительном браке каждое повторение сои¬тия не влечет за собою обязательства уплаты вена, потому что в этом случае право брачного владения сомнительно. Отсюда видно, что случай этот аналогичен с тем, когда кто-либо имел повторное плотское соитие с рабою своего сына или же повтор¬ное соитие со своею женою и впоследствии окажется, что он поставил развод, дан¬ный ей, в зависимость от заключения брака с нею: в обоих этих случаях обязательна уплата лишь одного вена, так как является сомнение в праве на брачное владение. Этот случай противоположен случаю, когда кто-либо имел повторное соитие с ра¬бою своего отца, своей матери или своей жены и отстаивает законность своего по¬ступка: здесь для него обязательна уплата вена за каждое повторение соития, так как нет сомнения в том, что каждое соитие совершено им с рабою, принадлежащею дру¬гому. Рассматриваемый случай противоположен также случаю повторного соития с рабою, содержимою в товариществе с другим лицом, когда за каждое соитие обяза¬тельна уплата в размере половины пени, установленной за соитие с чужою рабою (по определению, изложенному в Бурхануль-айни Абдул-Азиза Ибни-Амру), так как ка¬ждый плотский акт совершен им в доле со своим товарищем.
В случае фактического совершения брака, оказавшегося впоследствии недействи¬тельным, жена имеет право на махри-мисль, не превышающий вена, назначенного в брачном договоре . Если мужчина заключит с женщиною брак, не имеющий закон¬ной силы, и совершит с нею соитие, то она имеет право на махри-мисль; но, по тол¬кованию наших ученых, она не может получить больше против того, что назначено ей в брачном договоре. Имам Зуфар держится противоположного мнения: он усмат¬ривает аналогию между этим случаем и тем случаем недействительной купли-прода¬жи, когда условленная в договоре цена проданного предмета ниже его действитель¬ной цены; тогда обязательна уплата действительной цены независимо от ее величи¬ны, и это же соображение он применяет к рассматриваемому случаю. Наши ученые возражают на это, что ценность, приобретенная мужем (именно владение бузъа жен¬щины), не представляет имущественной собственности и, следовательно, не может быть оцениваема иначе, как назначением вена; в том же случае, когда назначенное вено превышает махри-мисль, уплата этого излишка необязательна вследствие не¬действительности назначения вена, составляющего часть договора, который, в свою очередь, также недействителен; с другой стороны, если назначенное вено меньше махри-мисля, то уплата этой разности также необязательна, потому что она не вклю¬чена в назначение вена. В этом и заключается противоположность случаю недейст¬вительного договора купли-продажи, объектом которого является предмет оценимый, почему возврат должен быть соображен с его ценностью.
После расторжения недействительного брака жена должна соблюдать установлен¬ный иддат. Соблюдение иддата после признания брака недействительным обязатель¬но для женщины в том случае, когда в этом браке с нею было совершено плотское соитие; срок иддата должен считаться от времени расторжения брака, а не от време¬ни последнего плотского соития.
Происхождение ребенка, рожденного в недействительном браке, должно считаться установленным. Происхождение ребенка, родившегося от женщины, имевшей сои¬тие в недействительном браке, считается установленным и принадлежащим бывше¬му мужу. Оно устанавливается в виде заботливости о ребенке, который иначе мог бы погибнуть вследствие отсутствия естественного попечителя. Имам Мухаммад счи¬тает (и есть постановления казиев, согласные с его толкованием), что время рожде¬ния ребенка должно быть вычисляемо относительно первого соития, а не относи¬тельно заключения брака, которое, при недействительности его, не может служить данною для установления факта соития, обратно тому, что имеет место при действи¬тельном браке, заключение которого считается основною данною при вычислении сроков рождения.
Размер махри-мисля, или соответственного вена. Махри-мисль (соответственное вено) женщины должно быть соображено с величиною и ценностью вена ее женской родни мужского колена, например, с веном ее единокровных сестер, теток по отцу, дочерей дядей по отцу и иных, согласно с правилом, изложенным Ибни-Массудом: «Женщине приличествует такое вено, какое обыкновенно дается ее женской родне по отцовскому колену». Кроме того, достоинство мужчин определяется разрядом, к ко¬торому принадлежит племя их отцов, так как стоимость предмета может быть опреде¬лена лишь принятием в соображение достоинства разряда, к которому он относится.
Махри-мисль женщины не может быть определено сообразно вену ее матери или ее тетки с материнской стороны, если только они не принадлежат к племени отца ее, по изложенному-выше правилу Ибни-Массуда. Если же мать этой женщины про¬исходит из племени отца ее (как, например, дочь дяди его с отцовской стороны), то вено ее может быть принято в соображение при определении махри-мисля.
При определении махри-мисля женщины следует принимать в соображение ее равенство в отношении лет, красоты, богатства, ума и добронравия с теми женщина¬ми, вено которых берется для сравнения, так как все эти обстоятельства влияют на размер и свойство махри-мисля. Равно махри-мисль изменяется сообразно с местом жительства и обстоятельствами (так, времена смутные и трудные противополагают¬ся временам спокойным и мирным). Кроме того, по мнению лиц, сведущих в зако¬нах, следует также принимать в расчет равенство в отношении девственности, так как величина вена различна для девственницы и для сайибы.
Попечитель женщины может быть порукою за ее вено. Если попечитель женщины берет на себя поруку в уплате должного ей вена, то это поручительство имеет закон¬ную силу, потому что он имеет право принимать на себя обязательства этого рода и становится поручителем в сделке, допускающей поруку (именно — в уплате вена). Женщина имеет право требовать впоследствии уплату вена от мужа или от попечи¬теля, как и в других случаях поручительства, и если попечитель уплатит вено, то он имеет право требовать его с мужа женщины в силу общих и неизменных правил о по¬ручительстве. Равно допускается такое поручительство со стороны попечителя в слу¬чае малолетства женщины, вступающей в брак. Этот случай противоположен случаю продажи отцом имущества своего малолетнего ребенка и поручительства его по та¬кому договору купли-продажи, что незаконно, так как попечитель в отношении бра¬ка является только посредником, а относительно договора купли-продажи — участ¬ником, принимающим на себя все права и обязательства, из этого договора истекаю¬щие; кроме того, отец имеет право освободить покупщика от платежа запродажной цены и потребовать эту плату лишь после совершеннолетия малолетнего; поэтому, если бы принять поручительство отца в таком договоре купли-продажи, то это было бы равносильно поручительству в уплате долга самому себе, что нелепо.
Возражение. Отцу предоставлено право располагать веном своей малолетней до¬чери, равно как располагать ценою проданной собственности своего малолетне¬го ребенка; поэтому, если признать правильным поручительство отца относитель¬но вена, то это будет равносильно признанию правильным поручительства в уплате долга самому себе.
Ответ. Отец облечен властью располагать веном своей малолетней дочери в силу родительских к ней отношений, а не потому, что он является участником брачного договора (поэтому он и не может вступить во владение веном по достижении доче¬рью совершеннолетия), так что в этом случае он не является поручителем в уплате долга самому себе.
Женщина может сопротивляться фактическому совершению брака до уплаты части вена, причитающейся тотчас по заключении брака. Женщина может не допустить сво¬его мужа до плотского соития с собою ранее уплаты должного ей вена, чтобы утвер¬дить право свое на возмещение за объект, поступающий во владение мужа, в силу тех же соображений, какие принимаются к руководству при купле-продаже.
Женщина также может сопротивляться сопутствованию мужу в путешествии до уплаты должного ей вена в силу приведенных выше соображений.
С другой стороны, мужу не дано власти удерживать свою жену от путешествия или посещения друзей до уплаты полностью махри-муаджаль, той части вена, кото¬рая должна быть уплачена тотчас по совершении брака, потому что право мужа не допускать отлучек своей жены из дома основано на праве единоличного и неразде¬ленного пользования ее бузъа, а это право не существует до уплаты должной в воз¬мещение за него части вена.
Женщина не может сопротивляться фактическому совершению брака, если уплата вена отложена на некоторый срок, позднейший заключения брака. Изложенное выше имеет место в тех случаях, когда все вено или часть его, муаджаль, подлежит немед¬ленной уплате; если же все оно — мууджаль, или отложенное , то женщина не имеет права отказывать мужу в соитии, так как она утратила право на такой отказ согласи¬ем на вено мууджаль. Это аналогично случаю купли-продажи, когда уплата отсро¬чена и продавец не имеет права не выдавать вещь за неуплатою причитающейся за нее цены. Абу Юсуф опровергает приведенное здесь толкование и утверждает, что и в этом случае жена имеет право отказать мужу в соитии до уплаты причитающегося ей вена.
Жена может сопротивляться повторению соития после фактического совершения брака при обстоятельствах, сходных с приведенными выше. Далее нужно заметить, что даже в случае совершения мужем соития и после того, как хильвати-сахиха имело место, правила, изложенные выше, остаются без изменения; то есть жене предостав¬лено право не допустить мужа до повторения плотского соития или отказаться со¬путствовать ему в путешествии до тех пор, пока не будет выплачена причитающаяся ей часть вена. Так учит Абу Ханифа. Оба ученика, напротив, доказывают, что жен¬щине в этом случае не предоставлено подобного права сопротивления или отказа. Нужно заметить, однако, что это разногласие в мнениях относится лишь до того слу¬чая, когда совершение соития и хильвати-сахиха имели место с полного на то согла¬сия женщины. Но если она была изнасилована, или если она малолетняя, или ума¬лишенная, то ее право на отказ или сопротивление не прекращаются, по единоглас¬ному мнению всех наших ученых.
Но и в случае сопротивления совершению соития женщина имеет право на содержа¬ние со стороны мужа. Уместно заметить, что если женщина и откажет мужу в повто¬рении соития, она тем не менее (по мнению Абу Ханифы) имеет право требовать от мужа должное ей содержание, потому что отказ ее происходит не от упрямства или непослушания, не от сопротивления супружескому праву мужа, но вызван необхо¬димостью поддержать свое собственное право. Оба ученика утверждают, что в этом случае она не имеет права на содержание, потому что единственный объект брач¬ного договора передан во владение мужа либо первым соитием, либо согласием на хильвати-сахиха, как то видно из изложенного выше. Любым из этих двух актов ус¬тановлено право жены на вено, и она не имеет дальнейшего права отказа в пользо¬вании своею бузъа; равно как в том случае купли-продажи, когда продавец, передав проданное покупателю до уплаты им стоимости купленного, не имеет дальнейших прав на проданный предмет. Абу Ханифа возражает на это, что женщина, сопротив¬ляясь повторению соития, отказывает в предмете, пользование которым обусловле¬но возмещением со стороны мужа, и конечно, она имеет право отказывать в пользо¬вании этим предметом до получения условленного возмещения. Что же касается до¬вода двух учеников, будто «ее право на все вено установлено первым актом соития и т.п.», то на него можно ответить, что необходимо устанавливается право жены на все вено одним актом плотского соития или одним случаем хильвати-сахиха, потому что в этот момент дальнейшее неизвестно и не может служить поводом, препятствую¬щим вступлению в силу последствий уже совершившегося. Но право женщины на сопротивление повторению соития остается в своей силе, потому что вено является возмещением как за постоянное право соития, так и за отдельный случай его.
Муж получает полную власть над женою по уплате ей вена полностью. Когда муж выплатит жене полностью должное ей вено, то он может увезти ее, куда найдет нуж¬ным, по слову Господа: «Заставляйте их жить в жилищах ваших». Некоторые дока¬зывали, что муж не может увезти свою жену в другой город из того, в котором он взял ее, потому что путешествия могут быть вредны ей, но что он может увозить ее в селе¬ния, соседние с ее родным городом, так как это не равносильно путешествию.
Случаи спора между брачащимися сторонами о величине вена. Если мужчина всту¬пит в брак с женщиною и впоследствии между ними возникает спор о величине вена, то заявление жены должно приниматься за достоверное до пределов ее махри-мисля, а заявление мужа — за достоверное относительно всего превышающего махри-мисль. Это правило соблюдается при предположении, что муж совершил с женою соитие; в случае же развода до фактического совершения брака заявление мужа дос¬товерно лишь до половины вена. Таково учение Абу Ханифы и имама Мухаммада. Абу Юсуф доказывает, что заявление мужа должно считаться за достоверное как до развода, так и после него, во всем, за исключением того лишь случая, когда он будет пытаться установить вено меньшее того, которое может ожидать женщина по при¬нятым обычаям. Такое толкование одобряется. Свое положение Абу Юсуф основы¬вает на следующем рассуждении. В рассматриваемом случае женщина является ист¬цом, требующим излишек со своего мужа, который является ответчиком; заявление же ответчика, когда оно подкреплено клятвою, должно быть почитаемо за достовер¬ное, почему за таковое должно почитаться и заявление супруга в настоящем случае, если только он не показывает о вене настолько незначительном, что обстоятельства явно говорят против него. Основанием к такой постановке вопроса является сообра¬жение, что оценка бузъа женщины есть дело необходимости, и поэтому, раз можно прийти к какому-либо решению, исходя из условленного вена, махри-мисль не при¬нимается в рассмотрение.
Абу Ханифа и имам Мухаммад в этом случае доказывают, что во всех тяжбах сле¬дует давать веру заявлению той личности, в пользу которой говорят обстоятельства дела, а обстоятельства дела в данном случае говорят в пользу личности, отстаиваю¬щей махри-мисль, являющийся нормою вена при всяком брачном договоре. Анало¬гичен рассматриваемому тот случай, когда между красильщиком и владельцем ма¬терии возникает спор относительно размера уплаты за окраску, причем вера будет дана заявлению той личности, в пользу которой говорит действительная стоимость окраски . Что же касается до положения, будто бы «в случае развода до фактического совершения брака заявление лишь одного мужа достоверно относительно половины вена», то следует заметить, что оно (это положение изложено имамом Мухаммадом в «Джами-ус-Сагире» и в «Мабсуте») явно противоречит положению, изложенному им же самим в «Джами-уль-Кебире», что «женщине в этом случае следует присудить соответственный мутъа, или подарок» (что согласно с мнением Абу Ханифы и има¬ма Мухаммада, которые полагают, что подарок следует жене, по брачному договору, после развода, а махри-мисль — до развода, и что первый должен быть присужден ей в первом случае, а последнее — махри-мисль — во втором). Но это кажущееся про¬тиворечие между обоими авторами легко может быть соглашено, если обратить вни¬мание на разную постановку ими вопроса.
Так, в «Мабсуте» предположен случай тысячи и двух тысяч дарагимов, то есть муж заявляет, что им назначено вено в тысячу дарагимов, а жена требует две ты¬сячи дарагимов. Так как ценность обычного подарка меньше половины первой из этих сумм, то ясно, что присуждение подарка невыгодно для истицы. С другой сто¬роны, в «Джами-уль-Кебире» предположен случай десяти и ста дарагимов, то есть муж утверждает, что им назначено вено в десять дарагимов, а жена требует сто дара¬гимов; приличный же ей подарок может быть, положим, оценен в двадцать дараги¬мов: ясно поэтому, что здесь уместно присуждение жене подарка. То, что изложено по этому вопросу в «Джами-ус-Сагире», не имеет отношения к вену, и поэтому от¬носительно вена нужно принимать в рассмотрение лишь изложенное в «Мабсуте». Для более полного изложения учения Абу Ханифы и имама Мухаммада относитель¬но случаев возникновения спора между супругами о величине вена и продолжения брака, предположим, что муж заявляет величину назначенного им вена в одну тыся¬чу дарагимов, а жена требует две тысячи дарагимов. Если махри-мисль жены не пре¬вышает тысячи дарагимов, то вера должна быть дана заявлению мужа; но если оно равно двум тысячам или более, то должно быть принято заявление жены.
Если одна из сторон представит свидетельские показания в защиту своего заяв¬ления, то ей должна быть дана вера. Если обе стороны представят свидетельские по¬казания при первом предположении, когда махри-мисль жены не превосходит ты¬сячи дарагимов, то веру следует дать стороне жены, так как свидетельскими показа¬ниями устанавливается ее право на излишек сверх тысячи дарагимов. Но при втором предположении, когда махри-мисль принимается в две тысячи дарагимов и выше, следует дать веру стороне мужа, так как свидетельскими показаниями устанавлива¬ется факт уступки женою части своего махри-мисля. Если же махри-мисль жены бу¬дет тысяча пятьсот дарагимов, то обе стороны должны дать клятву, после чего жене присуждаются тысяча пятьсот дарагимов. Так изложено в «Тахриджур-Рази». Кархи говорит, что во всех этих случаях нужно требовать клятву от обеих сторон, после чего жене присуждается махри-мисль. Все изложенное выше относится к тому случаю, когда супруги спорят о величине вена, а не о его спецификации: в этом последнем случае, по единогласному мнению всех наших ученых, следует присудить жене мах¬ри-мисль, которое является основным веном, независимо от какой бы то ни было спецификации.
Случай спора между одною стороною и наследниками другой. Если после смерти одной из состоящих в браке сторон между оставшеюся в живых стороною и наслед¬никами стороны умершей возникнет спор о величине вена, то к решению этого спо¬ра применяются те же соображения, что и к решению спора между живыми супру¬гами, потому что право на махри-мисль не прекращается вследствие смерти одного из супругов.
Случай спора между наследниками супругов. Если муж и жена умрут и между на¬следниками их возникнет спор о величине вена, то, по мнению Абу Ханифы, заявле¬нию наследников мужа должна быть дана вера, хотя бы они и заявили вено в сумму, меньшую против обычного вена такой женщины, какова была умершая жена. Имам Мухаммад утверждает, что к этому случаю применимы правила, принятые при разре¬шении споров между живыми супругами. Если же наследники спорят о специфика¬ции вена, причем одна сторона утверждает, что вено поименовано, а другая отрицает это, то, по мнению Абу Ханифы, следует дать веру заявлению второй стороны. Сло¬вом, по мнению Абу Ханифы, махри-мисль совсем не должно принимать в соображе¬ние после смерти обоих супругов, как то будет показано после. С другой стороны, оба ученика утверждают, что в этом случае должно быть присуждено махри-мисль.
Наследники умершей жены имеют право получить определенное вено из имущества умершего мужа. В случае смерти обоих супругов наследники жены, по толкованию Абу Ханифы, могут взять вено ее из имущества умершего мужа в том случае, ко¬гда это вено определено особо; если же оно не определено, то они не имеют права требовать ничего. Оба ученика утверждают, что наследники жены в обоих случаях должны получить ее вено: в первом случае определенное вено, а во втором — махри- мисль. В первом случае они могут требовать определенное вено, потому что оно яв¬ляется долгом, лежащим на муже и имеющим быть уплаченным из его имущества, за исключением того, однако, случая, когда окажется, что жена умерла раньше мужа; тогда он становится в число ее наследников и его часть наследства должна быть вы¬чтена из вена, должного наследникам жены. Во втором случае махри-мисль является таким же долгом на имуществе умершего мужа, как и определенное вено; следова¬тельно, не уничтожается с его смертью, как и в том случае, когда умирает лишь один из супругов. Абу Ханифа отвечает на это, что предположение о смерти обоих супру¬гов наводит на мысль, что современники их также вымерли, потому что можно при¬нять, что смерть обоих супругов последовала после долголетнего совместного жи¬тельства; а при отсутствии современников каким образом казий может определить действительную стоимость махри-мисля? Однако в другом случае Абу Ханифа до¬пускает, что при наличности в живых современников умерших супругов наследники жены должны получить махри-мисль.
Случай спора о предметах, посланных мужем жене. Если муж посылает жене что- либо, и она объявляет это подарком, между тем как муж объявляет, что он послал это в уплату части вена, то заявлению мужа должна быть дана вера, потому что он явля¬ется дающим и предполагается, что он один знает свои намерения. Кроме того, оче¬видно, муж обязан выполнить лежащие на нем обязательства раньше, чем приступит к подаркам; поэтому его заявлению должна быть дана вера, за исключением тех слу¬чаев, когда присланное им состоит из съестного, приготовленного для еды (жарено¬го, вареного, печеного и т. п.); тогда вера должна быть дана заявлению жены, потому что мужья обыкновенно посылают подобного рода подарки своим женам не в счет вена; если же послана будет пшеница или ячмень, то вера должна быть дана заявле¬нию мужа. Некоторые доказывали, что предметы, поставка которых жене считает¬ся лежащею на обязанности мужа, как то: сорочки, верхнее платье и покрывала, не должны идти в счет вена, но это явно опровергается обстоятельствами дела.

Раздел. О вене неверных и чужестранцев, не обусловленном предварительно, и о вене, состоящем из падали
Если христианин женится на христианке, не обусловив предварительно вена, или назначив в вено падаль, которая считалась бы законною по их обычаям, и затем совер¬шит с нею плотское соитие или даст ей развод до фактического совершения брака, или умрет, или же покинет ее, то во всех этих случаях женщина не имеет права на вено, даже если бы оба супруга в это время приняли мусульманство. Тот же закон соблюдается и относительно чужестранцев, вступивших в брак в чужой стране. Относительно чуже¬странцев оба ученика согласны с Абу Ханифою; но относительно тех христиан, ко¬торые зиммии (подданные мусульманского правительства), они полагают, что жен¬щина имеет право на махри-мисль в тех случаях, когда муж совершит соитие или ум¬рет; в случае же развода до соития в браке она имеет право на подарок. Имам Зуфар доказывает, что чужестранка имеет право на махри-мисль в обоих случаях (то есть и при смерти мужа, и при разводе), потому что закон не считает позволительным ис¬кать или желать брака иначе, как в возмещение за имущественную ценность, и это правило в равной степени обязательно для мусульман и для неверных. На это оба ученика отвечают, что чужестранные иноверцы не принимают на себя обязательства выполнять законы ислама, да и не могут принять его; зиммии же, напротив, подчи¬нены мусульманскому закону во всех временных делах и во всех тех поступках, к ко¬торым имеют отношение временные законы (как то: о блуде, ростовщичестве и т.п.), потому что они вполне могут принять на себя обязательство соблюдать эти законы как природные подданые мусульманской страны.
Абу Ханифа отвечает на это, что зиммии не подчиняются никаким законам ис¬лама, ни в делах религиозного характера (как посты и молитвы), ни в отношении та¬ких действий, которые, хотя и противны мусульманскому закону, но могут считаться правильными по их воззрениям (как, например, продажа вина и свинины), ибо нам заповедно предоставить им свободу во всех действиях, которые они могут считать согласными со своим вероучением; поэтому относительно всех таких действий зим¬мии почитаются наравне с чужестранцами. Но отсюда следует исключить блуд, ко¬торый всеми религиями везде считается за преступное деяние; а также ростовщиче¬ство, потому что оно не может иметь законного существования, так как исключено из всех личных обязательств, по слову Пророка: «Заметьте, что между нами, ежели кто берет рост, то не существует обязательства».
Автор «Хидои» замечает, что высказанное имамом Мухаммадом в «Джами-ус-Сагире» положение: «Если христианин вступит в брак с христианкою без всякого вена и т.д.» может быть понимаемо двояко: во-первых, может быть поставлено осо¬бым условием в брачном договоре, чтобы вена не было; а во-вторых, оно просто может быть пропущено в брачном договоре. По мнению некоторых, на тот случай, когда вено состоит из незаконных предметов или когда оно пропущено в брачном договоре, существуют два предания: по одному из них женщина имеет право на мах¬ри-мисль (что утверждают и оба ученика), а по другому — она ничего не получает. Из этого разноречия в преданиях возникает разница мнений между Абу Ханифою и имамом Мухаммадом.
О вене неверных, когда оно состоит из вина и свинины. Если мужчина-зиммий вступит в брак с женщиною той же веры и назначит вено из вина или свинины, а впоследствии один из них или оба примут ислам, то женщина, тем не менее, име¬ет право на незаконные предметы, назначенные ей в вено, хотя бы принятие исла¬ма имело место до вступления во владение веном, если только предметы эти точно определены в брачном договоре; если же этого нет, то в случае вена из вина женщи¬на должна получить стоимость его деньгами, а в случае вена из свинины — махри- мисль. Так учит Абу Ханифа. Абу Юсуф доказывает, что женщина имеет право на махри-мисль в обоих случаях. Имам Мухаммад, напротив, утверждает, что она в обо¬их случаях имеет право на стоимость этих предметов деньгами. Рассуждение обоих учеников в этом случае таково: вступлением во владение право на вещь устанавли¬вается и подтверждается вполне; следовательно, владение сходно с браком в том, что оно порождает право, не существовавшее раньше; а потому вступление во владение вином или свининою как веном со стороны мусульманки незаконно, равно незако¬нен и сам договор, в который включено поименование таких незаконных предметов в качестве вена, независимо от того, были ли они точно определены или лишь упо¬мянуты вообще. Абу Юсуф далее замечает, что если бы вступление во владение та¬ким веном совпало с заключением брачного договора и обе стороны исповедовали бы в это время ислам, то женщина должна получить махри-мисль. Это соображение он применяет и к настоящему случаю. С другой стороны, имам Мухаммад полага¬ет, что включение в брачный договор запрещенных предметов, считаемых соглас¬но верованиям секты за собственность, следует одобрить; но поставка этих предме¬тов вследствие принятия обоими супругами ислама является запрещенною, поэтому муж обязан выплатить жене стоимость вена, как в том случае, когда в вено назначен раб, умерший до передачи его жене.
Абу Ханифа в этом случае рассуждает так. Точно определенное вено делается собственностью женщины в момент заключения брачного договора, почему женщи¬не предоставлено право распоряжаться таким веном, как она найдет нужным: она может отдать его совсем или только передать право владения на него за какое-либо возмещение или безвозмездно, как сама хочет. Разница во владении в данном слу¬чае заключается лишь в том, что вследствие передачи вена из вина жене муж ос¬вобождается от всякой ответственности за него, но и жена не лишается права вла¬дения на это вино, несмотря на принятие ислама обеими брачащимися сторонами, подобно тому, как не уничтожается оно в случае насильственного захвата вина; на¬пример, если кто-либо насильственно захватит вино у зиммия, который впоследст¬вии примет ислам, то он тем не менее имеет право требовать возврата этого вина. Это соображение применимо и к рассматриваемому случаю (которому противопо¬ложен случай, когда зиммий купит вино или свинью и впоследствии примет ислам до вступления во владение купленным: в этом случае он не может законно вступить во владение купленным и самая сделка купли-продажи становится незаконною, по¬тому что она вступает в законную силу лишь по принятии купленной вещи во вла¬дение покупателем, что здесь не может иметь места по запретности для мусульмани¬на самого объекта сделки). Если же запрещенный предмет не поименовать точно, то лишь действительное владение устанавливает права собственности на него; а так как принятие ислама лишает этих прав, то жена не может получить деньгами стои¬мости свинины, назначенной ей в вено, потому что свинина принадлежит к разря¬ду предметов заватуль-киим, не допускающих замены равною стоимостью, а вино относится к предметам заватуль-амсаль, допускающим такую замену; почему, если бы муж предложил жене до перехода в ислам стоимость вена деньгами взамен самих предметов, назначенных в вено, то она должна была бы принять стоимость свинины, а не стоимость вина. Нужно заметить, что если в настоящем случае муж даст жене развод до фактического совершения брака, то мнения наших ученых относительно вена разделяются: те из них, которые стоят за махри-мисль, присуждают ей подарок, а другие, считающие обязательною для мужа уплату жене стоимости предметов, на¬значенных в вено, присуждают ей половину этой стоимости.

Глава IV
О БРАКАХ РАБОВ
Рабы не могут вступать в брак без согласия своего господина. Брак раба или рабы¬ни не может считаться законным без согласия на то господина. Имам Малик нахо¬дит, что брак, заключенный рабом без согласия господина, действителен, потому что раб правоспособен давать развод, следовательно, может заключать брак. Наши уче¬ные отвечают на это двояко: во-первых, Пророк сказал: «Раб, вступивший в брак без согласия своего господина, прелюбодей»; во-вторых, брак уменьшает ценность как раба, так и рабыни, а потому они не могут вступать в такой договор без согласия и одобрения своих владельцев.
Мукатабы’ также не могут вступать в брак без согласия на то своих владельцев. Рав¬но незаконным должен считаться брак мукатаба без согласия на то его господина, потому что раб этого рода, хотя и свободен приобретать собственность в силу усло¬вий своего китабата, тем не менее по необходимости должен считаться подлежащим законам рабства в отношении брака. По этой же причине мукатаб не может законно заключить брак своего собственного раба без согласия на то своего владельца.
Мукатабы обоего пола могут заключать браки своих рабынь, но мукатабы-женщины сами не могут вступать в брак без согласия на то своих владельцев. Мукатаб может за¬конно отдавать своих рабынь замуж, так как через это он приобретает собственность, именно — ее вено. Мукатаба не может вступить в брак без согласия своего владельца, но она может выдавать замуж своих рабынь, потому что этим путем она приобретает их вено. Равно не могут вступать в брак ни мудаббары , ни умми-валяд без согласия своего господина, так как власть его над ними продолжается до дня его смерти.
Раб может быть продан для уплаты вена своей жены. Когда раб вступает в брак с со¬гласия своего господина, то вено женщины, с которою он вступает в брак, является долгом на его личности; в уплату его он может быть продан, потому что обязательство уплаты этого долга лежит на нем вследствие вступления его в брак (заключенный за него лицом правоспособным — господином его), а забота об уплате этого долга лежит на его господине (как давшем согласие на брак), который обязан оградить кредитора от возможности убытка, как это соблюдается при торговых долгах рабов.
Мудаббар и мукатаб должны отработать вено своих жен. В случае вступления в брак мудаббар и мукатаб должны отработать стоимость вена, потому что они не мо¬гут быть проданы, так как право владения ими не может быть передаваемо другим. Стоимость вена должна быть покрыта приобретаемым ими, так чтобы жена не могла понести убытка; но личность их не может быть обращаема в уплату вена.
Степень согласия на брак раба, выражаемая приказанием господина рабу дать раз¬вод своей жене. Если раб вступит в брак без согласия своего господина и тот впо¬следствии скажет ему: «Дай развод своей жене» или: «Отошли ее», то такими при¬казаниями не устанавливается согласие господина на брак своего раба. Такого рода приказание носит характер препятствия выполнению брачного договора, так как терминами «развод» и «разлучение» выражается как препятствие выполнению брач¬ного договора, так и собственно расторжение его. Поэтому приведенные выше слова господина надлежит понимать именно в смысле препятствия к выполнению брач¬ного договора, что вызвано непослушанием и непокорностью раба или же тем сооб¬ражением, что прекращение брачного сожительства является актом менее важным, чем разрешение вступить в брак. Но если господин скажет своему рабу: «Дай сво¬ей жене уничтожимый развод», то это показывает его согласие на брак, потому что уничтожимый развод может быть дан лишь при браке совершившемся, на что необ¬ходимо согласие владельца раба.
Обязательства, касающиеся вена, в случае недействительности брака, заключенно¬го рабом по желанию своего господина. Если кто-либо пожелает женить своего раба на рабыне и брак их впоследствии окажется недействительным , а они имели ме¬жду собою плотское в браке соитие, то, по мнению Абу Ханифы, раб должен быть продан в уплату вена, должного его жене. Оба ученика, напротив, утверждают, что этот долг следует требовать с раба после его освобождения. Эта разница во мнени¬ях основана на том, что Абу Ханифа считает согласие господина существенным ус¬ловием как при действительном, так и при недействительном браке раба, а потому долг, представляемый веном, по его мнению, лежит на господине; между тем как оба ученика утверждают, что согласие господина составляет существенное условие лишь правильного и законного брака, почему уплата вена брака недействительного не ложится на господина раба (отсюда они заключают, что вено это следует требо¬вать с раба по освобождении его когда-нибудь впоследствии), так как, по мнению их, цель установления брака заключается в предохранении от невоздержной жизни, и эта цель достигается лишь путем законного брака, а не через брак недействитель¬ный. Поэтому, если кто-либо даст обет не вступать в брак, то этот обет относится лишь до законного брака. Противоположен рассматриваемому случай купли-прода¬жи по доверенности, которая простирается как на законные, так и на незаконные сделки этого рода, и заключает в себе разные полномочия, как, например, право ос¬вобождения рабов и иные.
Абу Ханифа, с другой стороны, рассуждает, что слово «брак», выраженное в при¬казании господина рабу, имеет общий смысл и применимо к разным случаям, как и доверенность на совершение сделки купли-продажи, данная при подобных же об¬стоятельствах. Незаконный брак, как и незаконная сделка купли-продажи, влечет за собою многие последствия, как то: определение происхождения детей, рожденных от подобного брака, обязательства уплаты вена и соблюдения иддата (при разводе). Что же касается до случая обета, приведенного обоими учениками, то применение его при данных обстоятельствах не имеет места.
Случай задолжавшего мазуна , отданного в брак своим хозяином. Если кто-либо заключит брак своего задолжавшего мазуна с какою-либо женщиною, то такой брак действителен, и жена его, в силу должного ей вена, становится кредитором этого мазуна наравне с другими его кредиторами; то есть раб этот должен быть продан и вырученная за него сумма должна быть разделена между его женою и другими кре¬диторами пропорционально тому, сколько каждому из них причитается с него полу¬чить. Автор «Хидои» замечает, что это правило применимо лишь при том условии, когда брак заключен за махри-мисль или менее того; если же вено превышает махри-мисль, то прочие кредиторы имеют равные с женою права до махри-мисля, то есть излишек против махри-мисля должен быть уплачен лишь по удовлетворении кре¬диторов. Это ограничение основано на том соображении, что право господина раба заключить за него брак есть атрибут права на личность раба (как то будет объяснено ниже), а так как это право не уничтожается браком, то самый брак вполне действи¬телен и имеет законную силу.
Возражение. Вследствие брака право кредиторов уничтожается как формально, так и по существу; поэтому следовало бы при уплате долгов мазуна сначала погасить его обязательства относительно первоначальных кредиторов; а между тем в данном случае в число кредиторов вводится жена, и ей даются равные с ними права.
Ответ. Право кредиторов не уничтожается преднамеренно браком мазуна; но раз брак признан действительным, должное вено подлежит уплате вследствие су¬ществования причины этого долга и отсутствия поводов к уничтожению ее законно¬сти; само же вено равносильно долгу убытка, то есть такому долгу, который ложится на задолжавшего мазуна вследствие уничтожения или растраты собственности дру¬гого лица, которое является новым кредитором совместно с прежними; а сам мазун является как бы больным должником: если больной, задолжавший предварительно, вступит в брак, то жена его является кредитором наравне с другими в размере махри- мисля, что имеет место в рассматриваемом случае.
Господин замужней рабыни может отказать ей в позволении жить в доме ее мужа. Если господин отдаст в жены свою рабыню другому, то это не налагает на него обя¬зательства отослать ее в дом мужа ее, так как она остается на службе у своего госпо¬дина. Муж может посещать ее с разрешения господина в его доме, в удобное для того время, ибо право на услуги рабыни остается за господином в силу власти над нею как над рабою. Если бы он был обязан отослать ее в дом мужа, то этим самим уничтожи¬лось бы право владения ею как рабынею.
Если господин замужней рабыни позволит ей жить в доме мужа ее, то последний обязан содержать ее. Если господин замужней рабыни позволит ей жить в доме мужа ее, то этот последний обязан давать ей содержание, то есть пищу и кров. Если же он этого не позволит, то на муже нет никаких обязательств, потому что содержа¬ние является вознаграждением за брачные узы, а жена несет их, лишь живя в доме своего мужа, а не в каком-либо ином месте. Если господин позволит своей замуж¬ней рабыне жить в доме мужа ее, то, тем не менее, он всегда может послать за нею и потребовать, чтобы она служила ему, потому что его право пользования ее услу¬гами продолжается в силу власти над нею как над рабынею, и это право не уничто¬жается данным ей позволением жить совместно с мужем, как не уничтожается оно ее вступлением в брак.
Автор «Хидои» замечает, что имам Мухаммад сказал: «Господин может законно отдать в брак своего раба или рабыню», не упоминая о согласии со стороны рабов на такой брак, а это показывает, что подобное согласие не составляет существенно¬го условия законности брака. Того же взгляда держатся и наши ученые, по мнению которых господин может принуждать своих рабов к браку силою, то есть брак рабов, заключенный их господином, должен считаться действительным независимо от их согласия. По мнению имама Шафии, господин не имеет права принуждать своего раба к браку силою. В таком роде высказался и Абу Ханифа. Оба эти мнения осно¬ваны на следующем рассуждении: брак составляет естественное преимущество че¬ловека, а раб принадлежит своему господину лишь в силу законов владения, а не в силу законов природы; поэтому господин не имеет абсолютной власти относительно брака раба, но не рабыни, на которую владелец ее имеет право соития, и право это может передать другому собственною властью. Наши ученые возражают на это, что господин, принуждая своего раба к браку, имеет в виду сохранить свою собственно¬сть от повреждения, потому что заключением брака раб удерживается от блуда, ко¬торый является причиною разрушения и повреждения . Поэтому господин облечен полной властью относительно браков своих рабов и рабынь, но он не имеет такой власти относительно своих мукатабов обоего пола, которые обладают преимущест¬вами, одинаковыми со свободорожденными, и согласие их является существенным условием при заключении брака. Если бы было иначе, то этим вполне уничтожались бы их преимущества и правоспособность.
Господин, убивший свою замужнюю рабыню до фактического совершения брака, не имеет никаких прав на ее вено. Если кто-либо отдаст свою рабыню в жены другому и затем убьет ее ранее совершения мужем соития с нею, то, по мнению Абу Ханифы, муж не должен платить никакого вена. Оба ученика утверждают, что в этом случае муж должен уплатить вено полностью, как и в случае естественной смерти жены, на том основании, что смерть, как насильственная, так и естественная, есть одинако¬во прекращение жизни. Это применимо к случаю убийства женщины посторонним лицом, а при таких обстоятельствах вено должно быть выплачено господину, почему оно должно быть уплачено и в рассматриваемом случае. На это Абу Ханифа отвечает, что господин рабыни, который как ее мавла требует возмещения, своим поступком не допустил мужа до вступления во владения объектом возмещения (бузъа женщи¬ны), следовательно, его право на возмещение этим самим уничтожается как в случае вероотступничества свободной женщины: если свободорожденная отступит от веры до соития с мужем, то ей не следует никакого вена, потому что она своим поступком предотвратила передачу во владение мужа объекта брачного договора. Это соображе¬ние применимо и ^рассматриваемому случаю. Что же касается до положения обоих учеников, что «убитому судьба умереть»; то, хотя это положение и верно, но оно от¬носится до будущего, загробного мира, а не до земной жизни. По гражданским зако¬нам убийство считается актом уничтожения, влекущим за собою кровомщение, виру и т.д., поэтому его следует считать актом, влекущим за собою уничтожение вена, ус¬тановленного гражданскими законами.
Если свободорожденная женщина совершит самоубийство до соития в браке, то вено ее подлежит уплате. Если свободорожденная женщина убьет себя, не допустив мужа до соития с собою, то ее вено, тем не менее, должно быть уплачено, противно мне¬нию имама Зуфара, который сравнивает этот случай с вероотступничеством до фак¬тического совершения брака и с убиением рабыни ее господином также до фактиче¬ского совершения брака. Он доказывает, что муж не должен платить никакого вена, так как передача в его владение объекта брачного договора была предупреждена са¬моубийством жены. Наши ученые отвечают на это, что по гражданским законам не принимается в соображение вред, причиненный кем-либо самому себе, почему са¬моубийство следует считать за естественную смерть, в противоположность убийству господином своей рабыни, что по гражданским законам является проступком нака¬зуемым и подвергающим виновного различным актам искупления.
Если кто-либо, вступив в брак с рабою другого, пожелает совершить с нею азиль (то есть emissio seminis in ano, vel inter mamillas), то, по мнению Абу Ханифы, со¬вершение этого акта зависит от разрешения господина. Такое же мнение изложено и в «Захири-Риваяте». По мнению двух учеников, разрешение на совершение этого акта должно быть дано самою рабынею, потому что соитие составляет ее право как жены, а азилем она лишается нормального соития. Поэтому ее согласие является су¬щественным условием законности совершения акта азиля, в равной степени как и со стороны свободорожденной женщины. Противоположно рассматриваемому по¬ложение рабыни, принадлежащей лицу, имеющему с нею соитие : соитие не состав¬ляет ее права, почему она и не может требовать совершения его от своего господи¬на или владельца, а следовательно, не требуется ее согласия и на совершение азиля. Вывод «Захири-Риваята» основан на том соображении, что азиль нарушает цель бра¬ка, установленного в виде рождения детей, на которых имеет право господин рабы¬ни , почему для совершения азиля существенным условием является его согласие, а не согласие рабыни. В этом видно различие между брачными правами свободорож¬денной и рабыни.
Рабыня, вступившая в брак по воле своего господина, по освобождении от рабст¬ва может расторгнуть брачный договор. Если рабыня вступит в брак по воле своего господина и впоследствии приобретет свободу, то ей предоставлено право расторг¬нуть брак или продолжать брачное сожитие по своему усмотрению, независимо от того, будет ли ее муж свободорожденный или раб, потому что Пророк сказал Барире (которая была мукатабою Айши) по ее освобождении: «Ты сама себе госпожа и сама в своей власти». Это изречение Пророка показывает, что она может расторг¬нуть брак в обоих случаях, будет ли ее муж рабом или свободорожденным, так как она сама себе госпожа независимо от этого обстоятельства. Имам Шафии утвержда¬ет, что она не имеет подобного права выбора, если муж ее — свободорожденный. Но приведенное выше предание говорит против него. Кроме того, с освобождением жены власть мужа над нею увеличивается: пока она была рабою, он мог произне¬сти относительно ее формулу развода лишь два раза, а когда она стала свободною, то он имеет право произнести эту формулу три раза. Поэтому ей справедливо дано право расторгнуть брачный договор, чтобы муж ее не мог получить усиления власти над нею вследствие ее освобождения. Такое же правило соблюдается и в том слу¬чае, когда мукатаба вступает в брак по воле своего господина и впоследствии осво¬бождается. Имам Зуфар говорит, что мукатаба не имеет такого права выбора, пото¬му что брачный договор заключен с ее согласия и она получила должное ей вено , вследствие чего не может пользоваться теми преимуществами, какие предоставле¬ны (при освобождении) рабыне, отданной замуж помимо ее согласия. На это наши ученые отвечают, что причина такого права выбора (именно — увеличение власти мужа после освобождения) — одна для мукатабы и для полной рабы, потому что до освобождения срок иддата мукатабы был два месячных истечения и развод давался ей лишь двукратным повторением установленной для этого формулы, а после осво¬бождения она подвергается разводу троекратному и срок иддата ее продолжается до трех месячных истечений.
Если рабыня вступит в брак без согласия на то своего господина, то по освобожде¬нии она не имеет права на расторжение брака. В этом случае брак становится закон¬ным и действительным, так как, будучи совершеннолетнею и в здравом уме, рабыня, ставшая свободною, правоспособна вступить в брак, а незаконность его, обуслов¬ленная правами владения господина, исчезнет вместе с ее освобождением. Но она не имеет права выбора, как в предыдущем случае, потому что брак не имел закон¬ной силы до ее освобождения, которое, таким образом, не повело к увеличению прав мужа, что равносильно браку, заключенному после ее освобождения.
Случай брака с рабынею без согласия на то ее владельца. Если кто-либо вступит в брак с рабынею без согласия на то ее владельца, за вено в тысячу дарагимов, причем махри-мисль ее всего сто дарагимов, и совершит с нею соитие, после чего она будет освобождена, то все назначенное вено в тысячу дарагимов поступает в пользу гос¬подина рабыни, потому что муж вступил во владение предметом, принадлежавшим господину рабыни, который имеет право на возмещение за него, каковым является вено. Если же брак не будет совершен фактически до освобождения рабыни то вено полностью поступает в ее пользу, потому что муж вступил во владение предметом, составляющим ее собственность, следовательно, она имеет право на установленное возмещение его, имевшего место после освобождения рабыни, а поэтому специфи¬кация вена будет считаться правильною и лишь одно вено обязательным. В этом слу¬чае не может быть потребовано другое вено вследствие соития, предшествовавшего браку, обусловленному согласием господина рабыни, или ее освобождением, так как законность брака основана на первоначальном договоре, вступающем в законную силу лишь с момента фактического совершения брака; а поэтому уплате подлежит лишь одно вено.
Случай соития отца с рабынею сына. Если отец будет иметь соитие с рабынею сво¬его сына, и она родит ребенка, которого отец признает своим, то рабыня делается его умми-валяд, и он обязан уплатить сыну ее стоимость. Но он не обязан уплатить за нее вено, потому что отец может пользоваться всяким имуществом своего сына в виде самосохранения, следовательно, он может пользоваться и рабынею своего сына для продолжения и сохранения своего семени, что в сущности также представляет¬ся самосохранением. А так как сохранение своего семени является менее важным, чем сохранение жизни, то он обязан уплатить сыну стоимость этой рабыни; между тем как он имеет право брать у своего сына съестное, ничего не платя за это. В дан¬ном случае права собственности отца на эту рабыню должны быть предположены ус¬тановленными до его заявления прав на ребенка, которое не имеет законной силы, если он не владеет ею вполне или по крайней мере не имеет какого-либо права вла¬дения на нее, чего в данном случае нет (так что он законно может вступить в брак с нею); поэтому нужно допустить, что он имел на нее право a priori; при этом допу¬щении он как бы имел соитие со своею собственною рабынею и не обязан платить укур. Имамы Зуфар и Шафии утверждают, что отец должен заплатить вено за рабы¬ню, потому что, по их мнению, его право на нее устанавливается истиладом — при¬знанием ее ребенка за своего, как и при владении рабынею в доле с другим; а в по¬добных случаях за рабыню, принадлежавшую другому, первоначально, до первого с нею соития, уплачивается вено.
Случай, когда сын отдает свою рабыню в жены своему отцу. Если кто-либо выдаст свою рабыню замуж за своего отца, и она родит в этом браке ребенка, то она не де¬лается умми-валяд отца и ребенок признается свободорожденным, по толкованию всех наших ученых; равно не обязан отец уплатить ее стоимость сыну, потому что он должен дать за нее установленное вено вследствие законности такого брака, в чем также согласны наши ученые. Имам Шафии учит, что такой брак не может считаться законным. Наши ученые рассуждают в рассматриваемом случае так. Рабыня не со¬ставляет собственности отца потому уже, что ее господином во всех отношениях яв¬ляется сын; он обладает в отношении к ней такими правами, каких не может иметь отец: он (сын) может продать ее, освободить, отдать замуж; единственным преиму¬ществом отца по отношению к ней как к рабыне сына является освобождение от ус¬тановленного за блуд наказания в случае соития с нею, так как подобное соитие мо¬жет быть истолковано за ошибочное владение; а раз брак отца с этою рабынею при¬знается законным, то и сохранение его семени достигается через посредство брака с нею (а не посредством истилада — признания рожденного ею ребенка за своего), так что рождением ребенка не устанавливаются права отца на владение рабынею сына и она не становится умми-валяд отца. В этом случае отец не обязан уплатить стои¬мость рабыни или ее ребенка, так как он не приобретает браком прав собственно¬сти на них. Но он должен уплатить сыну, как господину рабыни, взятой им в жены, установленное вено; ребенок же рождается свободным, так как он является братом господина рабыни и уже в силу этого одного обстоятельства должен считаться осво¬божденным от рабства.
Брак свободорожденной женщины с рабом теряет законную силу, если она его выку¬пит. Если свободорожденная женщина, состоящая в браке с рабом, скажет господи¬ну этого раба: «Освободи его ради меня за тысячу дарагимов» и он освободит его по желанию ее, то этим уничтожается их брак. Имам Зуфар утверждает, что этот брак не лишается законной силы таким путем. Наши ученые возражают на это, что раб по¬лучает освобождение в данном случае от своей жены, которая этим приобретает от¬носительно него право виля — патроната; если бы она была обязана совершить акт искупления и пожелала считать за таковой выкуп своего мужа, то это искупление было бы выполнено. По мнению имама Зуфара, освободителем следует считать вла¬дельца раба, потому что просьба женщины освободить раба «ради нее» или «для нее» явно нелепа, так как отпущение на волю не может иметь места относительно раба, не принадлежащего освободителю; следовательно, так как ее просьба не имеет за¬конной силы, то освободителем раба является его владелец. С другой стороны, наши ученые находят, что есть способ дать законную силу просьбе женщины: можно при¬нять, что она имела на раба права владения до его освобождения (такое право явля¬ется существенным условием действительности акта освобождения), если истолко¬вать ее просьбу «освободи ради меня и т.д.» как просьбу сначала передать ей право владения на этого раба за тысячу дарагимов и затем уже освободить его «за нее» или «от ее имени», а ответ господина раба — «Я освободил» — за согласие сначала пере¬дать ей право владения на раба за предлагаемое возмещение, после чего уже после¬довало освобождение его «за нее» или «от ее имени». А раз установлено право вла¬дения этой женщины на этого раба, то брак их лишается законной силы, потому что брак свободорожденной женщины со своим рабом недействителен по несовмести¬мости прав рабовладения с правами брачными. Если бы женщина сказала господи¬ну своего мужа: «Освободи его за меня» или: «От моего имени», ничего не упоминая
0 возмещении за этот акт, то, по мнению Абу Ханифы и имама Мухаммада, брак не лишается законной силы и право виля остается за владельцем раба. Абу Юсуф го¬ворит, что этот случай тождествен с предыдущим и что брак также должен считать¬ся расторгнутым, потому что следует предположить, что передача права владения от господина раба жене его также имела место (хотя и без возмещения за это) в виде ле¬гализирования акта освобождения.
Возражение. Передача собственности без возмещения за это равносильна дару, а дар не имеет законной силы без вступления во владение подаренным; в данном слу¬чае не видно вступления во владение, следовательно, каким образом может иметь за¬конную силу передача владения?
Ответ. В рассматриваемом случае вступление во владение не принимается во внимание, как не принимается оно при зихаре , если кто-либо обязан искупить зи- хар и поручить другому раздать съестное бедным за себя, а тот раздаст съестное, как поручено ему, то этот дар считается имевшим место независимо от вступления во владение им посредника раздачи; это соображение применяется и к рассматривае¬мому случаю. Абу Ханифа и имам Мухаммад рассуждают по этому поводу так. Всту¬пление во владение даром заповедано Пророком, а потому оно не может быть опу¬щено; равно не может оно быть установлено по существу простым предположением или допущением, что оно имело место, так как представляется актом осязательным, противоположно купле-продаже, которая есть легальная сделка; в том же случае ис¬купления за зихар, который приведен выше Абу Юсуфом, бедные являются уполно¬моченными на вступление во владение съестным, приносимым в дар, а раб (в рас¬сматриваемом случае) не может считаться уполномоченным жены на вступление во владение по отсутствию осязательного объекта владения.

Глава V
О БРАКАХ НЕВЕРНЫХ
Брак неверной четы не расторгается принятием ими совместно ислама. Если невер¬ные мужчина и женщина заключат между собою брак без свидетелей или во время соблюдения женщиною иддата после брака с другим, неверным же мужем и это не противоречит вероучению их секты, после чего они совместно примут ислам, то, по учению Абу Ханифы, брак их сохраняет законную силу. Имам Зуфар утверждает, что брак их недействителен в глазах ислама в обоих случаях: и когда он заключен без свидетелей, и когда совершен во время иддата женщины; но неверные не могут быть привлекаемы за это к ответственности до принятия ими ислама или до перенесения ими этого дела к судье. Оба ученика соглашаются с Абу Ханифою относительно пер¬вого случая (отсутствие свидетелей), но относительно второго (иддата) они разделя¬ют мнение имама Зуфара, который рассуждает так: слово священных писаний про¬стирается в равной степени на всех людей, а потому оно обязательно и для неверных; но в данном случае стороны, как зиммии, не подлежат привлечению к ответствен¬ности из принципа снисхождения, а не потому, что подобный брак может быть при¬знан законным; если же между сторонами возникнет тяжба или если они примут ислам, то брак должен быть расторгнут как незаконный. Оба ученика приводят та¬кое рассуждение: незаконность полиандрии повсеместно признана мусульманами, и неверные, подданные мусульман, обязаны исполнять временные постановления за¬кона в той их части, которая признана всеми мусульманами вообще; относительно же незаконности брака без свидетелей сами мусульмане держатся разных взглядов, а неверные не обязаны исполнять временных постановлений закона в спорной их части. Поэтому в случае полиандрии (каковою является брак, заключенный во вре¬мя иддата) расторжение брака представляется необходимым, но оно не обязательно в случае брака без свидетелей. Абу Ханифа доказывает, что рассматриваемый брак между неверными не лишается законной силы постановлениями закона, так как по¬становления эти не касаются неверных; равно нет оснований к обязательности ид¬дата после мужа, который не верует в его необходимость, противоположно случаю неверной, бывшей женою мусульманина, который верует в необходимость иддата. При этом предположении брак ее с неверным не имел бы законной силы вследст¬вие нарушения права мусульманина на иддат; а так как рассматриваемый брак имел законную силу ab initio, по отсутствию мотивов незаконности при его заключении, то он сохраняет ее и после принятия ислама обоими супругами, потому что налич¬ность свидетельских показаний не является существенным условием при установле¬нии времени заключения брачного договора; обстоятельства же, вызвавшие тяжбу, или принятие ислама возникли во время существования брака; равно не нарушает¬ся законность брака наличностью иддата, что аналогично случаю соития по ошибке с женою другого, которая должна подвергнуться установленному иддату, но брак не утрачивает от этого законной силы.
Брак между неверными, заключенный в запрещенных степенях родства, расторгает¬ся по принятии ислама обоими супругами вместе. Если маджус вступит в брак со своею матерью или дочерью, а затем оба супруга примут ислам, то брак их должен быть рас¬торгнут. Таково мнение обоих учеников, основанное на том соображении, что брак в запрещенных степенях родства повсеместно мусульманами признается недействи¬тельным, почему это правило должно быть распространено и на неверных (как пока¬зано было выше в их рассуждении об иддате); по принятии же ислама супруги долж¬ны быть привлечены к ответственности за незаконное брачное сожительство, поче¬му брак этот должен быть расторгнут. Абу Ханифа согласен с их мнением, так как, хотя подобный брак и считается законным по «Риваяти-Сахиха», но запрещенная степень родства между супругами не допускает продолжения брачного сожительства по принятии ими ислама, почему брак должен быть расторгнут. Этот случай проти¬воположен случаю иддата, который, по мнению Абу Ханифы, не препятствует про¬должению брачного сожительства.
Если один из неверных супругов примет ислам, то такой брак должен быть расторг¬нут. Если один из неверных супругов примет ислам, то брак должен быть расторг¬нут. Если же один из супругов (не принимая ислама) обратится к суду с просьбою о расторжении брака, то, по мнению Абу Ханифы, брак не должен быть расторгнут. С этим не согласны оба ученика. Они утверждают, что брак лишается законной силы в обоих приведенных выше случаях. Абу Ханифа делает различие между этими дву¬мя случаями на том основании, что право одного из супругов не лишается законной силы иском другого, так же, как и верования одного из супругов не могут быть изме¬нены иском другого; в том же случае, когда один из супругов принимает ислам, хотя верования другого не изменяются этим обстоятельством, но тем не менее неверный не может быть поставлен на одну степень с мусульманином, так как ислам — поко¬ритель, а не покоренный, и потому брак должен быть расторгнут. Но раз оба невер¬ных супруга вступают в тяжбу, то, по единогласному мнению всех наших ученых, брак должен быть расторгнут, так как взаимная между ними тяжба как бы уполномо¬чивает третье лицо расторгнуть брак; и при этих обстоятельствах расторжение брака будет иметь законную силу.
Вероотступники не правоспособны вступать в брак. Вероотступник не может за¬конно вступить в брак ни с какою женщиною, ни мусульманкою, ни неверною, ни вероотступницею, потому что он подлежит смерти; ему даются три льготных дня до приведения над ним в исполнение смертного приговора для того, чтобы он мог об¬думать заблуждения, которые привели его к вероотступничеству, а брак помешал бы ему в этих размышлениях; поэтому законом не допускается вступление в брак при этих обстоятельствах.
По тем же причинам вероотступница не может законно вступить в брак ни с му¬сульманином, ни с неверным, так как она подвергается тюремному заключению для размышления о своих заблуждениях (как то объяснено выше), а внимание, оказы¬ваемое ею мужу, отвлекало бы ее от этих размышлений; кроме того, супружеские от¬ношения между ними не могут иметь места вследствие ее заключения в тюрьме; за¬конность же брака обусловлена не брачным договором, рассматриваемым отдельно, но выполнимостью существенных обязательств, из него проистекающих; и раз они невыполнимы, то сам брак недействителен.
Если отец или мать — мусульмане, то дети их также мусульмане. Когда один из супругов мусульманин, то дети должны быть воспитаны в исламе. Даже в том случае, когда один из неверных супругов примет ислам и до этого у них были малолетние дети, то они также должны считаться мусульманами в силу принятия ислама одним из родителей. Это основано на принципе заботливости о детях.
Если один из неверных супругов принадлежит к секте, вероучение которой исламом признается выше веры другого супруга, то дети должны быть воспитаны в вероучении высшего порядка. Если один из супругов будет китаби, а другой — маджус, то дети их должны считаться китаби из принципа заботливости о них, так как (в глазах исла¬ма) маджус хуже китаби. Это положение противно учению имама Шафии, который ставит на равную степень неверие китаби и маджуса; но наши ученые ставят китаби выше маджуса.
По принятии ислама одним из супругов судья должен предложить другому также принять ислам, и в случае отказа брак должен быть расторгнут. Если из двух неверных супругов жена принимает ислам, а муж остается в своем неверии, то судья должен предложить мужу также принять ислам; если он согласится, то брачное сожитель¬ство их продолжается, если же нет, то они должны быть разлучены. По мнению Абу Ханифы и имама Мухаммада, это разлучение равносильно разводу. Равно, когда муж принимает ислам, а жена его остается маджус, то судья должен предложить ей при¬нять ислам; если она согласится, то она остается по-прежнему женою своего мужа, если же она откажется, то они должны быть разлучены; но это разлучение не состав¬ляет развода. Абу Юсуф утверждает, что в обоих случаях развод не имеет места. Пра¬вило о предложении принятия ислама остающемуся в неверии супругу через судью принадлежит нашим ученым. Имам Шафии утверждает, что судья не должен предъ¬являть подобных требований, потому что это равносильно притеснению, а мы обя¬зались не притеснять зиммиев, вступивших в наше подданство.
Возражение. Отсюда можно вывести, что брачные права не прекращаются в этом случае, а имам Шафии того мнения, что брачное сожительство должно быть прекра¬щено, раз один из неверных супругов принимает ислам.
Ответ. Супружеские сношения между мусульманами и неверными не могут быть допущены; поэтому брачное сожительство прекращается тотчас по принятии ислама одним из супругов, если брак еще не совершен фактически, потому что в этом случае взаимные брачные права супругов еще не установлены. С другой сторо¬ны, если принятие ислама одним из супругов имело место после фактического со¬вершения брака, то прекращение брачного сожительства отлагается до окончания трех месячных истечений, как и при разводе, потому что взаимные брачные права уже установлены. Наши ученые в данном случае рассуждают так. Вследствие приня¬тия одним из супругов ислама нарушаются существенные условия законности брака по различию вероисповеданий, почему необходимо должны быть изысканы мотивы к прекращению ставшего незаконным брачного сожительства. Принятие ислама как акт благочестия не может служить таким мотивом, поэтому оставшемуся в неверии супругу должно быть предложено также принять ислам для того, чтобы в случае от¬каза его возник законный мотив расторжения брака. Абу Юсуф обосновывает свое изложенное выше мнение так: мотив к расторжению брака, именно — отказ принять ислам, может исходить как от жены, так й от мужа; поэтому расторжение брака, ос¬нованное на этом мотиве, не может считаться разводом, как не считается разводом разлучение супругов вследствие приобретения одним из них над другим прав собст¬венности, что аналогично рассматриваемому случаю. Абу Ханифа и имам Мухаммад отвечают на это, что муж отказом принять ислам сознательно лишает жену обычно¬го доброжелательства, потому что следствием такого отказа является прекращение брачного сожительства, а между тем в его власти продолжать брак, принявши ислам; поэтому судья является не более как его заместителем при совершении расторжения брака, как и в том случае, когда муж импотентен или когда он лишен детородного члена. Но женщина не правоспособна на совершение развода, почему судья не мо¬жет считаться ее заместителем в этом смысле при расторжении брака вследствие от¬каза с ее стороны принять ислам.
Нужно заметить, что при расторжении брака вследствие отказа жены принять ис¬лам она сохраняет право на свое вено, если брак был совершен фактически, так как право ее на вено устанавливается фактом соития; если же соития в браке не было, то она не может получить никакого вена, потому что брак расторгается по ее вине, а право ее на вено не устанавлено фактически. Этот случай тождествен с тем, когда жена делается вероотступницею или совершает соитие с сыном своего мужа.
Если принятие ислама одним из супругов совершится в чужой стране, то брак растор¬гается по истечении срока, установленного для испытания женщины. Если жена при¬мет веру в чужой стране, а муж ее останется в неверии, или если иностранец примет ислам у себя на родине, а жена его останется маджус, то расторжение их брака отла¬гается до окончания срока трех месячных очищений ее, после чего она окончатель¬но отвергается. Основано это правило на следующем рассуждении: принятие ислама не может служить поводом расторжения брака (как уже замечено выше), а предло¬жить другому супругу принять ислам не представляется возможным за отсутствием мусульманского судьи, власть которого не простирается на чужие страны и может быть не признана там; однако расторжение брака необходимо для прекращения зла, поэтому условие переждать три месячных очищения должно заменить расторжение брака через судью, и в этом случае оно простирается одинаково на женщину, с ко¬торою имело место соитие, и на такую, с которою соитие совершено не было. Имам Шафии делает различие между женщиною, имевшею супружеские сношения с му¬жем, и женщиною, не имевшею их, как он делает это в случае местожительства суп¬ругов в мусульманской стране в момент принятия ислама одним из супругов, о чем объяснено было выше.
Если жена — чужеземка, то она не обязана соблюдать иддат после расторжения брака вследствие принятия мужем ислама. Когда брак между неверными расторгает¬ся вследствие принятия мужем ислама, то, по единогласному мнению всех ученых, жена не обязана соблюдать иддат. Абу Ханифа распространяет это правило и на тот случай, когда жена принимает ислам, а муж ее — чужеземец; но оба ученика утвер¬ждают, что в этом случае она должна соблюдать иддат в том же размере, какой был бы обязателен для нее в случае переселения на мусульманскую территорию, о чем будет объяснено ниже.
Принятие ислама мужем женщины-китаби не служит поводом к расторжению бра¬ка. Если муж женщины-китаби примет ислам, то брачное сожительство их продол¬жается, потому что брак мусульманина с женщиною-китаби считается законным ab initio, а следовательно, продолжение его законно a fortiori.
Случай переселения лица, принявшего ислам, на мусульманскую территорию. Если один из неверных супругов примет ислам и затем переселится на мусульманскую территорию, то брак должен быть расторгнут. Имам Шафии оспаривает это. Но если один из супругов будет приведен на мусульманскую территорию в качестве пленно¬го, то, по единогласному мнению всех ученых, брак расторгается. Если же в качест¬ве пленных будут приведены оба супруга, то, по нашему мнению, брак не подлежит расторжению; но имам Шафии утверждает противное. Отсюда видно, что, по мне¬нию наших ученых, жительство обоих супругов в разных странах является поводом расторжения брака, но плен не считается таким поводом, а имам Шафии придержи¬вается противоположного мнения. Он рассуждает так. Отбытие одного из супругов в чужую землю является поводом к прекращению супружеской власти, но не поводом к расторжению брака, который не расторгается, когда чужеземец живет на мусуль¬манской территории под покровительством мусульманской власти, между тем как жена его остается в своей земле, как не расторгается он и в том случае, когда мусуль¬манин удаляется под защиту чужой земли, а жену свою оставляет на мусульманской территории; в обоих этих случаях брачное сожительство продолжается, и это сооб¬ражение применимо к рассматриваемому случаю. Но плен непременно должен счи¬таться поводом к расторжению брака, потому что пленный принадлежит единствен¬но и исключительно пленившему его, а это право владения не может быть установ¬лено без прекращения брака пленного в силу того принципа, что пленный считается освобожденным от всех своих долгов.
Наши ученые возражают на это, что отбытием в чужую землю прекращаются всякие брачные сношения, как непосредственные, так и вытекающие из брачного договора, и поэтому такого рода расторжение брака походит на то, которое вызвано незаконностью степеней родства. С другой стороны, плен дает право на личность, которое не является ни препятствием к браку, так как пленивший может законно вступить в брак со своею пленницею-рабынею, ни к продолжению уже существую¬щего брачного сожительства, ибо покупка рабыни, жены другого, не нарушает ее брака. Что же касается до положения имама Шафии относительно плена, то, хотя и допускается, что плен дает пленившему права собственности над пленным по су¬ществу, но объект брака (именно — пользование бузъа женщины) не представляется объектом права по существу, а потому плен не прекращает брака. Кроме того, пре¬бывание мужа на мусульманской территории под защитою мусульманской власти не может считаться поводом к расторжению брака, так как он имеет намерение со вре¬менем вернуться домой, а потому такая разлука его с женою может считаться вре¬менною отлучкою в чужую землю, что не расторгает брака.
Женщина, переселяющаяся из чужой земли на мусульманскую территорию, имеет право вступить в брак . Если женщина переселится из чужой земли на мусульман¬скую территорию и станет зиммией или примет ислам, то она может законно всту¬пить в брак. Абу Ханифа полагает, что в этом случае она не обязана соблюдать иддат. Оба ученика находят, что она должна соблюсти иддат, потому что расторжение брака имеет место на мусульманской территории под действием мусульманских законов. Абу Ханифа возражает, что иддат является следствием предшествовавшего брака и установлен в виду важности брачных уз, но относительно иноземцев это соображе¬ние не имеет места, почему иддат не обязателен для пленниц.
Но если эта женщина беременна, то она должна выждать разрешения от бремени. Если женщина, о которой говорилось в предыдущем случае, беременна, то она не должна вступать в брак до разрешения от бремени. Таково учение, изложенное в «Захири-Риваяте». Известно, что Абу Ханифа одобряет подобный брак, но он нахо¬дит, что муж не должен иметь с этою женщиною соития до разрешения ее от бреме¬ни, как и в случае брака с женщиною, беременною вследствие блуда. Первое из при¬веденных выше мнений основано на том соображении, что отец foeti известен (как чужеземец), почему первый брак этой женщины должен быть принят в соображение относительно определения происхождения foeti, а новый брак запрещается в видах предупреждения возможности неприличного смешения семени.
В случае вероотступничества одного из супругов брак расторгается, но это прекра¬щение брачного сожительства не есть развод. Если один из супругов отпадет от исла¬ма, то, по мнению Абу Ханифы и Абу Юсуфа, брак расторгается без развода. Имам Мухаммад доказывает, что если вероотступником является муж, то расторжение бра¬ка есть развод, потому что можно усмотреть аналогию между этим случаем и тем, когда муж отказывается принять ислам. Как в последнем случае он, по-видимому, с намерением лишает жену доброжелательства, хотя в его власти сохранить брач¬ные отношения путем принятия ислама, так в рассматриваемом случае он виновен в том же вследствие своего вероотступничества. Абу Ханифа делает различие между отказом принять ислам и вероотступничеством на том основании, что кровь веро¬отступника не находится под защитою закона и жизнь его — мобах (он может быть убит каждым, кто только захочет), чем брак уничтожается; разводом же прекращает¬ся законно существующий брак, и поэтому вероотступничество не может быть срав¬нено с разводом. В случае же отказа от принятия ислама расторжение брака предпи¬сывается потому, что невыполнимы существенные обязательства брака по различию веры , как то было объяснено выше. Абу Юсуф держится того мнения, которое при¬ведено в случае отказа принять ислам. Нужно заметить, что если вероотступником является муж, то жена имеет право на все свое вено, когда муж имел уже с нею сои¬тие в браке; если же соития не было, то на половину вена. В случае же вероотступни¬чества со стороны жены она получает все вено, если брак совершен фактически, но не получает ничего, если соития в браке не было, так как в рассматриваемом случае брак расторгается по ее вине.
Если муж и жена вместе совершают вероотступничество, то брак продолжается. Если оба супруга вместе впадут в вероотступничество и вместе же снова примут ис¬лам, то брак их не расторгается в силу благоприятного толкования закона. Имам Зу¬фар говорит, что в этом случае брак лишается законной силы, так как для этого дос¬таточно вероотступничества одного из супругов, а раз вероотступниками являются оба, то брак и подавно должен быть расторгнут. Но наши ученые приводят событие, имевшее место во времена блаженных спутников Пророка, когда все племя биннэ ханифа отпало от ислама, но затем возвратилось к исламу снова, и спутники Про¬рока не заставили это племя возобновить браки, а вероотступничество их было при¬нято за одновременное по неизвестности точного времени этого события. Но если после совместного вероотступничества один из супругов возвратится к исламу, то брак расторгается по вероотступничеству другого супруга, что служит препятствием к продолжению брачного сожительства, равно как и к заключению брака.
Глава VI
О КИСМЕ , ИЛИ РАЗДЕЛЕНИИ БРАЧНОГО СОЖИТЕЛЬСТВА
Муж должен жить поровну со всеми своими женами. Если у кого-либо две или бо¬лее жен, причем все они свободорожденные, то он обязан делить между ними брачное сожительство поровну, независимо от того, взял ли он их всех девственницами, или всех сайибами, или же некоторых из них девственницами, а других сайибами. Про¬рок сказал: «Человек, имеющий двух жен и пристрастный к одной из них, будет в день суда склоняться на одну сторону» (то есть будет разбит параличем на одну сторону). Айша говорит, что Пророк делил поровну сожительство между своими женами, го¬воря: «О Господи, я делю поровну то, что в моей власти; не осуди меня за то, что не в моей власти» (под чем он разумел склонности, которые не во власти человека).
Жена, взятая ранее, и жена, взятая позднее, равны между собою в отношении разделения между ними брачного сожительства, потому что приведенное выше пре¬дание имеет применение в общем смысле, и кием составляет одно из брачных прав, в пользовании которыми все жены равны между собою.
Но способ разделения брачного сожительства между женами предоставлен мужу. Мужу предоставлено назначить меру сожительства, то есть он может жить по одному дню с каждою женою последовательно или больше, как сам того захочет. Нужно за¬метить, что под обязательным для мужа равномерным распределением сожительст¬ва между женами подразумевается просто совместное пребывание, а не соитие, так как последнее зависит от эрекции детородного члена и поэтому, как и склонности, не всегда во власти супруга.
Когда жены — разных состояний, то раздел сожительства между ними сообразует¬ся с этим обстоятельством. Если у кого-либо две жены, из которых одна свободорож- денная, а другая — рабыня, то время сожительства с ними тот человек должен разде¬лить на три равные части и жить две части со свободорожденною женою и одну — с рабынею, потому что, по преданию, так делал Али, а также потому, что при рабы¬не-жене можно законно вступать в новый брак со свободорожденною, но не наобо¬рот. Откуда видно, что брачные права рабыни меньше брачных прав свободорожден- ной женщины. Мукатабы, мудаббары и умми-валяд в отношении своих прав на кием считаются рабынями.
Кием не обязателен во время путешествия мужа. Жены не имеют права на кием, когда муж путешествует. Он может брать с собою ту из них, какую захочет; но пред¬почтительнее дать им вынуть жребий и взять ту из них, которой жребий достанет¬ся. Имам Шафии находит, что этот способ — посредством жребия определять пра¬во жены на сопровождение мужа в путешествии — обязателен для мужа, потому что Пророк всегда бросал жребий между своими женами, когда отправлялся в путешест¬вие. Наши же ученые доказывают, что Пророк руководился в этом единственно же¬ланием успокоить своих жен. Поэтому бросание жребия между ними не более как похвально. Жены не могут требовать кисма во время отсутствия мужа в путешест¬вии, так как он может не взять ни одной из них с собою, а потому может взять и ту, какую сам захочет.
Время путешествия не идет в счет кисма, то есть муж не обязан по возвращении уравнять между оставленными дома женами посредством большего, против обычного сожительства, то время, которое провел с женою, взятою им с собою в дорогу, так как оставленные дома жены не имеют права на сожительство во время отлучек мужа.
Каждая жена может законно передать свою очередь сожительства с мужем дру¬гой, потому что известно из предания, что Суда, дочь Замъа, уступила свою очередь Айше. Но если женщина совсем отказывается от своей очереди сожительства с му¬жем, то она не может снова вступить в нее, так как отказывается от права, еще не ус¬тановленного за нею, а можно отказаться лишь от вполне установленного права; по¬этому, если бы она пожелала снова взять свою очередь, то это равносильно было бы захвату чужой очереди сожительства с мужем.
КНИГА III
О РИЗА, ИЛИ МОЛОЧНОМ РОДСТВЕ
Определение термина. Словом «риза», в юридическом смысле, обозначается ре¬бенок, сосущий молоко груди женщины (не матери его) в течение известного проме¬жутка времени, нужного для воспитания грудью .
Степени молочного родства, ведущие к запрещению брака. Молочное родство во всех степенях, если только существование его в течение обычного периода кормле¬ния грудью может быть доказано, ведет к запрещению браков между лицами, им свя¬занными. Имам Шафии говорит, что запрещение это не может считаться установ¬ленным, если не будет доказано, что ребенок сосал грудь по меньшей мере пять раз в отдельности; так что, если ребенок сосал грудь непрерывно в течение некоторого промежутка времени — одного часа или целого дня, то это обстоятельство не мо¬жет служить причиною запрещения вступать в брак, потому что Пророк сказал: «Кто сосет или кто дает сосать, однажды или дважды, не вступает в запрещение брака». Наши ученые основывают свое мнение на авторитете священного текста. Господь сказал в Коране: «Ваши матери, выкормившие вас грудью, запретны вам». Пророк высказал, что «запрещенное родством кровным так же запрещено родством молоч¬ным», а это правило не делает различия между большими и меньшими степенями молочного родства .
Возражение. Большая степень молочного родства существенно необходима для установления запретности брака, которая в данном случае основана единственно на опасении общности крови в связи с увеличением роста и приращением объема тела лица, питаемого грудью, что не может иметь место без кормления грудью в течение значительного промежутка времени. Кроме того, в преданиях есть указание на то, что молочное родство является источником и причиною роста ребенка.
Ответ. Хотя запрещение вступать в брак основано на опасении общности крови в связи с ростом тела ребенка, но, однако, эту связь невозможно установить с точно¬стью, и поэтому запретность брака по молочному родству обусловливается не степе¬нью его, но лишь наличностью самого акта кормления грудью, который служит по¬водом к такому увеличению роста тела. Что же касается до изречения Пророка, при¬водимого имамом Шафии, то наши ученые отвечают, что если откровения текста Корана, цитированного ими, по времени позднее изречения Пророка, цитирован¬ного имамом Шафии, то сила изречения уничтожается этим обстоятельством; если же текст Корана дан раньше изречения Пророка, то это последнее все-таки должно быть отвергнуто как противоречащее тексту Корана.
Продолжительность периода кормления грудью. По мнению Абу Ханифы, корм¬ление грудью должно продолжаться тридцать месяцев. Оба ученика и имам Шафии определяют этот период в два года. Имам Зуфар утверждает, что кормление грудью должно быть продолжено до трех лет в силу того соображения, что к двум годам не¬пременно должен быть прибавлен некоторый промежуток времени (как то будет по¬казано ниже), и таким промежутком времени он считает год, так как в течение этого периода ребенок может измениться совершенно. Оба ученика опираются на слово Господа: «Его (ребенка) время в чреве матери и (до) его отнятия от груди — тридцать месяцев»; наименьший же срок беременности — шесть месяцев, а потому на корм¬ление грудью остаются два года. Кроме того, Пророк сказал: «После двух лет нет кормления грудью». Рассуждения Абу Ханифы по этому поводу двояки: во-первых, он опирается на уже цитированный текст, из которого явствует, что Господь говорит о двух предметах — о хамле (время беременности) и о фисале (время отнятия от гру¬ди), для которых он назначает один промежуток времени, именно — тридцать меся¬цев. Откуда видно, что этот промежуток времени может быть принят и для каждого из этих двух явлений в отдельности; так же, как в случае двух долгов, когда, напри¬мер, кто-либо объявит, что он должен другому «тысячу дарагимов и пять мер пше¬ницы, подлежащих уплате в двухмесячный срок», то этот промежуток времени в два месяца применим в равной мере к каждому из двух долгов. Это рассуждение приме¬няется и к рассмотренному выше случаю. Можно, однако, возразить, что при таком допущении выходит, как будто время пребывания в утробе матери — также тридцать месяцев; между тем как на самом деле закон ограничивает срок беременности двумя годами. На это мы отвечаем, что есть причина ограничения периода беременности сроком меньшим тридцати месяцев.
Из предания известно, что ребенок не остается в утробе матери свыше двух лет; относительно же фисала такого ограничения нет, тем более что раз ребенок сосет грудь в течение двух лет, то он может сосать ее и после окончания этого срока, так как отнятие от груди не ограничивается каким-либо определенным промежутком времени, но производится постепенно, по мере того, как дитя нечувствительно забы¬вает грудь и привыкает к другой пище. Поэтому необходимо дать некоторый льгот¬ный срок для кормления грудью свыше двух лет, и этот льготный срок определен в шесть месяцев, что составляет кратчайший срок беременности, так как истечение этого промежутка времени дает повод к перемене способа питания ребенка, пото¬му что существование утробного плода несовместимо с кормлением грудью . Что же касается до изречения Пророка, приведенного в предании и цитируемого двумя уче¬никами, то оно относится единственно к продолжительности кормления грудью при исковом определении вознаграждения за это, то есть оно указывает, что нет закон¬ного основания требовать такое вознаграждение с отца ребенка за кормление грудью свыше двух лет; в равной мере текст Корана, гласящий: «Матери должны кормить своих детей в течение двух лет», также относится до искового определения продол¬жительности времени кормления грудью.
Кормление грудью свыше срока, определенного для этого, не может служить пово¬дом запретности брака. Если ребенок продолжает сосать по окончании установленно¬го срока кормления грудью, то это не может считаться поводом к запретности брака , потому что Пророк объявил, что нет молочного родства по истечении установленно¬го для кормления грудью срока; а также и потому еще, что запретность брака устанав¬ливается лишь фактом такого кормления грудью, которое ведет к увеличению роста и приращению объема тела ребенка, что достигается кормлением грудью лишь при том условии, чтобы оно совершалось в установленный для этого период, так как взрос¬лые не могут получить существенной пользы от сосания груди женщины.
То обстоятельство, что ребенок покидает грудь до истечения установленного для кормления ею промежутка времени, не принимается во внимание, то есть если ре¬бенок перестанет сосать раньше полного срока, установленного для воспитания гру¬дью, а в груди останется молоко, которое будет сосать другой ребенок до истечения срока, установленного для воспитания грудью первого, то между ними порождается запретность брака по молочному родству. Так учит «Захири-Риваят». Хасан приво¬дит мнение Абу Ханифы, что подобная запретность является лишь в том случае, ко¬гда первый ребенок еще не привык к другому роду пищи, так что он не может жить без молока матери; если же ребенок совершенно привыкнет к другой пище помимо молока матери, то это обстоятельство должно считаться равносильным отнятию от груди. Запретность по молочному родству не может быть установлена в этом случае, потому что раз ребенок пришел в такое состояние, что для него достаточно другой пищи помимо молока матери, то способ поддержания жизни его совершенно изме¬нен этим и прекращено увеличение роста и приращение объема тела, порождаемое кормлением грудью; почему общность крови, ведущая к запрету по молочному род¬ству, не может быть установлена.
Позволительно ли ребенку сосать грудь по окончании срока, установленного для кормления его? По этому вопросу существуют разные мнения. Некоторые находят, что такое сосание груди непозволительно, так как сам этот акт допускается единст¬венно из необходимости, потому что молоко по существу составляет часть организ¬ма женщины, пользование какою-либо частью которого допускается единственно из необходимости, а эта необходимость прекращается по окончании срока кормле¬ния грудью.
Исключения из общих правил запретности брака по молочному родству. «Что за¬прещается родством кровным, то запрещено и родством молочным» (согласно из¬речению Пророка, уже цитированного), за исключением молочной матери сестры , вступать в брак с которою законно, хотя незаконным будет брак с кровною мате¬рью своей сестры, так как она будет или родною матерью мужчины, вступающего в брак, или женщиною, с которою отец его имел плотское соитие, а обе эти женщи¬ны для него запретны в браке. Молочная мать сестры может быть рассматриваема трояко: во-первых, когда мужчина имеет кровную сестру, имеющую молочную мать, брак с которою не запрещается; во-вторых, когда мужчина имеет молочную сестру, имеющую кровную мать, брак с которою также будет законным; и в-третьих, когда два ребенка (из которых один мужского, а другой женского пола), между которыми нет кровного родства, сосут грудь одной и той же женщины, а в то же время девоч¬ка сосет грудь другой женщины, то ребенок мужского пола может законно вступить в брак с этою последнею женщиною, которая является молочною матерью девочки, его молочной сестры.
Мужчина также может законно вступить в брак с сестрою своего молочного сына, хотя брак с сестрою своего кровного сына не будет законным, так как она бу¬дет или его родною дочерью, или дочерью женщины, с которою он имел плотское соитие, а обе они для него запретны.
Случай незаконности брака по молочному родству. Мужчина не может законно вступать в брак с женою своего молочного отца или своего молочного сына, как рав¬но запрещается брак с женою своего родного отца или своего родного сына на осно¬вании предания, приведенного выше.
Возражение. В священных писаниях изъяснено, что мужчины могут законно вступать в брак с женами своих родных сыновей, и это дает повод думать, что брак с женами молочных сыновей также должен считаться законным; между тем как на са¬мом деле замечается обратное.
Ответ. Приведенное выше ограничение исключает из общего правила лишь жен прямых потомков, а не жен потомков молочных, по приведенным уже выше сообра¬жениям. Запретность обусловливается молоком мужчины (то есть молоком которого он является причиною); например, если женщина кормит грудью ребенка женского пола, то относительно этого ребенка существует запрет брака как для мужа этой жен¬щины, так и для его отца и сына, потому что муж, служивший причиною наполне¬ния груди этой женщины молоком, является молочным отцом кормимого ею ребен¬ка. Известно мнение имама Шафии, что запретность не связана с молоком мужчи¬ны, потому что запрет по молочному родству основан на опасении общности крови, а молоко есть выделение крови женщины, а не мужчины. Наши ученые возражают на это трояко. Во-первых, они ссылаются на изречение Пророка, уже цитированное выше, «что запрещено родством кровным, то запрещено и родством молочным», а так как запрет по кровному родству одинаково относится до отца и до матери, то, очевидно, он должен быть распространен и на молочное родство в обоих этих ко¬ленах. Во-вторых, Пророк однажды сказал Айше (пожаловавшейся ему, что Афла, брат Абу-Кейса, явился к ней, когда на ней было всего одно одеяние): «Этот посту¬пок Афла не имел важности, так как он твой молочный дядя с отцовской стороны»; это доказывает, что молочное родство устанавливается и в мужском колене, и что как женщина, кормящая ребенка грудью, является его молочною матерью, так муж ее является его молочным отцом. В-третьих, мужчина является причиною вступле¬ния молока в груди женщины, а поэтому, из предосторожности, молоко как повод запретности брака должно считаться происходящим от него.
Мужчина может законно вступить в брак с сестрою своего молочного брата, так как ему дозволен брак с сестрою своего кровного брата (то есть с единоутробною се¬строю его единокровного брата).
Нужно заметить, в качестве правила, что когда мальчик и девочка сосут грудь одной и той же женщины, то брак между ними запрещается, потому что они имеют одну общую мать и, следовательно, относительно друг друга — брат и сестра.
Женщина не может законно вступать в брак ни с сыновьями женщины, выкор¬мившей ее грудью, так как они относительно нее являются молочными братьями, ни с сыновьями этих сыновей как со своими молочными племянниками.
Мужчина не может законно вступать в брак с сестрою мужа женщины, выкор¬мившей его грудью, так как для него она является молочною теткой с отцовской стороны.
Случай смешения молока женщины с посторонними веществами. Если молоко, из¬влеченное из груди кормилицы, будет смешано с водою, то оно служит поводом за¬прета брака, раз в этой смеси количество молока превышает количество воды; но если воды больше, чем молока, то такая смесь не может служить поводом запрет¬ности брака. Имам Шафии утверждает, что запретность связана и с этой последнею смесью, так как в действительности в этой воде есть некоторое количество молока женщины, что необходимо должно быть принято во внимание, особенно при оп¬ределении запретности, которая основана на принципе предосторожности. На это наши ученые отвечают, что в смесях то вещество, которое встречается в меньшем ко¬личестве, фактически считается ^«присутствующим, как, например, в случае клят¬вы, когда кто-либо поклянется, что «он не будет пить молока», и впоследствии ста¬нет пить его с примесью большого количества воды, то он невиновен в клятвопре¬ступлении.
Если молоко будет смешано с другою пищею, то такою смесью не обусловливается запретность брака, хотя бы молока было больше, чем другой примеси. Таково учение Абу Ханифы. Оба ученика говорят, что если молока будет больше, то такою смесью обусловливается запретность брака. Автор «Хидои» замечает, что это мнение обоих учеников подразумевает то предположение, когда молоко и другие съестные припасы после смешения не подвергаются кулинарной обработке; если же эта смесь будет ки¬пятиться или иначе подвергаться действию огня, то в таком случае ею не может быть обусловлена запретность брака, по единогласному мнению всех ученых. Оба ученика доказывают, что нужно принимать в рассмотрение тот ингредиент смеси, которого количественно больше в ней (как в случае смешения молока с водою), раз только сама смесь не подвергалась изменению вследствие кипячения или другой причины. Абу Ханифа полагает, что в отношении цели приготовления смеси, именно поддержания жизни ребенка, посторонняя пища является основанием, а молоко лишь прибавкою, почему безразлично, чего будет больше: молока или посторонней пищи.
Если молоко будет смешано с лекарством, причем молока будет больше, то такая смесь обусловливает запретность брака, потому что молоко предназначено для под¬держания жизни, что является главною целью кормления грудью, а лекарство дается лишь для укрепления желудка ребенка или для ускорения пищеварения.
Если молоко кормилицы будет смешано с молоком животного, причем молока женщины будет больше, то такая смесь обусловливает запретность брака; если же молока животного будет больше, то такая смесь не может служить поводом запрет¬ности; здесь применяется рассуждение, приведенное при рассмотрении смеси моло¬ка женщины с водою.
Случаи смешения с молоком другой женщины. Если молоко одной женщины будет смешано с молоком другой, то, по мнению Абу Юсуфа, нужно принимать в рассмот¬рение, какого молока будет больше, и с этим молоком связывается запретность бра¬ка, потому что оба эти молока, будучи смешаны вместе, дают как бы одно вещество, и поэтому действие этой смеси должно быть связано с ингредиентом, превышаю¬щим другой в количественном отношении. Имам Мухаммад и имам Зуфар утвержда¬ют, что запретность связана как с тем, так и с другим молоком, по их однородности; а при смешении двух однородных веществ нельзя судить о том, какого из них боль¬ше, потому что прибавление к какому-либо веществу другого, однородного с ним по свойствам, может вести лишь к увеличению объема, но не к изменению или к раз¬рушению какого-либо из этих веществ, тем более, что назначение их обоих одно и то же — поддерживать жизнь ребенка. Известны два мнения Абу Ханифы по этому вопросу, из которых одно согласно с толкованием Абу Юсуфа, а другое — с толкова¬нием имама Мухаммада.
Молоко девственницы обусловливает запретность брака. Если груди девственницы по какому-либо случаю дадут молоко, то таким молоком обусловлена запретность брака; то есть если бы ребенок мужского пола был вскормлен этим молоком, то дев¬ственница становится его молочною матерью и брак с нею является запретным, по слову Господа в Коране: «Матери ваши, выкормившие вас грудью, запретны для вас». Этот текст дан в общих выражениях и поэтому применим в равной степени ко всем женщинам без исключения; кроме того, молоко девственницы является причи¬ною роста ребенка, что дает повод опасаться общности крови.
Равно служит поводом к запретности брака молоко трупа. Если молоко будет извле¬чено из груди умершей женщины, то с таким молоком связана запретность брака. Это положение противоречит мнению имама Шафии, который говорит, что при установ¬лении запретности брака по молочному родству первым объектом этой запретности является женщина, молоко которой сосал ребенок, а через посредство ее тела эта за¬претность распространяется и на других (родственников ее); смертью же ее устраня¬ется первичный объект запретности, так как она стала мертвым веществом. Поэтому, если бы мужчина при этих обстоятельствах совершил с нею плотское соитие, то он не подлежал бы наказанию, установленному за блуд, и таким актом не была бы установ¬лена запретность брака по кровному родству. Наши ученые доказывают, что запрет¬ность брака по молочному родству основана на описании общности крови, которою обусловлено увеличение роста и приращение объема тела ребенка; эти же последст¬вия порождаются сосанием груди, что имеет место и в настоящем случае.
Случаи, в которых молоко женщины не ведет к запретности брака. Если молоко женщины будет дано ребенку посредством клистира, то этим не обусловлена запрет¬ность брака по молочному родству. Таково учение, изложенное в «Захири-Риваяте». Известно мнение имама Мухаммада, что с подобным способом введения мо¬лока женщины в тело ребенка связана запретность брака как связано с ним нару¬шение поста; но, по «Захири-Риваяту», объяснение этого кажущегося противоречия заключается в том, что целью нарушения поста является поддержание тела, и цель эта достигается посредством клистира; между тем как поводом запретности брака по молочному родству является увеличение роста тела ребенка, что не достигается кли¬стиром, так как к поддержанию жизни человека может служить лишь то, что вводит¬ся через рот.
Если груди мужчины по какой-либо причине выделят молоко, то с этим моло¬ком не связана запретность брака по молочному родству, так как вещество это на са¬мом деле не есть молоко и, следовательно, не может служить причиною увеличения роста ребенка. Это рассуждение основано на том мнении, что молоко может быть выделяемо только грудями таких лиц, которые способны к деторождению.
Запретность брака по молочному родству не обусловлена молоком козы или ино¬го животного; то есть если два ребенка, мальчик и девочка, вместе будут кормиться молоком одной козы, то между ними не возникнет запретности брака по молочно¬му родству, так как между людьми и животными не может быть общности крови (то есть такой общности крови, которая повела бы к кровному родству), а запрещение брака по молочному родству основано на общности крови.
Случай, когда одна из двух жен кормит грудью другую. Если мужчина вступит в брак с малолетнею и с взрослою и последняя будет кормить грудью первую, то обе эти женщины становятся запретными для этого мужчины, так как, если бы его брач¬ное сожительство с ними продолжалось, то оно получило бы характер одновремен¬ного брачного сожительства с двумя женщинами — молочною матерью и ее молоч¬ной дочерью, что запрещено, как запрещено брачное сожительство с матерью и род¬ною ее дочерью одновременно. Нужно заметить, что в этом случае, если муж не имел плотского соития с взрослою женою, то она не имеет права ни на какое вено, потому что расторжение брака начато ею до фактического совершения его; но малолетняя жена имеет право на половину вена, так как расторжение брака исходит не от нее.
Возражение. Расторжение брака малолетней исходит от нее самой, потому что сосание груди есть акт, совершенный ею.
Ответ. Хотя сосание груди бесспорно есть акт, совершенный ею, но акт мало¬летней не может считаться нарушающим ее право, почему, если бы она убила то лицо, от которого имеет наследовать, то этим не было бы устранено ее право на на¬следство. Мало того, если бы оказалось, что взрослая жена действовала с предва¬рительно обдуманным злым умыслом расторгнуть брак, то муж имеет право взять с нее ту половину вена, которую он должен уплатить малолетней жене; но это лишь в том случае, когда будет доказано, что взрослая жена действовала именно с такою целью и зная, что малолетняя — жена ее мужа. Приводится мнение имама Мухам¬мада, что муж имеет право требовать с взрослой жены половину вена, причитающе¬гося малолетней жене, в обоих случаях, то есть независимо от того, имела ли в виду взрослая жена расторжение брака путем акта кормления грудью малолетней жены или нет. Но первое толкование (даваемое «Захири-Риваятом»), несомненно, более нравоучительно, потому что, хотя взрослая своим актом и подвергает своего мужа обязательству уплатить половину вена (уплата которого могла и не иметь места ), как объяснено выше, и такой ее поступок равносилен причинению убытка, однако в рассматриваемом-случае она является не наносящею убыток, а лишь причиною его, так как акт кормления грудью малолетней жены ведет к расторжению брака лишь постольку, поскольку следствием его является брачное сожительство с мате¬рью и дочерью совместно.
Кроме того, уничтожение брака еще не делает уплату вена обязательною, а ско¬рее ведет к устранению этой уплаты; но уплата половины вена в виде мутьа, или по¬дарка, обязательна согласно установившимся обычаям; а уничтожение брака явля¬ется условием обязательности такого подарка, и с этой точки зрения взрослая жена является причиною нанесенного убытка, и как для причины, а не для причинительницы этого убытка, для нее должен быть доказан злой умысел как условие ее от¬ветственности. Это случай, аналогичный случаю копания колодца: когда кто-либо с умыслом выкопает колодец на чужой земле или на большой дороге, то он обязан уп¬латить дият за всякого, кто может упасть в этот колодец, между тем как он не несет подобной ответственности в том случае, когда колодец выкопан на его собственной земле. Обращаясь к рассматриваемому случаю, взрослая жена не может быть обви¬нена в злом умысле, если она не знала, что малолетняя — жена ее мужа, и если не будет доказано, что она имела умысел расторгнуть брак путем кормления этой ма¬лолетней молоком своей груди. Если же ей неизвестно, что малолетняя — жена ее мужа, или если, давая ей сосать свою грудь, она не имела в виду расторгнуть брак, а лишь хотела спасти ее от смерти, то ни в одном из этих случаев не предполагается существование злого умысла; равно не существует этого умысла в том случае, когда она знает, что малолетняя — жена ее мужа, но не знает, что кормлением грудью она дает повод к расторжению брака.
Возражение. Неведение закона не принимается во внимание на мусульманской территории; каким же образом может неведение приводиться в оправдание в настоя¬щем случае?
Ответ. Неведение принимается во внимание не с целью отвратить приговор за¬кона (который навлекает на нее ответственность), но единственно с целью избегнуть обвинения в умысле расторгнуть брак или в предумышленном нарушении закона, под которые мог бы быть иначе подведен ее поступок; раз же эти обвинения не будут доказаны, то она освобождается от ответственности, к которой привлекается лишь при доказанности этих обвинений.
Свидетельские показания для установления молочного родства имеют законную силу лишь при установленном числе свидетелей. Свидетельские показания одних жен¬щин не считаются достаточными для установления молочного родства; оно может быть установлено свидетельскими показаниями двух мужчин или одного мужчины и двух женщин. Имам Малик сказал, что оно может быть установлено свидетельским показанием одной женщины, если только она — адиль, потому что запретность со¬ставляет одно из прав закона, следовательно, может быть установлена на одном сви¬детельском показании; как, например, когда кто-либо покупает мясо и другой даст свидетельское показание, что оно составляет часть жертвоприношения маджуса, то это устанавливает запретность мяса. Наши ученые доказывают, что установление за¬претности в браке ничем не отличается от прекращения права на владение, а уничто¬жение такого права может иметь место лишь при условии свидетельских показаний двух мужчин или одного мужчины и двух женщин; между тем в приводимом случае запрещение употреблять мясо в пищу может быть установлено без нарушения прав собственности владельца на это мясо, так как оно может оставаться его собственно¬стью и при условии запрещения употребления его в пищу. Отсюда видно, что подоб¬ного рода запрещение явно относится до вопроса религиозного характера, следова¬тельно, может быть установлено одним свидетельским показанием.