Хидоя Том 1 Часть 2
КНИГА IV
О ТАЛАКЕ, ИЛИ РАЗВОДЕ
Определение термина. В первоначальном смысле словом «талак» обозначалось отпущение, отпуск. На языке закона это слово обозначает расторжение брака, или лишение брачного договора законной силы, путем произнесения известных слов.
Глава I. О талаку-ссунна, или правильном разводе.
Глава II. О совершении развода.
Глава III. О полномочии на развод.
Глава IV. О разводе через айман, или условную клятву.
Глава V. О разводе больных.
Глава VI. О раджъате, или возвращении к разведенной жене.
Глава VII. Об йла.
Глава VIII. О хульа.
Глава IX. О зихаре.
Глава X. О леане, или взаимном проклятии.
Глава XI. О мужском бессилии (импотенции).
Глава XII. Об иддате.
Глава XIII. Об установлении происхождения ребенка.
Глава XIV. О хизанате, или попечении о малолетних детях.
Глава XV. О нафака, или содержании.
Глава I
О ТАЛАКУ-ССУННА, ИЛИ ПРАВИЛЬНОМ РАЗВОДЕ
Различные виды развода. Развод бывает трех родов: во-первых, «ахсян», или весь¬ма похвальный; во-вторых, «хасян», или похвальный; эти два вида развода суть под¬разделения талаку-ссунна; и, в-третьих, «биддат», или непохвальный.
Талаки-ахсян. Талаки-ахсян, или весьма похвальный развод, дается мужем по¬средством произнесения одной формулы развода в течение одного тухра , или пе¬риода чистоты, в продолжении которого он не имел с женою плотского соития, по¬сле чего он предоставляет ей соблюдение иддата, или предписанного срока испыта¬ния. Этот вид развода именуется весьма похвальным по двум причинам: во-первых, потому что спутники Пророка преимущественно одобряли тех, кто давал не более одного развода до истечения срока иддата, считая это способом лучшим, чем трой¬ной развод, путем повторения формулы развода в два, последующие за первым, тух¬ра; во-вторых, потому что при этом виде развода муж предоставляет своему собст¬венному усмотрению взять жену обратно без всякого стыда для себя посредством уничтожения развода во время ее иддата; кроме того, этот способ наименее прино¬сит ущерба самой женщине, так как она остается законным объектом брака для сво¬его мужа даже по истечении срока ее иддата , что оставляет в ее пользу некоторую льготу, против которой ничего не имеет никто из ученых.
Талаки-хасян. Талаки-хасян, или похвальный развод, дается мужем жене, с кото¬рою он уже имел плотское соитие, путем троекратного произнесения формулы разво¬да в три последующих один за другим тухра. По мнению имама Малика, этот способ развода должен быть отнесен к разряду «биддат», или непохвальному, и что не более одного развода следует признавать неокончательным разводом, потому что развод сам по себе является опасным и неодобрительным поступком и может быть оправ¬дан лишь необходимостью освободиться от неподходящей женщины, а такой необ¬ходимости вполне отвечает и один тухра. Доводы наших ученых по этому вопросу двояки: во-первых, они ссылаются на правило, преподанное Пророком Ибни-Ома- ру: «Сунна требует от тебя одного: дождаться тухра и произнести один развод в каж¬дый тухра»; во-вторых, уместность развода основана единственно на доказательстве необходимости его, а не на установлении действительной наличности этой необхо¬димости, так как это дело скрытое и установимое лишь посредством фактического доказательства, а акт произнесения развода в то время, когда желание к соитию с женщиною возобновляется (именно — при начале ее тухра), является доказательст¬вом необходимости развода; повторение развода в два последующих возврата тухра равносильно лишь повторению этого доказательства и дозволено на этом основа¬нии. Некоторые из ученых говорят, что при этом виде развода для мужа полезно от¬ложить произнесение первой формулы его скорее к окончанию тухра, чтобы иддат был не слишком продолжителен; но, очевидно, что муж скорее должен произнести развод в начале тухра, потому что если бы он отложил произнесение формулы раз¬вода до его окончания, то, вероятно, был бы искушен иметь с женою соитие в этот промежуток времени (намереваясь в то же время дать ей развод) и дать ей его после такого плотского соития, что запрещено.
Талаки-биддат. Талаки-биддат, или непохвальный развод, дается мужем жене посредством произнесения трех разводов сразу (то есть в одном и том же изрече¬нии) или когда он повторяет формулу развода три раза отдельно в течение одного тухра. Если муж даст три развода тем или другим из объясненных выше способов, то развод имеет законную силу, но дающий его является нарушителем закона. Имам Шафии сказал, что все эти три вида развода в равной мере законны и не допускают исключений, потому что развод сам по себе является законным актом, и эта закон¬ность устраняет всякое понятие об опасности, связанное с ним. Мало того, не запре¬щено давать развод даже во время месячных очищений женщины, так как запреще¬ние, относящееся и до этого случая, имеет в виду излишнее продолжение иддата, а не сам развод. Наши ученые, с другой стороны, говорят, что развод представляет сам по себе опасную и неодобрительную процедуру, так как он расторгает брак, с уста¬новлением которого связаны многие последствия как временного, так и духовного характера; равно уместность его допустима лишь при необходимости освобождения от неподходящей жены, и нет повода давать три развода сразу для получения тако¬го освобождения; между тем есть достойное уважения оправдание в трех разводах, даваемых в три последовательных тухра, так как это дает повторное доказательство необходимости акта развода. Что же касается до положения имама Шафии, что «за¬конность развода устраняет всякое понятие об опасности в связи с ним», то мы отве¬чаем на это, что законность развода в одном отношении (то есть поскольку он явля¬ется разрушителем подчинения) не допускает мысли о его опасности, но что в дру¬гом отношении (именно — в расторжении брака, с чем связаны многие последствия как духовного, так и материального свойства) он должен считаться сопряженным с опасностью.
Произнесение двух разводов в продолжение одного тухра подходит под опреде¬ление «биддат», или непохвального, так же, как и три развода в течение этого срока, что уже объяснено.
Между ученымИ поднимался вопрос: подходит ли под определение «биддат» про¬изнесение одного неуничтожимого развода в продолжение одного тухра? Имам Му¬хаммад в «Мабсуте» сказал: «Кто дает неуничтожимый развод, отступает от Сунны, хотя бы этот развод был дан и во время тухра, так как для произнесения подобной формулы развода нет настоятельной необходимости, раз та же цель достигается вы¬жиданием срока иддата»; но, с другой стороны, в «Зиадате» он говорит, что этот спо¬соб не должен быть осуждаем ввиду возможной настоятельной необходимости не¬медленного освобождения, которое достигается неуничтожимым разводом, не обу¬словленным назначением срока иддата.
Особенности, соблюдение которых необходимо при разводе по сунне. Сунна в раз¬воде (то есть внимание к способу, предписанному сунною) проявляется двояко: от¬носительно числа и относительно времени. Соблюдение числа выражается ограни¬чением произнесения формулы развода до одного раза и притом развод этот должен быть уничтожимым (для которого равны как жена, с которою было совершено плот¬ское соитие, так и жена, с которою его совершено не было). Относительно времени (соблюдение которого необходимо лишь для такой жены, с которою было соверше¬но плотское соитие) соблюдение сунны выражается произнесением развода во время такого тухра, в продолжение которого муж не имел с разводимою женою плотского соития, потому что во внимание принимается доказательство необходимости разво¬да; а произнесение его в такое время, когда с новою силою возникает желание сои¬тия с женщиною (как при начале ее тухра), является лучшим доказательством такой необходимости, так как в течение самого времени ее месячных очищений женщина не представляется объектом похоти, а во время такого тухра, когда с нею было со¬вершено плотское соитие, похоть к ней уже уменьшена. Что же касается до жены, с которою плотского соития совершено не было, то в отношении к ней равны как тух¬ра, так и месячные очищения, то есть произнесение развода над нею во время пер¬вого положения не представляется более неправильным или неодобрительным, чем когда она во втором положении. Это противоречит толкованию имама Зуфара, кото¬рый держится таковой точки зрения как относительно такой жены, с которой было совершено плотское соитие, так и относительно такой, с которою его совершено не было; но наши ученые замечают, что похоть к женщине, с которою плотского соития еще не совершено, всегда сильна и не уменьшается вследствие того обстоятельства, что она находится в периоде месячных очищений, между тем как похоть к жене, с которою уже было совершено плотское соитие, возобновляется вместе с возобнов¬лением тухра.
Соблюдение сунны относительно жены, не подверженной месячным очищениям.
Если жена по крайней молодости или преклонным летам не подвержена месячным очищениям и муж хочет дать ей три развода правильным способом, то он сначала должен произнести над нею один развод, затем, по истечении одного месяца, — дру¬гой и по истечении следующего за этим месяца — третий, потому что месячный срок соответствует возобновлению месячных очищений, как объяснено в Коране. Здесь следует заметить, что если первый развод дан в начале месяца, то три месяца от этого срока должны быть отсчитаны по лунному календарю; если же он дан в середине ме¬сяца, то следует отсчитывать дни для определения установленного срока как отно¬сительно совершения развода, так и относительно вычисления иддата. Таково уче¬ние Абу Ханифы. Оба ученика утверждают, что второй и третий месяцы непремен¬но должны считаться по лунному календарю, а недочет до первого месяца должен быть пополнен из четвертого, следующего за ним, месяца. Нужно также заметить, что муж может законно дать развод жене непосредственно по окончании плотско¬го с нею соития, без всякого промежутка времени между супружескими объятия¬ми и разводом. Имам Зуфар говорит, что муж должен дать месячный срок, потому что этот срок соответствует возобновлению месячных очищений и потому еще, что вследствие соития похоть притупляется и не возобновляется до истечения некоторо¬го промежутка времени.
Наши ученые доказывают, что в приведенном выше случае не может быть опа¬сения беременности, а развод непосредственно после соития, данный женщине, не подверженной месячным очищениям, считается неодобрительным лишь потому, что при этом обстоятельстве возможна беременность, которая делает сомнительным вычисление продолжительности иддата, определенной для беременной женщины ее разрешением от бремени, а для небеременной — возвратом месячных очищений. Что же касается до положения имама Зуфара, что «похоть притупляется вследствие соития», то на него можно возразить, что, хотя оно и признается правильным, но в рассматриваемом случае похоть больше, чем в обыкновенных случаях, так как муж может удовлетворять ее с такою женою без опасения рождения детей, обязательство содержать которых пало бы на него. Поэтому для него она является объектом похо¬ти одинаковой силы во всякое время, так что это состояние (неподверженности ме¬сячным очищениям) равносильно состоянию действительной беременности; но раз¬вод с беременною женою непосредственно после соития с нею является законным, потому что не может быть сомнения относительно продолжительности ее иддата, а время беременности есть время похоти, так как муж чувствует похоть к беременной жене, или потому, что она должна родить ему ребенка, или потому, что соитие с нею не может иметь своим следствием беременности; поэтому его похоть не уменьшается вследствие соития с такою женою.
Соблюдение сунны относительно беременной жены. Если мужчина желает дать раз¬вод своей беременной жене троекратным произнесением формулы развода правиль¬ным путем (то есть согласно с сунною), то он сначала должен произнести над нею один развод, затем, по истечении одного месяца, — другой и таким же образом, по истечении следующего месяца, — третий. Так учат Абу Ханифа и Абу Юсуф. Имам Мухаммад и имам Зуфар говорят, что талаку-ссунна относительно беременной жен¬щины состоит в произнесении над нею лишь одного развода, потому что развод сам по себе представляет опасную и неодобрительную процедуру; кроме того, единст¬венное правило, установленное законом для произнесения троекратного развода, состоит в том, что муж должен произнести сначала один развод, затем, по истече¬нии месячного срока или по возобновлении месячных очищений, — другой и затем, по истечении еще месяца или по возобновлении следующих месячных очищений, — третий; но беременная женщина не подвержена месячным очищениям, а равно ис¬течение месячного срока не может считаться равносильным возобновлению месяч¬ных очищений (как относительно женщины, которая не подвержена им вследствие крайней молодости или преклонных лет), потому что весь период ее беременности является как бы одним продолжительным тухром. Отсюда следует, что неуместно произносить более одного развода, так как сунна ограничивает каждое произнесе¬ние развода одним тухром.
На это Абу Ханифа и Абу Юсуф отвечают, что хотя развод сам по себе представ¬ляет опасную и неодобрительную процедуру, однако он допускается в силу настоя¬тельной необходимости, и истечение месячного срока является достаточным доказа¬тельством такой необходимости; посему настоящий случай должен быть приравнен к случаю женщины, не подверженной месячным очищениям по крайней молодо¬сти или преклонным летам. Рассуждение это основано на том соображении, что рас¬сматриваемый промежуток времени достаточно продолжителен для возобновления похоти у лиц, находящихся в полном здоровье и силе, а потому совершение акта раз¬вода в такой момент представляется доказательством необходимости развода как от¬носительно беременной женщины, так и относительно всякой другой. Этот случай противоположен случаю продолжительного тухра женщины (то есть тухра, продол¬жавшегося необычайно долго вследствие несчастной случайности или особенности телосложения), так как истечение месячного срока не представляет достаточного до¬казательства необходимости относительно такой женщины; это доказательство бу¬дет иметь место лишь при возобновлении тухра после месячных очищений, которые возможны для нее во всякое данное время, между тем как для беременной женщины это явление не может иметь места.
Случаи произнесения развода во время месячных очищений. Если мужчина даст своей жене развод во время периода ее месячных очищений, то он имеет законную силу, потому что, хотя этого рода развод и не одобряется, но это неодобрение не ли¬шает его законной силы как не основанное ни на каком существенно важном об¬стоятельстве, а лишь обусловленное тем соображением, что развод, данный во вре¬мя месячных очищений, ведет к излишне продолжительному иддату. Этот род не¬одобрения, или запрещения, называется «яхъ-юль-карихи» и не касается законной силы акта, поэтому развод, данный во время месячных очищений, должен считаться законным. Однако похвально будет, если муж уничтожит его, так как известно, что когда сын Омара дал развод своей жене во время ее месячных очищений, то Пророк пожелал, чтобы Омар приказал своему сыну взять ее снова в свой дом. Это преда¬ние показывает, что развод, данный во время месячных очищений, должен считать¬ся имеющим законную силу, но что уничтожение его в этом случае похвально. Это учение о похвальности уничтожения развода поддерживается многими из современ¬ных нам ученых; но достоверно, что в рассматриваемом случае уничтожение разво¬да не только похвально, но и обязательно, по трем причинам. Во-первых, по преда¬нию, приведенному выше, Пророк положительно пожелал, чтобы Омар «приказал своему сыну», а приказание всегда обязательно. Во-вторых, произнесение развода во время месячных очищений представляет нарушение закона, которое обязательно должно быть искуплено всеми средствами, находящимися во власти нарушителя, а такое искупление в настоящем случае может быть совершено посредством устране¬ния последствий нарушения закона, именно — иддата. В-третьих, продолжение ид¬дата является невыгодным для женщины, почему уничтожение развода обязательно с целью предохранить ее от ущерба. По всем этим причинам муж обязательно дол¬жен уничтожить развод, данный во время месячных очищений, после чего, когда она очистится от своих месячных кровей и снова будет иметь их, он может или дать ей развод в начале второго следующего тухра ее, или позволить ей остаться у него.
Автор «Хидои» замечает, что это сказано в «Мабсуте». Тахави сказал, что если муж захочет, то он может дать жене правильный развод в начале тухра, непосредст¬венно следующего за месячными очищениями, во время которых дан и уничтожен развод. Кярихи говорит, что Тахави приводит толкование Абу Ханифы. То же, что взято из «Мабсута», представляет мнение двух учеников, основанное на том сооб¬ражении, что правильность развода обусловлена истечением полного срока месяч¬ных очищений между двумя отдельными произнесениями формулы развода. Пер¬вое произнесение этой формулы неправильно как имевшее место во время месячных очищений, так что, когда часть времени уже истечет, то будет необходимо дополнить этот недочет из срока, предшествующего следующим месячным очищениям; но не¬законно принимать во внимание лишь одну часть месячных очищений, а не дру¬гую; поэтому следующие месячные очищения должны быть приняты в расчет пол¬ностью. Мнение Тахави основано на том соображении, что так как развод со всеми его последствиями совершенно лишается всякой силы через уничтожение его, то это равносильно отсутствию какого бы то ни было развода во время месячных очище¬ний женщины; посему совершенно правильно произнести развод в непосредственно следующий за этими очищениями тухр. Если мужчина обратится к своей жене со словами: «Ты разведена трижды по сунне» и при произнесении этих слов не имеет какого-либо особого намерения, то, предполагая, что он имел с нею плотское соитие и что она подвержена месячным очищениям, она делается разведенною первый раз в этот тухр и затем в два следующих тухра; если же муж, произнося эти слова, хотел, чтобы три развода имели место сразу в момент произнесения их или же чтобы каж¬дый отдельный развод имел место в конце каждого следующего месяца, то в обоих этих случаях развод совершается по желанию его, независимо от того, будет ли жена находиться в периоде месячных очищений или в периоде тухра во время совершения развода. Если жена принадлежит к тем женщинам, иддат которых вычисляется ме¬сяцами (например, вследствие прекращения месячных очищений по преклонности лет), и муж, обращаясь к ней со словами, приведенными выше, не имеет особого на¬мерения, то один развод имеет место при произнесении этих слов, другой — по ис¬течении месяца и третий — по истечении следующего месяца, потому что месячный срок для такой женщины соответствует тухру женщины, подверженной месячным очищениям, как то замечено выше. Если же муж имел намерение дать три развода совместно и одновременно, то они имеют место согласно его желанию, как уже объ¬яснено выше. Но если муж скажет жене: «Ты разведена по сунне», пропуская слово «трижды», то в этом случае намерение дать три развода совместно и одновремен¬но не имеет законной силы. Доказательства и доводы по этому вопросу все взяты с арабского языка и получают свою силу и значение от известных особенностей идио¬матического характера.
Раздел
О личностях, правоспособных к произнесению развода. Каждый муж может да¬вать развод, имеющий законную силу, если только он в здравом уме и совершенных летах; но развод, даваемый мальчиком, или сумасшедшим, или говорящим во сне, не имеет законной силы по двум причинам: во-первых, потому что Пророк сказал: «Всякий развод законен, за исключением развода мальчика или сумасшедшего»; во- вторых, потому что правоспособность человека обусловлена обладанием им здраво¬го ума, что не имеет места относительно малолетних или сумасшедших; а человек, говорящий во сне, в этом отношении приравнивается к малолетнему или к сума¬сшедшему, так как его слова не являются результатом разумной воли.
Развод, произносимый по принуждению, имеет законную силу. Развод, даваемый лицом, действующим по принуждению, под давлением угроз, имеет законную силу, по мнению наших ученых. Имам Шафии утверждает, что такой развод не имеет за¬конной силы, потому что лицо, действующее по принуждению, не имеет свободного выбора, а ни один формально легальный акт не принимается во внимание законом, если только при совершении его не соблюдено условие вполне свободного выбора. Это противоположно случаю лица, произносящего развод в шутку, потому что та¬кое лицо действует при условии свободного выбора, что является причиною закон¬ности акта. Наши ученые, с другой стороны, утверждают, что лицо, упоминаемое в рассматриваемом случае, произносит развод при соблюдении условий полной пра¬воспособности (совершеннолетия и здравого ума), результатом чего является дейст¬вительность развода, равная по силе действительности развода, даваемого лицом не- принуждаемым, для которого необходимость служит достаточным поводом закон¬ности развода; этот же повод имеет место относительно развода, даваемого лицом принуждаемым, так как оно также поставлено в необходимость дать развод с целью избавиться от опасения выполнения угрозы, высказанной лицом, принуждающим его. Это рассуждение основано на том соображении, что в рассматриваемом случае принуждаемое лицо имеет выбор из двух зол: одним является то, чем ему угрожают, а другим — развод по принуждению; рассматривая их, оно выбирает то зло, которое кажется ему наименьшим, именно — развод, а это доказывает, что оно имеет свобод¬ный выбор, хотя и не желает поступить сообразно обстоятельствам случая, другими словами, дать развод. Это обстоятельство не нарушает законной действительности развода, им произносимого, как и в случае лица, дающего развод в шутку, который имеет законную силу независимо от его желания на самом деле дать развод; в рав¬ной мере действительным в глазах закона является развод, данный лицом, принуж¬даемым к тому.
Развод, произнесенный в нетрезвом виде, имеет законную силу. Если кто-либо про¬изнесет развод в состоянии опьянения, вызванном питьем перебродившей жидко¬сти, например, вина, то развод имеет законную силу. Кярихи и Тахави считают, что развод не должен бы иметь места в этом случае; известно также согласное с этим суждением мнение имама Шафии. Они поддерживают свое толкование следующи¬ми доводами: законная действительность умысла обусловлена способностью разума мыслить, а эта способность прекращается во время опьянения от вина; этот случай должен быть приравнен к тому, когда развод произносится под влиянием дозволен¬ного, но одуряющего лекарства, каков, например, лауданум , что обусловливает не¬действительность такого развода. На это наши ученые отвечают, что в рассматривае¬мом случае временное прекращение мыслительной способности вызвано нарушени¬ем закона, почему разум говорящего предполагается действующим как и в трезвом виде, а развод, произнесенный им, должен иметь законную силу в виде устрашения его от питья перебродивших жидкостей, что запрещено. Однако, если кто-либо вы¬пьет столько вина, что следствием этого явится бред или воспаление мозга, которое прекратит действие его разума, и им в этом состоянии будет произнесен развод, то такой развод не будет иметь законной силы.
Равно действителен развод, данный немым. Развод, данный немым, имеет закон¬ную силу, если он выражен в положительных и ясно понятных знаках, потому что знаки немых имеют силу обычного права и допускаются наравне с речью, а в настоя¬щем случае — для достижения цели лица, желающего дать развод. Различные виды знаков, употребляемых немыми при разводе, будут подробно изложены ниже.
Число разводов, даваемых свободным женщинам и рабыням. Рабыне не может быть даваемо более двух разводов независимо от того, будет ли ее муж рабом или свобо- дорожденным; женщине же свободорожденной не может быть даваемо более трех разводов. Имам Шафии сказал, что при определении числа разводов нужно прини¬мать во внимание состояние мужа: то есть, если муж будет свободорожденным, то он уполномочен на произнесение трех разводов, хотя бы жена его была и рабынею; если же он раб, то не может дать более двух разводов, хотя бы жена его была и свободо- рожденною, потому что Пророк сказал: «В разводе должно рассматривать состояние мужа, а в иддате — состояние жены»; кроме того, личное значение является сущест¬венно важным обстоятельством во всех случаях проявления власти, и это значение принадлежит свободорожденному в степени высшей, чем рабу, поэтому и власть его более обширна. Рассуждения наших ученых по этому вопросу двояки: во-первых, они ссылаются на правило, преподанное Пророком, что «рабыне разводов — два и иддат ее — два месячных очищения»; во-вторых, женщина как объект закона имеет известные выгоды, предоставляемые легальностью; но состояние рабства обуслов¬ливает право лишь на половину этих выгод, откуда видно, что рабыне не следова¬ло бы давать более полутора развода; но так как такое подразделение невозможно, то число разводов, даваемых ей, расширяется до двух. Что же касается до изречения Пророка, цитируемого имамом Шафии, что «в разводе должно рассматривать со¬стояние мужа», то оно имеет лишь тот смысл, что законная действительность разво¬да обусловливается состоянием мужа.
Господин не может дать развод жене своего раба. Развод, данный рабом своей жене, имеет законную силу; но развод, данный господином раба жене его, такой силы не имеет, потому что супружеское владение составляет право раба и отказаться от этого права — в его власти, а не во власти господина.
Глава II
О СОВЕРШЕНИИ РАЗВОДА
Различия. Развод в отношении выполнения его бывает двух родов: «сарих», или точно выраженный, и «кинаят», или подразумеваемый.
О точно выраженном разводе. Талаки-сарих, или точно выраженный развод, име¬ет место в том случае, когда муж произносит формулу развода в прямых и точных выражениях. Например: «Я дал тебе развод» или: «Ты разведена», следствием чего является талаки-раджъи, или уничтожимый развод, то есть такой, который оставля¬ет во власти супруга законно возвратить жену к себе до истечения срока ее иддата. Эти формулы развода называются сарих, или точными, так как они не могут быть употреблены ни в каком другом смысле, кроме развода. По смыслу священных писа¬ний видно, что уничтожение точного развода имеет законную силу. Намерение дать развод не составляет непременного условия законности его при произнесении этих формул, потому что ими прямо и исключительно выражается развод, и они не упот¬ребляются в каком-либо другом смысле. Нужно заметить, что произнесением этих формул достигается лишь уничтожимый развод. Хотя бы муж хотел дать и полный развод, но исполнение намерения его отлагается до окончания срока иддата, опреде¬ленного в законе, почему намерение это не достойно внимания. Если же намерением его было лишь желание выразить освобождение от брачных уз (в каком смысле ино¬гда употребляется термин «талак»), и он сделает заявление в этом духе перед казием, то такое заявление недопустимо, так как оно несогласно с его видимым намерением, но оно допустимо перед лицом Господа, потому что он хотел дать своим словам та¬кой смысл, какой они могут иметь. Если же он намеревался выразить свое освобож¬дение от телесного труда, то такое заявление совсем недопустимо, потому что слово «талак» не может быть употреблено в смысле «освобождения» в связи с понятием о телесном труде, хотя оно иногда может быть употребляемо в смысле «освобождения» в связи с понятием о рабстве. Нужно также заметить, что формулами сарих может быть дан лишь один развод, хотя бы произносящий их имел намерение дать большее число разводов. Имам Шафии доказывает, что развод совершается в том смысле, в каком имеет намерение совершить его произносящий формулы развода этого вида. Доказательства обеих сторон основаны на особенностях арабского языка.
Различные формулы точного развода. Если муж скажет своей жене: «Ты под раз¬водом», или: «Ты разведена разводом», или: «Ты разведена согласно разводу» , не имея при этом какого-либо особого намерения или намереваясь дать этим один раз¬вод или два развода, то в таком случае имеет место лишь один уничтожимый раз¬вод; если же он намерен дать три развода, то жена получает три развода согласно его желанию. Все доказательства в данном случае основаны на особенностях арабского языка. Если муж скажет своей жене: «Ты разведена разводом» и при этом объявит, что словом «разведена» он желал выразить один развод, а словом «разводом» — дру¬гой, то такое заявление его должно быть принято, потому что каждое из этих слов в отдельности может быть истолковано в смысле намерения совершить развод; поэто¬му в рассматриваемом случае имеют место два уничтожимых развода, если только им было совершено с разводимою женою плотское соитие.
Если муж подразумевает развод относительно всего тела женщины, говоря, на¬пример: «Ты разведена», то в таком случае развод имеет место, так как он применен к своему настоящему объекту, именно — к телу женщины in toto. Это же правило со¬блюдается, когда развод применяется к какой-либо отдельной части или члену тела ее; например, когда он говорит: «Твоя шея», или: «Твое туловище», или: «Твоя голо¬ва», или: «Твое тело», или: «Твои детородные части» — «разведены», то такими сло¬вами обозначается все тело ее, так как слова «туловище» и «тело» носят этот смысл явно, а прочие — по общеупотребительности их. Кроме того, слова эти встречаются как в предании, так и в Коране; а согласно одному преданию термин «кровь» может употребляться в таком же смысле. Развод также имеет место, когда он употребляется относительно какого-нибудь общего подразделения тела женщины; например, ко¬гда муж говорит жене: «Твоя половина» или: «Твоя треть»— «разведены», потому что всякое такое общее подразделение уместно может служить объектом всяких догово¬ров, как то: купли-продажи и т.п.; поэтому они могут уместно служить объектами и развода. Но рассматриваемый объект (именно — тело женщины) не способен к та¬кому разделению, почему развод должен быть отнесен к ней in toto и не может быть ограничен упоминаемою частью.
Развод, когда он применяется к какой-либо отдельной части или члену тела, которые в общепринятом смысле не обозначают всего тела, не имеет законной силы. Если муж скажет своей жене: «Твоя рука» или: «Твоя нога» — «разведены», то развод не имеет места. Имам Зуфар и имам Шафии утверждают, что он имеет место в рассматривае¬мом случае. Такое же разноречие существует между учеными относительно развода, произнесенного над какою-либо другою отдельною частью тела, которою, в обще¬принятом смысле, не обозначается все тело, как, например, нос, ухо и прочее. Дово¬ды имама Зуфара и имама Шафии состоят в том, что эти члены содействуют супру¬жеским наслаждениям, каковы поцелуи, прикосновения и т. д.; а так как все подоб¬ное упомянутому выше подлежит законам о браке, то оно уместно должно составлять объект и развода. Следовательно, когда развод применяется к таким членам, то он распространяется и на все тело женщины, как и в том случае, когда развод относится к какому-нибудь общему подразделению тела, например, к половине и т.д.
Это противоположно применению брака к какому-либо определенному члену тела, каковы, например, нога или рука, чем обусловливается недействительность брака, потому что непостижимо, как может быть установлена законность относи¬тельно этого отдельного члена и от него распространена на все тело, ибо незакон¬ность, имеющая в данном случае место относительно других членов этого тела, пре¬восходит законность брака относительно этого отдельного члена; при разводе же имеет силу обратное. На это наши ученые отвечают, что так как отдельный член, вроде руки или ноги, не может сам по себе уместно быть объектом развода, то при¬менение его к такому члену не имеет законной силы, равно как не имеет оно такой силы относительно слюны или ногтей женщины. Это основано на том соображе¬нии, что объектом развода должно быть что-нибудь такое, относительно чего может иметь место физическая связь или узы (так как развод влечет за собою расторжение такой связи или уз), а рука не может быть объектом такой связи. Поэтому приме¬нение брака к такого рода части не имеет законной силы, противно случаю общего разделения тела (например, «половина»), которое, по мнению наших ученых, умест¬но могло быть объектом брака, и брак, отнесенный к такому общему подразделению тела, имеет законную силу, следовательно, такое общее подразделение тела уместно может быть объектом и развода. Подобное же разногласие мнений существует отно¬сительно применения развода к животу или спине; но очевидно, что в этих случаях развод не имеет места, так как этими частями в общеупотребительном смысле нико¬гда не обозначается все тело.
Частный развод по действию своему равняется разводу полному. Если муж произ¬носит над своею женою половину развода, то целый развод имеет место, потому что развод не может быть делим, а упоминание части в случае неделимого целого равно¬сильно упоминанию всего этого целого; равно аналогичны половине развода одна четвертая его, одна пятая и т.д., по изложенным выше соображениям.
Двусмысленные формулы развода. Если муж скажет своей жене: «Ты под тремя половинами двух разводов», то имеют место три развода, потому что половина двух равна единице, следовательно, три половины двух разводов равны трем разводам. Если же он скажет: «Ты под тремя половинами одного развода», то, по мнению не¬которых, должны иметь место два развода, потому что такая формула равносиль¬на произнесению трех разводов, потому что всякая половина развода равна одному полному разводу в силу соображений, уже приведенных выше. Многие ученые со¬гласны с первым из изложенных выше толкований.
Неопределенные формулы развода. Если муж скажет своей жене: «Ты под разво¬дом, от одного до двух разводов» или: «Между одним и двумя разводами», то в таком случае один развод имеет место; если же он скажет: «От одного до трех» или: «Между одним и тремя», то два развода имеют место. Таково учение Абу Ханифы. Оба уче¬ника утверждают, что произнесение первой формулы дает два развода, а второй фор¬мулы — три развода. Имам Зуфар, с другой стороны, доказывает, что первою форму¬лою не дается ни одного развода, а второю — лишь один развод. Это следует заклю¬чить из аналогии с тем случаем, когда кто-либо говорит: «Я продал такой-то кусок земли от этой стены и до той стены»: обе стены не включаются в договор купли-про- дажи. Так и в рассматриваемом случае: пределы не могут быть включены в содержи¬мое между ними, а такими пределами являются выражения: «один», «два» и «три»; поэтому между одним и двумя разводами есть один развод. Оба ученика основывают свое мнение на том соображении, что при таком обороте речи обыкновенно подра¬зумевается целое, или высший предел; например, когда кто-либо говорит другому: «Возьми из моей собственности от одного до ста дарагимов», под чем подразумева¬ется вся сотня дарагимов. Довод Абу Ханифы заключается в том, что при таком не¬определенном способе выражения не подразумевается никакого определенного чис¬ла; как, например, когда кто-либо скажет: «Мне от шестидесяти до семидесяти лет» или: «между шестидесятые и семидесятые», под чем он разумеет некоторый неопре¬деленный возраст между этими двумя пределами. В ответ же на довод двух учеников достаточно заметить, что целое должно быть подразумеваемо только в таких случа¬ях, когда это выражение относится до вещи свойства безразличного, а развод сам по себе представляет опасную и неодобрительную процедуру.
Что же касается до положения имама Зуфара, то на него может быть отвечено, что необходимо установить существование первого предела, чтобы к нему мог быть отнесен второй; в настоящем случае первый предел (именно — развод) не существу¬ет и не может существовать, если только развод не имеет места, что и должно в дан¬ном случае совершиться в силу этой необходимости. Это противоположно случаю купли-продажи, приведенному имамом Зуфаром, в качестве случая, аналогичного рассматриваемому, потому что оба предела (обозначенные обеими стенами) в дей¬ствительности существуют ранее совершения договора купли-продажи. Нужно за¬метить в настоящем случае, что если муж, произнося вторую формулу, имеет в виду дать лишь один развод, то такое намерение может быть принято перед лицом Госпо¬да, так как ему может быть дозволено иметь всякое намерение, какое только заклю¬чается в смысле произносимых им слов; но это намерение не может быть принято судьею как противоречащее видимым обстоятельствам дела.
Если муж скажет своей жене: «Ты разведена дважды один раз», имея в виду произведение этих чисел как число разводов, то имеет место один уничтожимый развод. Имам Зуфар говорит, что произнесением такой формулы устанавливают¬ся два развода, потому что таково число, которое является результатом подобно¬го выражения на языке счисления. Это мнение разделяется Хасан-ибни-Зиадом. Но если муж, произнося вышеприведенную формулу, имел намерение сказать: «Ты разведена однажды и дважды», то этим устанавливаются три развода, потому что такое выражение может быть истолковано в подобном смысле, так как слово «фи» (которым на арабском языке обозначается умножение) имеет также значение сою¬зов «и, да» (вообще сложения). Но если с разводимою женою не было совершено плотского соития, то может иметь место лишь один развод, как в том случае, когда муж говорит жене, с которою не было совершено плотского соития: «Ты разведе¬на однажды и дважды»; а если он имеет намерение сказать: «Ты разведена один и два раза», то имеют место три развода, хотя бы с нею и не было совершено плот¬ского соития. Если же он желает выразиться в таком смысле, что один развод за¬ключен в другом, например, если он скажет: «Ты разведена однажды в двух разво¬дах», то имеет место один развод, а прибавленные слова «в двух разводах» счита¬ются излишними, потому что понятие о разводе не может включать в себе другое понятие .
Если муж скажет своей жене: «Ты разведена дважды два раза», имея в виду дать число разводов, равное произведению этих чисел, то все-таки имеют место толь¬ко два развода. По мнению имама Зуфара, в данном случае имеют место три разво¬да, потому что таким способом выражения даются четыре развода, следовательно, в действительности дается их три — как высшее законное число разводов.
Развод с указанием на пространство, место. Если муж скажет своей жене: «Ты разведена от этого места до Сирии», то имеет место простой уничтожимый развод. Имам Зуфар говорит, что этою формулою дается полный, или неуничтожимый, раз¬вод, потому что, когда разводу дается такое свойство протяженности, то это равно¬сильно такой, примерно, формуле: «Ты находишься под долгим разводом», кото¬рою обусловливается полный развод, следовательно, такой же развод имеет место и в данном случае. Наши ученые, с другой стороны, доказывают, что эта формула не дает свойства протяженности разводу, но, скорее, следует заключить обратное, пото¬му что, если развод совершен в одном каком-нибудь определенном месте, то он дей¬ствителен и во всяком другом месте.
Если муж скажет своей жене: «Ты под разводом в Мекке», то развод имеет место над нею немедленно во всякой стране; равно, если бы он сказал ей: «Ты разведена в этом доме», то эта формула имела бы те же последствия, что и предшествующая, потому что развод не может быть ограничен каким-либо отдельным определенным местом. Если же он желал сказать, что «она будет под разводом, если когда-либо вступит в Мекку или в этот дом», то слова его допустимы перед лицом Господа, но не перед судом, потому что сама грамматическая постройка его изречения, видимо, противоречит такому толкованию.
Если муж скажет своей жене: «Ты под разводом, когда вступишь в Мекку», то в этом случае развод не имеет места до тех пор, пока она не вступит в Мекку, так как муж обусловил развод именно этим обстоятельством. Если же он скажет: «Ты разве¬дена при входе в дом», то это обозначает: «Если войдешь в дом», потому что подоб¬ная конструкция речи часто выражает собою условие и, не будучи применима здесь в своем прямом смысле, необходимо должна быть понимаема в смысле условном.
Раздел
О разводе с указанием времени. Если муж скажет своей жене: «Ты разведена через сутки от сего дня на завтрашний» или: «Ты разведена через сутки от сего дня», то в первом случае развод имеет место непосредственно по произнесении формулы раз¬вода, а во втором — в начале следующего дня; второе же слово в обоих этих случаях является излишним: во-первых, потому что, когда он сначала говорит «сего дня», то развод имеет место тотчас же и не отлагается до следующего дня; во-вторых, потому что, когда он сначала говорит «завтра», то развод отложен до следующего дня и не имеет места непосредственнно в день произнесения формулы развода.
Когда муж говорит своей жене: «Ты разведена завтра», то развод имеет место с рассветом следующего утра; если же он желает обозначить словом «завтра» конец следующего утра, то такой смысл допустим перед лицом Господа, но не перед су¬дом, потому что это противоречит внешним обстоятельствам дела. Но если он ска¬жет: «Ты разведена в завтрашний день», заявляя, что он желал сказать «в конце зав¬трашнего дня», то такое заявление его допустимо и перед судом, по толкованию Абу Ханифы. Оба ученика говорят, что оно недопустимо перед судом, хотя и допустимо перед лицом Господа, потому что слова «завтра» и «в завтрашний день» имеют один и тот же смысл, так как слово «завтра» упомянуто в смысле включительном в обо¬их случаях; откуда следует, что при употреблении выражения «в завтрашний день» развод имеет место в первую минуту следующего дня, когда муж не имел никакого особого намерения при произнесении этих слов. Доводы Абу Ханифы по этому во¬просу заключаются в том, что может быть допущено какое-либо особое намерение мужа при произнесении этих слов, потому что слово «в» введено как «зарф», или час¬тичка включения, которая не требует, чтобы все включимое было поставлено в зави¬симость от нее. Причина же, почему развод в рассматриваемом случае имеет место с начала следующего дня, когда муж не имел никакого особого намерения, заклю¬чается в том, что так как ничто, по-видимому, не показывает противного, то начало развода необходимо определяется этим моментом; а так как принимается во внима¬ние необходимость определения срока начала развода, то ясно, что если говорящий назначит его в конце дня, то это определение должно быть принято во внимание а fortiori, противоположно тому, если бы он сказал: «Ты под разводом завтра» (про¬пустив частицу «в»). В этом последнем случае, если бы он подразумевал конец зав¬трашнего дня, то такое заявление его не могло бы быть принято судом, потому что слово «завтра» без слова «в» подводит женщину под развод на весь завтрашний день, что может иметь место лишь при начале развода над нею с начала завтрашнего дня. Отсюда видно, что принятие конца завтрашнего дня за начало развода противоречит видимым обстоятельствам дела.
Если муж скажет своей жене: «Ты под разводом вчера» и окажется, что он всту¬пил в брак лишь в тот день, когда произносит эту формулу развода, то развод совсем не имеет места, потому что он отнес его к такому периоду времени, когда совсем не был правоспособен к произнесению его, следовательно, такой развод совершенно ничтожен, как если бы он сказал: «Ты под разводом до начала моего существова¬ния». Но если в рассматриваемом случае он вступил в брак с нею ранее того срока, о котором говорит, то развод имеет место с момента произнесения формулы его, по¬тому что, если мужчина дает развод, выражая формулу развода во времени прошед¬шем, то это дает указание на время настоящее, к которому и относится этот развод, так как это выражение указывает на время настоящее, а не относится до времени прошедшего, а поэтому оно не дает повода понимать, что им произнесен развод вче¬ра и что он об этом возвещает сегодня .
Если муж говорит своей жене: «Ты под разводом до вступления в брак со мною», то развод не имеет места, потому что эта формула относит его к такому промежутку времени, в который развод не мог состояться. Эта формула равносильна, примерно, такой: «Ты под разводом в моем детстве» или: «В моем сне».
Если муж скажет своей жене: «Ты под разводом, когда я тебе не дам развода, или после того, как я тебе не дам развода» и затем замолчит, то развод имеет место, по¬тому что он отнесен к такому моменту, который начинается с прекращения его речи. Но если он скажет: «Ты под разводом, если я не дам тебе развода», то развод не имеет места до момента его смерти, потому что в этом случае условие развода может быть установлено лишь тогда, когда на дальнейшую жизнь его не будет никакой надежды.
Если муж говорит своей жене: «Ты разведена, пока я не даю тебе развода, ты раз¬ведена» , то она получает развод на основании последней формулы развода, то есть «ты разведена»; это в том случае, когда последние слова речи мужа непрерывно свя¬заны с первою частью ее. Такое толкование основано на благоприятном изъясне¬нии закона, потому что по аналогии нужно было предположить, что первый развод (именно: «Ты разведена, пока я не даю тебе развода») также имеет место; и таким об¬разом этою формулою даны два развода, если только с женщиною было совершено плотское соитие. Так думает и имам Зуфар. Но причиною более благоприятного тол¬кования закона в данном случае является то соображение, что клянущийся намерен выполнить свой обет, чтобы не впасть ему в клятвопреступление, а это невозможно, если не исключить из его речи ту часть, которая уполномочивает его на произнесе¬ние развода, именно: «Ты разведена, пока я не даю тебе развода»; когда эта часть формулы будет откинута, то развод имеет место в силу следующих за нею слов. Слу¬чаи, соответствующие настоящему, приведены в книге об аймане.
Если мужчина скажет посторонней женщине: «Ты под разводом в тот день, в ко¬торый я вступлю с тобою в брак» и затем вступит в брак с нею ночью, то развод имеет место. Это потому, что под днем иногда подразумевается дневная часть его, и имен¬но такой смысл дается этому слову, когда оно относится до определения чего-либо продолжающегося (как, например, пост). Иногда этим термином обозначается вре¬мя вообще, и в этом смысле он употребляется в отношении к актам преходящего, или моментального свойства, какое носит акт развода. Следовательно, в настоящем случае под словом «день» нужно понимать время вообще, применительно ко дню, так и к ночи. Но если муж сказал бы, что под словом «день» он разумеет именно дневное время, а не время вообще, то его заявление допустимо перед судом, так как ему может быть дозволено иметь в виду тот смысл, какой применим к слову «день», потому что, согласно установившемуся обычаю, словом «день» обозначается днев¬ной свет, а словом «ночь» — ночная тьма.
Раздел
Если муж скажет своей жене: «Я разведен с тобою», то такими словами его ни¬что не устанавливается, хотя он и имеет намерение дать развод; но если он скажет: «Я разлучен с тобою» или: «Я запретен тебе», намереваясь дать этим развод, то раз¬вод имеет место. Имам Шафии считает, что развод имеет место и в предшествующем случае, раз есть намерение дать его, потому что в брачном праве владения в равной степени участвуют муж и жена, так как последняя может требовать соития от перво¬го, а первый требовать допущения к соитию от последней; также в равной степени обоим принадлежит легальность брачного соития; развод же употребляется с целью расторгнуть право и применение этого права, равно действительного как в отноше¬ниях к мужу, так и в отношении к жене. Следовательно, развод должен иметь место при произнесении первой из приведенных выше формул совершенно так же, как и при произнесении второй и третьей формул. Доводы наших ученых построены на том, что развод употребляется для устранения принуждения, которому подвергает¬ся женщина, но не мужчина (почему замужняя женщина не может выйти из дома мужа). Если даже допустить, что развод употребляется с целью уничтожения права брачного владения (как то утверждает имам Шафии), то на это можно ответить, что муж является владельцем жены, а жена — владением мужа (поэтому женщина назы¬вается «замужнею», а мужчина — «женатым»), а следовательно, владение примени¬мо к женщине как к объекту его. Это противоположно разлучению или запрещению, из которых первое является полным расторжением связи, а второе — расторжени¬ем легальности; а так как то и другое (то есть связь и легальность) в равной степени принадлежат обеим состоящим в браке сторонам, то отсюда видно, что применение разлучения и запрещения в равной степени принудительно относительно каждой из сторон, между тем как применение развода имеет силу лишь в отношении к жене.
Если муж говорит своей жене: «Ты разведена или один раз, или совсем не раз¬ведена», то развод не имеет места. Автор «Хидои» замечает, что такое же толкование изложено в «Джами-ус-Сагире», а равно не приведено там никакого иного толко¬вания. Это сказано Абу Ханифою и в одном месте Абу Юсуфом. Согласно учению имама Мухаммада (с которым Абу Юсуф соглашается в другом месте) в этом случае должен последовать один уничтожимый развод. В книге о разводе в «Мабсуте» ска¬зано, что когда муж говорит своей жене: «Ты разведена или один раз, или ничего», то имеет место один уничтожимый развод, по толкованию имама Мухаммада. Но между этою и предшествующею формулами нет никакой разницы в смысле; а следо¬вательно, если относительно рассматриваемого случая в «Джами-ус-Сагире» приве¬дено единогласное мнение всех ученых, то отсюда видно, что имамом Мухаммадом оставлено два различных мнения по этому вопросу. Довод его состоит в том, что чис¬ло разводов сделано сомнительным вследствие введения в формулу развода частицы сомнения «или» между словом «однажды» и отрицанием «нет»; посему эта частич¬ка не должна быть принимаема во внимание и затем остаются слова «ты разведена». Это противоречит тому случаю, когда муж говорит: «Ты разведена или нет», причем развод не имеет места, так как в этом случае возникает сомнение относительно само¬го развода. Доводы Абу Ханифы основаны на особенностях арабского языка.
Если муж скажет своей жене: «Ты разведена после моей смерти или после твоей смерти», то такая формула развода не влечет за собою никаких последствий; потому что в первом случае муж относит развод к такому времени, в которое он запрещен, так как муж не правоспособен к посмертному совершению развода; а во втором слу¬чае женщина не может быть объектом развода, между тем как оба эти условия суще¬ственно необходимы для законности развода.
Расторжение брака имеет место при установлении права рабовладения одной из сто¬рон над другою. Если муж станет владельцем своей жены (как рабыни), единолично или в доле, или если жена станет владелицею своего мужа, то брак между ними рас¬торгается, так как право рабовладения и право владения несовместимы. В последнем случае расторжение брака должно иметь место потому, что если бы его не последова¬ло, то жена одновременно явилась бы и владелицею и владеемою (она подпадает под эту последнюю категорию в силу брачного договора). В первом же случае брак дол¬жен быть расторгнут потому, что брачное владение установлено из необходимости, а когда муж делается на самом деле владельцем личности своей жены, то эта необхо¬димость прекращается и с нею прекращается брачное владение.
Равно расторгается брак, когда муж покупает свою жену. Если муж купит свою соб¬ственную жену (как рабыню) и впоследствии даст ей развод, то развод этот не имеет места, потому что он не может существовать, раз брак не продолжается в момент его произнесения, а в настоящем случае брак прекращен во всех своих формах и подроб¬ностях, так как он не продолжается даже в отношении к иддату. Равно, когда жена станет владелицею своего мужа, единолично или в доле, и он даст ей развод, то этот развод не имеет места, потому что и в этом случае брак прекращен по причинам, из¬ложенным выше. Имам Мухаммад находит, что в последнем случае развод имеет за¬конную силу, потому что жена находится под обязательством иддата и поэтому брак продолжается в одном из своих последствий; а это противоположно случаю покупки мужем жены, потому что тогда брак прекращается совершенно, и она даже не состо¬ит под обязательством иддата относительно мужа, который является теперь ее вла¬дельцем и имеет право на плотское соитие с нею в качестве такового.
Развод, данный жене-рабыне, если он обусловлен отпущением ее на волю, имеет место по совершении события, служащего условием развода. Если мужчина вступит в брак с рабынею другого и скажет ей: «Ты получаешь два развода по отпущении тво¬ем на волю» и впоследствии владелец отпустит ее на волю, то развод имеет место; но во власти мужа уничтожить этот развод, потому что он обусловил его отпущением на волю, которое является таким образом условием развода (так как условие пред¬ставляет нечто не существующее в настоящем времени, но имеющее вероятно совер¬шиться в будущем, а в этом случае развод имеет место по отпущении на волю, кото¬рое, следовательно, является условием, и развод поставлен в зависимость от насту¬пления этого события). А так как развод имеет место по выполнении условия, то он произносится над свободною женщиною, следовательно, она не делается строго за¬претною через два развода. Если в рассматриваемом случае муж скажет своей жене- рабыне: «Когда наступит завтрашний день, то ты — под двумя разводами», а владе¬лец ее скажет ей: «Когда наступит завтрашний день, то ты будешь свободна», то муж не может законно снова вступить с нею в брак раньше, нежели она вступит в брак с другим мужчиною, получит от своего нового мужа развод и выждет истечения срока ее иддата (который равен времени трех месячных очищений ее). Таково учение двух старших.
Имам Мухаммад говорит, что во власти супруга уничтожить развод, потому что выполнение развода связано с отпущением на волю, так как муж связал даваемый им развод с тем же обстоятельством, с каким господин рабыни связал отпущение ее на волю; поэтому развод как бы связан с освобождением от рабства. А так как свобода также связана с освобождением от рабства, то отсюда следует, что выполнение раз¬вода, конечно, также связано со свободою, и развод имеет место относительно рабы¬ни уже освобожденной (почему иддат этой женщины назначен в три срока ее месяч¬ных очищений, между тем как если бы она была рабынею, то ее иддат был бы равен лишь двум срокам ее месячных очищений), а в таком случае уничтожение развода одобряется так же, как и в предыдущем.
Доводы обоих старших ученых заключаются в том, что господин рабыни связал отпущение ее на волю с тем же обстоятельством, с каким муж ее связал развод. А так как освобождение от рабства вступает в силу относительно рассматриваемой жен¬щины в то время, когда она находится в состоянии рабства, то и развод вступает в силу относительно нее при тех же обстоятельствах; но рабыня делается запретною в браке своему мужу, вследствие двух разводов, строгим запрещением, почему унич¬тожение развода в данном случае не одобряется, и муж не может снова законно всту¬пить в брак с нею ранее, нежели она не вступит в брак с другим мужчиною; но это соображение неприменимо к иддату, который обусловлен принципом предосторож¬ности, что видно из определения его в три срока месячных очищений, а это сделано с той целью, чтобы полное совершение его не подлежало сомнению. Что же касает¬ся до выставленного имамом Мухаммадом положения, что «так как развод связан со свободою, то он имеет место после освобождения от рабства», то это соображение не имеет веса, потому что, если свобода связана с отпущением на волю в силу того, что последняя является причиною первой, и если развод и отпущение на волю связаны между собою так, что они должны иметь место одновременно, то, очевидно, само выполнение развода также связано с произнесением его, потому что последнее явля¬ется причиною первого. Отсюда видно, что свобода связана с разводом, а не то, что развод имеет место после свободы.
Раздел. О разводе через сравнение и о различных видах его
Число разводов может быть определено посредством знаков, делаемых пальцами.
Если муж скажет своей жене: «Ты под разводом — так», поднимая при этом вверх большой, указательный и средний пальцы, то три развода имеют место, потому что принято обычаем понимать поднятие пальцев за обозначение числа в тех случаях, когда знак этот делается в связи с представлением о числе, а слово «так» именно пе¬редает такое представление. Пальцев при этом поднято три; откуда видно, что сле¬дует понимать три развода. Если при таком выражении формулы развода поднять один палец, то должен иметь место один развод; если же поднято два пальца, то два развода. Нужно заметить, что знаки, обозначающие число разводов, следует пони¬мать относительно тех пальцев, которые выпрямлены, а не относительно тех, кото¬рые согнуты. Однако некоторые из наших современных ученых говорят, что если знаки развода подаются при положении руки стороною, обратною ладони, к раз¬водимой жене, то нужно понимать их относительно тех пальцев, которые согнуты. Если же дающий развод скажет: «Я дал знак развода двумя согнутыми пальцами», между тем как на самом деле он дал его выпрямленными пальцами, то такое заявле¬ние его приемлется перед лицом Господа, но не перед судом, равно как и в том слу¬чае, когда он говорит: «Я имел намерение дать знак развода ладонью руки (закрытою частью руки), а не пальцами»; так что, с религиозной точки зрения, в первом случае имеют место два развода, а во втором — один, потому что знаки могут подаваться как закрытою рукою (ладонью руки), так и выпрямленными пальцами, поэтому мо¬жет быть допущено, что он имел намерение выразить число разводов знаками, доз¬воляющими такое толкование; но это противоречит видимым обстоятельствам дела, а потому недопустимо перед судом.
Но число разводов может быть определяемо посредством знаков, даваемых пальца¬ми, лишь в том случае, когда формула развода заключает в себе представление, относя¬щееся к числу. Если в рассмотренном выше случае при произнесении формулы раз¬вода слово «так» будет пропущено, но в то же время будет дан знак выпрямленными и поднятыми кверху большим, указательным и средним пальцами, то имеет место всего один развод, потому что знак этот не связан со словом, выражающим отноше¬ние к числу (именно — «так»); а поэтому остаются в силе лишь слова «ты разведена», которыми обусловливается один развод.
Развод, произнесенный с выражением особой силы, неуничтожим. Если муж, про¬износя развод, даст своему выражению оттенок особой силы или дополнение особо¬го характера, например, если он скажет: «Ты разведена невозвратно» или: «Ты разве¬дена с достоверностью», то имеет место неуничтожимый развод, независимо от того, было ли совершено с разводимою женою плотское соитие или же его с нею совер¬шено не было. Имам Шафии говорит, что развод уничтожим, когда с нею было со¬вершено плотское соитие, потому что возвращение такой жены во время ее иддата после данного ей развода освящено правилами закона и, следовательно, будет про¬тивно закону давать такому разводу характер неуничтожимости. Поэтому муж не мо¬жет произнести над такою женою, с которою не было совершено плотского соития, развода неуничтожимого, и слово «невозвратно» в настоящем случае лишено смыс¬ла, как если бы он сказал ей: «Ты разведена с тем условием, что мне не остается пра¬ва уничтожения развода».
Наши ученые в рассматриваемом случае рассуждают так. Муж дал произносимо¬му им разводу такой характер, какой развод может иметь, потому что относительно жены, с которою не было совершено плотского соития, имеет место неуничтожи¬мый развод (равно как и относительно всякой другой — по окончании ее иддата); а потому в настоящем случае имеет место развод неуничтожимый, как относительно такой жены, с которою было совершено плотское соитие, так и относительно такой, с которою его совершено не было, ибо муж произносимою им формулою развода определил такое свойство, которое в действительности применимо к разводу. Что же касается до случая уничтожения развода, включаемого в формулу как добавочное условие (как то приводит имам Шафии в поддержание своего толкования), то такая постройка формулы развода недопустима, потому что неуничтожимый развод име¬ет место и в том случае, когда он произносится без всякого особого намерения или с намерением дать два развода. В том же случае, когда имеется намерение дать три развода, эти три развода и должны иметь место, потому что понятие о неуничтожи- мости совместимо с тремя разводами. Если муж скажет своей жене: «Ты разведена неуничтожимо» или: «Ты разведена с достоверностью», имея при этом намерение выразить словами: «Ты разведена» один развод, а добавочными словами — «неунич¬тожимый» или «с достоверностью» — другой развод, то следствием произнесения та¬кой формулы являются два неуничтожимых развода, потому что сами эти добавоч¬ные слова каждое в отдельности могут быть поводами к разводу.
Если муж скажет своей жене: «Ты находишься под самым чрезмерным разво¬дом», то имеет место развод неуничтожимый, потому что такое определение вклю¬чается в формулу развода лишь с целью немедленного расторжения брака, а пото¬му придаваемый ему характер безмерности в сущности тождествен с неуничтожимо- стью. То же самое имело бы место, если бы он сказал: «Под самым низким разводом» или: «Под наихудшим видом развода», а равно: «Под дьявольским разводом» или: «Под неправильным разводом», потому что развод уничтожимый ограничивается лишь разводами вида правильного (или талаку-ссунна), а следовательно, все другие разводы носят характер неуничтожимости.
Известно, как мнение Абу Юсуфа, что когда муж включает в формулу развода слова «неправильный развод», то не имеет места развод неуничтожимый, если толь¬ко не было намерения дать такой развод, потому что неправильность (биддат) в раз¬воде может быть двух родов: или имеющая начало в обстоятельствах, при которых выполнен развод (например, когда развод произносится над женою во время ее ме¬сячных истечений); или она кроется в самом свойстве формулы развода (например, когда муж произносит развод неуничтожимый в прямых выражениях), и тогда не¬обходимо должно быть принято во внимание намерение мужа. Известно также, как мнение имама Мухаммада, что при включении в формулу развода определений «не¬правильный» или «Дьявольский», должен иметь место уничтожимый развод, так как такие определения могут быть даны разводу не в каких-либо видах неуничтожимости, но лишь в видах указания на неправильность обстоятельств, при которых про¬износится развод (например, когда он произнесен над женщиною во время ее месяч¬ных очищений), и поэтому такой развод не должен считаться неуничтожимым, если только не было намерения сделать его таковым.
Если муж скажет своей жене: «Ты под разводом, таким, как гора», то, по учению Абу Ханифы и имама Мухаммада, имеет место неуничтожимый развод. Абу Юсуф считает, что такой развод уничтожим, потому что гора представляет предмет одиноч¬ный и отдельный, а следовательно, включение представления о ней в формулу раз¬вода дает этому последнему характер единственного числа. Довод первых двух уче¬ных заключается в том, что в разводе сравнение является в смысле расширительном, или дополнительном, а такая расширительность заставляет подразумевать неуничтожимость, почему в данном случае должен иметь место развод неуничтожимый.
Если муж скажет своей жене: «Ты под самым сильным разводом», или: «Ты раз¬ведена как тысяча», или: «как полный дом», то имеет место один неуничтожимый развод, если только муж не имел намерения дать три развода; тогда имеют место три неуничтожимых развода. Развод принимает характер неуничтожимости вследствие произнесения первой из перечисленных выше формул, потому что в нее включено представление о силе, чем придается ему характер решительности и невозвратимо- сти, между тем как уничтожимый развод допускает возврат и, следовательно, пред¬ставление силы несовместимо с ним. Развод неуничтожим при произнесении второй формулы, потому что подобное сравнение иногда выражает силу, а иногда — число (например, говорят, что такой-то человек равен тысяче: это нужно понимать так, что он одарен необыкновенною силою); поэтому намерение равно уместно может иметь в виду и тот, и другой смысл; раз не существует намерения, то принимается наиме¬нее широкое значение этого выражения, следствием чего должен явиться один не¬уничтожимый развод. При употреблении третьей формулы также имеет место развод неуничтожимый, потому что дом может быть наполнен как величиною содержимо¬го в нем, так и многочисленностью этого содержимого, а поэтому намерение равно уместно может быть применено к каждому из этих понятий; если же не существует никакого особого намерения, то, как и выше, должно быть принято наименее ши¬рокое значение.
Развод, произнесенный в связи с сравнением, всегда неуничтожим. Лбу Ханифа учит, что раз развод произнесен в связи с сравнением, то такая постройка формулы развода всегда имеет следствием развод неуничтожимый, независимо от абсолютной величи¬ны предмета, принятого для сравнения, и от того, будет ли упоминаемо о величине этого предмета, потому что, как уже замечено выше, при произнесении развода срав¬нение всегда употребляется в смысле увеличительном или расширительном, а таким значением сравнения обусловливается неуничтожимость развода. Абу Юсуф, с дру¬гой стороны, считает, что развод должен быть неуничтожимым лишь в том случае, когда упоминается об абсолютной величине предмета, принимаемого для сравнения, потому что иногда сравнение вводится в речь с намерением выразить лишь един¬ственное число. Поэтому неопределенное сравнение не должно быть принимаемо в смысле расширительном или увеличительном, и такое значение должно быть под¬разумеваемо лишь в тех случаях, когда упоминается абсолютная величина предмета, принимаемого для сравнения, чем устанавливается неуничтожимость развода.
Имам Зуфар, со своей стороны, утверждает, что если предмет, принятый для сравнения, будет такого свойства, что с ним связано представление об абсолютно больших размерах, то лишь такое сравнение, будучи включено в формулу развода, обусловливает характер неуничтожимости его. Некоторые комментаторы утвержда¬ют, что имам Мухаммад по этому вопросу держится того же мнения, как и Абу Хани¬фа; по другим же, он согласен с толкованием Абу Юсуфа. Сущность этих разногла¬сий видна из того случая, когда муж говорит своей жене: «Ты под разводом, подоб¬ным ушку иголки», или: «подобным размеру ушка иголки», или: «подобным горе», или: «подобным величине горы». По первой из этих формул развод должен считать¬ся неуничтожимым по мнению лишь одного Абу Ханифы; по второй — он является таковым по мнению Абу Ханифы и Абу Юсуфа, но не имама Зуфара; при произнесе¬нии третьей формулы развод неуничтожим по толкованию Абу Ханифы и имама Зуфара, но не Абу Юсуфа; наконец, произнесение четвертой из перечисленных выше формул развода имеет следствием развод неуничтожимый по единогласному толко¬ванию всех этих ученых.
Если муж скажет своей жене: «Ты отвергнута тяжелым разводом», или: «широким разводом», или: «длинным разводом», то имеет место один неуничтожимый развод, потому что дело непоправимое считается тяжелым, а неуничтожимый развод при¬надлежит к числу таких дел, так как исправить его трудно; относительно же таких дел, исправить которые трудно, принято говорить, что они длинны и широки. Из¬вестно мнение Абу Юсуфа, что такой развод должен считаться уничтожимым, пото¬му что характер трудности, длины или широты неприменим к разводу, следователь¬но, подобные определения лишены смысла. Если же муж при произнесении одной из этих формул имел в виду три развода, то это одобряется, потому что расторжение брака делится на два разряда — легкий и тяжелый, так что, когда особо упоминается тяжелый разряд (который состоит из трех разводов), то такая формула развода счи¬тается имеющею законную силу.
Раздел. О разводе до соития
Относительно жены, с которою не было совершено плотского соития, имеют место три развода, если только они произнесены вместе, и лишь первый из них, если они про¬износятся отдельно. Если муж дает развод жене, с которою он не имел плотского сои¬тия, говоря ей: «Ты разведена трижды», то над нею имеют место три развода, потому что он дал их одновременно и совместно; но если он произнесет три развода отдель¬но, говоря: «Ты разведена, разведена, разведена», то имеет место один неуничтожи¬мый развод вследствие первого слова «разведена»; но ни второе, ни третье не имеют уже законной силы, потому что каждое повторение слова «разведена» воплощает в себе отдельное совершение развода. А так как первое из этих слов уже влечет за со¬бою решительный и неучтожимый развод относительно разводимой жены, то ясно, что второе и третье Из этих слов не могут иметь никакого действия по отношению к ней. То же самое должно соблюдаться, когда он говорит: «Ты разведена однажды и еще раз» (причем имеет место один развод), потому что в этом случае жена разведена вполне путем произнесения первой части подобной формулы развода.
Если муж скажет своей жене, с которою он не имел плотского соития: «Ты раз¬ведена однажды», и женщина эта умрет раньше, нежели он успеет произнести слово «однажды», то в таком случае развод не имеет места, так как он связал число с раз¬водом, и развод должен последовать согласно такой постройке формулы развода; но вследствие смерти жены до произнесения числа не остается уже объекта развода к тому времени, когда он должен совершиться, почему выполнение его не имело бы законной силы. То же соображение должно быть принимаемо во внимание, когда он говорит: «Ты разведена дважды» или: «трижды».
Если муж скажет своей жене, с которою он не имел плотского соития: «Ты разве¬дена однажды и перед тем однажды» или: «однажды и после того однажды», то име¬ет место один развод; если же он скажет: «Ты разведена однажды и ранее того одна¬жды», то имеют место два развода, равно как и в том случае, когда он скажет: «Ты разведена однажды после одного раза». В рассматриваемом случае все доказательст¬ва основаны на идиоматических особенностях арабского языка. Если же муж ска¬жет: «Ты разведена однажды с одним разом» или: «однажды вместе с одним разом», то должны иметь место два развода вследствие включения в формулу развода части¬цы «с», дающей этой формуле характер одновременного произнесения двух разво¬дов. Абу Юсуф говорит, что при употреблении второй формулы имеет место лишь один развод; его доводы основаны на идиоматических особенностях арабского язы¬ка. Нужно заметить, что все перечисленные выше формулы имели бы следствием два развода для такой жены, с которою уже совершено плотское соитие.
Когда муж говорит своей жене, с которою не было совершено плотского соития: «Если ты войдешь в дом, то разведена однажды и еще раз», и она впоследствии вой¬дет в дом, то, по мнению Абу Ханифы, имеет место один развод. Оба ученика утвер¬ждают, что имеют место два развода. Но если бы он сказал ей: «Ты разведена однаж¬ды и еще один раз, если ты войдешь в дом», и она впоследствии войдет в дом, то, по единогласному мнению всех ученых, имеют место два развода. Если же он произне¬сет эту же самую формулу с таким изменением в ее постройке: «Ты разведена однаж¬ды, и если войдешь в дом, то еще однажды», то Кархи сказал, что относительно это¬го случая также существует разногласие мнений, причем, по мнению Абу Ханифы, имеет место один развод, а по мнению двух учеников — два. Однако Абу Лаис заме¬чает, что в данном случае, по мнению всех ученых, имеет место лишь один развод, так как вторая часть этой формулы развода совершенно ясно отдельна от первой. Та¬кое толкование одобряется.
О подразумеваемом разводе. Второй вид развода, именно талаки-кинаят, или под¬разумеваемый развод, имеет место, когда муж отвергает свою жену не в точных вы¬ражениях, но через упоминание чего-либо, под чем подразумевается развод. В таком случае развод может иметь место лишь при намерении дать его или при наличности доказательства внешних обстоятельств дела, потому что такой намек не употребля¬ется единственно для выражения развода, так как под ним может быть подразумева¬ем и развод, и нечто другое; почему необходимы либо намерение, либо доказатель¬ные внешние обстоятельства дела для установления того смысла, в каком следует понимать этот намек.
Подразумеваемый развод имеет три формулы, следствием произнесения которых является развод уничтожимый. Автор «Хидои» замечает, что намек бывает двух родов. Первый род намека влечет за собою один уничтожимый развод. Видами его являют¬ся следующие три формулы: «Считай!», «Ищи очищения своего чрева!», «Ты одино¬ка!». Первая формула является формулою развода, потому что повелением считать дается намек на счисление, откуда видно, что слово «считай» может быть истолко¬вано двояко: во-первых, «считай (те месячные очищения, переждать которые обяза¬тельно для тебя)» и во-вторых, «считай (благословения Всемогущего Господа)». Если говорящий имеет в виду первое значение, то развод является результатом смысла его слов. В данном случае развод должен иметь место по необходимости вследствие вы¬раженного мужем жене повеления считать свои месячные очищения, что имеет силу лишь в том случае, когда он дает ей развод, потому что до развода счет месячных очищений не был для нее и обязательным, и подобная формула равносильна словам его: «Ты разведена и считай!». Такой необходимости в достаточной мере отвечает развод уничтожимый, который поэтому и имеет место в данном случае.
Вторая из перечисленных выше формул также является формулою развода, по¬тому что слова «Ищи очищения своего чрева» могут значить или: «Смотри, чтобы чрево твое было свободно от плода, дабы иметь тебе другого мужа» (так как это вы¬ражение в точности приложимо к тем же случаям, на которые намекает слово «счи¬тай», поэтому оба эти выражения могут считаться в данном случае равносильными), или: «Смотри, чтобы чрево твое было свободно от плода, дабы я мог дать тебе раз¬вод». В том случае, когда муж имеет намерение дать своим словам первое из приве¬денных выше значений, уничтожимый развод имеет место, как и в предшествующем случае. Третья из перечисленных выше формул также может считаться формулою развода, потому что слова: «Ты одинока» могут значить или: «Ты отвергнута одним разводом» (и где есть намерение дать такой развод, там имеет место один уничто¬жимый развод, являющийся следствием подобной формулы развода), или: «Ты оди¬нока» (то есть с тобою нет никого), или же: «Ты одна» (то есть единственна между женщинами по красоте и так далее). Отсюда видно, что так как эти слова допускают много толкований, то наличность намерения существенно необходима для того, что¬бы они имели смысл развода.
Нужно заметить, что эти формулы влекут за собою не более одного развода, по¬тому что все они приводимы к формуле «Ты разведена»; а такие формулы, в которых можно выделить эти слова в отдельное речение, влекут за собою не более одного раз¬вода, почему и в данном случае a fortiori должен иметь место один развод, так как на¬мек по действию и биле своей слабее, чем точное выражение .
Семнадцать формул, следствием которых является неуничтожимый развод. Кроме приведенных выше трех формул развода, произнесенных мужем с намерением дать развод, все остальные, заключающие в себе намек, могущий быть истолкованным в смысле развода, влекут за собою один полный, или неуничтожимый, развод; если же муж хочет дать три развода, то три развода имеют место, а если он хочет дать два раз¬вода, то имеют место два развода. Эти выражения намека на развод суть следующие: «Ты отлучена!»; «Ты отрезана!»; «Ты запретна!»;
«Поводья брошены на твою собственную шею!»;
«Соединись со своим родом!»;
«Ты лишена!»;
«Я даю тебя твоему семейству!»;
«Я выпускаю тебя!»;
«Твои дела в твоих собственных руках!»;
«Ты свободна!»;
«Опусти покрывало!»;
«Будь чиста!»;
«Выйди вон!»;
«Ступай!»;
«Иди!»;
«Встань!»;
«Ищи товарища!».
Все эти выражения могут быть понимаемы в смысле развода, так как каждое из них может быть истолковано или как развод, или как-нибудь иначе. Например, «Ты отлучена» может значить или «Ты разлучена (от брачного сожительства со мною)», или же «Ты отлучена (от своего семейства)». Таким же образом выражение «Ты отре¬зана» может значить и «ты отрезана (от брака)», и «Ты отрезана (от своего семейства и своих друзей)». Также выражение «Ты запретна» может значить или «Ты запретна (в браке)», или «Ты запретна (для меня как подруга вследствие твоего дурного нра¬ва)». Таким же образом выражение «Поводья брошены на твою собственную шею» может значить или «Ты свободна идти куда хочешь (потому что я дал тебе развод)», или «Ты можешь уйти (навестить своих родителей и тому подобное)».
Выражение «Соединись со своим родом» может значить или «Вернись в свое се¬мейство (так как я дал тебе развод)», или «Уйди в свой дом (так как ты не годишься для сожительства вследствие твоего дурного нрава)». Равно выражение «Ты лишена» может быть понято или как «Ты лишена (брака)», или как «Ты лишена (добродетели и набожности)».
Выражение «Я отдаю тебя твоему семейству» может значить или «Я отдаю тебя твоему семейству (потому что я дал тебе развод)», или «Я отдаю тебя твоему семейст¬ву (вследствие твоего дурного нрава и чтобы ты оставалась там)».
Выражение «Я выпускаю тебя», может быть понято или так «Я освобождаю тебя (от уз брака, потому что дал тебе развод)», или же так: «Я отпускаю тебя (иди куда хочешь)».
Выражение «Твои дела в твоих собственных руках» может относиться или к раз¬воду, или к какому-либо другому обстоятельству; равно как выражение «Ты свобод¬на» может значить или «Ты свободна (от уз брака)», или «Ты свободна (от рабства)».
Выражение «Надень покрывало» может значить или «Закройся (от меня, так как я дал тебе развод)», или «Опусти покрывало (чтобы не видел тебя чужой человек)»; равным образом выражение «Будь чиста» может значить или «Удостоверься, что твое чрево чисто от семени, чтобы ты могла вступить в брак с другим человеком», или «Да будет чрево твое свободно от плода, чтобы было известно происхождение ребенка, зачатого тобою».
Выражение «Выйди вон» может значить «Выйди вон (так как я дал тебе раз¬вод)» или «Выйди вон (посетить своих родителей)»; а выражения «Ступай!», «Иди!», «Встань!» могут значить «Ступай (и так далее), потому что я дал тебе развод» или «Ступай (и так далее) и не побуждай меня к разводу с тобою»; таким же образом вы¬ражение «Ищи товарища» может значить или «Ищи мужа, так как я дал тебе развод», или «Ищи приличную подругу, которая могла бы сидеть с тобою».
Отсюда видно, что так как все эти выражения могут быть истолкованы и в смыс¬ле развода, и в ином смысле, то намерение произносящего их существенно важно при определении значения их, за исключением того случая, когда какое-либо из этих выражений употреблено мужем в ответ на требование развода со стороны жены; в таком случае казий должен присудить развод, но, однако, этот развод не имеет та¬кого характера между мужем и лицом Господа, если только со стороны мужа не было намерений произнести развод .
Автор «Хидои» замечает, что Кудури не делал никакого различия между всеми этими выражениями по отношению их к разводу; напротив, он сказал: «Следствием всех этих выражений, когда они употреблены в ответ на требование развода, должен иметь место развод независимо от намерения, с точки зрения закона, но не с точки зрения религии», между тем как на самом деле применение этого правила ограниче¬но лишь такими выражениями, которые не могут служить отрицаниями на постав¬ленное женою требование развода.
Нужно заметить, как правило, что лица, употребляющие эти выражения, мо¬гут находиться в следующих трех положениях: во-первых, есть положение общее, то есть такое, в котором муж не волнуем ни гневом, ни требованием развода, но дейст¬вует под влиянием твердой, свободной воли; во-вторых, когда развод является пред¬метом разговора во-время произнесения одного из перечисленных выше выражений (например, когда жена требует от мужа развод); в-третьих, когда муж находится под влиянием гнева. Сами же выражения намека на развод также бывают трех родов: во- первых, такие, которые в равной мере могут быть истолкованы и как отрицание, и как согласие; во-вторых, такие, которые могут истолкованы лишь как согласие; и, в- третьих, такие, которые могут быть истолкованы или как согласие, или как выраже¬ние упрека и посрамления.
В первом из этих положений развод не обусловлен произнесением этих выраже¬ний самих по себе, но лишь намерением произносящего их; и если муж объявит, что он, произнося эти выражения, не имел намерения дать развод, то такое его заявле¬ние должно быть приемлемо на суде, потому что все эти выражения могут быть ис¬толкованы двояко, и для установления их в смысле формул развода намерение явля¬ется существенно необходимым.
Во втором положении развод имеет место независимо от намерения, рассматри¬ваемого с точки зрения закона, и подобное заявление супруга не должно быть при¬емлемо на суде, когда им употреблены выражения, могущие быть истолкованными лишь в смысле согласия. Такими выражениями являются следующие:
«Ты освобождена!»;
«Ты отлучена!»;
«Ты отрезана!»;
«Ты запретна!»;
«Считай!»;
«Твое дело в твоих собственных руках!»;
«Выбирай!».
Основанием подобного правила является то соображение, что муж очевидно же¬лает дать развод, употребляя эти выражения в ответ на требование развода со сторо¬ны жены; если же во втором положении мужем будут произнесены выражения, мо¬гущие быть истолкованными как в смысле согласия, так и в смысле отрицания, то должно быть принято во внимание намерение мужа при произнесении этих выра¬жений, и развод имеет место лишь при соблюдении этого условия, а заявление мужа относительно своего намерения должно быть приемлемо на суде. Такими выраже¬ниями являются следующие:
«Иди!»;
«Встань!»;
«Опусти покрывало!»;
«Выйди!» и так далее, потому что все эти выражения могут быть истолкованы в смысле отказа в просьбе жены о разводе; а так как отказ является обстоятельством менее принудительного характера, чем акт развода, то все эти выражения должны быть скорее понимаемы в первом смысле, но, с другой стороны, так как они мо¬гут быть истолкованы и в смысле согласия, то следствием произнесения их являет¬ся развод, раз таково было намерение мужа. Эти выражения потому могут быть ис¬толкованы как в смысле отказа, так и в смысле согласия, что, например, выражение «Иди» может быть понимаемо так: «Оставь такие речи»; равно выражение «Встань» может значить: «Уйди и не говори так»; и такой же смысл может быть дан выраже¬нию «Опусти покрывало», ибо приказание опустить покрывало может быть истол¬ковано в смысле приказания уйти, почему в настоящем случае оно может заменить собою такое выражение «Выйди вон и оставь такие речи»; то же самое может быть сказано и о выражении «Выйди».
В третьем положении ни одним из выражений, намекающих на развод, он не мо¬жет быть дан без намерения говорящего употребить это выражение в смысле разво¬да, за исключением таких выражений, которые в равной степени могут быть истол¬кованы и в смысле согласия, и в смысле выражения гнева и посрамления. Таковы, например, следующие выражения:
«Считай!»;
«Выбирай!»;
«Твое дело в твоих собственных руках!».
Всеми этими выражениями, когда они произнесены в гневе, обусловливает¬ся развод в глазах закона независимо от намерения произносящего их; и заявление мужа, отрицающее такое намерение, не должно быть приемлемо на суде, так как то обстоятельство, что он говорил в гневе, достаточно показывает намерение дать раз¬вод. Известно, как мнение Абу Юсуфа, что если муж скажет в гневе: «Я не имею прав собственности над тобою!», или: «Я не имею надзора над тобою!», или: «Делай как сама хочешь!», или: «Я разлучился с тобою!», или: «Соединись со своим родом!», то его заявление должно быть приемлемо даже в том случае, когда он отрицает свое на¬мерение дать развод, потому что эти выражения в равной мере могут быть истолко¬ваны как в смысле выражения гнева или посрамления, так и в смысле развода. На¬пример, его слова: «Я не имею прав собственности над тобою» могут быть понимае¬мы как дополненные таким выражением: «потому что ты так низка, что не достойна считаться собственностью»; равно его слова: «Я не имею надзора над тобою» могут считаться дополненными словами: «по испорченности и упрямству твоего нрава»; а также слова: «Делай как сама хочешь» могут иметь такой дополнительный смысл: «потому что я не могу управлять тобою»; слова: «Я разлучился с тобою» могут иметь подразумеваемое дополнение: «вследствие порочности твоего, нрава». Все приве¬денное выше, а именно то правило, что в тех случаях, когда муж говорит: «Ты отлу¬чена, или: «Ты отрезана», имеет место неуничтожимый развод, — является мнением наших ученых.
Имам Шафии говорит, что развод, обусловленный подобными словами, должен считаться уничтожимым, потому что следствием их является развод лишь на том ос¬новании, что под ними подразумевается развод. Откуда видно, что намерение дать развод представляет существенное условие такого их толкования и что развод, обу¬словленный их произнесением, является полным в зависимости от числа, так же, как и при разводе через точные выражения, который уполномочивает мужа на про¬изнесение трех разводов и предоставляет ему свободу по произнесении первого раз¬вода относительно произнесения двух других; если же муж имеет намерение дать три развода, то согласно такому его намерению имеют место три развода, а поэтому в рассматриваемом случае уничтожение развода (подразумеваемого в произнесенном мужем выражении) законно в такой же мере, в какой оно законно при разводе в точ¬ных выражениях.
Наши ученые отвечают на это, что в рассматриваемом случае акт неуничтожимо¬го развода исходит от лица, правоспособного к произнесению его, и произносится этот развод над лицом, могущим уместно быть объектом такого развода в силу вла¬сти, даваемой законом мужу над женою; это уполномочивает мужа отвергнуть ее так, что она будет решительно и безвозвратно разлучена с ним. В данном случае муж пра¬воспособен к произнесению неуничтожимого развода как достигший совершенных лет и находящийся в здравом уме, а жена может быть объектом такого развода как подлежащая неуничтожимому разводу до соития (также и после соития, если такой развод произносится над нею за возмещение). А такая власть, как и во многих других случаях, установлена законом в виде удобства личности, что иногда требует, чтобы решительное разлучение было совершено медленно и обдуманно (как при уничтожимом разводе); между тем как в других случаях оно требует, чтобы разлучение имело место тотчас же, без всякого продолжения сношений с объектом такого разлучения (как при произнесении тройной формулы развода). Наконец, в некоторых случаях оно требует, чтобы полное разлучение имело место немедленно, но при условии воз¬можности продолжения сношений с объектом его. Существенно необходимо, чтобы этот последний вид неуничтожимого расторжения брака также принимался во вни¬мание законом в тех видах, чтобы дверь возврата не была закрыта мужу, если он рас¬кается, то есть чтобы было во власти его снова вступить в брак со своею разведен¬ною женою, если он того пожелает, без предварительного вступления ее в брак с дру¬гим человеком. Необходимо это еще для того, чтобы чувство стыдливости женщины было предохранено от последствий развода тем, что муж имеет право взять ее обрат¬но без промежуточного брака ее с другим мужчиною. На основании всех этих сообра¬жений подобными выражениями обусловливается неуничтожимый развод.
Что же касается до положений, выставляемых имамом Шафии, то мы должны заметить, что перечисленные выше выражения не представляют положительно на¬меков, так как каждое из них может быть употреблено в своем собственном и бук¬вальном смысле. Дальнейшие его положения, что «намерение является необходи¬мым условием толкования подобных выражений в смысле формул развода» (выво¬дя отсюда, что выражения эти несомненно представляются намеками на развод), не могут быть допущены, потому что намерение поставлено необходимым условием для установления одного из двух видов расторжения брака, а не в виде установления самого развода. Что касается до дальнейшего положения имамаи Шафии, что «раз¬вод, обусловленный каким-либо из этих выражений, не полон в отношении числа» (выводя из этого, что такие выражения являются намеками на развод), то на него мы отвечаем, что малое число разводов обусловлено не тем обстоятельством, что рас¬сматриваемые выражения являются намеками на развод, но тем, что развод установ¬лен в виде расторжения уз брака; то есть следствием произнесения этих выражений является расторжение брачной связи, а развод также представляется расторжением брачной связи, поэтому произнесением этих выражений обусловливается развод.
Отсюда явствует, что произнесение этих выражений влечет за собою развод, но не то, что эти выражения являются намеками на развод. Что же касается до следую¬щего его положения, что «если супруг, произнося подобное выражение, имеет в виду три развода, то имеют место три развода» (выводя из этого, что эти выражения пред¬ставляют намеки на развод), то мы отвечаем на это, что намерение дать три развода путем произнесения этих выражений одобряется лишь потому, что три развода явля¬ются одним из видов расторжения брака (ибо расторжение брака бывает двух родов: мягкое и строгое ), и раз нет такого намерения, то устанавливается наименее при¬нудительный из видов развода. Нужно заметить, что намерение дать два развода не одобряется, по толкованию наших ученых, что противоречит мнению имама Зуфара; но об этом уже было говорено.
Если муж скажет своей жене: «Считай, считай, считай!» и впоследствии объя¬вит, что первым из этих слов он хотел выразить развод, а другими лишь повторение месячных очищений женщины (необходимое для совершения развода), то такое его заявление приемлется на суде, так как по внешности видно, что заявленное мужем намерение согласно с истинным смыслом произнесенных им слов, потому что ус¬тановлено обычаем, что муж при произнесении развода над женою выражает жела¬ние, чтобы она считала свои месячные очищения, необходимые для полного срока ее иддата. Отсюда видно, что внешние обстоятельства подтверждают его заявление. Но если он скажет, что при произнесении этих слов не имел никакого особого на¬мерения, то должны иметь место три развода, так как первое слово его выражает на¬мерение дать развод, и отсюда видно, что он повторил это слово второй и третий раз в таком положении, когда речь идет о разводе, а это положение доказывает его намерение выразить этими повторениями также развод. Поэтому, если бы он и от¬рицал это намерение, то такое заявление его не может быть приемлемо на суде, так как обстоятельства говорят против него. Это противоположно такому случаю, когда муж заявляет, что он совсем не имел намерения дать развод каким-либо из произне¬сенных им слов, потому что в этом случае обстоятельства не служат доказательством противного его заявлению. Рассматриваемый случай противоположен также такому, в котором муж заявляет, что он имел намерение дать развод лишь третьим из произ¬несенных им слов, а не каким-либо из двух предшествующих. В таком случае име¬ет место лишь один развод, потому что, раз говорящий не дает смысла развода двум предшествующим словам, то не видно того обстоятельства, что речь шла о разводе в то время, когда он говорил последнее из произнесенных им слов. Нужно заметить, что заявление говорящего, имеющее целью отрицание своего намерения, не прием¬лется на суде, если только оно не дано под клятвою, потому что он рассказывает то, что происходило единственно в его собственном уме, а потому не может быть из¬вестно никакому другому лицу; откуда видно, что относительно своего показания он является амином, или испытующим, а показание испытующего приемлется, когда оно дано под клятвою.
Глава III
О ПОЛНОМОЧИИ НА РАЗВОД
Определение выражения. Тафвизу-талак, или полномочие на развод, имеет место в том случае, когда муж уполномочивает свою жену или поручает ей произнесение развода. Такое полномочие бывает трех различных видов: по желанию, свободное и по воле мужа.
Раздел I. Об ихтиаре, или полномочии по желанию
Полномочие по желанию передает жене власть на совершение развода; но это пра¬во выбора, или желания, ограничено точным местом или положением, в котором она его получает. Если муж скажет своей жене: «Выбирай!» (подразумевая под этим «Раз¬вод!») или: «Разведись!», то женщина получает власть совершить развод, пока она ос¬тается в том самом положении , в каком ее застали эти слова мужа; но если она уйдет или обратит свое внимание на что-либо постороннее, то лишается этой переданной ей власти и более не имеет права свободного выбора, потому что, по мнению всех спутников Пророка, проявление этой переданной женщине на совершение разво¬да власти ограничено именно тем местом и положением, в которых ею получена эта власть; а также и потому еще, что этот вид полномочия является передачею власти, но не доверенностью, и потому для вступления в силу этой передачи власти необхо¬димо, чтобы ответ был дан тотчас же, в том месте и положении, в которых соверши¬лась эта передача власти. Такой случай аналогичен случаю купли-продажи, потому что все моменты одного какого-либо положения считаются за один момент; но по¬ложение может быть изменено иногда переменою места, а в других случаях переме¬ною занятия. Например, положение принятия пищи и питья не одно и то же, что по¬ложение спора, а с другой стороны, положение заключения сделки не может быть в то же время положением принятия пищи и питья или положением спора.
Полномочие выбора уничтожается удалением жены. Право жены на свободный выбор уничтожается, как только она поднимается со своего места, так как это об¬стоятельство показывает ее отказ от него. Это противоположно случаю сделки «салям», поставки, или сделки «сарф», размена денег, при которых удаление с меджлиса не является поводом недействительности сделки, и таким поводом может быть лишь удаление без вступления во владение объектом сделки.
Для установления полномочия по выбору необходимо намерение мужа дать тако¬вое. Когда муж обращается к жене с приведенными выше словами, то намерение дать развод является существенно необходимым условием вступления в силу тако¬го полномочия (как упомянуто в предыдущей главе), потому что слово «выбирай» представляет одну из формул подразумеваемого развода, так как оно может быть ис¬толковано двояко, причем по одному из толкований им выражается женщине пове¬ление выбрать саму себя, а по другому — выбрать для себя платье и тому подобное; и если она выберет саму себя , то имеет место развод неуничтожимый. По аналогии следовало бы предположить в рассматриваемом случае, что следствием выбора ее са¬мой себя не должно бы явиться какое-либо особое последствие, хотя бы муж и имел намерение дать развод, потому что сам не может совершить развода путем произне¬сения подобных слов; то есть, если бы он сказал своей жене: «Я выбрал себя от тебя», то ничего бы из таких его слов не вышло; следовательно, каким образом может он давать полномочие такого свойства? Но в данном случае развод имеет место на осно¬вании благоприятного толкования по двум причинам: во-первых, все спутники Про¬рока согласны в том, что произнесение этого выражения имеет следствием развод; во-вторых, во власти мужа выбор: продолжать со своею женою брачное сожительст¬во или же отослать ее; а отсюда видно, что он может назначить ее своею заместитель¬ницею, не нарушая этого правила. И когда женщине, таким образом, предоставлен свободный выбор и она говорит: «Я выбираю саму себя», то имеет место развод не¬уничтожимый, потому что такой выбор женщиною самой себя может быть установ¬лен лишь тем, что она станет одинокою и независимою, что может иметь место лишь при неуничтожимом разводе, так как при разводе уничтожимом муж может взять ее в свой дом обратно, до окончания ее иддата, помимо ее на то согласия. Таким обра¬зом, если бы в данном случае имел место развод уничтожимый, то она не могла бы стать одинокою и независимою тотчас по произнесении ею выражения, обусловли¬вающего развод, а это требуется характером рассматриваемого случая.
Такою формулою обусловливается только один развод, независимо от намерения мужа. Нужно заметить, что в рассмотренном выше случае может иметь место только один развод, а не три, хотя бы муж и имел такое намерение, потому что выбор этого рода не предоставляет иного права. Это противоположно случаю полного расторже¬ния брака. Например, когда муж говорит: «Ты вполне отлучена», имея при этом на¬мерение дать три развода, то согласно такому его намерению имеют место три разво¬да, потому что такое полное расторжение брака бывает двух видов: мягкое и строгое, и намерение должно иметь силу относительно любого из этих видов.
Для того, чтобы развод вступил в силу, необходимо, чтобы местоимение личное было произнесено одною из двух разводящихся сторон. Нужно также заметить, что в том случае, когда уж употребляет выражение: «Выбирай!», необходимо, чтобы лич¬ное местоимение «себя» было упомянуто или мужем, или женою; так что если муж скажет: «Выбирай!» и жена ответит: «Я выбрала», то развод не имеет места, потому что, по мнению всех ученых, развод вступает в силу лишь при том условии, что лич¬ное местоимение «себя» произнесено одною из разводящихся сторон; а также и по¬тому еще, что это местоимение не может быть подразумеваемо ни при каких обстоя¬тельствах, носящих характер двусмысленности. Эти же слова жены могут быть ис¬толкованы двояко: или она выбирает своего мужа (что не может повести к разводу), или же она выбирает саму себя (следствием чего является неуничтожимый развод). Поэтому при отсутствии местоимения личного «себя» развод не имеет места по дву¬смысленности обстоятельств дела.
Личное местоимение «себя» может быть произнесено каждым из супругов, безраз¬лично, в своем заявлении. Если муж скажет жене: «Выбирай саму себя» и она ответит: «Я выбрала», то имеет место неуничтожимый развод, потому что слово «себя» встре¬чается в заявлении мужа, а слова жены являются ответом на это заявление; почему под этими словами она в действительности подразумевает саму себя. Если в подоб¬ном же случае муж сказал бы: «Выбирай по своему желанию» и жена ответила бы: «Я выбрала», то имел бы место неуничтожимый развод. Доказательства к обоим этим случаям основаны на идиоматических особенностях арабского языка.
Или же местоимение личное «себя» должно быть упомянуто в ответе жены. Если муж скажет своей жене: «Выбирай!» и она ответит: «Я выбрала саму себя», то дол¬жен иметь место развод в том случае, когда таково было намерение мужа, пото¬му что здесь слово «себя» встречается в ответе, данным женою, а выражение мужа должно быть истолковано в том смысле, какой будет обнаружен его заявлением о своем намерении.
Развод имеет место, хотя бы выбор его был выражен в музари, или общем времени.
Если муж говорит своей жене: «Выбирай!» и она ответит ему во времени музари, или общем (которое на арабском языке обозначает как настоящее, так и будущее време¬на), говоря: «Я выбираю (или выберу) саму себя», то следствием такого ответа ее яв¬ляется развод на основании благоприятного толкования. По аналогии следовало бы предположить в настоящем случае, что разводу нет места, так как, если принять ответ жены за выраженный в будущем времени, то он является обещанием выбрать развод; и такое же толкование может быть дано ему, если предположить, что он выражен во времени настоящем. Отсюда видно, что развод не имеет места вследствие того, что ответ ее выражает лишь обещание при первом предположении и двусмысленность — при втором. Например, если муж скажет жене: «Разведись!», а она ответит: «Атлей- ку нафси» [«Я развожусь (или я разведусь)»], то развод не имеет места, как равно и в рассматриваемом выше случае. Но причины более благоприятного толкования двоя¬ки. Во-первых, известно, что при ниспослании суры Корана, говорящей о праве вы¬бора: «О, мой сын! Скажи своим женам: если вы хотите жизнь этого мира…», Про¬рок сказал Айше: «Я имею нечто сказать тебе, но не отвечай на это, пока не посове¬туешься со своими родителями»; после чего он прочел ей вышеприведенную суру и предоставил ей право выбора. Айша сказала: «В таком деле, как это, я не стану сове¬товаться ни с отцом, ни с матерью, но выберу (или выбираю) Бога и его Пророка». Эти слова ее Пророк счел за ответ, имеющий значение времени настоящего: «Я вы¬бираю». Во-вторых, слово «ахтарту» [«Я выбираю (или я выберу) саму себя»] выра¬жает настоящее время в буквальном смысле и будущее — в переносном, равно как и слово «ашхаду» [«Я свидетельствую (или я буду свидетельствовать)»], произнесенное при даче свидетельского показания перед судьею; что противоположно тому случаю, когда женщина отвечает: «Атлейку нафси» [«я развожусь (или я разведусь)»], потому что в этом случае невозможно принять ее слова в смысле настоящего времени, так как они не относятся к чему-либо существующему во время произнесения их, между тем как слово «ахтарту» [«я выбираю (или я выберу) саму себя»], напротив, относит¬ся к предмету уже существующему, именно — к самой женщине.
Когда муж дает право выбора трижды, а жена отвечает лишь однажды, то имеют место три развода независимо от намерения мужа. Если муж скажет своей жене: «Вы¬бирай, выбирай, выбирай!», а она ответит: «Я выбрала первое», или: «второе», или: «третье», то, по мнению Абу Ханифы, имеют место три развода, и для этого не тре¬буется непременным условием намерение мужа, потому что, хотя слово «выбирай» употреблено здесь мужем в смысле намека, но его троекратное повторение этого слова доказывает намерение развода, потому что выбор, предоставляемый женщине, повторяется единственно с этою целью . Оба ученика говорят, что в каждом из при¬веденных выше случаев имеет место лишь один развод; но они согласны с Абу Ха- нифою, что намерение мужа дать развод не представляется в данном случае сущест¬венно необходимым условием. Равно в том случае, когда женщина отвечает только: «Я выбрала»; следствием такого ответа являются три развода, как и тогда, когда она отвечает: «Я выбрала выбор». Такое толкование допускается всеми учеными, пото¬му что, когда она говорит только: «Я выбрала», то следствием таких слов ее являют¬ся три развода, а следовательно, когда она к этим словам добавляет такие, которые дают им добавочную силу, то три развода должны последовать a fortiori.
Когда мужем упоминается слово «развод», то следствием этого является развод уничтожимый. Если муж скажет своей жене: «В твоей воле выбрать один развод» или: «Выбирай относительно одного развода» и она ответит: «Я выбрала саму себя», то имеет место один уничтожимый развод, потому что муж дал жене выбор до одного развода, выразив это в прямых словах (как приведено выше) , а потому следствием таких слов его является один уничтожимый развод.
Раздел II. Об алямру-фильяди, или свободе
При передаче полномочия на развод свободный развод имеет место столько раз, сколько того пожелает жена, независимо от намерения мужа; таким путем последовав¬ший развод неуничтожим. Если муж скажет своей жене: «Твое дело в твоих собствен¬ных руках», намереваясь дать таким путем три развода, и жена ответит: «Я выбрала себя одним выбором», то имеют место три развода. Доводы для этого случая основа¬ны на идиоматических особенностях арабского языка. Но если жена ответит: «Я раз¬вела себя одним разводом» или: «Я выбрала себя одним разводом», то имеет место один развод; и этот развод неуничтожим, хотя ответ и дан в прямых, а не в двусмыс¬ленных выражениях, потому что он имеет отношение к словам мужа, которые, за¬ключая в себе намек, равносильны полномочию на развод неуничтожимый, а не раз¬вод уничтожимый. Основанием к тому, что со стороны мужа допускается намерение дать три развода, является то соображение, что слова: «Твое дело в твоих собствен¬ных руках» допускают как ограничительное, так и расширительное толкования, а потому под ними равно можно подразумевать как один развод, так и три развода. Поэтому намерение такого рода имеет силу, так как им подтверждается одно из воз¬можных значений этих слов, противно выражению, рассмотренному в предыдущем разделе, именно — «выбирай», которое не может быть истолковано в смысле расши¬рительном, как было там объяснено.
Полномочие на свободный развод может быть ограничено одним определенным про¬межутком времени или несколькими такими промежутками. Если муж скажет своей жене: «Твое дело в твоих собственных руках сегодня и послезавтра», то в промежу¬ток времени, определяемый этим выражением, не включена ночь; и если жена отка¬жется от предоставленной ей свободы к выбору развода в день произнесения приве¬денной выше формулы, то такое право ее на этот день теряет действительность, но в ее распоряжении остается день на послезавтра, потому что муж точно определил два отдельных промежутка времени для такого ее свободного выбора, обозначив проме¬жуточный день (именно — завтра), на который это право свободного ее выбора не простирается. Имам Зуфар говорит, что оба эти промежутка времени равносильны однократному предоставлению свободного выбора развода по аналогии с тем случа¬ем, когда муж говорит своей жене: «Ты разведена сегодня и послезавтра», что дает намек лишь на один развод, а не на два (хотя, казалось бы, что один развод должен иметь место сегодня, а второй — послезавтра). Отсюда видно, что, рассуждая таким путем, следует придти к тому заключению, что следствием произнесения приведен¬ной выше формулы является однократное предоставление свободного выбора раз¬вода. Однако на это можно ответить, что развод, по самому свойству своему, не до¬пускает ограничения каким-либо определенным промежутком времени, между тем как право предоставления свободного выбора развода может подлежать такому огра¬ничению, и поэтому то право, которое отнесено к первому промежутку времени, ог¬раничено им одним, а то право, которое отнесено на послезавтра, начинается в этот день снова.
Если муж скажет своей жене: «Твое дело в твоих собственных руках сегодня и завтра», то таким определением ночь включена в этот промежуток времени. По «За- хири-Риваяту», если жена не воспользуется предоставленным ей правом свободного выбора развода тотчас же, то право это лишается действительности вполне, и она не может воспользоваться им в продолжении завтрашнего дня, так как подобная фор¬мула равносильна однократному предоставлению права свободного выбора разво¬да, потому что между двумя определенными этою формулою промежутками времени («сегодня и завтра»), нет такого промежутка, в который прекращалось бы это пре¬доставленное жене право.
Возражение. Хотя между двумя назначенными для свободного выбора развода промежутками времени не имеет места такой, в который прекращалось бы это пра¬во, но зато между ними является ночь. Это может повести к тому выводу, что свобода выбора, предоставленная на сегодня и на завтра, не ограничена однократным произ¬несением установленной формулы.
Ответ. В настоящем случае не имеет места двукратное предоставление права свободного выбора развода, потому что промежуточное явление ночи, хотя и может прервать или затянуть какое-либо дело, однако не разделяет и не оканчивает его. На¬пример, дело в публичном заседании суда может быть отложено слушанием по слу¬чаю наступления ночи; но, однако, это обстоятельство не прерывает судебной про¬цедуры. Поэтому произнесение приведенной выше формулы равносильно произне¬сению такой: «Твое дело в твоих собственных руках в течение двух дней», следствием чего является однократное предоставление права свободного выбора развода.
Право свободного выбора развода не уничтожается отказом жены от него до полно¬го истечения срока или сроков, предоставленных ей для такого выбора. Известно, как мнение Абу Ханифы, что хотя бы жена и отказалась от предоставленного ей права свободного выбора развода, но воспользоваться им остается в ее воле, так как она не уполномочена отказаться от него (то есть она не может отказать в своем согласии на предложенное ей мужем право), потому что это право ее устанавливается тотчас по произнесении мужем формулы: «Твое дело в твоих собственных руках» независимо от ее на то согласия (как, например, при прямом совершении развода, когда муж го¬ворит: «Ты разведена», то развод имеет место независимо от согласия на то жены); поэтому свобода выбора остается в ее воле и на следующий день, когда она может законно воспользоваться предоставленным ей правом, выбрав развод. Этот вывод в «Захири-Риваяте» обоснован так: если бы она выбрала развод сегодня, то лишилась бы свободы выбора на завтрашний день; поэтому, если она откажется от свободы выбора на сегодня, то на завтра она уже не может выбирать между разводом и про¬должением брака, а должна выбрать развод, потому что лицо, которому предостав¬лен выбор между двумя вещами, не уполномочено выбрать более одной.
Известно мнение Абу Юсуфа, что если муж скажет своей жене: «Твое дело в тво¬их руках на сегодня и также на завтра», то это равносильно двукратному предостав¬лению права свободного выбора, потому что в этом случае полномочие на выбор отнесено на два точно определенных промежутка времени, противно предыдущему случаю, где такого точного разделения не было, а оба промежутка упомянуты в од¬ном выражении.
Срок права свободного выбора развода может быть отнесен к наступлению какого- либо определенного события. Если муж скажет своей жене: «Твое дело в твоих собст¬венных руках в тотяень, когда прибудет такой-то» и это лицо действительно явится, но о прибытии его не будет известно жене до наступления ночи, то предоставленное ей право лишается действительности, потому что оно представляет нечто продол¬жающееся и, следовательно, слово «день», к которому оно отнесено, должно быть понимаемо в смысле «дневное время», по окончании которого само это право пре¬кращается.
Право свободного выбора развода не уничтожается отсрочкою ответа (в тех случа¬ях, когда оно отнесено к какому-либо определенному сроку) до тех пор, пока жена не поднимется со своего места и т.п. Если муж скажет своей жене: «Твое дело в твоих собственных руках» или: «Выбирай!» и она ничего не ответит в течение целого дня и не поднимется со своего места, то право выбора остается в ее власти до тех пор, пока она не займется чем-либо другим, потому что полномочие на развод через форму¬лы «свободы» или «желания» является полномочием на совершение развода (то есть муж подобным полномочием передает своей жене власть на произнесение развода, так как уполномоченными именуются лица, заключающие сделки сами от своего лица, а в данном случае жена произносит развод от своего лица, почему она пред¬полагается удовлетворяющею определению лица уполномоченного), а при передаче полномочия право на ответ продолжается до конца положения заявления, как было показано в начале настоящей главы. Если женщина слышит заявление, то должно быть принято во внимание то положение, в котором она его выслушивает. Если она не слышит его прямо от лица, произносящего заявление, то должно быть принято во внимание положение, в котором она выслушивает извещение о таком заявлении, потому что, хотя амри-бияд и является передачею полномочия на совершение раз¬вода, но допускается, однако, что оно может быть и отсрочено, так как оно отсро¬чивает событие развода до акта произнесения формулы развода женою; а поэтому в нем заключается, с одной стороны, передача полномочия, а с другой — отсрочка. Как допускающее отсрочку, это полномочие сохраняет силу за пределы меджлиса, до того меджлиса, в котором женщина извещается о заявлении (в случае отсутствия ее при первом меджлисе); а как передача полномочия амри-бияд уничтожается тем, что жена встает со своего места (в тех случаях, когда она лично выслушивает заявле¬ние мужа). Но положение мужа не должно быть принимаемо во внимание, потому что в отношении к нему отсрочка абсолютна, противно случаю сделки купли-прода¬жи, так как заявление о совершении этой сделки не остается в силе за пределы медж¬лиса заявления, потому что в этого рода сделке меджлис, или положение продающе¬го, принимается во внимание наравне с меджлисом покупателя; и отказ продающего допускается во всякое время, до того, как последовало согласие покупающего, пото¬му что купля-продажа является только передачею собственности, причем отсрочка совсем не играет роли. Возвращаясь к рассматриваемому случаю, мы видим, что так как принимается во внимание единственно положение жены, а не положение мужа, то следует иметь в виду, что ее положение может быть изменено различными путя¬ми, иногда путем перемещения ее с одного места на другое, а иногда — путем пере¬хода к другому занятию, как было показано раньше.
Право свободного выбора развода уничтожается в тот момент, как женщина подни¬мается со своего места. Предоставленное женщине право свободного выбора разво¬да прекращается в тот момент, как она встанет со своего места, потому что этот акт показывает отказ, так как при вставании внимание отвлекается от имеющего быть обсужденным предмета; противно тому, когда, например, она не отвечает в течение целого дня и притом не поднимается со своего места и не берет другого занятия; в данном случае в ее власти остается право выбора, так как меджлис, или положение, иногда бывает кратковременно, а иногда может быть и продолжительно, почему это право ее продолжается до тех пор, пока не наступит какое-либо событие, прекра¬щающее меджлис или показывающее ее отказ от предоставленного ей права. Нуж¬но заметить в данном случае, что под переходом к другому занятию следует разуметь лишь такое событие, которое по самому свойству своему прекращает меджлис, а не всякое постороннее занятие вообще.
Право свободного выбора развода не уничтожается путем перемены положения дей¬ствия на положение покоя. Если во время произнесения мужем формулы, предостав¬ляющей право свободного выбора развода, жена стояла на ногах и затем сядет, то это право остается за ней, а не уничтожается; такой ее поступок не показывает отказа, ибо таким путем внимание ее сосредоточивается. Такое же правило имеет место, ко¬гда женщина, сидевшая в момент произнесения установленной формулы, облоко¬тится на подушку или же, опиравшаяся на подушку (во время речи мужа), покинет эту опору и сядет прямо, потому что перечисленные выше положения являются не более как переменами одного способа сидения на другой и не более обозначают от¬каз, чем перемена сидячего положения на одной части тела на такое же положение, но на другой. Наш автор замечает, что таково толкование, изложенное в «Джами-ус- Сагире», и что оно весьма одобряется. В других сочинениях сказано, что когда жен¬щина сначала сидела прямо, а потом облокачивается на подушку, то она лишается права выбора, потому что такая перемена положения показывает равнодушие к сло¬вам мужа, что равносильно отказу.
Жена может заявить желание посоветоваться со своими друзьями без нарушения предоставленного ей права свободного выбора развода. Если женщина, получив право свободного выбора развода, скажет, что она желает посоветоваться со своим отцом или добыть свидетелей, то таким заявлением ее не нарушается предоставленное ей право, потому что во всяком деле совет полезен, а свидетели могут быть ей необхо¬димы на случай отрицания мужем впоследствии факта произнесения установленной формулы; поэтому выражение таких желаний с ее стороны не может быть поводом к уничтожению предоставленного ей права свободного выбора развода.
Если женщина едет верхом на четвероногом или в качалке на верблюде и оста¬новит животное по выслушании слов своего мужа, то предоставленное ей словами мужа право свободного выбора развода не уничтожается; но оно уничтожается, если она будет продолжать свое путешествие, потому что остановка или неостановка жи¬вотного тождествена с теми же актами со стороны женщины, так как движение жи¬вотного зависит от воли ездока.
Лодка или корабль приравниваются к дому, в том отношении, что движение ко¬рабля не уничтожает предоставляемого женщине права свободного выбора развода, потому что движение лодки или корабля не всегда зависит от воли лица, на нем плы¬вущего.
Раздел III. О машейяте, или повелении
Когда муж уполномочивает в точных выражениях жену на развод, то следствием та¬кого полномочия является развод уничтожимый. Если муж скажет своей жене: «Раз¬ведись», не имея какого-либо особого намерения или же имея намерение дать один развод, и женщина отвечает: «Я развелась», то имеет место один уничтожимый раз¬вод; если же она скажет: «Я дала три развода», то три развода имеют место, когда та¬ково намерение мужа. Основанием к этому служит то соображение, что развод, как выражение общее и родовое, имеет место по низшему своему виду; но так как подоб¬но другим именам родовым он применим также и к целому, то допустимо намере¬ние дать три развода. В тех же случаях, когда со стороны мужа нет никакого особого намерения, имеет место один уничтожимый развод, потому что полномочие на про¬изнесение развода дано жене в точных выражениях, а формула развода, произнесен¬ная в точных выражениях, имеет следствием развод уничтожимый. Если муж в рас¬сматриваемом случае имел бы намерение дать два развода, то такое намерение его недопустимо, потому что имя родовое не может быть истолковано в этом смысле по отношению к свободорожденной женщине; по отношению же к жене-рабыне такое толкование допустимо, так как для нее два развода представляют целое и поэтому та¬кое намерение мужа не противоречит видимым обстоятельствам дела.
Если в предшествующем случае ответом жены будет формула развода неуничто¬жимого, то тем не менее следствием произнесения ею самой формулы является развод уничтожимый. Если муж скажет своей жене: «Разведись» и она ответит: «Я расторг¬ла брак», то имеет место развод уничтожимый, потому что расторжение брака одно¬родно с разводом. Это видно из того, что если муж скажет своей жене: «Я неунич¬тожимо отлучил тебя (от себя)», намереваясь при этом дать развод, то имеет место развод неуничтожимый; равно, если бы женщина сказала (как в рассматриваемом случае): «Я расторгла брак» и муж ее ответил бы: «Я согласился на это», то имеет ме¬сто также развод неуничтожимый. Поэтому слова женщины: «Я неуничтожимо рас¬торгла брак» равносильны полномочию, данному ей мужем на простой развод; но в рассматриваемом случае добавочное определение неуничтожимости, которое жена дает простому разводу, считается ничтожным и имеет место лишь простой развод, как и в том случае, если бы она ответила: «Я отвергла себя одним неуничтожимым разводом», следствием чего явился бы лишь один уничтожимый развод. Этот ответ противоположен ответу по желанию, потому что, если бы она ответила: «Я выбра¬ла саму себя», то не имел бы места никакой развод, так как такие слова не однород¬ны с разводом; почему, если бы муж сказал своей жене: «Я выбрал тебя» или: «Вы¬бирай», то также не имел бы места никакой развод, как равно и в том случае, когда жена говорит первою: «Я выбрала саму себя» и муж отвечает: «Я согласился», также не имеет места никакой развод. Однако является общепринятым мнением, что ко¬гда жена говорит: «Я выбрала саму себя» в ответ на полномочие, даваемое мужем, то имеет место развод; но в рассматриваемом случае слова мужа «разведись», не пред¬ставляются полномочием на развод, и поэтому ответ жены: «Я выбрала саму себя» лишен смысла.
Известно, как мнение Абу Ханифы, что в настоящем случае ответ жены: «Я рас¬торгла брак» не влечет за собою развода, потому что она действует противно данному ей от мужа полномочию тем, что берет на себя произнесение формулы, отличающей¬ся от той, на произнесение которой она уполномочена мужем, так как выражение «расторгла брак» отлично от слова «развод». Под первым развод подразумевается, а второе является точным его выражением; со стороны же мужа дано полномочие на произнесение формулы развода в точных выражениях.
Данное таким образом полномочие на развод не может быть отнято. Если муж ска¬жет своей жене: «Разведись», то он не может взять назад данное ей этими словами полномочие на развод, так как его выражение ставит его под клятву , потому что он обусловил совершение развода произнесением формулы развода женою, а клятва яв¬ляется актом силы обязательной, почему не позволяется отступать от ее исполнения. Однако если женщина встанет со своего места или уйдет, то приведенные выше сло¬ва мужа, передающие ей власть на совершение развода, лишаются своей законной силы, так как действие их ограничено тем положением, в котором они произносят¬ся. Это противно тому случаю, когда муж говорит своей жене: «Разведи свою зирру (товарку-жену)», потому что такие слова его являются доверенностью, которая не ограничивается местом и поэтому может быть взята назад доверителем, когда бы он того ни пожелал.
Полномочие на развод может быть дано в общих выражениях. Если муж скажет своей жене: «Разведись, когда хочешь», то она свободна произнести формулу развода или тотчас, или во всякий иной момент в будущем, потому что слово «когда» распро¬страняется на все времена; поэтому такие слова мужа равносильны произнесению такой формулы: «Разведись, когда сама захочешь».
Если мужчина говорит другому: «Разведи мою жену», то этот другой может со¬вершить развод или тотчас, или в какой-либо иной момент в будущем; а муж может взять данное им полномочие назад, потому что следствием слов его является дове¬ренность, которая не может быть ни абсолютна, ни ограничена временем. Это про¬тивоположно тому случаю, когда муж говорит жене: «Разведись», потому что такие его слова являются передачею полномочия, а не доверенности , так как вследствие их произнесения женщина действует от своего лица, а не от лица другого. Но если мужчина скажет другому: «Разведи такую-то мою жену», прибавив: «Если хочешь», то мужчина этот имеет полномочие на произнесение развода лишь тотчас, и муж не может взять этого полномочия назад. Имам Зуфар говорит, что этот и предшествую¬щий случаи тождественны между собою, потому что прибавление выражения: «Если хочешь» в одном случае и пропуск этого выражения — в другом не составляет разни¬цы, так как уполномоченная таким путем личность впоследствии действует по соб¬ственной воле, как уполномоченный на совершение сделки купли-продажи, которо¬му было сказано: «Продай эту вещь, если хочешь». Доводы наших ученых состоят в том, что слова мужа являются передачею полномочия, так как он обусловливает раз¬вод волею лица, к которому обращается, и сам является участвующим лицом, дей¬ствующим от себя; кроме того, развод допускает отсрочку, которой купля-продажа не допускает.
Жена, уполномоченная на произнесение трех разводов, может дать себе один раз¬вод. Если муж скажет своей жене: «Дай себе три развода» и она даст себе только один развод, то имеет место один развод, потому что, будучи уполномоченною на произнесение трех разводов, она вследствие такого полномочия вправе произне¬сти один развод.
Но когда жена уполномочена на произнесение одного развода, то она не может дать себе трех разводов. Если муж скажет своей жене: «Разведи себя один раз», а она даст себе три развода, то, по мнению Абу Ханифы, ни один развод не имеет места. Оба ученика говорят, что имеет место один развод, потому что женщина сделала то, на что была уполномочена, вместе с тем — на что полномочия ей дано не было; поче¬му этот случай аналогичен такому, когда муж говорит своей жене: «Я отвергаю тебя тысячею разводов», причем имеют место три развода, потому что он произнес то, на что имеет полномочие, вместе с тем — на что у него полномочия нет, следователь¬но, первое является действительным, последнее же — ничтожным; то же замечается в настоящем случае. Доводы Абу Ханифы состоят в том, что жена в данном случае попыталась совершить акт, полномочия на совершение которого ей не передано ее мужем, и поэтому она, по-видимому, дает себе развод по своему почину, а не в ответ на желание, выраженное мужем, так как муж дал ей полномочие лишь до одного раз¬вода, а между тремя разводами и одним существует противоречие, потому что слово «три» выражает число сложное, а слово «один» — простую единицу. Это противопо¬ложно случаю произнесения мужем тысячи разводов над женою, причем имеют ме¬сто три развода; потому что он действует вследствие желания другого. Это противо¬положно также предшествующему случаю (именно — когда муж желает, чтобы жена развелась тремя разводами, а она произносит только один), потому что здесь имеет место один развод вследствие данного ей полномочия на совершение даже трех раз¬водов. Между тем в рассматриваемом случае она не уполномочена на три развода; и так как она действует противно полномочию, которым облечена, то вследствие этого акт, совершаемый ею, ничтожен.
В тех случаях, когда ответ жены по отношению к свойству развода не согласен с за¬явлением мужа, то развод имеет место согласно его заявлению, а не сообразно ее ответу. Если муж захочет, чтобы жена его развелась разводом уничтожимым, а она даст себе развод неуничтожимый, или наоборот, то имеет место тот вид развода, какого жела¬ет муж. Так, если муж скажет своей жене: «Дай себе один уничтожимый развод», а она ответит: «Я дала себе один неуничтожимый развод», то имеет место развод унич¬тожимый, потому что женщина объявила развод в точных выражениях, но с доба¬вочным определением, которое ничтожно как противоречащее желанию, выражен¬ному мужем; но первый (то есть развод в точных выражениях, который по свойству своему уничтожим) имеет место как согласный с желанием мужа. С другой стороны, если муж скажет своей жене: «Дай себе один неуничтожимый развод» и она отве¬тит: «Я дала себе развод уничтожимый», то определение уничтожимости, данное же¬ною разводу, не имеет смысла, потому что муж, сам определив вид развода, требует от своей жены лишь просто произнесения развода без всякого особого определения его. Поэтому такой ее ответ равносилен неправильному произнесению самой фор¬мулы развода, а следовательно, развод имеет место под таким определением, какое дано ему мужем, то есть уничтожимый или неуничтожимый.
В тех случаях, когда полномочие на развод предоставлено на желание жены, оно лишается действительности вследствие разногласия ее ответа с заявлением мужа. Если муж скажет своей жене: «Разведи себя трижды, если хочешь» и она даст себе один развод, то такой ответ ее не имеет никаких последствий, потому что смысл слов мужа такой: «Если ты желаешь три развода, то разведись»; а так как женщина дает себе только один развод, то отсюда видно, что она не желает трех; следовательно, развод не имеет места по неисполнению условия, поставленного мужем.
Если муж скажет своей жене: «Разведи себя однажды, если хочешь» и она даст себе три развода, то, по учению Абу Ханифы, не имеет места ни один развод, пото¬му что желание только одного развода существенно отлично от желания трех разво¬дов, что аналогично случаю, рассмотренному выше, в котором было показано, что совершение трех разводов по существу противоположно совершению одного. Так и в настоящем случае: желание трех разводов противоположно желанию одною разво¬да и вследствие произнесения женщиною трех разводов явствует, что она не хотела одного развода; то есть условие, поставленное мужем, не выполнено. Оба ученика говорят, что в данном случае имеет место один развод, потому что желание одного развода включено в желание трех разводов на том же основании, на каком соверше¬ние трех разводов заключает в себе совершение одного (согласно с толкованием их, изложенным выше), почему поставленное мужем условие в сущности выполнено.
Предоставляемое жене на совершение развода полномочие лишается действитель¬ности, если она обусловит свое желание желанием мужа. Если муж даст своей жене полномочие на развод такими словами: «Ты разведена, если желаешь этого», а она ответит: «Я желаю, если ты этого желаешь», на что он в свою очередь ответит: «Я же¬лаю» (имея в виду развод), то полномочие на развод лишается действительности, по¬тому что муж обусловил развод волею жены, которая в данном случае ни чем не ог¬раничена, то есть не зависит ни от чего постороннего; но из разговора явствует, что жена обусловливает свою волю желанием мужа, вследствие чего условие развода, именно — независимая воля жены, не выполнено; а следовательно, она действует не по свободному выбору, чем, конечно, уничтожается полномочие. Слова мужа в по¬следнем его ответе: «Я желаю» не имеют следствием своим развода, хотя бы таково и было его намерение, потому что в словах жены ничем не упоминается о разводе, что дало бы основание понимать последний ответ мужа в смысле развода; а одного наме¬рения еще недостаточно, так как оно не может иметь действительности по отноше¬нию к предмету, о котором не упоминалось. Если бы он сказал (в последнем ответе своем): «Я желаю твоего развода», то развод имеет место, если муж имеет его в виду, потому что в этом случае он, по-видимому, дает развод de novo, так как желание, выраженное в отношении чего-либо, подразумевает существование этого предмета, и потому его выражение: «Я желаю твоего развода» равносильно такому: «Я совер¬шаю твой развод», который и имеет место. Это противоположно тому, что последо¬вало бы, если бы он сказал: «Я имею в виду твой развод», причем развод не имел бы места, так как выражение намерения еще не позволяет заключить о существовании того, к чему оно относится. Кроме того, если бы в рассказанном выше случае жен¬щина ответила: «Я желаю, если мой отец того желает» или: «Если случится такое-то обстоятельство» (разумея под этим обстоятельство, еще не имевшее место) и отец ее впоследствии выразит свое желание на развод, или случится то обстоятельство, о котором она говорит, то тем не менее развод не имеет места и полномочие лишает¬ся своей действительности; но если она под словами своими: «Если случится то-то» разумеет нечто уже совершившееся, то развод имеет место, потому что обусловле¬на его событием, уже случившимся, равносильно немедленному, или безусловно¬му разводу.
Когда полномочие на развод выражено относительно времени посредством частицы неопределенности, то оно постоянно и простирается на все времена и места. Если муж скажет своей жене: «Ты разведена, когда хочешь» или: «Когда бы ни захотела» и она отвергнет его предложение, говоря: «Я этого не желаю», то ее отказ еще не окончате¬лен, потому что в рассматриваемом случае власть, которою она облекается, не огра¬ничивается тем местом или положением, в котором она ей передана. Она может вос¬пользоваться такою властью либо тут же, либо в ином месте, потому что выражения «когда» и «когда бы то ни было» употребляются в отношении ко всякому времени безразлично, и поэтому смысл выражений: «когда хочешь» и «когда бы ни захотела», таков: «в какое бы время ты ни захотела», а следовательно, ими не ограничивается и место. Если женщина в настоящем откажется, то такой отказ не окончателен, пото¬му что муж уполномочил ее на развод в какое бы время она ни захотела того; вслед¬ствие чего власть эта не простирается на то время, когда она не хочет развода. Од¬нако нужно заметить, что в рассматриваемом случае женщина не уполномочена на произнесение над собою более чем одного развода, потому что выражения: «когда» и «когда бы то ни было» относятся ко всем временам, но не более как к одному разво¬ду; поэтому она уполномочена дать себе развод, когда бы ни захотела, но не произ¬носить его так часто, как только хочет.
Если муж скажет своей жене: «Ты разведена так часто, как только хочешь», то она уполномочена разводиться, раз за разом, до трех разводов, потому что выраже¬ние: «Так часто, как только захочешь», допускает повторение акта произнесения развода. Но нужно заметить, что это обусловление развода волею женщины ограни¬чено единственно существующим в настоящее время браком и не простирается на могущий быть заключенным в будущем брак; поэтому, если женщина даст себе три развода и снова вступит в брак с тем же мужчиною, после того как такой брак станет для него законным, а затем произнесет над собою развод, то таковой не имеет мес¬та, потому что брак начался de novo. Нужно также заметить, что женщина не впра¬ве произнести три развода над собою в одной формуле, потому что выражение: «Так часто, как только захочешь» дает намек на число единственное и не допускает сведе¬ния воедино тех обстоятельств, к которым оно относится; поэтому женщина закон¬но может произнести три развода над собою в три отдельных раза, но не в одно вре¬мя и не в одном месте.
Полномочие на развод не непрерывно, когда оно произнесено с неопределенною по отношению к месту частицею. Если муж скажет своей жене: «Ты разведена где бы ни захотела», то тем не менее жена может дать себе развод лишь в том месте, в котором мужем произнесена эта формула развода; и если она поднимется со своего места, не произнеся этой формулы развода, то ее воля не принимается во внимание впослед¬ствии, потому что выражение: «Где бы то ни было» является наречием места, а развод не имеет никакой связи с местом; поэтому выражение: «Где бы то ни было» лише¬но смысла и остается лишь одна воля на развод, которая ограничена точным местом произнесения приведенной выше формулы. Это противоположно случаю обозначе¬ния времени (то есть, когда муж говорит: «Когда захочешь»), к которому развод име¬ет отношение, так как он может иметь место в один какой-либо определенный срок, а не в другой; посему упоминание времени в разводе принимается во внимание не¬зависимо от того, будет ли это точно определенный срок, как, например, при выра¬жении: «Ты разведена завтра», или указание на время вообще при выражении: «Ты разведена, когда захочешь».
Если муж скажет своей жене: «Ты разведена, как хочешь» и она на это промол¬чит, то имеет место развод уничтожимый независимо от ее на то желания; если же она нарушит молчание словами: «Я желаю один уничтожимый развод» и муж отве¬тит: «Таково также и мое желание», то развод имеет место, потому что установлено согласие между волею жены и намерением мужа. Но когда жена желает три развода, а муж хочет дать лишь один неуничтожимый развод, или наоборот, то имеет место развод уничтожимый, потому что совершаемый ею акт развода делается ничтожным вследствие несогласия ее воли с волею ее мужа, а его слова («Ты разведена») оста¬ются и имеют своим следствием один уничтожимый развод; но если муж не имеет особого намерения, то единственно принимается во внимание воля жены, так что захочет ли она три развода или только один уничтожимый развод, такой развод, ка¬кой она хочет, имеет место, так как этого требует право свободного выбора. Таково мнение наших современных ученых. Автор «Хидои» замечает, что имам Мухаммад в «Мабсуте» говорит, что должен иметь место один развод независимо от воли жены, по толкованию Ханифы; но что, по мнению двух учеников, развод не имеет места до тех пор пока женщина сама не даст его себе; таким образом, она имеет свободный выбор между одним разводом, уничтожимым или неуничтожимым, и тремя развода¬ми. Такое же разноречие существует по отношению к отпущению рабов на волю; то есть если господин говорит своему рабу: «Ты освобожден, как хочешь», то, по тол¬кованию Абу Ханифы, раб свободен тотчас же, между тем как, по мнению двух уче¬ников, он не свободен, пока сам не пожелает уйти. Доводы обоих учеников таковы: муж передал своей жене право совершить развод над собою и развод такого вида, ка¬кого она хочет — один, уничтожимый или неуничтожимый, или же три развода; по¬этому необходимо требуется, чтобы развод был обусловлен ее желанием, чтобы ей была предоставлена собственная воля во всех случаях, то есть и до плотского соития, и после него; потому что, если бы сам развод не был обусловлен волею жены, то ока¬залось бы, что она не имеет собственной воли относительно развода после соития, так как до совершения плотского соития она не может дать себе трех разводов, ибо в этом случае жена неуничтожимо отвергается одним разводом до иддата и уже не мо¬жет быть уместно объектом дальнейших разводов. Абу Ханифа приводит такой до¬вод: слово «как» влечет за собою требование определения; а передача полномочия на нечто определенное по виду требует существования самого родового предмета, раз¬вод же может существовать лишь совершившись.
Если муж скажет своей жене: «Ты разведена столькими, сколькими хочешь» или: «Чем хочешь», то она уполномочена развестись таким числом разводов, каким хочет, потому что выражения: «Столькими, сколькими хочешь» и «Чем хочешь» употреб¬лены по отношению к числу. Отсюда явствует, что муж дал жене полномочие отно¬сительно числа разводов по ее собственному усмотрению. Однако если она подни¬мется со своего места ранее произнесения какого-либо развода, то полномочие это лишается силы; равно, если она откажется от развода, то такой отказ окончателен, потому что этот вид одиночного полномочия не допускает повторения акта и не мо¬жет быть истолкован в таком смысле; а обращение, которое может быть понято в смысле желания немедленного исполнения требуемого акта, требует также и немед¬ленного ответа.
Если муж говорит своей жене: «Разведись, чем хочешь, из трех», то она упол¬номочена дать себе один или два развода, но не три; таково мнение Абу Ханифы. Оба ученика, напротив, утверждают, что она может дать себе три развода, если того хочет. Доводы обеих сторон основаны на идиоматических особенностях арабского языка.
Глава IV
О РАЗВОДЕ ЧЕРЕЗ АЙМАН, ИЛИ УСЛОВНУЮ КЛЯТВУ
Определение термина «айман» по отношению к разводу. В данном случае под ай- маном понимается обусловление развода обстоятельством, имеющим характер усло¬вия, и этому обусловлению присвоено название аймана, потому что в первоначаль¬ном своем смысле этот термин обозначает силу или власть; такое обусловление для лица обусловливающего является мотивом быть твердым во избежание этого усло¬вия, чтобы ему не пришлось исполнить его, через что явится развод или отпущение на волю.
Развод, произнесенный по отношению к имеющему совершиться в будущем браку, имеет место по совершении такого брака. Когда мужчина относит развод к соверше¬нию брака или связывает его с этим событием (то есть обусловливает развод совер¬шением брака) такими словами, обращенными к посторонней женщине: «Если я вступлю с тобою в брак, то ты разведена», или же таким заявлением: «Всякая жен¬щина, с которою бы я ни вступил в брак, разведена», то в таком случае развод име¬ет место (обусловлен совершением брака). Имам Шафии утверждает, что развод не имеет места в этом случае, потому что Пророк сказал, что развод не может иметь места до совершения брака. Наши ученые отвечают на это, что связь развода с бра¬ком является айманом, или обусловлением развода фактом совершения брака, пото¬му что формулы такого характера, как обе приведенные выше, заключают в себе ус¬ловие и следствие, и для уместности их не представляется необходимым иметь власть в настоящее время, потому что развод не имеет места до наступления события, ко¬торым он обусловлен, а в то время соответствующая власть необходимо будет иметь место; цель же подобного заявления, сделанного до наступления события, о котором оно говорит, заключается в том, что им удерживается давший обет от брака с этою женщиною. Что же касается до изречения Пророка, цитируемого (имама Шафии), то оно относится лишь до воспрещения немедленного развода, а не такого, который обусловлен наступлением некоторого, возможного в будущем, события.
Развод имеет место по наступлении всякого иного события (кроме брака), кото¬рым он может быть обусловлен, если мужчина свяжет совершение развода с некото¬рым определенным условием. Это может быть выражено такими, например, слова¬ми, сказанными мужем своей жене: «Если войдешь в этот дом, то ты под разводом», причем развод имеет место по наступлении события, служащего условием развода. Это допускается всеми учеными в силу существования супружеской власти во время заявления мужа; очевидно, что это заявление остается в силе до наступления собы¬тия, которым обусловлен развод.
Для того, чтобы развод через аймаи имел место, он должен быть произнесен или во время действительного обладания супружескою властью, или с указанием на некото¬рое временное обладание такою властью. Связь развода с событием совершения брака незаконна, если клянущийся в это время не обладает брачною властью или если он не связывает развод с владением такою властью в будущем. Необходимо требуется, чтобы следствие, к которому относится условная клятва, было событием, могущим с вероятностью наступить, дабы опасение наступления этого события могло влиять на волю клянущегося и таким образом налицо были бы все существенные признаки аймана (именно — принуждение из опасения наступления события, обусловленного клятвою) в то время, когда заявляется условие или в силу действительной супруже¬ской власти, или с указанием на обладание такою властью в будущем.
Возражение. Высказанное здесь, по-видимому, противоречит толкованию, при¬веденному в предшествующем случае, относительно человека, говорящего посто¬ронней женщине: «Если я вступлю с тобою в брак, то ты разведена», так как он не обладает брачною властью в настоящем и не связывает развода с совершением бра¬ка в будущем.
Ответ. Хотя этот человек не связывает развода с правом существующим, но он обусловливает его причиною такого права (именно — браком ), а связь с причиною равносильна связи с самим правом, потому что в ней заключено это право. Но если мужчина скажет посторонней женщине: «Если ты войдешь в такой-то дом, то ты разведена», впоследствии вступит с нею в брак и она войдет в этот дом, то развод не имеет места, потому что этот мужчина не имеет брачной власти в настоящем и не связывает развод с наступлением такой власти в будущем.
Пять условных частиц, имеющих различное действие. Условные частицы суть сле¬дующие: «если», «когда», «когда бы то ни было», «всякий раз, как» и «так часто, как». Из них условною в прямом смысле является только частица «если». При употребле¬нии же всех остальных условность подразумевается. При выполнении условия, по¬ставленного первыми четырьмя из этих выражений, айман, или клятва, выполнена и не существует более; то есть, если бы событие, поставленное условием, совершилось еще раз, то следствие не имело бы места второй раз, потому что приведенные выше слова не влекут за собою всех имеющих наступить в будущем следствий при наступ¬лении событий того рода, какой упомянут в условии. Поэтому, раз наступило то со¬бытие, которое поставлено условием, то само условие выполнено и не продолжается более, а клятва не сохраняет своей силы без существования условия. Из этого прави¬ла следует, однако, исключить выражение «так часто, как», которое применимо все¬сторонне и поэтому требует повторения следствия условия.
Если муж скажет своей жене: «Ты разведена так часто, как только войдешь в дом» и она войдет в него три раза (следствием чего будет развод), затем вступит в брак с другим мужчиною, после этого снова вступит в брак со своим первым мужем и тогда опять выполнит поставленное мужем условие развода, то развод более не имеет мес¬та, так как событие, обусловленное троекратным входом ее в дом, именно — развод, уже вполне имело место в трех разводах, обусловленных троекратным повторением этого обстоятельства во время первого брака; а так как продолжение аймана, или ус¬ловной клятвы, зависит от продолжения как условия, так и следствия, то с прекра¬щением этих последних прекращается существование самой клятвы.
Если слова «так часто, как» введены по отношению к браку, например, если муж¬чина говорит: «Так часто, как я вступаю в брак с этою женщиною, она разведена», то развод имеет место при каждом последующем вступлении в брак с этою женщиною, хотя бы он вступил с нею в брак вторично, после того как она, в промежутке между первым и вторым браками, была в браке с другим, потому что здесь следствие отне¬сено к власти его на совершение развода, которая является последствием соверше¬ния брака. А так как брачная власть не ограничена какою-либо отдельною инстанциею, но является непременным следствием всякого брака, то отсюда видно, что по¬следствия (развод) должны также иметь место при каждом совершении брака.
Условная клятва при разводе не уничтожается погашением права брачного владе¬ния. Условная клятва при разводе не лишается действительности при уничтожении брачного права владения; то есть если муж скажет своей жене: «Ты разведена, когда войдешь в этот дом» и впоследствии даст ей один или два развода, затем иддат будет ею выполнен, то тем не менее эта условная клятва остается в силе и после уничтоже¬ния брачного права, последовавшего за таким разводом. Это потому, что поставлен¬ное в клятве условие, вход жены в определенный дом, еще не выполнено и поэто¬му продолжает существовать; а последствие этой условной клятвы, именно — развод через выполнение условия, в этой клятве поставленного, еще должно иметь место в будущем; откуда видно, что продолжается также и клятва. Таким образом, если усло¬вие, поставленное клятвою, будет выполнено во время существования брачного пра¬ва, то клятва считается выполненною и имеет место развод: как по выполнению ус¬ловия клятвы, так и потому, что поклявшийся может подвергнуться последствию ее, именно — разводу; если же событие, поставленное условием клятвы, наступит уже по уничтожении брачного права, то этим самым будет выполнена клятва, но развод не имеет места, потому что бывшая жена уже не может уместно быть объектом раз¬вода, так как для такой уместности необходимо, чтобы она была объектом брачного права владения.
Случай спора между сторонами о наступлении события, поставленного условием.
Если между мужем и женою возникнет разногласие относительно наступления со¬бытия, поставленного условием, причем первый будет утверждать, что событие это еще не имело места, а вторая — что оно уже наступило, то заявление мужа долж¬но быть приемлемо на суде, если только жена не представит доказательств в истине своих слов; потому что муж отрицает существование развода и обусловленное этим обстоятельством уничтожение своего брачного права владения в качестве ответчи¬ка, между тем как жена в качестве истицы утверждает, что развод имел место. Это относится к тому случаю, когда условие такого свойства, что наступление этого со¬бытия может быть установлено другими средствами помимо показания жены; если же условие это по свойству своему таково, что выполнение его может быть установ¬лено лишь показанием самой жены, то ее заявление должно быть приемлемо пред¬почтительно перед заявлением ее мужа. Это, однако, относится к тому случаю, ко¬гда заявление ее относится лишь к ней самой, а не к какой-либо другой женщине. Например, если муж скажет своей жене: «При наступлении твоих месячных очище¬ний ты разведена, а также разведена такая-то другая моя жена» и впоследствии эта женщина объявит, что ее месячные очищения начались, то развод имеет место лишь относительно ее одной, а не относительно другой жены. Такой вывод основан на благоприятном толковании; по аналогии же следовало бы предположить, что развод не имеет места ни для одной из них, потому что жена является в роли истицы, ут¬верждающей, что событие, поставленное условием развода, совершилось и что, сле¬довательно, должен иметь место развод, а муж является ответчиком, отрицающим справедливость такого ее заявления; заявление же истца не должно быть приемлемо без доказательств.
Основанием же к более благоприятному толкованию закона в рассматривае¬мом случае является то соображение, что жена относительно самой себя является в роли испытующей, так как наступление ее месячных очищений может быть известно лишь от нее одной; а поэтому заявление ее в этом случае должно быть приемлемо так же, как и в случаях иддата или плотского соития. Например, если женщина, бывшая разведенною, заявит, что «по окончании ее первого иддата она вступила в брак с дру¬гим мужчиною, который совершил с нею установленное плотское соитие, затем дал ей развод, и что ее вторичный иддат также истек», то такое ее заявление приемлется при определении законности вторичного брака ее с первым мужем; таким же точно образом приемлется заявление ее относительно самой себя в рассматриваемом слу¬чае; но оно не может быть приемлемо по отношению к другой жене, так как такое заявление носит характер свидетельского показания относительно той, а показание одного свидетеля не должно быть приемлемо, особенно в тех случаях, когда справед¬ливость его может быть заподозрена, как в настоящем случае, по причине враждеб¬ности, существующей между нею и другою женою как женами-товарками; посему такое ее заявление относительно другой жены не приемлется.
Равным образом, если муж скажет своей жене: «Если ты желаешь, чтобы Господь мучил тебя адским пламенем, то ты разведена, а этот раб мой свободен» и она отве¬тит: «Я желаю таких мучений», или если он скажет: «Если любишь меня, то ты под разводом и вместе с тобою эта моя другая жена», а она ответит: «Я люблю тебя», то в обоих случаях развод имеет место относительно той жены, к которой обращены сло¬ва мужа; но в первом случае раб не освобождается, а во втором — другая жена не от¬вергается по причинам, изложенным при рассмотрении предыдущего случая.
Возражение. Казалось бы, что развод не должен иметь места в первом из этих случаев, так как в ответе заключается очевидная ложь, потому что нельзя предполо¬жить, чтобы кто-либо хотел адских мучений.
Ответ. Наличность лжи еще не достоверна, потому что возможно, что ее нена¬висть к мужу настолько сильна, что побуждает ее желать освобождения от него, даже под страхом адских мук. Но тем не менее развод связан с ответом жены относитель¬но ее самой, хотя бы она и говорила ложь; относительно же другого лица, названного ею, ни развод, ни отпущение на волю не связаны с ее ответом и поэтому не касаются этой другой личности.
Правило на случай развода, обусловленного месячными очищениями жены. Если муж обусловит развод наступлением месячных очищений своей жены, говоря: «По наступлении твоих месячных очищений ты разведена» и она впоследствии заметит у себя признаки месячных очищений, то развод не имеет места до истечения трех дней от начала очищений, потому что при меньшей их продолжительности они не¬правильны и не могут быть принимаемы за такие, которые установлены законом; а лишь такие очищения должны быть подразумеваемы в формуле, произнесенной му¬жем; но когда очищения имели место в течение трех дней, то должен быть присуж¬ден развод с самого их начала.
Но если муж скажет своей жене: «Ты разведена по окончании одного срока тво¬их месячных очищений», то она не отвергается, пока не очистится от следующих за произнесением этих слов месячных очищений и пока не наступит ее тухр, или пе¬риод чистоты, потому что под одним сроком месячных очищений нужно понимать полную менструацию, а менструация не совершена вполне до возвращения перио¬да чистоты.
Если же муж скажет ей: «Ты разведена, когда пропостишься день», то развод имеет место вечером первого дня, в течение которого она будет поститься. Если же он скажет только: «Ты разведена, когда будешь поститься», то развод имеет место с момента начала первого ее поста. Доказательства к этому случаю основаны на идио¬матических особенностях арабского языка.
Если муж скажет своей беременной жене: «Ты разведена один раз, если родишь мне мальчика, и два раза, если родишь девочку» и она родит близнецов, сына и дочь, причем будет неизвестно, который из них родился раньше, то казий должен прису¬дить один развод, но предосторожность повелевает принимать его за два развода. В этом случае иддат, или период испытания женщины, оканчивается при ее разре¬шении от бремени, потому что, если бы она первым родила сына, то имел бы место один развод и ее иддат был бы завершен рождением дочери, после чего не мог бы иметь места другой развод как следствие рождения этой последней, так как оконча¬ние иддата матери заключает в себе полное расторжение брака, после чего не может иметь места развод. С другой стороны, если бы она родила первою дочь, то имели бы место два развода и ее иддат закончился бы рождением сына, после чего не мог бы иметь места другой развод по приведенным выше соображениям. Отсюда видно, что в первом случае имел бы место только один развод, а во втором — два развода, но в настоящем случае второго развода не присуждается вследствие сомнения относи¬тельно обстоятельств дела; однако (как уже было замечено выше) предосторожность повелевает считать этот развод за два развода.
Случаи развода, обусловленные актами, допускающими частое повторение . Если муж скажет своей жене: «Если будешь разговаривать с Заидом и Амру, то ты под тре¬мя разводами» и впоследствии даст ей один развод, затем она будет разлучена с ним вследствие окончания иддата, после чего будет говорить с Заидом, затем снова всту¬пит в брак со своим первым мужем и после этого будет разговаривать с Амру, то она подпадает под два развода вместе с первым. Имам Зуфар утверждает, что в рассмат¬риваемом случае следствием всех трех разводов, произнесенных мужем, не будет ни одного развода. Этот случай может быть рассмотрен с четырех различных точек зре¬ния: во-первых, когда ставятся оба условия, именно разговор и с Заидом, и с Амру в продолжение существования брака, следствием чего очевидно должен быть развод; во-вторых, когда оба условия выполнены вне брака, причем развод не имеет места, причины чего также очевидны; в-третьих, когда первое условие выполняется во вре¬мя существования брака, а второе — вне брака , причем развод также не имеет мес¬та, потому что это следствие поставленного условием события не может иметь места вне брака; и в-четвертых, когда первое условие выполняется вне брака, а второе — во время существования брака . Вот относительно этого случая имам Зуфар расходится во мнениях с нашими учеными. Доводы имама Зуфара заключаются в следующем: существование брака является необходимым условием для того, чтобы мог иметь ме¬сто развод при наступлении второго события, поставленного условием развода; рав¬но так же необходимо существование брака и при наступлении события, поставлен¬ного первым условием развода, потому что оба эти события по отношению к разводу должны быть рассматриваемы в совокупности, так как развод не может иметь места, если не выполнены оба эти условия развода. На это наши ученые отвечают, что рас¬сматриваемый случай является случаем клятвы, которая, будучи актом, вредящим личности клянущегося, обусловлена его правоспособностью; существование брака в момент произнесения клятвы поставлено необходимым условием в тех видах, чтобы последствия этой клятвы (развод) могли с достоверностью иметь место при наступ¬лении событий, поставленных условиями развода. Так как в рассматриваемом слу¬чае брак действительно существует в момент произнесения клятвы, то эта последняя имеет законную действительность; существование же брака в момент наступления события, поставленного условием развода, также устанавливается в качестве необ¬ходимого условия в тех видах, чтобы последствия этой клятвы могли иметь место во время существования брака, потому что этими последствиями является развод, ко¬торый не может иметь места вне брака. Но в рассматриваемом случае момент насту¬пления события, поставленного первым условием развода, не приходится ни на та¬кой промежуток времени, когда клятва может иметь законную действительность, ни на такой, в который могут иметь место последствия этой клятвы. Поэтому упомяну¬тый промежуток времени рассматривается единственно как такой, в который про¬должается существование клятвы, для чего наличность брака не представляется аб¬солютно необходимою, так как существование клятвы зависит от клянущегося, ко¬торый является главным лицом при несении последствий этого акта.
Случай, когда муж сначала произносит условный развод, а затем отвергает свою жену двумя точными разводами . Если муж скажет своей жене: «Если войдешь в этот дом, то ты под тремя разводами», впоследствии отвергнет ее двумя точными разво¬дами, после чего она вступит, по истечении установленного срока иддата, в брак с другим мужчиною, который совершит с нею плотское соитие, даст ей развод, и она снова вступит в брак со своим первым мужем и тогда уже войдет в упомянутый им дом, то, по мнению двух старших , над нею имеют место три развода. Имам Мухам¬мад говорит, что над нею может иметь место лишь один развод после двух уже полу¬ченных ею до вторичного вступления в брак с первым мужем; так же думает и имам Зуфар. Основанием этого разноречия в толкованиях является то обстоятельство, что оба старших считают оба развода совершенно лишенными силы вследствие проме¬жуточного брака, почему власть первого мужа на объявление трех разводов (услов¬но произнесенных им раньше) возобновляется по возвращении жены к нему. Такое положение противно мнению имама Мухаммада и имама Зуфара, которые считают, что разводы эти неуничтожены и что поэтому у мужа остается власть лишь на произ¬несение одного развода, в дополнение до трех, к произнесенным раньше двум раз¬водам (как будет объяснено ниже). Применение же этого разноречия в толковани¬ях видно на таком случае: муж, обусловив один развод обстоятельством входа жены в определенный дом, впоследствии дает ей два развода, и женщина эта, после брака с другим мужчиною, возвращается к своему первому мужу, после чего входит в обо¬значенный мужем дом; по толкованию имама Мухаммада, она подпадает под строгое запрещение, так как два предшествовавших развода не уничтожаются промежуточ¬ным браком; по мнению же двух старших, она не подпадает под строгое запрещение, так как они считают, что два первых развода были уничтожены фактом промежуточ¬ного брака.
Случай трех точных разводов. Если муж скажет своей жене: «Ты под тремя разво¬дами, когда войдешь в этот дом» и впоследствии отвергнет ее тремя точными разво¬дами, затем она вступит в брак с другим мужчиною, получит от него развод, опять вступит в брак со своим первым мужем и после этого войдет в упомянутый мужем дом, то не имеет места ни один развод. Имам Зуфар говорит, что должны иметь ме¬сто три развода, потому что произнесением условной клятвы вообще порождаются три развода при выполнении условия, в ней выраженного, как в силу права брач¬ного владения, являющегося следствием настоящего брака, так и в силу того права, которое порождается вторым браком; формула же условного развода произнесена в общих, а не в точных выражениях, почему возможно предположить существование трех обусловленных разводов (после трех первых точных разводов); по этой же при¬чине продолжается действие клятвы, потому что такое продолжение подразумевает¬ся в возможности подобного случая. Рассуждения наших ученых в этих случаях та¬ковы. Следствие клятвы не заключается в трех разводах вообще, но в трех обуслов¬ленных разводах, на произнесение которых муж имеет право в силу существования брака в настоящем, потому что он наложил на себя эту клятву в виде устрашения; а такой характер могут носить лишь те разводы, которые упомянуты им в своей клят¬ве, но не те, на произнесение которых он уполномочивается позднейшим браком, который является, по всей видимости, событием маловероятным. Атак как послед¬ствия клятвы, заключающиеся в этих трех особых разводах, устранены тремя точны¬ми разводами (вследствие чего прекращается существование объекта развода), то и клятва также уничтожена; но было бы не так, если бы после клятвы, произнесенной в приведенных выше выражениях, муж дал один неуничтожимый развод, потому что в этом случае клятва остается в силе вследствие продолжения существования объек¬та развода .
Случай развода, обусловленный актом плотского соития со своею женою. Если муж скажет своей жене: «Когда я буду иметь с тобою соитие, то ты под тремя разводами» и после этого он совокупится с нею, то развод имеет место при самом совершении плотского соития. В настоящем случае муж не подвергается ни уплате пени , ни уп¬лате махри-мисля, хотя бы он и не прекратил тотчас же этого соития; но уплата либо пени, либо махри-мисля делается обязательною, если после самого короткого пере¬рыва муж опять будет иметь с женою соитие. Этот случай аналогичен такому: если господин скажет своей рабыне: «Когда я буду иметь с тобою соитие, то ты свободна» и впоследствии совокупится с нею, то она делается свободною в момент такого сои¬тия; однако она не может требовать уплаты пени, хотя бы он и не прекратил соития тотчас же, но может взыскать с него такую пеню, если после некоторого перерыва он возобновит плотское совокупление. Таково учение, изложенное в «Захири-Ривая- те». Известно мнение Абу Юсуфа, что пеня должна быть уплачена, когда он замед¬ляет совокупление, хотя бы и не прекратил его окончательно, возобновив вслед за¬тем, потому что замедленное совокупление в рассматриваемом случае равносильно совокуплению после развода или отпущения на волю; но наказание, установленное за блуд, не имеет места, потому что все совокупление является одним актом, кото¬рый, не будучи наказуем по началу, не может быть наказуем и по совершению; од¬нако пеня обязательна, так как совершение соития над запрещенным объектом это¬го акта не может быть признано не подлежащим ни установленному наказанию, ни пене. Рассуждения, изложенные в «Захири-Риваяте» по рассматриваемому вопро¬су, таковы: под термином «джима» (плотское соитие) разумеется начало плотско¬го акта; а продолжение не есть начало; поэтому под этим термином не понимается плотское соитие de novo, противно случаю перерыва и начала снова, потому что в этом последнем случае соитие имеет место после развода; однако даже и в этом слу¬чае наказание не должно иметь места вследствие сомнения, порожденного единст¬вом места и страсти; но при этих обстоятельствах пеня обязательна, так как совер¬шение плотского акта над запрещенным объектом не может быть оставлено и без наказания, и без пени.
Кроме того, если бы в изложенном выше случае муж обусловил совершением соития развод уничтожимый, то такой развод в сущности уничтожается замедлением акта соития, по мнению Абу Юсуфа; но если он окончит соитие и после некоторого перерыва возобновит его, то развод уничтожается, по мнению всех ученых.
Раздел. Об оговорке, или исключении
Развод с оговоркою, или ссылкою на волю божью, не имеет места. Если муж ска¬жет своей жене: «Ты разведена (добавив), если то угодно Богу» без всякой останов¬ки или разделения при произнесении этих слов, то развод не имеет места, потому что Пророк сказал: «Когда мужчина дает обет развода или отпущения на волю, го¬воря при этом: если то угодно Богу, то он не может быть клятвопреступником», а также и потому еще, что муж ввел в свои слова формулу «если то угодно Богу» в виде условия, почему развод обусловлен волею Господа и не может иметь места до вы¬полнения этого условия; а так как воля Господа неизвестна, то не может быть оп¬ределено ничто, обусловленное этою волею. В рассматриваемом же случае условие разрешает действие предшествующих ему слов, почему и сделана оговорка, что вся приведенная выше формула произносится связно и без остановки, как и в других подобных этому случаях; слова же «если то угодно Господу» потому показаны вве¬денными здесь в виде условия, что в действительности они не представляют такого условия, так как под условием подразумевается нечто не существующее в настоя¬щем, но могущее наступить в будущем. Поэтому нечто уже существующее не может быть названо условием, как равно не подходит под это определение то, существова¬ние чего невозможно; а воля Господа подходит или под первое, или под второе из этих определений.
Развод с оговоркою, отнесенною к воле божьей, имеет место, если приведенная в предшествующем случае формула произносится с остановкою между собственно фор¬мулою развода и оговоркою. Изложенное в предшествовавшем тезисе основано на том предположении, что слова «если то угодно Господу» следуют непосредственно за формулою развода и без отделения их какою-либо остановкою; но если бы муж сначала сказал: «Ты разведена», а затем, помолчав мгновение, прибавил: «если то угодно Господу», то устанавливается законная действительность первых слов, по¬тому что добавочные слова являются уже отказом от первых слов, что не считается законным.
Если муж скажет своей жене: «Ты разведена, если то угодно Господу» и она ум¬рет до произнесения последних слов, то развод не имеет места, потому что первые слова не имеют действия, сообразного желанию мужа, вследствие оговорки «если то угодно Господу».
Возражение. Так как смерть предупреждает развод, то есть развод не имеет места вследствие смерти, то отсюда следует, что это обстоятельство в настоящем случае ис¬ключает из формулы, произнесенной мужем, слова «если то угодно Господу» и этим устраняет их уничтожающее, относительно первых слов, действие; поэтому, казалось бы, что вследствие смерти женщины при приведенных выше обстоятельствах развод должен был бы иметь место над нею, так как смерть ее последовала после произнесе¬ния слов «ты разведена», но до произнесения слов «если то угодно Господу».
Ответ. Смерть порождает предупреждение развода тем, что она прекращает жизнь объекта развода — жены; но она не предупреждает действия оговорки в настоя¬щем случае, так как действительность оговорки зависит от действительности заявле¬ния, произнести которое во власти мужа, еще находящегося при жизни; но было бы иначе, если бы он сам умер до произнесения этой оговорки, так как тогда последние его слова, именно — оговорка «если то угодно Господу», не были бы произнесены.
Развод, произнесенный с исключением в отношении числа, имеет место. Если муж скажет своей жене: «Ты под тремя разводами, кроме одного», то имеют место два развода; если же он говорит: «Ты под тремя разводами, кроме двух», то имеет место один развод. Принятсг за правило, что эта форма речи, известная под термином «ис- тисна», выражает остаток от целого данного числа, из которого сделано исключе¬ние, и эта форма речи одобряется, потому что нет никакой разницы между такими, например, словами: «Я должен такому — то девять дарагимов» или: «Я должен тако¬му-то десять дарагимов, кроме одного»; отсюда видно, что такой способ выражения, именно — исключение части из целого, одобряется, потому что он равносилен про¬сто упоминанию о том, что остается после исключения, как и в настоящем случае.
Но исключение целого из целого не одобряется, так как после такого исключе¬ния не остается ровно ничего, о чем можно было бы упомянуть; и поэтому, если муж скажет своей жене: «Ты под тремя разводами, кроме трех», то имеют место три раз¬вода, потому что исключение целого из целого лишено смысла и не допускается ка¬кое бы то ни было влияние подобного способа выражения на действительность фор¬мулы развода.
Здесь, как и в предшествующих случаях, исключение не имеет никакого дейст¬вия, если только оно не связано непосредственно с предшествующим ему, именно с формулою развода.
Глава V
О РАЗВОДЕ БОЛЬНЫХ
Жена, которой дан развод умирающим мужем, наследует по нем, если он умрет до истечения ее иддата. Если муж, лежащий на смертном одре, даст своей жене или один неуничтожимый развод, или три развода и умрет до истечения ее иддата, то она име¬ет право на наследование из его имущества; но если бы он умер уже по окончании ее иддата, то она ничего не может унаследовать. Имам Шафии утверждает, что она не может ничего наследовать ни в одном из обоих приведенных выше случаев, пото¬му что брачная связь, служившая поводом к ее наследованию по мужу, расторгается разводом. На этом основании, если бы муж отверг свою жену неуничтожимым раз¬водом и она умерла бы в продолжение своего иддата, то муж ничего не наследовал бы по ней, так как уничтожена брачная связь, устанавливавшая между ними родство, служившее поводом к наследованию друг к другу. На это наши ученые отвечают, что брачная связь, продолжающаяся во время смертельной болезни, является поводом к наследованию для жены по мужу; но в тех случаях, когда муж желает нарушить это ее право через произнесение неуничтожимого развода, закон противодействует такому его намерению, отлагая вступление в силу произнесенного им развода до истечения иддата жены с тою целью, чтобы предохранить жену от ущерба. Подобная отсрочка возможна, так как брак считается продолжающимся во время иддата по отношению к различным его последствиям, каковы законная часть, выдаваемая на содержание жены при разводе, обязательство давать жилище и тому подобное, почему брак за¬конно может считаться оставшимся в силе по отношению к праву наследования; но как только срок иддата истек, дальнейшая отсрочка невозможна, так как брак не продолжается ни в одном из своих последствий.
Однако этот случай существенно отличен от случая смерти жены раньше смерти мужа (как приведено имамом Шафии), потому что здесь брачная связь не является поводом наследования для мужа по жене (по праву его на ее собственность), так как она была не больна, но здорова во время произнесения над нею развода, и брачная связь расторгается и по отношению к его праву наследования, особенно в том слу¬чае, когда муж сам выражает желание такого рода, произнося над женою неуничто¬жимый развод. Это можно заключить из того обстоятельства, что, так как брачная связь была бы расторгнута, если бы даже он не хотел уничтожения своего права на¬следования по жене, то при таком его желании это уничтожение должно последовать a fortiori. Брачная же связь может быть прекращена против согласия на то мужа тем, что жена на смертном своем одре допустит сына своего мужа к плотскому соитию с собою и умрет в продолжение своего иддата; в этом случае муж не будет наследовать по ней, так как брачная связь их расторгнута и право его на наследование уничтоже¬но, хотя бы он и не был согласен на такое уничтожение.
Жена, которой дан развод умирающим мужем, не наследует по нем, если развод этот дан ей по просьбе ее, по свободному выбору ее или за возмещение. Если женщина по¬просит своего больного мужа дать ей неуничтожимый развод и он исполнит такую ее просьбу; или если он предоставит ей свободный выбор, а она выберет саму себя; или если она добудет себе от мужа развод хульа, то есть за возмещение, и муж умрет до истечения ее иддата, то она не наследует по нем, потому что единственным поводом к отсрочке вступления в силу развода имеется в виду защита права жены на насле¬дование по мужу, а в данном случае она сама уничтожает это право. Но если она по¬просит его отвергнуть ее уничтожимым разводом, а он произнесет над нею три раз¬вода, то она наследует по нем, потому что уничтожимый развод не расторгает брака, а просьба ее дать такой развод не показывает ее согласия на уничтожение права на¬следования по мужу.
В случае возможного сговора между мужем и женою, что выразится в том, если муж после объявленного развода признает себя должником жены или завещает ей что-либо, то она получает то, что представляет меньшую ценность — долг, наслед¬ство или особо завещанное. Если мужчина на смертном своем одре объявит, что он отверг свою жену тремя разводами, будучи еще здоровым, настолько давно, что ид¬дат ее уже истек, и она подтвердит это, а впоследствии муж признает, что он должен ей некоторую сумму или завещает ей что-либо, то по смерти мужа жена имеет пра¬во на наименьшую сумму из всех трех, именно — завещанное, долг или законную долю наследства; то есть если эта законная доля наследства будет меньше, чем долг или завещанное, то она получает именно ее; то же соблюдается и в тех случаях, ко¬гда наименьшею ценностью представится долг или завещание. Таково учение Хани¬фы. Оба ученика говорят, что и долговое обязательство, и завещанное законны; что поэтому женщина имеет право или на весь долг, или на все завещанное (если толь¬ко оно не превышает третьей, законно могущей быть отказанной по духовному заве¬щанию, части имущества ), смотря по обстоятельствам дела. Если же муж согласно просьбе жены на смертном одре своем произнесет над нею три развода и впослед¬ствии признает себя ее должником на некоторую сумму или завещает ей что-либо, то в этом случае, по мнению всех ученых, кроме имама Зуфара, она вправе получить то, что представляет наименьшую ценность, именно — либо долг, либо завещанное, либо законную долю наследства. Имам Зуфар же говорит, что в этом случае она име¬ет право на завещанное ей полностью (но не более третьей части всего имущества мужа) или на полную сумму признанного мужем долга, но не на законную долю на¬следства, право на которую уничтожено требованием ею развода, чем устраняется препятствие к законности долгового обязательства или завещания чего-либо. До¬воды обоих учеников по первому вопросу заключаются в следующем. Когда муж и жена согласны между собою в существовании факта развода и истечении срока ид¬дата, то с этого времени она делается чужою для своего мужа, и он более не может быть подозреваем (в том, что он предпочитает ее своим другим наследникам и даст ей более, чем ее законную долю наследства), откуда следует, что его свидетельское показание в ее пользу должно быть приемлемо; посему он может законно платить ей закат со своего имущества или вступить в брак с ее сестрою, а равно и она может за¬конно вступить в брак с другим мужчиною.
Это противоположно второму случаю, в котором иддат еще не истек, что дает основание к изложенному выше подозрению; но предмет подозрения является об¬стоятельством еще скрытым и неизвестным, почему принимается во внимание лишь основание подозрения, а не самый тот факт, относительно которого сущест¬вует подозрение или опасение; а так как основание опасения заключается в про¬должении иддата, то устанавливается следствие этого подозрения, именно — не¬действительность долгового обязательства или завещания. Этим же устанавлива¬ется и неприемлемость свидетельского показания мужа или жены друг о друге, а равно неприемлемость свидетельских показаний друг относительно друга лиц, на¬ходящихся в родстве или свойстве, потому что брак и родство являются основа¬ниями к подозрению. Доводы Абу Ханифы таковы: подозрение существует в обоих случаях; во втором — потому, что женщина может выбрать развод с целью открыть себе дверь долгового обязательства или завещания, чтобы ей получить больше, чем причитающуюся ей по закону долю наследства; а в первом — потому, что может случиться, что муж и жена вступили в сговор и согласились выставлять развод и истечение иддата в тех видах, чтобы жена могла получить от мужа более, чем за¬конную долю наследства. Подозрение это подтверждается, когда впоследствии долговое обязательство или завещанное окажется по стоимости превышающим за¬конную долю наследства, вследствие чего подобный излишек должен быть отки¬нут, и закон требует, чтобы она получила наименьшую из трех: долг, завещание или законную долю наследства. Нужно заметить здесь, что не может быть подозре¬ния относительно законной доли наследства, которая устанавливается пропорцио¬нально всему имуществу, по особым правилам; равно закат и свидетельские по¬казания не представляются объектами подозрения, потому что неизвестен случай, чтобы муж и жена вступали в сговор в тех видах, чтобы муж мог платить ей закат со своей собственности с тем, чтобы давать свидетельские показания в каких-либо делах, относящихся до жены.
Развод, произнесенный во время опасности, лишает жену наследства, если только опасность не является непосредственною или достоверною. Если муж, находящийся в осажденном городе или в рядах войска, отвергнет свою жену тремя разводами, то она не наследует по нем в случае его смерти, хотя бы смерть его и имела место до ис¬течения ее иддата; но если человек, находящийся в бою, или преступник, ведомый на казнь, даст при таких обстоятельствах жене своей три развода, то она наследует по нем, когда он будет казнен или убит, на основании того правила, что жена фаара (или «обходящего закон» ) должна наследовать по нем, по благоприятному толкова¬нию закона. Такой обход закона с его стороны может быть установлен лишь в том случае, когда ее право нераздельно связано с его имуществом, что имеет место лишь тогда, когда он (во время произнесения развода) болен опасною болезнью (что вид¬но из нахождения его в постели и по другим признакам) или же находится в таком положении, которое дает основание опасаться за его жизнь. Но этот обход закона не может быть установлен в тех случаях, когда развод произнесен при таких обстоя¬тельствах, при которых безопасность мужа вероятнее, чем его гибель. Так, человек, находящийся в осажденном городе или в рядах войска, не может считаться подвер¬гающимся непосредственной опасности, потому что первое положение имеет целью защиту от неприятеля, а второе — отражение его нападений; между тем человек, на¬ходящийся в бою или ведомый на казнь, явно подвергается непосредственной опас¬ности; следовательно, в последнем случае может быть установлен такой обход за¬кона, но не в первом. В подлиннике приведены различные случаи, сходные с обои¬ми приведенными выше, рассуждения по которым обоснованы теми же правилами. Нужно, однако, заметить, что сказанное здесь, именно — «когда он умирает этим пу¬тем или убит», показывает, что нет существенной разницы между обоими случаями, равно как не составляет существенной разницы причина смерти от болезни, то есть умрет ли больной муж вследствие болезни или же он будет убит.
Условный развод, произнесенный во время болезни, не лишает жену права насле¬дования по мужу, если только само условие развода не будет поступком самой жены. Если муж, находящийся в здоровом состоянии, скажет своей жене: «Когда наступит первое число такого-то месяца», или: «Когда ты войдешь в этот дом», или: «Когда такой-то будет повторять вечернюю молитву», или: «Когда такой-то войдет в этот дом», «ты — под разводом» и поставленное им условие будет выполнено во время его болезни, то жена не наследует по нем; но если он поставит такое условие на сво¬ем смертном одре, то она наследует по нем во всех случаях, кроме одного, имен¬но — когда выполнит»поставленное мужем условие, например, «если ты войдешь в этот дом». Нужно заметить, что условия развода, перечисленные выше, могут быть разделены на четыре разряда: во-первых, когда развод обусловлен наступлением не¬которого определенного срока; во-вторых, когда он обусловлен поступком посто¬роннего человека; в-третьих, когда он обусловлен каким-либо актом самого мужа; и в-четвертых, когда он обусловлен каким-либо актом самой жены. В свою очередь, каждый из этих разрядов имеет два подразделения: во-первых, когда условный раз¬вод произнесен в состоянии здоровья, а выполнение условия имеет место во время болезни мужа; во-вторых, когда и то, и другое имеют место во время болезни мужа. В первых двух случаях, именно — когда муж обусловливает развод наступлением из¬вестного срока, говоря: «Когда наступит первое число такого-то месяца, то ты под разводом», или когда он обусловливает его некоторым актом человека посторонне¬го, говоря: «Когда такой-то войдет в дом» (или) «Когда такой-то будет повторять ве¬черние молитвы», «то ты разведена», если условие и выполнение его будут иметь ме^ сто во время болезни мужа, то женщина имеет право на наследование по мужу, по¬тому что в данном случае намерением его, по-видимому, является обход закона. Это можно заключить из того обстоятельства, что он произносит развод в такое время, когда право жены нераздельно связано с его имуществом; но если условие будет по¬ставлено во время состояния здоровья мужа, а выполнение его будет иметь место во время его болезни, то жена не наследует по нем.
Имам Зуфар говорит, что в этом последнем случае жена также должна насле¬довать по мужу, потому что последствия условной клятвы должны иметь место по выполнении условия, и это равносильно выполнению обещания; а также потому, что в этом случае развод имеет место во время болезни. Наши ученые возражают на это, что предшествующее условие развода является поводом к нему при выполне¬нии этого условия как следствие, а не преднамеренно; нанесение же умышленного ущерба непременно обусловливается наличностью злого умысла; поэтому акт мужа не должен быть лишен законной действительности через уничтожение его следст¬вия, именно ненаследования. — В третьем случае (когда муж обусловливает развод каким-либо собственным своим актом) муж рассматривается в качестве лица, обхо¬дящего закон, и жена наследует по нем, хотя бы постановка условия имела место при здоровом состоянии мужа, а выполнение условия при его болезни или же постановка и выполнение условия имели бы место во время болезни мужа и притом независимо от самого характера этого акта — будет ли он избежим или неизбежен. Это правило имеет основанием то соображение, что муж в данном случае явно желает нарушить права жены либо через постановку условия развода во время смертельной болезни, либо через самоличное выполнение этого условия при тех же обстоятельствах.
Возражение. Казалось бы, что муж не должен считаться обходящим закон в том случае, когда поставленное им условие является актом, по свойству своему неиз¬бежным.
Ответ. В рассматриваемом случае, хотя бы акт выполнения условия был для него неизбежен, но тем не менее в его власти избежать обусловления развода таким актом, и поэтому произнесенный им развод оставляется без последствий во избежа¬ние нарушения прав жены.
Условный развод, произнесенный во время болезни, не лишает жену наследства, если условием развода будет поставлен акт самой жены, который, по свойству своему, являет¬ся для нее неизбежным. В четвертом случае предшествующего тезиса (то есть когда муж обусловливает развод актом жены), если и постановка, и выполнение этого условия имеют место во время болезни мужа и сам акт, поставленный условием развода, по свойству своему таков, что жена может избежать его (например, разговор с Заидом), то она не наследует по мужу, так как в этом случае поступком своим выражает согласие на развод. Но если акт, поставленный условием развода, по свойству своему будет для нее неизбежен (как, например, еда, питье, молитва, разговор со своими родителями), то она имеет право наследовать по мужу, так как вынуждена к совершению подобных актов под страхом гибели на этом или на том свете, а согласия на развод с ее стороны не может существовать в тех случаях, когда поступок, обусловливающий развод, явля¬ется следствием неизбежной необходимости; но если постановка условия будет иметь место при здоровом состоянии мужа, а выполнение этого условия — во время его бо¬лезни и сам акт, поставленный условием развода, по свойствам своим является избе- жимым для жены, то она, очевидно, не должна наследовать по мужу. По учению има¬ма Мухаммада и имама Зуфара, она не наследует по мужу даже и в том случае, когда акт, поставленный условием развода, по свойству своему неизбежен для жены, пото¬му что в этом случае не может быть установлено никакого акта со стороны мужа после установления связи между правом жены и его имуществом. По толкованию же двух старших, она, напротив, должна наследовать, потому что в этом случае муж принуж¬дает ее к совершению того акта, которым обусловлен развод, следовательно, акт этот совершается как бы им самим, причем она является лишь орудием его; как в случае принуждения личность принуждаемая поставлена в необходимость исполнения чего- либо, противного ее собственному желанию, так и в настоящем случае жена находит¬ся в таком же положении, потому что, если она выполнит поставленное ей условие, то подвергается ущербу вследствие развода, а если она не выполнит его, то рискует гибе¬лью или на этом свете, или в будущей жизни.
Когда между разводом, данным на смертном одре, и смертью мужа выздоровление имеет место, то жена лишается права на наследование по мужу. Если муж произнесет над своею женою три развода во время своей болезни и впоследствии выздорове¬ет, но умрет до истечения ее иддата, то она не наследует по нем. Имам Зуфар гово¬рит, что она должна наследовать, потому что муж в этом случае, по-видимому, хотел обойти закон. Наши ученые отвечают на это, что так как болезнь, во время которой был произнесен развод, удалена выздоровлением, имевшим место между болезнью и смертью, то последняя болезнь перед смертью должна считаться наравне со здоровь¬ем, откуда видно, что ее право не связано с его имуществом, а следовательно, муж не совершает обхода закона при произнесении такого развода.
Жена лишается наследства в том случае, когда между болезнью мужа, во время ко¬торой были произнесены три развода, и смертью его имеет место ее вероотступничество. Если больной произнесет над своею женой три развода и она впоследствии отступит от веры, затем снова примет ее, после чего муж ее умрет до истечения ее иддата, то она не наследует по нем.
Жена не лишается наследства в том случае, когда между болезнью мужа, во время ко¬торой им произнесены над нею три развода, и смертью его она совершит кровосмешение. Если при обстоятельствах предшествующего случая жена не отступит от веры, но до¬пустит сына своего мужа к плотскому соитию с собою, то она наследует по мужу. Раз¬ница между этими двумя случаями заключается в следующем: вследствие вероотступ¬ничества уничтожается ее право на наследование по мужу; между тем допущение сына своего мужа к соитию с собою не влечет такого следствия, потому что, хотя подобный акт делает ее запретною в браке для мужа, но он не уничтожает ее правоспособности к наследованию, так как запретность и правоспособность к наследованию могут быть соединены в одной личности (как, например, в матери или сестре). Но если бы она до¬пустила сына своего мужа к плотскому соитию с собою во время существования брака, то она не могла бы наследовать, потому что следствием подобного акта является рас¬торжение брака, при том, по всей видимости, с ее на то согласия; между тем, если она допустит сына своего мужа к соитию с собою после того, как получит от мужа три раз¬вода, то она не лишается права на наследование, потому что этим актом не устанавли¬вается запретности в браке, так как она уже установлена актом развода.
Развод, поводом к которому является клевета на жену, произнесенная умирающим мужем, не лишает ее наследства. Если муж, будучи здоровым, оклевещет свою жену, то есть обвинит ее в прелюбодеянии, и впоследствии подтвердит свою клевету клят¬вою на смертном одре, то она наследует по нем. Имам Мухаммад утверждает, что она не наследует; но если клевета будет произнесена на смертном одре, то жена должна наследовать, по мнению всех наших ученых. Причиною такого толкования является то соображение, что клевета равносильна обусловлению развода актом, неизбежным для женщины, так как она вынуждает ее к противодействию в виде очищения себя от позора, навлекаемого на нее подобным обвинением.
Развод через йла, произнесенный на смертном одре, лишает жену права наследова¬ния по мужу. Если муж произнесет йла, или обет воздержания от соития с женою, в то время, когда он будет здоров, а развод будет иметь место тогда, когда муж будет на смертном одре, то жена не наследует по мужу; потому что йла есть клятва воздержа¬ния от плотского соития с женою в течение четырех месяцев, следствием чего явля¬ется развод в конце этого промежутка времени, и поэтому такой способ развода рав¬носилен обусловлению его наступлением известного срока, как в том случае, если бы он сказал ей: «Через четыре месяца ты разведена, если я не буду иметь соития с тобою в этот промежуток времени».
Когда развод, произнесенный на смертном одре, уничтожим, то жена должна на¬следовать во всяком случае. Если муж на смертном одре своем отвергнет жену свою уничтожимым разводом, то она должна наследовать по нем во всех перечисленных выше случаях, потому что брак не расторгнут окончательно, так как продолжение плотского соития является законным, а при этих обстоятельствах принцип, на осно¬вании которого она должна наследовать, остается в силе.
Примечание. Когда говорится о наследовании женою по мужу, то подразумевает¬ся, что он умирает до истечения ее ид дата.
Глава VI
О РАДЖЪАТЕ, ИЛИ ВОЗВРАЩЕНИИ К РАЗВЕДЕННОЙ ЖЕНЕ
Определение раджъата. В первоначальном своем смысле слово «раджъат» зна¬чит «возврат»; на юридическом же языке термином этим обозначается возвращение мужа к жене после развода или принятие ее обратно в свой дом; причем она снова занимает свое прежнее положение с начала своих месячных очищений или сроков, им соответствующих, а также утверждается снова через раджъат во всех бывших ей присвоенными правах. Такое определение можно найти в «Джами-ур-Рамузе». Судя по тому, что сказано о раджъате в настоящем сочинении, этим термином обознача¬ется продолжение брака после уничтожения развода.
Муж может вернуться к своей жене, отвергнутой одним или двумя уничтожимыми разводами. Если муж даст своей жене один или два уничтожимых развода, то он мо¬жет взять ее обратно во всякое время до окончания ее иддата, независимо от ее на то желания, потому что Господь сказал в Коране: «Вы можете удерживать их с человеч¬ностью», причем не принимается во внимание добрая на то воля жены. Под словом «удерживать», по мнению всех комментаторов, здесь подразумевается раджъат, или возвращение.
Для раджъата необходимо, чтобы возврат жены имел место до истечения ее иддата.
Существование иддата является непременным условием раджъата, потому что под раджъатом разумеется продолжение брака (вследствие чего к нему и применен тер¬мин «удерживать»), которое может быть установлено лишь до истечения иддата, так как по истечении его брак перестает существовать.
Раджъат бывает двух родов: точный и подразумеваемый. Раджъат бывает двух родов: первый, называемый точным, имеет место, когда муж говорит, например: «Я возвратился к своей жене (или взял ее обратно)» или обращается к ней с этими словами; второй, называемый подразумеваемым, имеет место, когда он совершает с нею плотское соитие или позволяет себе супружеские вольности, например, смот¬рит на такие части тела ее, которые обыкновенно скрыты, и так далее. Такое опре¬деление второго вида раджъата принадлежит нашим ученым. Имам Шафии говорит, что раджъат не может считаться одобряемым и правильным, если он не выражен му¬жем в точных словах (в тех, разумеется, случаях, когда муж может говорить). Раджъат должен рассматриваться, как брак de novo и, по его мнению, соитие с женою в этом случае должно считаться запрещенным вследствие того, что законность такого сои¬тия уничтожена разводом, который расторгает брак, потому что и сам брак был бы вполне расторгнут разводом даже уничтожимым, если бы закон не предоставлял на усмотрение мужа раджъата. В данном случае действие развода ограничивается лишь запрещением плотского соития, но не имеет следствием полное расторжение брака.
Наши ученые утверждают, что под раджъатом разумеется продолжение бра¬ка, как было объяснено выше; а продолжение брака может быть показано как по¬ступком, так и словами, потому что поступки также иногда могут служить знаками продолжения, если они относятся к числу тех, которые отличительно свойственны браку. Поступками, отличительно свойственными браку, являются соитие и иные, изложенные выше, особенно по отношению к свободорожденным женщинам, по¬тому что относительно таких женщин поступки эти законны лишь в браке, между тем как относительно рабынь такие поступки могут быть законны и по брачному праву, и по праву рабовладения. Это противоположно прикосновению к срамным частям женщины или глядению на них без похоти, потому что такие поступки ино¬гда могут быть законны и вне брака, например, для врача или повивальной бабки; кроме того, при совместном жительстве можно случайно увидеть и другие скры¬тые части тела, кроме срамных, и если бы подобная случайность была поводом к раджъату для разведенной жены, живущей совместно с мужем во время ее иддата, то муж мог бы дать ей другой развод к ее невыгоде, так как этим излишне был бы продолжен ее иддат.
Свидетельские показания при раджъате похвальны, но не обязательны. Если муж может выставить двух свидетелей, могущих доказать его раджъат, то это похвально; но если свидетелей не будет, то, тем не менее, по мнению имама Шафии, раджъат должен считаться имеющим законную силу. Имам Малик находит, что раджъат не может считаться законным при отсутствии свидетелей, так как Господь заповедо¬вал в Коране: «Удерживайте их с человечностью или отпускайте их с добротою и имейте свидетелями двух человек из вашего собственного народа, таких, которые слывут справедливыми»; отсюда видно, что наличность свидетельских показаний обязательна, так как этот текст Корана дан в наклонении повелительном. На это наши ученые отвечают, что во всех текстах, относящихся до раджъата, о нем упо¬минается вообще и без какого-либо ограничения или определения относительно подтверждения его свидетельскими показаниями; кроме того, под раджъатом, как уже было объяснено выше, следует разуметь продолжение брака, для чего налич¬ность свидетельских показаний не представляется необходимым условием, как и в случае йла, например; причем йла, или обет воздержания, уничтожается соверше¬нием плотского соития, которое имеет место без свидетелей; однако наличность свидетельских показаний при раджъате похвальна ввиду большей предосторожно¬сти, для того, чтобы никто не мог отрицать совершение его. Что же касается до свя¬щенного текста, цитируемого имамом Маликом, то в нем повелительное накло¬нение должно быть понимаемо не в смысле повеления, а лишь в смысле указания или совета, потому что «удержание их» и «отлучение от них» связаны между собою промежуточною частицею «или», так как в тексте сказано: «Удерживайте их или отпускайте их и берите двух свидетелей». Откуда видно, что в настоящем случае вызов свидетелей является лишь похвальным, а не обязательным, так как при раз¬воде наличность свидетельских показаний считается только похвальною, по мне¬нию всех ученых.
Жена должна быть надлежащим образом уведомлена о раджъате. Похвально так¬же будет для мужа дать своей жене предварительное уведомление о своем намерении совершить раджъат, чтобы она не впала в грех: если ей не будет известно о таком на¬мерении ее мужа, то она может вступить в брак с другим мужчиною по окончании установленного иддата, а он будет иметь с нею плотское соитие в недействительном браке, что запрещено законом.
Заявление о раджъате, сделанное по истечении иддата, должно быть приемлемо, ко¬гда в том согласны обе стороны. Если после окончания иддата женщины муж ее зая¬вит, что он взял ее назад до окончания его, и она подтвердит это, то раджъат дол¬жен считаться установленным; если же она будет отрицать этот факт, то ее заявление должно быть приемлемо, так как муж утверждает, что он совершил акт , не находя¬щийся в данное время в его власти, и такое заявление его, следовательно, подлежит подозрению и не может быть приемлемо, если это подозрение не будет уничтожено заявлением женщины. Нужно заметить, что, по мнению Абу Ханифы, клятва жен¬щины в данном случае необязательна; это один из шести случаев истилафа , которые подробно рассмотрены в книге о браке.
Если же муж и жена не согласны между собою относительно раджъата, предше¬ствовавшего окончанию иддата, но заявленного после этого срока, то раджъат не имеет места. Если муж, отвергнувший свою жену уничтожимым разводом, впо¬следствии скажет ей: «Я беру тебя назад» и она ответит на это: «Мой иддат уже истек», то, по мнению Абу Ханифы, раджъат не имеет законной силы. Оба учени¬ка говорят, что он должен считаться действительным, потому что заявлен во вре¬мя иддата, который считается продолжающимся, пока жена не заявит об оконча¬нии его; в этом же случае радъжат имеет место до такого заявления; на таком же основании имеет место развод, когда муж говорит жене: «Я развел тебя», хотя бы она и ответила: «Мой иддат уже истек». Абу Ханифа рассуждает так: раджъат, по- видимому, имеет место в рассматриваемом случае по окончании иддата, так как жене следует верить во всяком заявлении, относящемся до совершения его; что же касается до случая развода, приведенного двумя учениками, то Абу Ханифа его не допускает, потому что при таких обстоятельствах, по его мнению, не мо¬жет иметь место развод; а если и допустить его, то на это можно ответить, что раз¬вод имеет место вследствие заявления мужа по истечении иддата (вследствие слов его «что он дал ей развод во время ее иддата»), потому что такой развод является строгим относительно его самого и поэтому заявлению его может быть дана вера. Это противоположно случаю возврата к жене, который не может быть установлен посредством заявления, данного по истечении иддата, так как оно касается дру¬гого лица.
Заявление жены-рабыни относительно окончания ее иддата должно быть прием¬лемо. Если муж рабыни по истечении ее иддата заявит, что он взял ее назад во вре¬мя ее иддата и господин ее подтвердит это заявление, но сама она опровергнет его, то такому ее заявлению должна быть дана вера, по учению Абу Ханифы. Оба уче¬ника говорят, что заявление господина рабыни должно быть приемлемо, потому что личность рабыни является его собственностью и, следовательно, его заявление клонится в пользу мужа по отношению к предмету, являющемуся особым правом господина. Этот случай аналогичен такому, когда господин рабыни делает заявле¬ние, относящееся до брака своей рабыни; то есть, если кто-либо будет утверждать, что он вступит в брак с рабынею такого-то по истечении ее иддата и она будет от¬рицать это, а господин ее подтвердит вышеприведенное заявление, то показание господина должно быть приемлемо предпочтительно перед показанием рабыни; то же имеет место и в настоящем случае. На это наши ученые отвечают, что действи¬тельность раджъата основана на штате, и лишь при существовании его раджъат считается имеющим законную силу; а так как заявление рабыни относительно ее иддата должно быть принимаемо во внимание, то оно должно также быть прини¬маемо во внимание и относительно того, что основано на иддате. Но если рабы¬ня подтверждает, а господин ее отрицает заявление мужа, то отрицание господи¬на рабыни должно быть приемлемо, по мнению двух учеников (а также и по мне¬нию Абу Ханифы, изложенному в «Риваяти-Сахиха»), потому что иддат ее более не продолжается, а право на мутъа, или подарок, переходит к ее господину; поэтому заявление ее не должно быть приемлемо в ущерб ее господину, так как в этом слу¬чае она подлежит подозрению. Это противоположно предшествующему случаю, в котором господин, подтверждая заявление мужа, признает существование иддата в момент раджъата, чем уничтожается власть самого господина рабыни; следова¬тельно, ее отрицание не идет в ущерб его праву, почему отрицание это и должно быть приемлемо. Однако если в этом случае рабыня будет утверждать, что ее иддат истек, а муж и владелец согласно будут показывать, что он еще не кончился, то за¬явлению рабыни должна быть дана вера, потому что она одна может знать с досто¬верностью об этом обстоятельстве и заявление ее относительно этого вопроса яв¬ляется единственным достойным веры.
О сроках вступления в силу раджъата. Когда истечение месячных кровей, при третьих месячных очищениях после развода, продолжается в течение десяти дней и более того, то по прекращении этого истечения раджъат не может вступить в силу, хотя бы женщина и не совершила еще обычных омовений; но если это истечение ме¬сячных кровей прекратится менее чем в десять дней, то раджъат не может вступить в силу уже после обычных омовений или по прошествии часа молитвы. Это правило основано на том обстоятельстве, что месячные очищения считаются продолжающи¬мися не более десяти дней; поэтому, когда они продолжаются долее, то очищение женщины считается имевшим место тотчас по окончании истечения кровей, и этим моментом определяется, следовательно, последний срок вступления раджъата в за¬конную силу; между тем, если истечения месячных кровей прекратятся ранее деся¬ти дней, то через некоторое время они могут появиться снова, почему и очищение от них не может считаться имевшим место до окончания обычных омовений и тому подобного. Все высказанное выше относится лишь к мусульманским женщинам; что же касается женщин китаби, то для них последним сроком вступления в силу раджъ¬ата является окончание истечения месячных кровей третьего месячного очищения после развода, даже если бы истечение этого продолжалось и менее десяти дней, по¬тому что для этих женщин очищение считается наступившим с момента прекраще¬ния истечения месячных кровей, так как, по мнению всех наших ученых, они не мо¬гут считаться обязательно подлежащими всем предписаниям закона относительно этого предмета.
Вступление в силу раджъата не может иметь места по совершении женщиною таяммума и прочтения обычных молитв; таково мнение Абу Ханифы и Абу Юсу¬фа, основанное на благоприятном толковании закона. Имам Мухаммад находит, что раджъат не может вступить в силу тотчас, как будет совершен таяммум; это мне¬ние согласно с рассуждением по аналогии, потому что таяммум при отсутствии воды считается за очищение равной силы с омовением, как заменяющее омовение. Абу Ханифа и Абу Юсуф возражают, что песок и пыль скорее должны считаться осквер¬нителями, чем очистителями тела, особенно последняя, которая прилипает к телу; а натирание тела ими принимается в смысле очищения лишь в силу необходимости, которая не имеет места до наступления часа молитвы; то же, что устанавливается в силу необходимости, в действии своем ограничивается лишь тем обстоятельством, которое порождает эту необходимость, а таким обстоятельством является в данном случае молитва, а не окончание иддата. Некоторые ученые передают, как мнение двух старших, что раджъат не может более вступить в силу после начала установлен¬ной молитвы; другие же ученые говорят, что вступление в силу раджъата не может иметь места уже по окончании молитвы, в тех видах, чтобы было соблюдено прави¬ло, требующее повторения молитвы.
Когда женщина при совершении омовения пропустит какую-либо часть своего тела, то, если эта часть будет полным членом (каковы, например, рука, нога и тому подобное) или более, то вступление в силу раджъата может иметь место ; но если пропущенная часть тела будет менее, чем член (например, палец), то раджъат более не может вступить в силу. Автор «Хидои» замечает, что это правило основано на бла¬гоприятном толковании закона, так как по аналогии казалось бы, что если при омо¬вении вследствие забывчивости будет пропущен целый член, то раджъат уже не мо¬жет вступить в силу, потому что женщина совершила омовение над большею частью своих членов, а известно правило, что большее число принимается за целое; между тем, с другой стороны, придерживаясь рассуждения по аналогии, казалось бы, что пропуск какой-либо* части менее целого члена должен был бы служить поводом к вступлению в силу раджъата, потому что законы о джинаяте и месячных очищениях не допускают разделения, следовательно, раз вступление в силу раджъата имеет ме¬сто относительно части, то оно необходимо имеет место и относительно целого, как, например, при свободе молитвы; одним словом, рассуждение по аналогии требует, чтобы в обоих случаях применялось одно и то же правило. Основанием же более бла¬гоприятного толкования закона является то обстоятельство, что всякая часть, мень¬шая, чем целый член, скоро высыхает, особенно в жаркую погоду, а потому нельзя быть уверенным в том, что эта часть не подвергалась омовению наравне с другими, что и является основанием прекращения вступления в силу раджъата; между тем це¬лый член не может высохнуть так скоро, а равно и не может быть приписан забывчи¬вости пропуск такой большой части тела при омовении. Известно мнение Абу Юсу¬фа, что пропуск омовения рта или ноздрей равносилен пропуску целого члена; но в другом месте приведено, как его мнение, что эти части должны считаться меньше целого члена (такого же мнения держится и имам Мухаммад), потому что существу¬ет разноречие мнений относительно повеления Господа, определяющего омовение этих частей.
Муж может взять назад разведенную жену, с которою он не совершил плотского соития в браке, если она родит ребенка в такой промежуток времени, который позволя¬ет приписать мужу происхождение этого ребенка . Если муж даст развод беременной жене или же такой, которая родила ребенка, объявив при этом, что он никогда не имел с нею плотского соития, то тем не менее он может взять ее назад, потому что, раз беременность имеет место в такой промежуток времени, в продолжение кото¬рого он мог быть виновником этой беременности, то она приписывается ему; а это обстоятельство указывает на его соитие со своею разведенною женою, чем устанав¬ливается право раджъата, так как развод представляется, по-видимому, уничтожи- мым. Равно в том случае, когда происхождение рожденного женою ребенка может быть приписано мужу, также устанавливается такая связь; а так как выходит, что им совершено с женою плотское соитие, то, следовательно, развод должен считать¬ся уничтожимым; заявление же его в обоих случаях не имеет законной силы, потому что закон отвергает такое заявление, так как отнесением факта беременности жены или факта рождения ею ребенка к акту соития, совершенному с нею мужем, устанав¬ливается ее брак, а следовательно, и его право на раджъат a fortiori. Нужно заметить, что под разводом, данным жене, родившей ребенка, разумеется развод, данный по¬сле разрешения от бремени, потому что, если бы ребенок был рожден после развода, то этим был бы окончен ее иддат и, следовательно, не мог бы иметь место раджъат.
Муж, признающий, что он никогда не имел соития со своею женою, не имеет пра¬ва на раджъат, хотя бы он и был с нею в установленном уединении. Если муж был со своею женою один на один, так что это уединение подходит под хильвати-сахиха, и впоследствии даст ей развод, заявляя, что он не имел с нею соития, то он не имеет права на раджъат, которое принадлежало бы ему, если бы он признал соитие имев¬шим место; но он заявляет, что соития не было, и его заявлению должна быть дана вера, потому что таким заявлением он наносит ущерб своему собственному праву, и закон не отвергает его заявления, так как право женщины на вено устанавливается предоставлением во власть мужа объекта брака, а не вступлением во владение веном; это противоположно предшествующему случаю, в котором закон противится приня¬тию заявления мужа.
Если муж даст своей жене развод после хильвати-сахиха, затем снова возьмет ее обратно, после чего будет утверждать, что он не имел с нею соития, а она родит ре¬бенка днем раньше окончания двухлетнего промежутка времени со дня произнесе¬ния развода, то раджъат имеет законную силу, невзирая на заявление мужа, потому что ему должно быть приписано происхождение ребенка, так как женщина не заяви¬ла об истечении своего иддата и может быть предположено такое долгое пребывание ребенка в утробе; поэтому муж считается имевшим плотское соитие со своею женою до развода, так как, если бы беременность ее была приписана соитию после развода, то разводом брак был бы расторгнут вполне как не совершенный фактически до раз¬вода; конечно, такое плотское соитие является незаконным, а предполагается, что мусульмане не совершают ничего незаконного.
Раджъат может быть установлен рождением ребенка. Если муж обусловит развод своей жены рождением ею ребенка и она родит ребенка, а затем другого не менее чем через шесть месяцев, но до истечения двухлетнего срока со дня рождения пер¬вого ребенка, то этим обстоятельством устанавливается раджъат , если только жена не заявила об окончании своего иддата, который был для нее обязателен (вследствие развода), после разрешения от бремени. Второй же ее ребенок должен считаться за¬чатым от мужа во время иддата, что с его стороны равносильно формальному унич¬тожению развода.
Если муж скажет своей жене: «Каждый раз, как родишь ребенка, ты — под раз¬водом» и она родит трех детей в три отдельных разрешения от бремени (то есть раз¬деленных между собою промежутками времени не менее шести месяцев), то раджъат устанавливается рождением второго ребенка, а равно и рождением третьего, потому что вследствие рождения первого ребенка имеет место развод и является обязатель¬ным иддат, рождением же второго устанавливается раджъат на том основании, что ребенок этот должен считаться зачатым от отца во время иддата матери; тут имеет место второй развод, потому что муж обусловил развод деторождением такими сло¬вами: «Всякий раз, как родится ребенок» и иддат является последствием этого вто¬рого развода; рождением третьего ребенка раджъат снова устанавливается по той же причине, как и в предшествующем случае, и третий развод имеет место так же, как и второй. В этом случае иддат должен считаться месячными очищениями, потому что женщина не беременна, а наоборот, подвержена им, в то время когда над нею имеет место каждый развод.
Жена, находящаяся под уничтожимым разводом, может носить украшения. Жен¬щине, находящейся под уничтожимым разводом, позволяется украшаться, так как она законна в браке для своего мужа, потому что брак этот не совсем расторгнут; а так как раджъат похвален и украшение внешности жены может побудить мужа к нему, то оно разрешено законом.
Муж не должен приближаться к жене, которой дан уничтожимый развод, не сооб¬щив ей предварительно о своем намерении. Для мужа, жена которого находится под уничтожимым разводом, уместно не приближаться к ней, не сообщив ей предвари¬тельно о таком своем намерении; во всяком случае, следует, чтобы она могла слы¬шать его шаги, так как он может застать ее ночью или невзначай без одежд, причем будут обнажены те части тела ее, увидеть которые является поводом к раджъату. Все это относится к тем случаям, когда муж не желает раджъата и когда всякий повод к нему является побуждением к произнесению нового развода.
Жена, которой дан развод, не может быть увезена мужем в путешествие, пока не бу¬дет установлен раджъат. Муж не может взять с собою в путешествие жену, которой дан уничтожимый развод, пока он не призовет свидетелей для установления раджъ¬ата. Имам Зуфар говорит, что муж может взять с собою в путешествие такую жену, потому что брак их еще продолжается; по мнению Абу Ханифы, на этом основании он может иметь с нею плотское соитие. Наши ученые рассуждают по этому вопросу двояко; во-первых, они ссылаются на слово Господа, сказавшего: «Не берите их из их жилищ», причем текст этот относится до жен, находящихся под уничтожимым разводом, брать которых в путешествие равносильно удалению их из их жилищ, что поэтому незаконно; во-вторых, единственною причиною отсрочки действия унич- тожимого развода до окончания иддата является возможность намерения или жела¬ния со стороны мужа взять жену назад; но раз он этого не делает до окончания ид¬дата, то отсюда явствует, что он не имел такого желания или намерения и было бы очевидно, что развод вступил в силу в момент произнесения его и что, следователь¬но, жена окончательно отлучена от мужа с этого момента, так как если бы действие этой формулы развода было ограничено иддатом, то явилась бы необходимость во втором иддате по истечении первого. Отсюда видно, что так как жена вследствие вступления в силу развода является чужою для своего мужа с момента произнесения формулы развода, то он не может увезти ее с собою; на этом и основано правило, что он не может взять ее с собою в путешествие до тех пор, пока не призовет свиде¬телей для установления раджъата, чем иддат будет уничтожен и супружеская власть восстановлена.
Уничтожимый развод не является поводом незаконности плотского соития. По мне¬нию наших ученых, плотское соитие с женою, которой дан уничтожимый развод, не представляется незаконным. Имам Шафии утверждает, что такое соитие будет незаконно после произнесения уничтожимого развода, чем расторгается брачная связь. Наши ученые доказывают, что брачная связь продолжается после произнесе¬ния уничтожимого развода, потому что муж может взять назад свою жену даже про¬тив ее воли, по предоставленному ему, из особой заботливости, праву раджъата, ко¬торое дано ему в тех видах, чтобы он мог взять обратно свою жену, когда устыдится того, что дал ей развод; а из этого необходимо следует, что он снова может взять ее, чем доказывается, что раджъат является продолжением брака, а не браком de novo, так как никто не может вступить в брак с женщиною против ее желания. Что же ка¬сается до положения имама Шафии, что «брачная связь расторгается наличностью того, чем оканчивается брак, именно — формулою развода», то на это можно отве¬тить, что, по мнению всех ученых, действие этого мотива окончания брака отсрочи¬вается до окончания иддата из заботливости о муже.
Раздел. Об обстоятельствах, при которых разведенная жена делается законною для своего мужа
Муж может вступить в брак с женою, отвергнутою одним или двумя неуничтожимы¬ми разводами. В случае неуничтожимого развода, данного менее трех раз, муж может снова вступить в брак со своею женою или во время ее иддата, или по окончании его, так как брачная связь продолжается до окончательного расторжения, обусловленно¬го третьим разводом, следовательно, такой брак остается законным до произнесения третьего развода.
Возражение. Если продолжается законность брака после произнесения одного или двух неуничтожимых разводов, то отсюда следует, что и помимо мужа всякое дру¬гое лицо может законно вступить в брак с разведенною женою во время ее иддата.
Ответ. Брак ее с другим во время иддата, как ведущий к сомнению относитель¬но происхождения могущих родиться детей, запрещается; но для вторичного вступ¬ления в брак с прежним мужем такого препятствия не существует.
Но если жена разведена тремя разводами, то бывший муж ее не может вступить с нею в брак ранее того, чем она предварительно вступит в брак с другим мужчиною. Если муж произнесет три развода над свободорожденною женою или же два развода над рабынею, то он не может законно снова вступить с нею в брак ранее, чем она будет в законном браке за другим мужчиною, который, установленным образом совершив плотское соитие, впоследствии дает ей развод или умрет, после чего она должна вы¬ждать установленный срок иддата. Это основано на слове Господа: «Если он даст ей развод, то она после этого незаконна для него» (то есть после третьего развода), «пока не вступит в брак с другим мужем». В данном случае два развода, данные рабы¬не, равны трем, произнесенным над свободорожденною женщиною, потому что вся¬кого рода права и преимущества, предоставляемые легальностью, имеют место лишь наполовину относительно рабов по юридическому положению их, определяемому мусульманскими законами; отсюда видно, что для рабыни полтора развода должны считаться равносильными трем разводам, данным свободорожденной женщине, но над рабынею произносятся два развода по неделимости самого развода. Что же каса¬ется до установленного соития, которое должно быть совершено в браке вторым му¬жем, то это правило основано на цитированном выше тексте, в котором слово «ни- ках» (брак) поставлено в смысле плотского соития (слово это употребляется для обо¬значения двух понятий: понятия плотского соития, с одной стороны, и понятия о законном союзе между мужчиною и женщиною — с другой; в рассматриваемом слу¬чае оно взято в первом смысле). Но если даже допустить, что слово «никах», приве¬денное в рассматриваемом тексте, взято в смысле брачного договора, то тем не менее условие совершения плотского соития при втором браке основано на весьма извест¬ном предании из жизни Пророка: будучи спрошен относительно права на вступле¬ние во вторичный брак с женою, отвергнутою тремя разводами, после чего та была замужем за другим мужчиною, который, после уединения с нею и поднятия ее по¬крывала, дал ей развод, Пророк ответил: «Эта женщина не будет законною для пер¬вого своего мужа, пока она не испытает объятий второго». Однако для выполнения этого условия требуется лишь введение детородного члена во влагалище, а не извер¬жение семени, так как приведенное выше предание должно быть понимаемо лишь в смысле введения члена во влагалище.
Характер соития, необходимого при втором браке, для того, чтобы разведенная жена могла снова законно вступить в брак с первым своим мужем. По отношению к закон¬ности установленного при промежуточном браке плотского соития юноша, не дос¬тигший половой зрелости, почитается наравне с совершеннолетним мужчиной; то есть если муж даст своей жене три развода и она по окончании своего иддата всту¬пит в брак с несовершеннолетним юношею, который совершит с нею половой акт, то после смерти его или развода, данного им, она снова делается законною для сво¬его первого мужа, потому что условие, поставленное законом, именно — введение детородного члена во влагалище в силу законного брака, предполагается выполнен¬ным. Имам Малик говорит, что непременным условием должно считаться соверше¬ние полового акта вполне взрослым мужчиною, потому что, если он не достиг пол¬ной половой зрелости, то женщина не может испытать или испробовать соития с ним (то есть получить удовольствие от такого соития), а следовательно, и не может считаться выполненным поставленное в законе условие. Однако случаи, приведен¬ные в книге о браке, опровергают это различие, делаемое имамом Маликом. Нужно заметить, что в «Джами-ус-Сагире», юноша, не достигший половой зрелости, но, од¬нако, способный к совершению полового акта, называется мурахиком; когда такой юноша совершает плотское соитие со своею женою, то для этой последней обяза¬тельны омовения, и вследствие такого соития она снова делается законною в браке для своего первого мужа, если тот отверг ее тремя разводами.
Предполагается, что соитие с мурахиком является следствием похоти и возбуж¬денной вследствие ее эрекции (приапизма) детородного члена. Нужно также заме¬тить, что установленное омовение является обязательным для женщины лишь по¬тому, что введение детородного члена мальчика в ее влагалище ведет к извержению семени с ее стороны, и необходимость такого омовения для нее признается обяза¬тельною лишь вследствие полной зрелости ее; что же касается этого мальчика, то для него такое омовение не обязательно, так как он еще не имеет необходимости в исполнении этого обряда; но, однако, такое омовение требуется с его стороны в виде приучения его к похвальному обычаю.
Рабыня, получившая от своего мужа два развода, не делается снова законною для него через соитие со своим господином, потому что существенно необходимое для такой законности обстоятельство, именно — брак, не имеет места в рассматривае¬мом случае.
Второй брак, когда он заключен единственно с целью восстановления законности в браке для первого мужа, не одобряется; но тем не менее вследствие такого брака женщи¬на становится законною для своего первого мужа. Если мужчина вступит в брак с жен¬щиною, получившею от своего первого мужа три развода, для того, чтобы сделать ее законною для давшего развод мужа, как если бы он сказал ей: «Я вступаю с тобою в брак с тем, чтобы сделать тебя законною для твоего первого мужа или как если бы она сказала ему: «Я вступаю с тобою в брак с тем, чтобы стать законною для первого моего мужа», то такой брак гнусен, потому что такой второй муж называется мухал- лилем, или узаконителем, а Пророк сказал: «Да падет проклятие Господа на мухал- лиля и мухаллилун-лах» . Тем не менее, если брак буДет заключен при таких услови¬ях и стороны совершат между собою установленное соитие, после которого муж даст жене развод, то она, по истечении своего иддата, делается снова законною для сво¬его первого мужа, потому что брак делается законным именно через соитие в браке, а в рассматриваемом случае такое соитие имело место.
Известно мнение Абу Юсуфа, что подобный брак не имеет законной силы, по¬тому что он подходит под определение «никахи-муваккат», или временного брака, так как слова мужа: «Я вступаю в брак с тобою с тем, чтобы сделать тебя законною для первого твоего мужа» имеют такой смысл: «Я вступаю с тобою в брак лишь до окончания нашего плотского соития, а не на неопределенное время» и поэтому рав¬носильны таким словам: «Я вступаю в брак с тобою сроком на месяц» и тому подоб¬ным. А так как такой брак не имеет законной силы, то вследствие его женщина не может стать законною для своего первого мужа. В ответ на это наши ученые ссыла¬ются на то, что ограничение брака каким-либо определенным промежутком време¬ни не упоминается ни одною из брачащихся сторон, а равно в данном случае муж¬чина вступает в брак с женщиною лишь с тем, чтобы совершить с нею то, что пред¬писано браком (именно соитие); поэтому такой брак не подходит под определение временного брака.
Известно мнение-имама Мухаммада, что такой брак должен считаться законным и действительным, по приведенным выше соображениям; но тем не менее вследст¬вие такого брака женщина не делается законною для своего первого мужа, потому что второй муж пытается ускорить событие, для которого законом положен опре¬деленный срок (именно — по прямому смыслу закона жена делается законною для своего первого мужа лишь по смерти настоящего), и поэтому встречает достойное возмездие в уничтожении своего намерения (сделать свою жену законною для пер¬вого ее мужа); равно как в случае убийства кем-либо лица, по которому он должен наследовать, уничтожается его право на наследство, ибо в данном случае убийца пытался незаконно ускорить событие, для которого законом определен известный срок; почему он несет наказание в виде неосуществления своего замысла (именно — немедленного наследования по убитому им). Это же рассуждение применимо и к на¬стоящему случаю.
Первый муж по возвращении жены путем промежуточного брака снова приобрета¬ет над нею полные права по отношению к произнесению развода. Если муж даст своей жене один или два развода и по окончании иддата она вступит в брак с другим муж¬чиною, после чего опять возвратится к своему первому мужу, то он снова приобрета¬ет право произнести над нею три развода, так как первые один или два развода унич¬тожены совершенно и законное действие их прекращено промежуточным браком совершенно так же, как были бы таким браком уничтожены три развода . Таково учение двух старших. Имам Мухаммад говорит, что брак со вторым мужем не унич¬тожает данных ей первым мужем разводов, если только их дано меньше трех. Доказа¬тельство обеих сторон основаны на идиоматических особенностях арабского языка.
Заявление жены о том, что она снова стала законною для своего первого мужа, должно быть приемлемо. Если муж произнесет над своею женою три развода и она объявит впоследствии, что «по установленном истечении иддата она вступила в брак с другим мужчиною, который совершил с нею плотское соитие, дал ей развод и что она выдержала установленный иддат после этого второго развода», то первый муж может законно дать веру такому ее заявлению и вступить с нею в брак, если только со времени произнесения первого развода над нею прошел промежуток времени, в ко¬торый действительно могло совершиться все то, о чем она заявляет (то есть первый иддат, второй брак и второй иддат), и если он действительно верит в правдивость ее заявления. Это потому, что по существу заявление женщины касается или дела чис¬то временного характера (не имеющего значения заслуги или греха перед Господом), или же дела, в котором замешаны принципы закона (вследствие того, что таким за¬явлением обусловливается законность брака); а заявление одного лица, как в делах временного, так и в делах духовного характера, достойно веры; подтверждение ее за¬явления не запрещается и не осуждается, раз истек такой промежуток времени, ко¬торый допускает возможность правдивости ее заявления. Ученые не согласны между собою относительно кратчайшего промежутка времени, допускающего такую воз¬можность, что будет разъяснено подробно в главе об иддате.
Глава VII
ОБ ЙЛА
Определение термина. В первоначальном своем смысле «йла» значит «клятва». На юридическом же языке термином этим обозначается обет, произносимый мужем, воз¬держиваться от соития со своею женою в течение промежутка времени, превышающе¬го четыре месяца для свободорожденной жены и два месяца — для жены-рабыни.
Способ установления йла. Если мужчина поклянется, что он совсем не будет иметь соития со своею женою или что он не будет иметь соития с нею в течение че¬тырех месяцев, то этим устанавливается йла, по слову Господа: «Когда мужчина про¬износит обет (йла) по отношению к своей жене, то он должен выдержать его в тече¬ние четырех месяцев».
При нарушении йла обязательно искупление. Если муж, произнесший йла, будет иметь соитие со своей женою до истечения четырех месяцев после произнесения этого обета, то он является клятвонарушителем, и для него является обязательным искупление вследствие такого нарушения обета; само же йла прекращается, так как обет уничтожается нарушением его.
Но если йла соблюдено, то следствием его является неуничтожимый развод по его окончании. Если муж не будет иметь соития со своею женою в продолжение четырех месяцев по произнесении йла, то имеет место неуничтожимый развод, независимо от расторжения брака через постановление судьи. Имам Шафии говорит, что поста¬новление судьи необходимо, потому что в данном случае муж лишает жену принад¬лежащего ей по брачному праву (именно — плотского соития) и поэтому судья яв¬ляется как бы его заместителем при расторжении брака, так же, как и в случае евну¬хов и лиц, страдающих мужским бессилием плоти. Одним словом, по мнению имама Шафии, в данном случае женщине принадлежит право требовать расторжения бра¬ка так же, как и в случае брака с лицом, страдающим бессилием плоти, или с евну¬хом, а постановление судьи имеет следствием неуничтожимый развод. Доводы на¬ших ученых по этому вопросу двояки. Во-первых, муж, воздерживаясь от плотского соития в течение четырех месяцев, совершает относительно своей жены несправед¬ливость, лишая ее того, что принадлежит ей по праву, за что закон воздает ему долж¬ное возмездие, лишая его благ брака по истечении этого срока; таково мнение, как известно, Османа, Али, Абдулла-Ибни-Массуда, Абдулла-Ибни-Аббаса, Абдулла- Ибни-Амру и Заид-Ибни-Сабита. Во-вторых, во времена неведения йла считалось за развод и лишь впоследствии закон определил, что это — развод, отложенный на промежуток времени в четыре месяца; если же человек клянется быть воздержным в течение четырех месяцев, то обет его прекращается с окончанием этого срока; то есть если этот самый человек впоследствии вступил бы в брак и имел соитие с этою же самою женщиною, то он не является клятвопреступником, так как им произне¬сен лишь временной обет; но если бы он поклялся воздерживаться от соития навсе¬гда, то обет его сохраняет силу, потому что он произнесен в общих выражениях, то есть не ограничен промежутком времени в четыре месяца.
Если бы после расторжения брака произнесший обет вечного воздержания от соития со своею женою снова вступил с нею в брак, то йла снова вступает в силу и, следовательно, после соития с нею в этом новом браке муж является клятвопре¬ступником; если же он воздержится от соития, то неуничтожимый развод снова имеет место по истечении четырех месяцев, как и раньше, потому что обязатель¬ство, налагаемое этим обетом, продолжается, так как самый обет произнесен в об¬щих выражениях, а вследствие нового вступления в брак восстанавливается право жены на плотское соитие и, конечно, восстанавливается несправедливость со сто¬роны мужа, состоящая в том, что жена лишается установленного плотского соития. В данном случае нужно заметить, что возобновление йла должно считаться от за¬ключения второго брака. Если бы этот мужчина в третий раз вступил с нею в брак, то снова началось бы йла и повело бы к неуничтожимому разводу по истечении че¬тырех месяцев в том случае, если бы муж воздержался от плотского соития в про¬должение этого промежутка времени, по объясненным выше причинам. Все изло¬женное здесь основано на том предположении, что произнесший обет вступил в брак с этою женщиною без промежуточного брака ее с другим мужчиною; но если в этот промежуток времени она вступила в брак с другим мужчиною, то развод не имел бы места вследствие четырехмесячного воздержания поклявшегося от соития, так как действие обета ограничено разводом лишь в первой, или первоначальной, инстанции , потому что в этом случае йла равносильно обусловлению развода со стороны мужа воздержанием от плотского соития в продолжение четырех месяцев, причем действие этого условия ограничено лишь уже существующим браком; то же применимо и к данному случаю.
Этот случай имеет связь со случаем уничтожения брачного права, относительно которого есть разница мнений между имамом Зуфаром и нашими учеными. Когда муж, сказавший своей жене: «Если войдешь в этот дом, то ты под тремя разводами», впоследствии отвергнет ее точною формулою трех разводов и она снова вступит в брак с ним, а затем войдет в обозначенный мужем дом, то, по мнению имама Зуфара, имеет место развод, между тем как, по толкованию наших ученых, он места не имеет, как было изложено подробно в одной из предшествующих глав. Однако нужно за¬метить, что хотя в рассматриваемом случае развод и не имеет места, но тем не менее обязательство, налагаемое обетом, остается в силе, так как сам обет был произне¬сен в общем смысле и не может быть уничтожен никаким нарушением его; поэтому, если бы муж когда-либо впоследствии имел плотское соитие со своею женою, то для него обязательно искупление вследствие такого нарушения обета.
Обет воздержания от соития на срок, меньший четырех месяцев, еще не составля¬ет йла. Если мужчина произносит обет воздержания от плотского соития со своею женою менее, чем на четыре месяца (например, если он ограничит этот срок двумя или тремя месяцами), то это не йла, потому что Ибни-Аббас сказал, что обет воздер¬жания от плотского соития с женою на срок, меньший четырех месяцев, не порож¬дает йла; а также потому, что муж, воздерживающийся от соития со своею женою в продолжение четырех месяцев или более, не может ссылаться на какое-либо препят¬ствие в оправдание такого поступка, потому что этот срок представляется наиболь¬шим, в продолжение которого может существовать какое бы то ни было препятствие к соитию , но препятствие к соитию может существовать в продолжение промежутка времени меньшего, чем четыре месяца, следовательно, развод не может иметь места вследствие обета воздержания от соития с женою на такой срок.
Если мужчина произнесет обет, говоря своей жене: «Клянусь Господом, что я не буду иметь соития с тобою в течение двух месяцев, ни в продолжение двух месяцев после того», то этим устанавливается йла. Доказательства к этому случаю основа¬ны на идиоматических особенностях арабского языка. Но если мужчина поклянется, что «он не будет иметь плотского соития со своею женою в течение двух месяцев», и затем будет молчать в течение дня, а на следующий день снова поклянется, что «он не будет иметь плотского соития с нею в течение двух месяцев после тех двух», то этим не устанавливается йла; потому что второй обет ясно отделяется от первого, которым воспрещается плотское соитие в течение двух месяцев, между тем как вто¬рым обетом это время продолжается до четырех месяцев, за исключением того дня, в течение которого муж молчал; таким образом, в его обет не включен полный и не¬прерывный четырехмесячный срок воздержания от соития, который необходим для установления йла.
Если мужчина поклянется, что «он не будет иметь плотского соития со своею женою в течение года, за исключением одного дня», то таким образом не устанавливается йла.
Это мнение противно толкованию имама Зуфара, который ставит льготный день в конце года, усматривая в этом случае аналогию со случаем найма; то есть если муж¬чина согласится отдать внаем свой дом другому на один год, за исключением одного дня, то этот день переносится на конец года; так же, по мнению имама Зуфара, сле¬дует рассуждать и в рассматриваемом случае, а перенесением льготного дня на не¬который срок после истечения четырех месяцев устанавливается йла. Наши ученые возражают на это, что термин «мавали» (произносящий йла) может быть применим лишь к такому лицу, которое не может совершать плотского соития с женою в те¬чение четырех месяцев, не подвергаясь за это какой-либо каре, например, искупле¬нию; но в настоящем случае муж может иметь плотское соитие со своею женою, не подвергаясь никакой каре, потому что льготный день не определен точно, как то, на¬пример, имеет место в случае найма, когда льготный день переносится на конец года из необходимости, так как сделка найма без соблюдения этого условия была бы ли¬шена законной силы вследствие неизвестности относительно этого обстоятельства, что не имеет места при обете. Но если после произнесения этого обета муж в какой- либо день будет иметь соитие со своею женою и до истечения года будет оставаться четыре месяца или более того, то таким путем устанавливается йла, так как льготный день тогда прошел и, следовательно, исключение теряет силу.
Если муж находится в Бассоре, а жена — в Куфе и муж поклянется, что он не от¬правится в Куфу, то этим еще не устанавливается йла, так как он, не нарушая произ¬несенного обета и не подвергаясь за то никакой каре , может иметь соитие с женою, привезя ее из Куфы в Бассору.
Обет воздержания от соития, произнесенный в связи с обязательством какого-либо искупления, составляет йла. Если мужчина произносит обет воздержания, связав с нарушением его паломничество, пост, милостыню, отпущение на волю или развод такими словами, обращаемыми к своей жене: «Если я буду иметь плотское соитие с тобою, то я под обязательством поста», или: «под обязательством раздать милосты¬ню», или: «совершить паломничество», или: «такой-то раб мой свободен», или: «ты разведена», или: «такая-то жена моя разведена», то этими формулами устанавлива¬ется йла, потому что в этом случае совершению соития ставится препятствие самы¬ми условиями клятвы, так как все перечисленные выше виды искупления равно¬сильны запрещению соития, потому что все они связаны с известным неудобством или ущербом. Абу Юсуф возражает, что обусловление отпущения на волю раба со¬вершением плотского соития еще не составляет йла, потому что муж может обойти этот вид искупления, продав предварительно раба, после чего совершить плотское соитие, не подвергаясь никакому искуплению за нарушение обета. На это Абу Ха¬нифа и Абу Мухаммад отвечают, что продажа раба не представляется особенно вер¬ным делом, потому что покупателя не всегда можно найти, и поэтому такое возра¬жение не имеет веса.
Йла имеет силу относительно жены, находящейся под уничтожимым разводом. Если муж произнесет йла по отношению к жене, находящейся под уничтожимым разво¬дом, то этим устанавливается йла; но если жена будет находиться под разводом не¬уничтожимым, то йла не устанавливается, потому что в первом случае брачный союз не существует, между тем как во втором он уже расторгнут. В священных же писани¬ях объектом обета воздержания может быть такая женщина, которая состоит женою произносящего обет.
Йла лишается силы по истечении иддата жены, находящейся под уничтожимым раз¬водом. Если муж произнесет йла по отношению к жене, находящейся под уничто¬жимым разводом, и иддат ее окончится до истечения срока йла, то последнее теряет тогда свою силу, потому что женщина (становясь вполне отлученною от мужа совер¬шением иддата) не может долее быть объектом подобного обета.
Ила, произнесенное относительно женщины до вступления с нею в брак, не имеет смысла. Если мужчина скажет посторонней женщине: «Клянусь Господом, я нико¬гда не буду иметь плотского соития с тобою» или: «Ты для меня — как спина моей матери» и впоследствии вступит в брак с нею, то не имеют места ни йла, ни зихар, так как эти выражения ipso facto не имеют законной силы, потому что женщина, к которой они обращены, во время произнесения их не может быть объектом ни того, ни другого, так как объектами этих формул могут быть лишь законные жены. Одна¬ко если мужчина вступит в брак с женщиною после произнесения подобного обета и совершит с нею плотское соитие, то он должен подвергнуться искуплению за нару¬шение обета, сохраняющего свою силу по отношению к нему.
Срок йла по отношению к рабыне определен в два месяца, так как этот промежу¬ток времени считается достаточным для окончательного расторжения брака; таким образом, срок йла относительно рабыни равняется половине срока, установленного для свободорожденной женщины, как то имеет место и при иддате.
Йла, произнесенное относительно жены, находящейся в разлуке с мужем, может быть уничтожено устно. Если во время произнесения обета йла существует какое- либо случайное или естественное препятствие к совершению соития со стороны мужа или со стороны жены (например, если первый болен или вторая будет impervia coeunti, или малолетнею, неспособною к совершению соития, или если они будут в разлуке друг с другом, так что не могут встретиться в продолжение всего промежутка времени, установленного для йла), то во власти мужа отречься от своего йла, сказав: «Я возвратился к этой женщине», чем уничтожается йла. Имам Шафии утверждает, что йла может быть уничтожено лишь совершением плотского соития (так же думает и Тахави), потому что если бы приведенное выше заявление мужа было равносильно уничтожению йла, то им было бы установлено нарушение клятвы и, следовательно, было бы обязательно искупление, между тем как в данном случае это не имеет места. Наши ученые возражают, что мавали, обидевший свою жену произнесением обета, воспрещающего установленное плотское соитие с нею, должен дать ей такое удов¬летворение, какое допускается обстоятельствами данного случая, путем словесного признания ее прав; а так как таким признанием устраняется причиненная им обида, то он более не подлежит наказанию, сопряженному с нею, именно — разводу. Нуж¬но заметить, что если в рассматриваемом случае препятствие к совершению соития будет устранено в продолжение промежутка времени, установленного для йла и по¬сле устной отмены этого обета со стороны мавали, то эта устная отмена лишается законной силы, и для фактической отмены йла необходимо совершение соития, так как в этом случае он может употребить настоящее и наиболее действенное средство для его отмены, потому что действие йла еще не вступило в силу.
Двусмысленное выражение развода имеет действие сообразно толкованию мужа, данному им своему намерению. Если муж скажет своей жене: «Ты запретна для меня», то он должен быть спрошен о намерении, которое имел в виду при произнесении этих слов; и если скажет: «Я имел намерение выразить этими словами ложь», то его заявлению должна быть дана вера, потому что его намерение совпадает с видимым смыслом слов, произнесенных им. (По мнению некоторых, его заявление не долж¬но быть приемлемо перед казием ), потому что слова его, по-видимому, представ¬ляются клятвою, так как запрещение того, что законно, равносильно клятве. Если же он скажет: «Я имел в виду развод», то имеет место один неуничтожимый развод, за исключением того случая, когда он имел в виду три развода, как было объясне¬но при рассмотрении талаки-кинаята, или развода подразумеваемого; а если он ска¬жет: «Я имел в виду зихар», то этим устанавливается зихар, по мнению двух старших. Имам Мухаммад утверждает, что такою формулою не порождается зихар, потому что для установления его существенно необходимо, чтобы муж сравнил свою жену со своими родственницами в запрещенных для брака степенях, чего в данном случае не замечается. Оба старшие возражают на это, что муж объявил запретность в общих выражениях, а зихар также влечет за собою вид запретности (именно — запрещение плотского соития до окончания искупления); обстоятельство же, выраженное вооб¬ще, может быть истолковано в каком-либо определенно ограниченном смысле. Если муж говорит: «Я имел в виду запретность» или: «Я не имел в виду ничего особенно¬го», то слова его равносильны обету и, следовательно, ими устанавливается йла, по¬тому что, по мнению наших ученых, сущность обета заключается именно в запреще¬нии того, что установлено законом, как то будет показано при рассмотрении клятв и обетов. Некоторые ученые, согласно с установившимися обычаями, истолковыва¬ют всякое выражение запретности в смысле развода в тех случаях, когда со стороны мужа нет никакого особого намерения.
Глава VIII
ОХУЛЬА
Определение термина. Слово «хульа» в первоначальном своем смысле значит «от¬водить» или «отрывать» (откапывать). На языке закона этим термином обозначается соглашение между супругами, целью которого — расторжение брачной связи, за что жена платит мужу известное возмещение из своего имущества. Таково определение хульа, данное в «Джами-ур-Рамузе».
Поводы, оправдывающие хульа, или развод за возмещение. Когда между мужем и женою возникает вражда и оба они имеют основание думать, что цели, которые име¬ются в виду при установлении брака, не будут выполнены продолжением брачного союза между ними, то женщина может, без стеснения совести, пытаться освободить¬ся из под власти своего мужа за такое возмещение, которое может побудить мужа дать ей освобождение, по слову Господа: «Не вменяется в грех жене или мужу ее то, за что она освободила себя»; то есть нет греха в том, что муж принимает такое возме¬щение, а жена дает его.
Хульа ведет к одному неуничтожимому разводу. В тех случаях, когда возмещение, упомянутое выше, предлагается и принимается, имеет место один неуничтожимый развод в силу свойств хульа, и к женщине может быть предъявлен иск в сумме ху¬льа, потому что Пророк сказал, что хульа ведет к неуничтожимому разводу; да и само слово «хульа» имеет смысл развода, почему этот вид развода должен быть отнесен к выражениям развода подразумеваемого, а это ведет к разводу неуничтожимому. Од¬нако намерение не является существенно необходимым при хульа, потому что вслед¬ствие упоминания о возмещении сам акт этот делается независимым от намерения; да и невозможно вообразить, чтобы женщина отказалась от части своего имуще¬ства в иных видах, чем ее собственная безопасность и удобство, которые могут быть достигнуты лишь полным расторжением брака. Все высказанное выше основано на том предположении, что отвращение имеет место со стороны жены, а не со стороны мужа; если же оно имело место со стороны мужа, то гнусно было бы, если он что-ни- будь взял с жены, потому что в священном тексте сказано: «Если вы хотите переме¬нить (то есть отвергнуть одну жену и вступить в брак с другою), то не берите от нее ничего». Кроме того, муж, дающий своей жене развод, мотивированный единствен¬но таким желанием перемены, ставит жену в крайне стесненное положение и пото¬му увеличивает эту стесненность отнятием части ее имущества. Если же отвращение имеет место со стороны жены, то муж поступит гнусно, если возьмет с нее более, чем то, что сам дал ей, а именно — ее вено. По «Джами-ус-Сагиру», если муж возь¬мет больше, чем вено, то такой поступок его строго легален, так как цитированный выше текст Корана дан в общих выражениях.
Но первое мнение основано на предании о Пророке, который посоветовал жен¬щине, выразившей свою ненависть к мужу, отдать ему свое вено в возмещение за со¬гласие на развод; на что женщина ответила: «Я отдам это и более», но Пророк сказал: «Не более»; а в этом случае отвращение имело место со стороны женщины. Однако если муж возьмет более, чем вено, то с точки зрения закона такой поступок одобря¬ется; равно одобряется и то, если он берет какое-либо возмещение в том случае, ко¬гда отвращение имеет место с его стороны. Такое толкование основано на том сооб¬ражении, что священным текстом установлены два отдельных положения: во-пер¬вых, законность хульа с юридической точки зрения и, во-вторых, допустимость его между супругами перед лицом Всемогущего Господа. Из приведенного выше преда¬ния видно, что не одобряется хульа в сумме, превышающей вено, когда отвращение имеет место со стороны жены; с другой стороны, этот текст показывает, что в случае отвращения со стороны мужа он не должен брать ничего, а следовательно, и не более чем вено a fortiori; почему оставляется без внимания основание допустимости вслед¬ствие противоречия между преданием и священным текстом, и в практике за осно¬вание принимается хульа с юридической точки зрения.
Жена подлежит гражданскому иску в сумме возмещения хульа. Если муж предло¬жит своей жене дать развод за возмещение и она согласится на это, то развод име¬ет место, а жена подлежит гражданскому иску в сумме этого возмещения. Основа¬нием к этому положению является то обстоятельство, что муж сам по себе облечен властью на произнесение развода как непосредственного, так и обусловленного, а в данном случае он обусловливает развод согласием женщины, которой предоставля¬ется согласиться на возмещение, так как она может распоряжаться своею собствен¬ною личностью; супружеская же власть, как и мщение, представляется одним из тех прав, за которые законно может быть дано возмещение, хотя бы оно и состояло не из имущества. Сам развод неуничтожим по приведенным выше причинам и потому еще, что хульа понимается как обмен имущества за личность; а раз муж вступает в права по отношению к имуществу, то в возмещение за это женщина получает права на свою собственную личность в видах установления равенства прав между ними.
Разница между тем случаем, когда жена требует хульа в возмещение за незаконный предмет, и тем случаем, когда она за такое же возмещение требует развода в точных вы¬ражениях. Если предмет, предлагаемый мужу в возмещение за хульа, представляется незаконным имуществом [например, если бы женщина пожелала, чтобы муж дал ей хульа за вино или свинью и он согласился бы на это, говоря: «Я согласен на хульа за это вино» и так далее], то имеет место неуничтожимый развод; но муж не должен по¬лучить ничего. Если же такой незаконный предмет предлагается за развод в точных выражениях, например, если жена пожелает получить от своего мужа такой развод за бочонок вина и он согласится на то, говоря: «Я даю тебе развод в возмещение за это вино» и т.д., то имеет место развод уничтожимый. Развод имеет место в обоих слу¬чаях потому, что муж обусловил его согласием жены, которое уже установлено; раз¬ница же между случаем хульа и случаем развода в точных выражениях заключается в следующем: в первом случае вследствие недействительности возмещения слово «ху¬льа», произнесенное мужем, сохраняет свою силу и ведет к неуничтожимому разво¬ду, как кинаят, или выражение развода подразумеваемого; во втором же случае про¬изнесено само слово «развод», и потому должен иметь место развод уничтожимый. В данном случае муж не может ничего взыскать со своей жены, потому что ею не на¬звано ничего определенно оценимого, чем он бы мог быть введен в обман; а также и потому, что предмет, в точности определенный ею, не может быть объектом закон¬ного иска к ней со стороны мужа вследствие того, что он — мусульманин.
Равно иск не может иметь места в том случае, когда женою не названо никако¬го точно определенного предмета, так как она не принимает на себя ответственно¬сти за него; но если жена определит некоторый предмет под ложным наименова¬нием (например, если она предлагает своему мужу хульа в таких выражениях: «Дай мне развод за этот бочонок уксуса» и впоследствии окажется, что в бочонке вино), то муж может взыскать с нее равное количество уксуса среднего качества, так как он был введен в обман. Этот случай противоположен случаю отпущения раба на волю, или в мукатабы, в возмещение за бочонок вина. Отпущенная личность подвергается иску со стороны освободителя в размерах своей оценки как раба, потому что собст¬венность рабовладения предоставляет нечто оценимое и, следовательно, такое, отказ от чего не может считаться добровольным; между тем право собственности на лич¬ность жены не представляет оценимой стоимости при расторжении брачного сою¬за, так как единственным поводом к его оценимости при приобретении этого пра¬ва является важность его и обусловленное этою важностью уважение к этому праву. Отсюда видно, что приобретение этого права без возмещения за него не одобряется законом; но так как отказ от него представляется проявлением уважения к нему, то нет повода налагать на кого-либо имущественное обязательство в видах проявления такого уважения.
Возмещение за хульа может состоять из всего того, что законно в качестве вена. Все
то, что может быть принято как вено, может также быть принято как и возмещение за хульа, потому что предмет, представляющий уместное возмещение за оценимую стои¬мость (именно — личность женщины при вступлении во владение ею), еще в большей степени может считаться уместным возмещением за предмет, не поддающийся оцен¬ке (именно — личность женщины при уничтожении права на владение ею).
Случай хульа, требуемого в возмещение за не обозначенное точно имущество. Если женщина скажет своему мужу: «Дай мне хульа за то, что в моей руке» и он согласит¬ся на это, а впоследствии окажется, что у ней в руке ничего не было, то развод име¬ет место; к жене же не может быть предъявлено никакого иска, потому что она не обманула своего мужа точным определением какого-либо имущества. Но если бы она сказала: «Дай мне хульа за имущество, находящееся в моей руке» и муж согла¬сился бы на это, а впоследствии оказалось бы, что у ней в руке ничего не было, то она должна в этом случае возвратить ему свое вено, потому что обманула его опре¬делением несуществовавшего имущества и поэтому он, по-видимому, не соглашает¬ся на отказ от права брачного владения без возмещения, а женщина не может быть обязана законом дать определенный предмет или стоимость его, так как ни род, ни вид этого предмета не известны; равно не может она быть поставлена под законное обязательство возврата оценочной стоимости своей личности (то есть ее махри-мис- ля), потому что при уничтожении права брачного владения личность ее не поддается оценке. На этих основаниях принимается, что она обязана уплатить то, что муж мог дать взамен приобретения права собственности на ее личность, в виде предохране¬ния мужа от ущерба. Кроме того, если женщина скажет своему мужу: «Дай мне хульа за дарагимы, находящиеся в моей руке» и он согласится на это, а впоследствии ока¬жется, что у ней в руке ничего не было, то муж может предъявить к ней иск в размере трех дарагимов. Доводы к этому случаю основаны на идиоматических особенностях арабского языка.
Случай хульа в возмещение за беглого раба. Если муж вступит в соглашение ху¬льа со своею женою, причем возмещением является беглый раб, с тем условием, что если он будет возвращен, то жена должна передать его мужу, а в противном случае она освобождается от имущественной ответственности, то тем не менее она должна считаться под обязательством или передать мужу этого раба, или же выплатить ему стоимость его деньгами, потому что соглашение хульа является обоюдным, вследст¬вие чего необходимо, чтобы муж получил возмещение за отказ от своего права брач¬ного владения. Условие же освобождения от имущественной ответственности по со¬глашению между обеими сторонами не одобряется и, следовательно, не имеет за¬конной силы; однако это не относится до самого акта хульа, так как он не лишается законной силы вследствие введения в него условия, не имеющего такой силы. Рас¬сматриваемому случаю аналогичен случай заключения брака. Если мужчина вступит в брак с женщиною, соглашаясь дать ей в вено беглого раба под таким условием, что если он будет пойман, то имеет быть передан жене, в противном же случае муж осво¬бождается от имущественной ответственности, то тем не менее на нем остается обя¬зательство или дать своей жене обещанного раба, когда это возможно, или же выпла¬тить ей стоимость его деньгами.
Случай хульа, данного за определенную сумму. Если женщина скажет своему мужу: «Разведи меня трижды за тысячу дарагимов» и он произнесет над нею один развод, то она обязана уплатить ему лишь треть тысячи дарагимов, потому что, требуя за эту сумму три развода, она тем самым требует каждый из разводов за треть этой суммы. Нужно, однако, заметить, что один развод, произнесенный при этих обстоятельст¬вах, является неуничтожимым как данный в возмещение за имущество.
Если женщина скажет своему мужу: «Разведи меня трижды по уплате тебе тыся¬чи дарагимов», то, по мнению Абу Ханифы, женщина не обязана ничего платить и муж может взять ее обратно. Оба ученика говорят, что имеет место неуничтожимый развод в возмещение за одну треть тысячи дарагимов, потому что выражение «по уп¬лате» равносильно выражению «за» при сделках мены. Абу Ханифа доказывает, что выражение «по уплате» представляется условием, а обусловленный предмет не мо¬жет быть делим на части согласно частям самого условия; в этом состоит противо¬положность выражения «по уплате» выражению «за», которым выражается возме¬щение; в данном же случае не существует имущественного обязательства, и потому имеет место развод в точных выражениях (следовательно, уничтожимый).
Если муж скажет своей жене: «Разведи себя трижды за (или по уплате) тысячу дарагимов» и она произнесет над собою один развод, то такие слова ее не имеют ни¬какого законного действия, потому что муж не желает расторжения брака за сумму, меньшую определенной им. Этот случай противоположен тому, когда предложение хульа исходит от жены (как в предшествующем случае), потому что она, по-видимо¬му, желает получить от мужа развод в возмещение во всю определенную ею затрату и, следовательно, она a fortiori хочет получить его при затрате лишь одной трети на¬значенной ею суммы.
Если муж скажет своей жене: «Ты разведена по уплате одной тысячи дарагимов» и она согласится на это, то развод имеет место, а муж может предъявить к ней иск на эту сумму, так же, как и в том случае, когда муж говорит: «Ты разведена за тыся¬чу дарагимов» и жена соглашается на это, причем имеет место развод, а уплата ты¬сячи дарагимов обязательна для нее. Нужно, однако, заметить, что в обоих случаях согласие женщины является существенно необходимым условием, потому что слова мужа: «Ты разведена за одну тысячу дарагимов» имеют такой смысл: «Ты под разво¬дом в возмещение за одну тысячу дарагимов, должных тобою мне»; а слова его: «Ты разведена по уплате одной тысячи дарагимов» имеют такое значение: «Ты под раз¬водом под тем условием, чтобы быть должною мне одну тысячу дарагимов», но это возмещение не может быть обязательным для нее без ее на то согласия. Кроме того, обстоятельство, поставленное под условие, не может иметь места до предваритель¬ного выполнения этого условия, почему и в данном случае вступление в силу развода обусловлено согласием жены на предложение мужа. В рассматриваемом случае раз¬вод неуничтожим по изложенным уже причинам.
Если муж скажет своей жене: «Ты разведена и против тебя тысяча дарагимов» и она согласится или если человек скажет своему рабу: «Ты свободен и против тебя тысяча дарагимов» и раб согласится, то он свободен, а развод имеет место относи¬тельно жены; но, по мнению Абу Ханифы, они ничего не должны платить. Это же правило’применяется и в том случае, когда на предложение господина или мужа не последовало согласия со стороны раба или жены. Оба ученика говорят, что уплата определенной в предложении суммы обязательна для раба и жены в случае их согла¬сия; но если они не согласны, то не имеют места ни развод, ни освобождение. Они доказывают, что последняя часть речи мужа представляет формулу, употребляемую при сделках мены, а сделки хульа или китабата, представляющие в сущности сделки мены, должны быть рассматриваемы как таковые; например, при найме, когда че¬ловек говорит другому: «Неси этот груз и получишь диргам», то эти слова его имеют такой смысл: «Неси этот груз за диргам». На это Абу Ханифа отвечает, что последняя часть речи мужа имеет совершенно отдельный от первой смысл и поэтому не должна быть связываема с предшествующею ей частью, если ничто не показывает, что долж¬на быть установлена такая связь; но в данном случае ничто не показывает существо¬вание такой связи, потому что как развод, так и отпущение на волю часто имеют ме¬сто без всякого существенного возмещения, что противоположно случаям продажи или найма, так как ни одну из этих сделок нельзя представить себе без имуществен¬ного возмещения.
Предложение хульа, сделанное жене с предоставлением права усмотрения мужу, не имеет законной силы. Если муж скажет своей жене: «Ты разведена за тысячу да¬рагимов при этом условии, что я оставляю за собою (или за тобою) право усмотрения на разрешение этого развода в течение трех дней» и она согласится, то это усмотре¬ние не имеет законной силы в том случае, когда муж предоставляет усмотрение себе, но оно имеет эту силу, когда предоставлено жене; если она отвергнет его предложе¬ние в течение назначенных им трех дней, то хульа не имеет законной силы; если же она не отвергнет его в течение этого промежутка времени, то имеет место развод, и для жены становится обязательною уплата суммы, назначенной мужем. Таково уче¬ние Абу Ханифы. Оба ученика говорят, что предоставление усмотрения не имеет за¬конной силы в обоих случаях и что должен иметь место как развод, так и обязатель¬ство уплаты женою суммы, назначенной мужем, потому что право усмотрения пре¬доставляется с целью расторжения сделки или иного соглашения после заключения его, а не с целью предупреждения выполнения сделки. Тот акт мужчины или жен¬щины, при котором подразумевается предложение со стороны первого и согласие со стороны второй, не влечет за собою расторжения брака ни с одной из сторон: пред¬ложение мужа не имеет этого действия, так как оно является айманом, или условною клятвою, вследствие установления им условия и последствия (именно обусловления развода согласием со стороны жены), а клятва сама по себе не может иметь следстви¬ем расторжения брака; равно не имеет такого действия и согласие со стороны жены, потому что оно является условием клятвы, а как сама клятва не может повести к рас¬торжению (брака), то не может иметь такого действия и условие, ею поставленное; по этим причинам предоставление усмотрения какой-либо из сторон не имеет за¬конной силы.
Абу Ханифа возражает на это, что со стороны женщины хульа равносильно сдел¬ке купли-продажи, потому что оно является передачею имущества за возмещение, и поэтому, если предложение хульа последует от жены в таких словах, обращенных ею к мужу: «Разведи меня в возмещение за тысячу дарагимов при условии предоставле¬ния усмотрения мне (или тебе) в продолжение трех дней», и впоследствии она отка¬жется ранее, чем муж выразит свое согласие, то такой отказ ее одобряется, почему он ограничивается тем меджлисом, или положением, в котором произнесено ее предло¬жение, и не простирается за пределы этого меджлиса; то есть, если она встает со сво¬его места ранее, чем муж выразит свое согласие, то ее предложение лишается закон¬ной силы. Таким образом предоставление усмотрения, когда оно исходит от жены, одобряется; но оно не одобряется, когда исходит от мужа, потому что тогда является клятвою, отречение от которой не одобряется, а сама клятва сохраняет свою силу за пределы меджлиса и не предоставляет усмотрения мужу по самому свойству своему, не допускающему подобного усмотрения. Нужно также заметить, что относительно случая отпущения на волю раба применяются те же правила и рассуждения, кото¬рые изложены здесь для случая развода, даваемого жене: то есть отпущение на волю за возмещение со стороны раба является сделкою мены, как и развод за возмещение является сделкою мены — со стороны жены.
Показание мужа относительно хульа должно быть приемлемо. Если муж скажет своей жене: «Я развел тебя вчера за тысячу дарагимов, но ты не согласилась» и жена ответит, что она согласилась, то показание мужа должно быть приемлемо. Если же один человек скажет другому: «Я вчера продал тебе этого раба за тысячу дарагимов, но ты не согласился» и тот ответит, что он согласился, то заявлению покупателя должна быть дана вера. Различие между этими двумя случаями основано на следую¬щем соображении: развод за возмещение, когда он исходит от мужа, является услов¬ною клятвою; и его признание в том, что он предложил такой развод, еще не дает повода необходимо подразумевать, что имело место признание выполнения усло¬вия, так как клятва сохраняет силу независимо от этого обстоятельства, между тем как продажа не может быть совершена без согласия покупателя; поэтому признание совершения сделки купли-продажи необходимо заставляет подразумевать сущест¬вование того обстоятельства, без которого не может иметь места сделка купли-про- дажи, именно — согласие покупателя, а отрицание этого обстоятельства со стороны продавца является противоречием его предыдущему заявлению и, следовательно, не может быть приемлемо.
Взаимное освобождение оставляет обе стороны без каких-либо исков друг к другу. Мубарат, или развод с обоюдного согласия (когда муж говорит жене: «Я освобожден от брака между мною и тобою» и она соглашается на это), равносилен хульа; то есть вследствие подобного заявления обоих супругов все иски между ними, основанные на брачном договоре, прекращаются. Таково учение Абу Ханифы. Имам Мухаммад говорит, что ни мубаратом, ни хульа не уничтожается ни один иск, кроме тех, кото¬рые особо упоминаются мужем и женою. Абу Юсуф согласен с имамом Мухамма¬дом по отношению к хульа, но относительно мубарата он держится воззрений Абу Ханифы. Имам Мухаммад опирается на то, что и мубарат, и хульа представляются сделками мены, при которых принимается во внимание единственно обстоятельст¬ва, поименованные в точности, а не те, о которых не было речи. Абу Юсуф рассуж¬дает так: слово «мубарат» по самой своей грамматической конструкции носит смысл обоюдности и поэтому требует, чтобы освобождение от брака было в равной мере ус¬тановлено для обеих сторон; таков общий смысл этого выражения; однако в данном случае освобождение ограничивается лишь правами, связанными с брачным догово¬ром, что видно из самого намерения сторон при произнесении формулы мубарата, между тем как хульа требует лишь освобождения женщины от гнета власти мужа; а так как эта цель достигается расторжением брака, то для этого нет надобности в пре¬кращении всех последствий брачного договора. Абу Ханифа доказывает, что хульа имеет значение расторжения брака в общем смысле, равно как и мубарат; а следова¬тельно, брак, со всеми истекающими из него правами и обязанностями, прекраща¬ется вполне через хульа, так же, как и через мубарат.
Хульа, заключенное отцом за свою малолетнюю дочь, не имеет законной силы. Если отец заключит хульа с мужем своей малолетней дочери, соглашаясь выплатить воз¬мещение из ее имущества, то это хулъа не имеет законной силы по отношению к ней, потому что подобный акт не обнаруживает заботливости к ее интересам, так как личность ее не поддается оценке при расторжении брака, а возмещение оценимо. Это противоположно браку (заключаемому отцом от лица своей малолетней доче¬ри), который имеет законную силу потому, что личность женщины при вступлении в брак поддается оценке; а так как личность женщины при расторжении брака оцен¬ке не поддается, то Хульа, исходящее от жены, больной смертельною болезнью, счи¬тается касающимся лишь трети ее имущества; но так как личность женщины под¬дается оценке при заключении брака, то при вступлении в брак мужчины, больно¬го смертельною болезнью, с женщиною за махри-мисль это последнее вычитается из его имущества полностью. Следовательно, в рассматриваемом случае хульа явля¬ется незаконным, малолетняя жена не лишается своего вена и муж не приобретает никаких прав на ее имущество. Существуют два предания по отношению к разво¬ду, имеющему место вследствие подобного акта отца в рассматриваемом случае: по одному из них развод имеет место; по другому — он места не имеет. Однако первое из этих преданий считается лучшим мнением, потому что хульа является разводом, обусловленным согласием отца, которое в данном случае имеет силу наравне со вся¬ким другим условием.
Хульа, заключенное отцом за свою малолетнюю дочь, имеет законную силу, если отец берет на себя имущественную ответственность за уплату возмещения. Если отец заключит хульа от лица своей малолетней дочери за некоторую сумму, обязуясь при¬нять на себя имущественную ответственность за уплату возмещения, то хульа имеет законную силу, а уплата обозначенной суммы падает на отца, потому что обязатель¬ство уплаты возмещения хульа имеет законную силу даже тогда, когда его принима¬ет на себя посторонний человек; следовательно, подобное обязательство со стороны отца тем более должно быть признано действительным. В этом случае вено малолет¬ней так же принадлежит ей, как и в предыдущем, потому что не во власти отца отка¬заться от получения его.
Хульа, заключенное отцом от лица дочери, имеет законную силу, если оно обуслов¬лено согласием ее. Если отец выговорит, что его дочь должна отвечать в сумме воз¬мещения хульа, то это будет зависеть от ее согласия в тех случаях, когда она право¬способна (то есть может понять свойства своего положения, свойства заключаемой сделки и иметь по этому делу самостоятельное суждение). Если она согласится, то развод имеет место, так как выполнено условие, поставленное для его совершения, но уплата условленной суммы, или возмещения, не обязательна для нее, так как ма¬лолетняя не может брать на себя выполнение каких бы то ни было денежных обя¬зательств. Если же отец согласится на уплату возмещения от лица своей дочери, то на этот случай существуют два предания: по одному из них развод не имеет места до тех пор, пока она с течением времени не выразит своего на то согласия; по другому же — развод имеет место независимо от ее на то согласия; но во всяком случае уп¬лата условленного возмещения не обязательна для нее. Равным образом, если отец, заключая хульа от лица своей малолетней дочери, условится в том, что возмещение будет состоять из должного ей вена, причем он не будет поручителем в уплате вена (например, в тысячу дарагимов), то развод имеет место, потому что выполнено ус¬ловие, поставленное для его совершения (именно согласие дочери); уплатить же он обязан всего пятьсот дарагимов вследствие благоприятного толкования закона. По аналогии, казалось бы, что он должен уплатить всю тысячу дарагимов на том осно¬вании, что при заключении хульа совершеннолетнею женщиною от своего собст¬венного лица и до фактического совершения брака за всякую точно определенную сумму (например, тысячу дарагимов), причем вено ее будет также в тысячу дараги¬мов, она обязана выплатить всю эту сумму; уплата эта производится таким путем, что должное ей вено уменьшается на пятьсот дарагимов, а остальные пятьсот она уп¬лачивает из своего имущества. Однако вследствие более благоприятного толкования закона она не должна платить ничего, потому что в этой сделке намерением мужа яв¬ляется лишь желание освободиться от обязательства уплаты вена, и раз эта цель дос¬тигнута, то на жене нет более никакого денежного обязательства.
Глава IX
О ЗИХАРЕ
Определение термина. Слово «зихар» производится от «зихр», спина. На языке закона этим словом обозначается произносимое мужем сравнение жены с кем-либо из родственниц, состоящих в запрещенных для брака степенях родства, независи¬мо оттого, будет ли это родство кровным, молочным или свойством, так как все эти виды родства порождают запретность брака. Зихар установляется, если муж скажет (например) своей жене: «Ты для меня — как спина моей матери». Для установления зихара существенно необходимо, чтобы лицо, относительно которого произносится подобное сравнение, непременно было женою говорящего, так что зихар не имеет места относительно рабыни; а правоспособность к произнесению зихара принадле¬жит лишь такому лицу, которое исповедует ислам, достигло совершенных лет и на¬ходится в здравом уме. Зихар, произносимый зиммием или несовершеннолетним, не имеет смысла. Действие зихара состоит в том, что для произносящего его делается запретным плотское соитие с женою до совершения соответствующего искупления.
Зихар запрещает плотское соитие до искупления. Если муж скажет своей жене: «Ты для меня — как спина моей матери», то жена делается запретною для него и плотское соитие с нею становится незаконным, так же, как и всякая другая супруже¬ская вольность, до тех пор, пока муж не подвергнется искуплению, установленному священными писаниями.
Свойства и продолжительность зихара. Во времена неведения (то есть до установ¬ления ислама) зихар имел силу развода. Впоследствии закон сохранил за ним его первоначальные свойства (запретность плотского соития), но изменил его действие, определив результатом зихара лишь временное запрещение плотского соития в бра¬ке, имеющее силу лишь до совершения искупления, но без расторжения при этом брака. Основанием к такому правилу является то соображение, что зихар как заяв¬ление, основанное на лжи и имеющее своим следствием отречение от жены или не¬признание ее прав на супружеское соитие, представляется нарушением закона и по¬этому находит соответственное возмездие в том, что соитие с женою делается не¬законным для произносящего зихар и что запрещение это может быть снято через соответствующее искупление. Зихар запрещает как плотское соитие, так и все со¬путствующие ему преимущества супружеского сожительства, как то поцелуи, при¬косновения и иные вольности, в тех видах, чтобы муж не мог быть искушен к со¬вершению плотскогб соития. Одним словом, зихар запрещает все то, что запрещено по отношению к родственницам в запрещенных для брака степенях родства, отно¬сительно которых запретны не только само соитие, но и всякая иная вольность, мо¬гущая быть поводом к совершению его. Это противоположно случаю женщины, по¬стящейся или подверженной месячным очищениям, с которыми, хотя и запрещено соитие, но не запретны относительно их всякие другие вольности, так как подоб¬ного рода положения повторяются часто и установление таких запрещений имело бы следствием почти постоянно принуждение для них; между тем как относительно женщин, находящихся под зихаром или состоящих в запрещенных для брака степе¬нях родства, подобное соображение не имеет места.
Если запрещение, налагаемое зихаром, будет нарушено, то следствием такого на¬рушения не является добавочная кара. Если мужчина после произнесения зихара над своею женою будет иметь плотское соитие с нею до совершения соответствующего искупления, то ему следует молиться и просить Господа о прощении; но сверх ус¬тановленного за зихар искупления он не несет никакой ответственности и обязан лишь воздерживаться от повторения соития с нею до окончания искупления, потому что известно предание, что Пророк повелел поступить так одному человеку, совер¬шившему плотское соитие с женою после произнесения зихара до окончания искуп¬ления. Из этого предания видно, что следствием совершения соития до искупления не является никакой добавочный акт искупления, потому что, если бы было так, то Пророк где-нибудь упомянул бы об этом.
Зихар не имеет следствием развода. Нужно заметить, что словами мужа: «Ты для меня — как спина моей матери» не устанавливается ничего, кроме зихара, так как сам термин, употребляемый при произнесении этой формулы, точно и исключительно обозначает зихар; если же муж имел в виду развод при произнесении зихара, то раз¬вод не имеет места, потому что в этой частности закон о разводе нарушен , следова¬тельно, зихар не допускает развода через такое намерение при его произнесении.
Зихар устанавливается через сравнение со всякою частью тела, под которою можно разуметь всю личность. Если муж скажет своей жене: «Ты для меня — как брюхо моей матери», или: «как бедро», или: «как срамные части», то этим устанавливается зихар, потому что самим словом «зихар» обозначается уподобление женщины родственни¬це говорящего в запрещенных для брака степенях родства; а подобное толкование может быть применено к сравнению с такими частями или членами тела, показы¬вать или видеть которые неприлично. Равным образом устанавливается зихар через сравнение жены со всякою другою родственницею, брак с которою во всех случаях является запрещенным, как, например, с сестрою, теткою или молочною матерью, которые запретны в браке наравне с родной матерью. Зихар устанавливается также, если муж скажет своей жене: «Твоя голова для меня — как спина моей матери», или: «твои срамные части», или: «твоя поясница», потому что подобными выражениями в переносном смысле обозначается вся личность. Кроме того, зихар устанавливает¬ся, если муж говорит про «половину» или про «треть», потому что в этом случае уста¬навливается действие зихара относительно общего подразделения и, следовательно, он простирается на всю личность, так как общее подразделение какого-либо пред¬мета может уместно быть объектом всяких других сделок, как то купли-продажи и тому подобного и, следовательно, может быть также и объектом развода. Но так как развод не может быть подразделим, то он необходимо должен быть установлен над целою личностью; а так как зихар походит на развод, то он должен простираться на целое так же, как и развод.
Общее сравнение имеет такое действие, какое даст ему толкование мужа. Когда муж говорит своей жене: «Ты для меня — как моя мать», то необходимо, чтобы его намерение было расследовано, для того чтобы определить истинное положение, в каком находится его жена. Если он объявит, что он единственно имел в виду пока¬зать почтение к своей жене, то такое заявление его должно быть приемлемо, пото¬му что уважение может быть выражено через общее сравнение. Если же он объявит, что имел в виду произнести зихар, то таким заявлением его устанавливается зихар, потому что в данном случае имеет место сравнение со всею личностью матери, в ко¬торую включена и ее спина; но так как о спине не говорится в точных выражениях, то для установления этого обстоятельства необходимо намерение говорящего. Если муж заявит, что он имеет в виду развод, то имеет место неуничтожимый развод, по¬тому что сравнение жены со своею матерью равносильно сравнению ее с такою лич¬ностью, которая запретна для него, следовательно, равносильно произнесению та¬ких слов: «Ты запретна для меня», причем в виду имелся развод. Но если муж зая¬вит, что он не имел никакого особого намерения, то не устанавливаются ни зихар, ни развод (по учению Абу Ханифы и Абу Юсуфа), потому что слова, могущие быть истолкованными в смысле выражения уважения, должны быть принимаемы именно в этом смысле как имеющем наименьшую важность. Имам Мухаммад говорит, что зихар устанавливается независимо от намерения произносящего его, потому что раз сравнение жены с частью или членом тела матери влечет за собою зихар, то отсюда следует, что при сравнении с матерью in toto зихар устанавливается a fortiori. По мне¬нию Абу Юсуфа, если муж имел в виду лишь одно запрещение, то этим устанавли¬вается лишь йла, потому что запрещение через йла является менее строгим, чем за¬прещение через зихар. По мнению же имама Мухаммада, напротив, устанавливается зихар; его доводы основаны на идиоматических особенностях арабского языка.
Сравнение по отношению к запретности имеет действие сообразно толкованию мужа. Если муж скажет своей жене: «Ты запретна для меня как моя мать», имея при этом в виду либо зихар, либо развод, то слова его имеют действие сообразно его на¬мерению, потому что они могут быть истолкованы как в том, так и в другом смыс¬ле: в смысле зихара — как выражающие сравнение и в смысле развода — как вы¬ражающие запрещение, усиленное сравнением. Однако в этом случае, если он не имел никакого особого намерения, то, по мнению Абу Юсуфа, устанавливается йла, а по мнению имама.Мухаммада — зихар, как и в предшествующем случае. Если же муж скажет: «Ты запретна для меня как спина моей матери» и при этом будет иметь в виду либо развод, либо йла, то тем не менее, по мнению Абу Ханифы, этим уста¬навливается лишь зихар. Оба ученика говорят, что устанавливается то, что имеет в виду муж, так как под запрещением в равной степени можно подразумевать и йла, и развод; однако, по мнению имама Мухаммада, не может быть установлено зихара в том случае, когда муж имеет в виду развод; между тем как, по мнению Абу Юсуфа, и развод, и зихар устанавливаются совместно (то есть развод устанавливается вслед¬ствие точного упоминания термина «зихр», спина, как было объяснено в своем мес¬те). Абу Ханифа приводит тот довод, что приведенными выше словами в точности обозначается зихар и что поэтому им не может быть дано никакого другого смысла; а слово «запрещена», которое введено здесь, относится единственно к запретности через зихар, так как существует несколько видов запретности, из которых зихар яв¬ляется лишь одним, и в данном случае он принимается предпочтительно перед дру¬гими ввиду сопутствующего сравнения со спиною матери; а так как все другие виды запретности лишь подразумеваются, между тем как запретность через зихар выража¬ется точно, то запретность, обозначенная словом «запрещена», в приведенной выше формуле должна быть понимаема лишь по отношению к зихару.
Зихар не имеет действия ни над кем, кроме жены. Зихар не устанавливается по от¬ношению к кому бы то ни было, кроме жены говорящего, так что, если мужчина произнесет зихар над своею рабынею, то такой зихар не имеет силы по различным причинам: во-первых, Господь сказал: «Мужчины, произносящие зихар над своими женщинами», причем под «женщинами» подразумеваются «жены»; во-вторых, ле¬гальные права рабыни по свойству своему являются второстепенными, или зависи¬мыми, между тем как легальные права жены первостепенны, или самостоятельны, почему эти две личности не должны быть смешиваемы между собою; в-третьих, зи¬хар является подражанием разводу, а развод не имеет места относительно рабыни.
Если мужчина вступит в брак с женщиною без ее на то согласия и произнесет зи¬хар над нею до получения этого согласия, а она впоследствии даст его, то зихар ли¬шается законной силы, потому что муж, произнеся установленное сравнение, вы¬сказал лишь то, что в данное время было точною правдою, и поэтому слова его не имеют смысла отречения от жены или непризнания ее прав.
Возражение. Казалось бы, что в этом случае законная сила зихара обусловлена согласием женщины на вступление в брак, так же, как отпущение на волю раба, куп¬ленного от лица, незаконно владеющего им, зависит от согласия истинного владель¬ца (то есть, когда кто-либо купит раба от лица, незаконно владеющего им, и отпус¬тит его на волю, то законная действительность этого освобождения зависит от согла¬сия истинного владельца на продажу), потому что зихар является правом владения через посредство брака таким же образом, как отпущение на волю является правом владения по праву собственности.
Ответ. Законная действительность зихара не обусловлена согласием на брак, потому что зихар не составляет одного из прав, порождаемых заключением брака, так как он не имеет места в правилах, установленных законом ; между тем как брак имеет место в этих правилах, а то, что не установлено законом, не может принадле¬жать как право тому, что составляет одно из установлений закона. Это противопо¬ложно случаю отпущения на волю, производимому лицом, купившим раба из рук лица, незаконно владеющего им, так как отпущение на волю представляет одно из прав имущественных.
Зихар, произносимый над несколькими лицами, имеет место относительно каждой личности, над которою он произнесен. Когда мужчина обращается ко всем своим же¬нам вместе, говоря: «Вы для меня — как спина моей матери», то зихар устанавлива¬ется по отношению к каждой из них, потому что в этом случае он применил зихар ко всем им без различия; так же, как и при разводе, когда кто-либо произносит фор¬мулу развода над всеми своими женами вместе, то развод имеет место относительно каждой из них. В данном случае для него обязательно искупление в отдельности по отношению к каждой из них в отдельности. Искупление установлено в видах окон¬чания и уничтожения запретности, а в том случае, когда запретность имеет место по отношению к нескольким лицам, то искупление также должно иметь место согласно числу запрещений. Это противоположно тому случаю, когда мужчина произносит йла над всеми своими женами вместе и нарушает свой обет через соитие с ними до истечения четырехмесячного срока, потому что в этом случае для него обязательно лишь одно искупление из уважения к славе и величию Господа, имя которого упо¬мянуто лишь однажды в обете, произнесенном Али над всеми своими женами: «Кля¬нусь Господом, я не буду иметь плотского соития с вами».
Раздел. Об искуплении
Зихар может быть искуплен через отпущение на волю раба и тому подобное. Иску¬пление зихара может иметь место путем отпущения на волю раба; если же этот спо¬соб искупления не удобоисполним по неимению раба, то он может быть заменен по¬стом в продолжение двух месяцев подряд; если же состояние здоровья не допуска¬ет подобного поста, то искупление может быть совершено путем раздачи съестного шестидесяти бедным. Это основано на одном из стихов Корана, в котором говорится
0 необходимости совершения искупления одним из перечисленных выше способов; однако предполагается, что искупление имеет место раньше, нежели муж прикоснет¬ся к своей жене после произнесения над нею зихара. При искуплении путем отпуще¬ния на волю или путем поста это очевидно, потому что так сказано в священном тек¬сте; то же самое относится до искупления путем раздачи съестного бедным, потому что через искупление оканчивается запрещение, вследствие чего необходимо, чтобы сначала имело место искупление, чтобы плотское соитие стало законным.
Отпущение на волю какого бы то ни было раба должно считаться достаточным иску¬плением. Для искупления достаточно, чтобы какой-либо раб был отпущен на волю, независимо от того, будет ли он неверным или мусульманином, малолетним или взрослым, мужчиною или женщиною, потому что слово «ракба», приведенное в Ко¬ране, в равной степени применимо ко всем им, так как этим словом обозначается личность, представляющая собственность или владение другого, при каких бы то ни было обстоятельствах. Имам Шафии говорит, что отпущение на волю неверного не может считаться достаточным искуплением, потому что отпущение на волю есть право, данное Господом, которое не может законно применяться относительно лица неверного, то есть врага Господа, подобно тому, как закат, составляющий право Гос¬пода, не может быть уплачиваем неверным, врагам Господа, и такая уплата, следова¬тельно, незаконна. На это наши ученые отвечают, что отпущение на волю раба (рак¬ба) представляет именно то, о чем говорится в священном тексте, и установленное этим текстом выполняется отпущением на волю неверного. Что же касается до по¬ложения имама Шафии, что «искупление является правом Господа и не может быть расточаемо врагам его», то на это можно ответить, что при установлении искупле¬ния имелось в виду дать рабу правоспособность к выполнению таких обязанностей, которые установлены по отношению к Господу, то есть заката, паломничества, сви- детельствования на суде, войны за веру, отправления должности судьи и тому по¬добного; если же раб — не мусульманин и остался неверным после отпущения сво¬его на волю, увеличивая тем свой грех неверия и лишая себя таким образом всех тех преимуществ, на которые он имел бы право через свое освобождение, то это должно быть приписано его заблуждению относительно веры, а не какому-либо недостатку самого акта отпущения на волю, совершаемого лицом, искупающим зихар.
Отпущение на волю раба является недостаточным искуплением, если он подвержен какому-либо увечью. Для искупления зихара недостаточно отпустить на волю раба, который слеп или лишен каких-либо двух парных членов, рук или ног, потому что такой раб совершенно лишен одной из своих физических способностей — зрения, переноски тяжестей или ходьбы; а лишение одного из этих преимуществ делает от¬пущение подобного раба на волю недостаточным искуплением, потому что лицо с одним из этих увечий считается мертвым. Но если одно из этих увечий неполно, то этим не нарушается законная действительность отпущения на волю и поэтому для искупления зихара достаточно отпустить на волю раба кривого на один глаз, или од¬норукого, или лишенного одной ноги, или лишенного одной ноги и одной руки с противоположных сторон, потому что подобное увечье не равносильно абсолютно¬му лишению одного из перечисленных выше преимуществ, а представляет лишь не¬который телесный недостаток. Однако если он лишен руки и ноги с одной стороны, то отпущение его на волю при этих обстоятельствах является недостаточным искуп¬лением зихара, потому что подобное увечье равносильно лишению способности хо¬дить, что невозможно без помощи руки той стороны, на которой отсутствует нога.
Отпущение на волю глухого раба достаточно. Для совершения искупления дос¬таточно отпустить на волю глухого раба. По аналогии следовало бы предположить, что подобный акт не может считаться достаточным искуплением зихара, потому что этот раб лишен одной из своих способностей; однако допустимость этого акта осно¬вана на благоприятном толковании закона, так как слух (коренная способность слы¬шать) поврежден лишь отчасти, потому что глухой обыкновенно может слышать то, что говорится громко. Если же он совсем ничего не может слышать (как, например, глухорожденный), то отпущение на волю подобного раба не может считаться доста¬точным искуплением зихара.
Недостаточно освобождение раба, потерявшего оба больших пальца рук. Для иску¬пления зихара считается недостаточным отпущение на волю раба, лишенного обоих больших пальцев рук, так как его способность к переноске тяжестей, составляющая одну из необходимых физических способностей его, в этом случае уничтожена.
Равно недостаточно отпущение на волю умалишенного раба. Равно не может счи¬таться достаточным для искупления зихара отпущение на волю раба умалишенно¬го, потому что не может быть извлечено никакой пользы из членов тела, не управ¬ляемых разумом, а потому лишение разума равносильно лишению всех физических способностей.
За исключением случая лишь временного сумасшествия. Но если раб лишается ума по временам, то отпущение его на волю считается достаточным искуплением зиха¬ра, так как это обстоятельство не представляет собою полного лишения рассудка, но лишь некоторый порок умственных способностей, который, однако, не уничтожает действительности искупления путем отпущения на волю такого раба.
Равно не может считаться достаточным отпущение на волю мудаббара или умми- валяд, или мукатаба, уплатившего часть своего выкупа. Не может считаться достаточ¬ным искуплением отпущение на волю мудаббара или умми-валяд, так как лица эти имеют впоследствии получить свободу и поэтому состояние рабства их является не¬полным; а также и отпущение на волю мукатаба, выполняющего часть договора ки- табата, потому что в этом случае его освобождение должно рассматриваться как воз¬мещение за часть внесенного им выкупа и поэтому не может считаться достаточным искуплением зихара, которое представляет акт набожности, необходимым услови¬ем действительности которого является особый контракт. Известно мнение Абу Ха¬нифы, что отпущение на волю подобного мукатаба должно считаться достаточным искуплением зихара, потому что относительно этого раба состояние рабства имеет полную силу во всех подробностях и, следовательно, договор китабата может быть уничтожен, что не может иметь места относительно актов тадбира и истилада, объ¬ектами которых являются мудаббар и умми-валяд.
Если личность, произносящая зихар, отпустит на волю, с целью искупления его, му¬катаба, который еще не уплатил ничего из условленного выкупа, то такой акт должен считаться достаточным искуплением. Имам Шафии говорит, что подобное искупле¬ние недостаточно, потому что мукатаб является искателем свободы в силу сделки ки¬табата и поэтому должен быть рассматриваем наравне с мудаббаром. Наши ученые возражают на это, что относительно мукатаба состояние рабства имеет силу во всех подробностях, потому что сделка китабата может быть уничтожена; а также пото¬му еще, что Пророк объявил: «Мукатаб — раб до тех пор, пока должен хотя бы один диргам».
Искупление зихара, добытое путем выкупа на волю своего родителя или своего ре¬бенка, должно считаться достаточным. Если кто-либо выкупит своего отца или своего сына, желая таким путем искупить зихар, то подобное искупление должно считаться достаточным. Имам Шафии говорит, что оно недостаточно. Такая же разница мне¬ний существует и относительно случая искупления айман, как то будет подробно по¬казано при рассмотрении клятв и обетов.
Недостаточно для искупления зихара отпустить на волю раба, на которого имеет¬ся право владения в доле с другим лицом. Если богатый человек отпустит на волю ту половину раба, которою он владеет в доле с другим лицом, и затем выплатит своему пайщику ценность второй половины раба, то, по мнению Абу Ханифы, подобный акт не может считаться достаточным искуплением зихара. Оба ученика находят этот акт достаточным искуплением зихара, потому что искупитель, вступая во владение частью своего дольщика, в действительности отпускает на волю раба, представляю¬щего вполне его собственность; было бы иначе, если бы искупитель был беден, по¬тому что тогда раб должен был произвести сиаят, или особую освободительную рабо¬ту, для вознаграждения второго дольщика, и поэтому подобное отпущение на волю, в этой части своей, может считаться происшедшим за возмещение. Доводы Абу Ха¬нифы по этому вопросу заключаются в следующем: в рассматриваемом случае отпу¬щение на волю неполно по отношению к части дольщика до тех пор, пока она не пе¬рейдет во владение искупителя путем уплаты стоимости ее другому дольщику, а это обстоятельство показывает недостаточность подобного отпущения на волю в смысле искупления зихара.
Частное отпущение на волю одного раба (когда за ним последует отпущение на волю и остальной части) должно считаться достаточным искуплением зихара. Если кто-либо освободит половину своего раба в виде искупления зихара, а впоследствии освобо¬дит и вторую половину с тою же целью, то подобное отпущение на волю должно счи¬таться достаточным искуплением, потому что оно представляется не более, как отпу¬щением на волю, данным путем произнесения двух форм вместо одной; неполнота освобождения относительно второй половины, порожденная тем обстоятельством, что первая половина уже свободна, не принимается во внимание, потому что эта не¬полнота имеет место относительно собственности лица, искупающего зихар, вслед¬ствие того обстоятельства, что отпущение на волю предпринято с целью искупления. Подобный же недостаток или неполнота не принимается во внимание, но рассмат¬ривается с такой же точки зрения, как и случайное ослепление жертвенного живот¬ного, например, козы, в глаз которой жертвоприноситель случайно попадет ножом, опрокидывая ее на бок для совершения жертвоприношения, причем подобный изъ¬ян жертвенного животного не принимается во внимание как происшедший вслед¬ствие исполнения акта жертвоприношения, а сама жертва считается законною. Это противоположно предшествующему случаю, в котором неполнота искупления поро¬ждена совместным владением другого лица. Таково учение Абу Ханифы. По мнению же двух учеников, отпущение на волю не может быть делимо, следовательно, отпу¬щение на волю одной половины раба равносильно освобождению всего раба, кото¬рое этими учеными в рассматриваемом случае не считается следствием произнесе¬ния двух формул отпущения на волю.
Частное отпущение на волю раба не имеет законной силы в смысле искупления зи¬хара, если между двумя произнесениями формулы освобождения имеет место плотское соитие. Если кто-либо освободит половину своего раба в виде искупления за произ¬несенный им зихар, затем будет иметь плотское соитие с тою женою, над которою произнесен зихар, а впоследствии освободит вторую половину, то подобное отпуще¬ние на волю не имеет законной силы в смысле искупления зихара. Так полагает Абу Ханифа, потому что он считает, что отпущение на волю допускает делимость и что в священных писаниях отпущение на волю считается имеющим законную силу при том условии, если оно будет дано ранее, нежели произнесший зихар прикоснется к своей жене; в рассматриваемом же случае отпущение на волю одной половины имеет место после соития с запретною через зихар женою. По мнению обоих учеников, на¬против, отпущение на волю половины раба равносильно освобождению всего раба, почему в рассматриваемом случае освобождение имело место над всем рабом до сои¬тия с запретною через зихар женою.
Зихар может быть искуплен путем двухмесячного поста. Если лицо, произнесшее зихар, не имеет в своем владении раба, то искупление зихара может быть произве¬дено путем поста в течение двух месяцев подряд с тем условием, чтобы в эти месяцы не был заключен ни рамазан, ни праздник фитр, ни дни нихра или ташрика . Пост должен быть непрерывным, потому что этого требует священный текст; кроме того, является условием, чтобы рамазан не был включен в искупительный пост, так как воздержание, соблюдаемое в продолжение этого поста, не принимается за искупле¬ние, потому что, если бы оно принималось за таковое, то следствием этого явилось бы уничтожение поведенного Господом. Условием также является то обстоятельст¬во, чтобы праздник фитр и дни нихра и ташрика не были включаемы в промежуток времени, назначенный для искупительного поста, потому что в эти дни установлено празднество и поэтому всякое необычное воздержание является запрещенным.
Если соитие имеет место в продолжение искупительного поста, то этот пост должен быть начат снова. Если лицо, искупляющее зихар, в продолжение срока, назначен¬ного для искупления его, совершит соитие с женою, над которою произнесен зихар, ночью или же, по забывчивости, в дневное время, то, по толкованию Абу Ханифы и имама Мухаммада, оно должно начать искупительный пост снова. Абу Юсуф гово¬рит, что начало искупительного поста снова после подобного соития необязательно, потому что это соитие не равносильно перерыву поста, так как им пост не нарушен; если же будет возражено, что одно из условий подобного искупительного поста со¬стоит в том, чтобы он предшествовал соитию, то на это можно возразить, что в дан¬ном случае соблюдение этого правила невозможно. Поэтому Абу Юсуф считает, что в рассматриваемом случае достаточно, если часть поста будет предшествовать сои¬тию, потому что, если бы начать пост снова (как того требуют Абу Ханифа и имам Мухаммад), то вышло бы, что весь установленный искупительный пост имеет место после соития. Абу Ханифа и имам Мухаммад возражают на это, что условия искупле¬ния зихара путем noQTa двояки: во-первых, пост должен предшествовать соитию; во- вторых, в продолжение двух месяцев соитие не должно иметь места; а так как второе из этих условий нарушается через соитие, то, следовательно, само искупление не мо¬жет считаться имевшим место, почему пост должен быть начат снова, так как, хотя соблюдение первого условия стало уже невозможным, но, однако, во власти лица искупающего совершить искупление так, чтобы второе условие было выполнено.
Если совершающий искупление своевольно нарушит искупительный пост в дневное время в продолжение двух месяцев, назначенных для этого поста, причем нарушение это будет извинительно или же не извинительно, то, по мнению всех уче¬ных, он должен начать пост снова, потому что это нарушение является перерывом поста, между тем как одно из условий искупления состоит в том, чтобы пост продол¬жался непрерывно два месяца; а так как соблюдение этого условия в его власти, то оно и обязательно для него.
Для раба пост является единственным способом искупления зихара. Если раб про¬изнесет над своею женою зихар, то пост в продолжение двух месяцев подряд явля¬ется для него единственным способом искупления зихара, потому что раб не мо¬жет иметь никакой собственности и, следовательно, для него недоступен никакой иной способ искупления. В рассматриваемом случае, если владелец этого раба от¬пустит на волю какого-либо другого своего раба или если он раздаст съестное шес¬тидесяти бедным за этого раба, то подобное искупление тем не менее не считается достаточным, так как раб, по самому юридическому положению своему, не может считаться собственником вследствие передачи или перевода собственности от гос¬подина к нему.
Зихар может быть искуплен путем раздачи милостыни. Если лицо, произнесшее зихар, не может соблюдать поста (вследствие слабого состояния здоровья или по другой причине), то оно обязано раздать съестное шестидесяти бедным, по слову Господа: «Когда человек не может поститься, то пусть он искупит свой грех раздачею съестного шестидесяти бедным». Под термином «съестное» здесь подразумевается полсаа пшеницы , или один саа ячменя или фиников, или же стоимость их деньга¬ми, потому что Пророк сказал: «Каждому нищему полсаа пшеницы». В данном слу¬чае имеется в виду устранение нужды или нищеты каждого из оделяемых на один день, следовательно, доля, приходящаяся на каждого, определяется в размере сада¬ка-фитр, или милостыни, раздаваемой при окончании поста. Нужно заметить, что сказанное выше: «или ценность их деньгами» есть мнение наших ученых, как то объ¬яснено подробно в книге о закате. Если же искупающий раздаст бедным один ман пшеницы или два мана ячменя или фиников, то подобная раздача милостыни счи¬тается достаточною, потому что пшеница и ячмень по отношению к питательности обладают одинаковыми свойствами или однородны; следовательно, недочет первого рода зерна может быть пополнен добавкою второго, и такая замена является закон¬ною. Это противоположно тому, когда кто-либо постится и по истечении месяца по¬чувствует себя неспособным продолжать пост вследствие болезни: в этом случае ис¬купление не было бы выполнено путем раздачи съестного тридцати бедным, так как пост и съестное неоднородны, а поэтому недочет одного не может быть пополнен добавкою другого, и такая добавка не признается достаточною.
Если лицо, произносящее зихар, пожелает, чтобы другое лицо раздало за него съестное бедным, и это последнее выполнит его желание, то такая раздача считается достаточною, так как она равносильна займу потребного количества съестного; а тот бедный, которому уполномоченное таким путем лицо даст съестное, как бы вступа¬ет во владение этим съестным от имени лица искупающего, а затем присваивает это съестное себе. Таким образом, лицо искупающее сначала как бы вступает во владе¬ние имуществом (съестным), а затем уже передает его бедному.
Если лицо, произносящее зихар, накормит шестьдесят бедных утром и вечером, то подобная раздача съестного считается достаточною, раз эти бедные будут насы¬щены, хотя бы они съели более или менее против установленного выше количества. Имам Шафии говорит, что подобная раздача съестного не может считаться доста¬точною, потому что требуется, чтобы съестное было правильно передано шестиде¬сяти бедным, так же, как закат или садака-фитр, потому что при передаче из рук в руки нужды их облегчаются более существенно, чем при кормлении досыта, которое является лишь актом позволительных и, следовательно, не может считаться заме¬ною передачи из рук в руки. Наши ученые возражают на это, что слово «итаам», или кормление, встречается в священном тексте, и буквальный смысл этого слова — пе¬редача власти на пищу. Таким образом, требования текста будут выполнены как пу¬тем кормления, так и путем передачи из рук в руки. При закате и садака-фитре тре¬буется передача из рук в руки и простое позволение не представляется достаточным, потому что в этих двух случаях обязателен дар, а под даром подразумевается переда¬ча из рук в руки. Одним словом, по отношению к тому, что в священных повелениях закона обозначено именем съестного, допустимо разрешение или позволение; но по отношению к тому, что понимается под даром или уплатою, необходимым условием является передача из рук в руки.
Если между шестьюдесятью нищими, которым таким путем раздается пища ут¬ром и вечером, будет находиться ребенок, недавно отнятый от груди, то кормление бедных такого рода не считается искуплением, выполненным в достаточной мере, потому что подобный ребенок не в состоянии съесть полной доли съестного.
При раздаче ячменного хлеба необходимо, чтобы с ним вместе раздавалось еще что-либо другое, что обыкновенно принято есть с хлебом, потому что голод не может быть утолен одним ячменным хлебом; но при раздаче пшеничного хлеба это добав¬ление другого съестного не представляется необходимым.
Если одному бедному будет выдаваться съестное в течение шестидесяти дней, то подобная раздача считается достаточною в смысле искупления, так как цель ее — устранение нужды, а нужда повторяется каждый день, почему выдача съестного од¬ному и тому же лицу два дня подряд равносильна выдаче его двум бедным. Но если одному бедному сразу будет выдано столько съестного, сколько требуется его для шестидесяти бедных, то подобная выдача не может считаться достаточною в смыс¬ле искупления, однако если то же количество будет выдано ему в шестьдесят отдель¬ных раз, то, по мнению некоторых, подобная выдача должна считаться достаточною. Другие утверждают, что подобная выдача не может считаться достаточною.
Плотское соитие во время искупления путем раздачи милостыни не влечет за собою необходимости раздачи ее снова. Если лицо, произнесшее зихар, будет иметь со сво¬ею женою соитие во время искупления зихара путем раздачи милостыни, то тем не менее не представляется необходимым, чтобы эта раздача имела место снова, пото¬му что словом Господа не поставлено непременным условием, чтобы этот вид иску¬пления предшествовал соитию. Однако не следует такому лицу прикасаться к своей жене, над которою произнесен зихар, до окончания искупления, так как возможно, что в этот промежуток времени он окажется в состоянии совершить искупление пу¬тем отпущения на волю раба или путем непрерывного двухмесячного поста, что име¬ло бы следствием совершение искупления этими путями после соития, а это против¬но правилам, преподанным в священном тексте.
Если кто-либо в виде искупления двух зихаров даст каждому из шестидесяти бед¬ных двойную, против установленной, долю съестного (например, один саа пшеницы каждому из них), то тем не менее, по мнению двух старших, такая раздача достаточна для искупления лишь одного зихара. Имам Мухаммад говорит, что этим путем искупляются оба зихара. Но если съестное будет таким путем роздано шестидесяти бедным в виде искупления за зихар и за нарушение поста, то такая раздача в достаточной мере выполняет обе эти цели. Имам Мухаммад в данном случае рассуждает так: то, что роз¬дано бедным, как объяснено выше, в количественном отношении представляется дос¬таточным для совершения двух искуплений, а те лица, которым это съестное розда¬но, представляются уместными объектами для выполнения этих искуплений, следова¬тельно, акт этот имеет силу двух искуплений, так же, как и в том случае, когда поводы к искуплению различны (как, например, в случае искупления за нарушение поста и за зихар) или когда эти два искупления выполняются в отдельности.
Оба старших возражают на это, что намерение не имеет смысла, когда поводы искупления одинаковы, но что оно должно быть принимаемо во внимание, когда эти поводы разнородны, потому что намерение принимается во внимание в виде различия между отдельными предметами; следовательно, если бы кто-либо должен был искупить следствия небрежности или пропуска двухдневного поста в месяц ра¬мазан (например, четверга и пятницы) и лицо, виновное в подобной небрежности или упущении, имело бы в виду искупить это упущение путем двухдневного поста в другое время, то подобное намерение должно считаться достаточным, хотя бы иску¬пительный пост имел место не в те дни, в которые упущен пост установленный, по¬тому что по существу как тот, так и другой пост тождественны. Это противополож¬но тому случаю, когда кто-либо должен поститься один день в виде искупления, а другой день — в исполнение обета, потому что в этом случае необходимо делать раз¬личие между поводами к посту; а так как при однородности поводов намерение не имеет значения и розданные предметы могут каждый в отдельности считаться дос¬таточными лишь для одного искупления (потому что полсаа пшеницы для каждого бедного указано как наименьшее количество, достаточное для выполнения искупле¬ния, вследствие чего искупление лишается установленной силы при меньшем про¬тив этого количества, но не при большем его), то отсюда следует, что подобная раз¬дача съестного действительна лишь в смысле одного искупления, так же, как и в том случае, когда имеется в виду лишь одно искупление. Это противоположно случаю раздачи съестного в несколько раз, потому что выдача его во второй раз тому же лицу равносильна выдаче другому лицу.
Если лицо, для которого обязательны два искупления двух зихаров, отпустит на волю двух своих рабов, то подобное искупление представляется достаточным, хотя бы это лицо и не имело никакого определенного намерения как по отношению к этим рабам, так и по отношению к произнесенным им зихарам; равным образом, если это лицо будет поститься в продолжение четырех месяцев или раздаст съестное ста двадцати бедным, то подобного рода искупления считаются достаточными, так как при однородности повода не требуется определенность намерения.
Кроме того, если это лицо отпустит на волю одного раба в виде частного искупле¬ния двух зихаров, то ему предоставляется право определить, по отношению к которо¬му из двух зихаров он имел в виду освобождение этого раба; но если бы он освободил этого раба в виде частного искупления за зихар и за убийство, то этот акт не имел бы силы по отношению ни к тому, ни к другому поводу искупления. Имам Зуфар говорит, что освобождение одного раба совершенно недействительно в обоих случаях. С дру¬гой стороны, имам Шафии утверждает, что подобное искупление равно действитель¬но в обоих случаях, причем предоставляется лицу искупающему определить, к какому из двух поводов относится совершаемый им акт искупления, так как по отношению к цели все акты искупления совершенно однородны, а целью этой является заглажива¬ние преступления; но так как намерение не принимается во внимание по отношению к поводам однородным, то в данном случае остается лишь одно голое намерение, по¬этому лицо искупающее может обозначить, к которому из двух поводов относится его акт искупления. Имам Зуфар возражает на это, что в рассматриваемом случае лицо искупающее освободило одну половину своих рабов для искупления одного зихара, а другую половину — для искупления другого, следовательно, лицо это не может впо¬следствии определить, что его акт искупления (отпущение на волю) относится к како¬му-либо зихару в частности после того, как допущено, что этот акт относится к обоим зихарам, так как после подобного допущения лицо искупающее уже лишается даль¬нейшего права выбора по своему усмотрению. Наши ученые (вместе с имамом Ша¬фии) доказывают, что точное определение по отношению к предметам однородным недействительно, а следовательно, и не имеет значения, вследствие чего остается один голый умысел (намерение); в тех же случаях, когда поводы разнородны (как, напри¬мер, отпущение на волю в виде искупления за зихар, а также и за убийство), точное определение намерения представляется действительным; а раз это допускается, то от¬пущение на волю раба не может быть отнесено полностью ни к зихару, ни к убийст¬ву. Что же касается до положения имама Шафии, что все искупления по отношению к конечной цели своей однородны, то на это можно возразить, что в настоящем случае имеет место разнородность свойства искуплений по различию поводов к ним, хотя по отношению к конечной цели своей искупления эти и однородны.
Глава X
О ЛЕАНЕ, ИЛИ ВЗАИМНОМ ПРОКЛЯТИИ
Определение термина. На языке закона леаном обозначаются свидетельские по¬казания мужа и жены, подтвержденные клятвою (причем эти показания подкрепля¬ются признанием проклятия Господа — со стороны мужа и гнева Господа — со сто¬роны жены) в том случае, когда первый обвиняет вторую в прелюбодеянии.
Муж, обвиняющий свою жену в блуде, должен подтвердить истину своего заявле¬ния проклятием. Если муж оклевещет свою жену (то есть обвинит ее в блуде) или бу¬дет отрицать происхождение ребенка, рожденного ею, говоря: «Это не мое дитя», и она потребует от него, чтобы он представил основания к этому обвинению, то муж обязан произнести проклятие, если только оба супруга равно правоспособны по от¬ношению к даче свидетельских показаний (то есть оба — совершеннолетние, свобо- дорожденные, в здравом уме и мусульмане) и если женщина будет такова, что кле¬вещущий на нее подлежит установленному за клевету наказанию (то есть находится в законном браке ). Если же она не будет удовлетворять этим условиям (например, с нею совершено соитие в недействительном браке или если она родила ребенка, отец которого неизвестен), то муж не обязан произносить проклятия, хотя бы она и была личностью, правоспособною к даче свидетельских показаний.
Условия, при которых произнесение проклятия обязательно. По толкованиям на¬ших ученых, леан представляется свидетельским показанием, подтвержденным клятвою, как уже было объяснено выше; в случае ложности его леан навлекает на мужа проклятие Господа, которое заменяет собою установленное за клевету нака¬зание; на женщину же леан, в случае правдивости его, навлекает гнев Господа, ко¬торый заменяет установленное за блуд наказание. Необходимо, чтобы оба супруга были равно правоспособны по отношению к даче свидетельских показаний, потому что основанием леана является именно такое показание; необходимо также, чтобы жена могла по юридическому положению своему законно привлечь обвинителя к ус¬тановленной за клевету ответственности, так как по отношению к мужу леан заме¬няет собою наказание за клевету (почему и требуется, чтобы обвиняемая путем леа¬на состояла в законном браке). Кроме того, леан является необходимым следствием отречения от ребенка, потому что муж, отрицая зачатие ребенка от себя, тем самым обвиняет жену в блуде (косвенно).
Возражение. Отрицание зачатия ребенка еще не представляется положительным намеком на обвинение жены в блуде, так как возможно, что ребенок зачат не мужем, и тем не менее жена не может считаться прелюбодейкою (например, когда кто-либо имел с нею соитие по ошибке, следствием чего является рождение ребенка, происхо¬ждение которого от другого несомненно известно), и поэтому, отрицая зачатие этого ребенка от себя, муж говорит правду без какого-либо обвинения, прямого или кос¬венного, жены в прелюбодеянии.
Ответ. Подобная возможность не имеет достаточного веса потому, что, если по¬сторонний отрицает происхождение ребенка от известного отца, то считается за кле¬ветника независимо от подобной возможности; это же соображение применимо и к рассматриваемому случаю. Необходимым условием леана является требование, об¬ращенное женою к мужу, чтобы он представил основания к своему обвинению, по¬тому что подобное требование составляет право жены, проявление которого необ¬ходимо, как и проявление всех других прав ее. Если муж откажется выполнить это требование жены, то судья должен посадить его в тюрьму и держать там до тех пор, пока он не произнесет установленного проклятия или пока не сознается в ложности своего обвинения, говоря: «Я ложно приписал ей прелюбодеяние». Это право жены по отношению к мужу, и выполнить это обязательство во власти мужа, почему он и должен сидеть в тюрьме до тех пор, пока не совершит установленного законом — не сознается в своей лжи, чтобы был устранен повод к леану, ибо леан обязателен лишь в тех случаях, когда каждый из супругов обвиняет другого во лжи после того, как муж обвинит свою жену в прелюбодеянии. Когда муж произнесет леан, то же самое обязательно и для жены, потому что так поведено в Коране (но инициатива к леану должна исходить от мужа: в этом случае он является как бы истцом); если же жена откажется от произнесения проклятия, то судья должен посадить ее в тюрьму и дер¬жать в заключении до тех пор, пока она не произнесет установленного проклятия или не признает истины слов своего мужа, потому что это право мужа над нею, и в ее власти выполнить это обязательство по отношению к нему, почему она и должна на¬ходиться в заключении до тех пор, пока не выполнит установленное законом.
Леан не обязателен для рабов или неверных. Если раб или неверный, или лицо, уже понесшее установленное за клевету наказание, обвинит свою жену в блуде, то оно должно быть подвержено наказанию за клевету, потому что в этом случае про¬изнесение проклятия невозможно , а следовательно, должно иметь место его пер¬воначальное следствие, то есть наказание за клевету. Таково постановление на этот случай, изложенное словами Господа: «Если мужчины обвинят замужних женщин в блуде и не представят четырех свидетелей, то бичуйте их восьмидесятью ударами»; проклятие же является заменою наказания за клевету; поэтому, раз не может иметь места замена, то должно иметь место то, для чего назначена замена.
Равно не обязателен леан в тех случаях, когда жена — рабыня, неверная или ули¬ченная клеветница. Если обвинитель будет лицом, правоспособным к даче свидетель¬ских показаний, а жена его будет рабынею, неверною, или китаби, или понесшею установленное за клевету наказание, или одною из тех, обвинители которых не под¬лежат наказанию, как то малолетнею, умалишенною или прелюбодейкою, то муж не подлежит наказанию, и произнесение проклятия не обязательно для него, потому что в этом случае обвиняемая не обладает ни правоспособностью относительно дачи свидетельских показаний, ни преимуществами брака (в той мере, которая подверга¬ет обвинителя наказанию за клевету).
Возражение. Казалось бы, что в данном случае муж должен подлежать наказанию за клевету, так как проклятие является заменою этого наказания, а раз замена не мо¬жет иметь места, то отсюда следует, что к нему должно быть применено то, для чего положена замена.
Ответ. Муж не подлежит никакому наказанию, так как он правоспособен к про¬изнесению проклятия и препятствие к произнесению его является со стороны жены, а это обстоятельство устраняет применение наказания, как устраняет его призна¬ние ею правильности обвинения. Это правило основано на следующем изречении Пророка: «Произнесение проклятия не обязательно по отношению к четырем родам женщин: иудейкам, христианкам, состоящим в браке с мусульманами, рабыням, со¬стоящим в браке со свободорожденными мужчинами, и свободорожденным женщи¬нам, состоящим в браке с рабами».
Леан не обязателен в том случае, когда оба супруга подверглись установленному за клевету наказанию. Если обвинитель и жена его будут лицами, уже понесшими нака¬зание за клевету, то первый обязан понести установленное наказание, потому что в этом случае обвинитель не может произнести проклятия как лицо, не правоспособ¬ное к произнесению такового.
Формула леана и порядок произнесения его. Леан устанавливается следующим образом. Казий обращается к мужу, который должен четыре раза произнести ус¬тановленное заявление в таких словах: «Я призываю Господа в свидетели правды моего заявления относительно прелюбодеяния, в котором обвиняю эту женщи¬ну»; затем, в пятый раз, он говорит: «Да падет проклятие Господа на меня, если я говорил ложно относительно прелюбодеяния, в котором обвиняю эту женщину». После этого казий требует четырехкратного произнесения свидетельского показа¬ния со стороны женщины в таких словах: «Я призываю Господа в свидетели, что слова моего мужа, коими он обвиняет меня в прелюбодеянии, совершенно лож¬ны»; и в пятый раз она должна сказать так: «Да падет на меня гнев Господа, если мой муж прав, обвиняя меня в прелюбодеянии». Хасан приводит, как мнение Абу Ханифы, что муж при произнесении проклятия должен обращаться к жене во вто¬ром лице, говоря: «Клянусь Господом, я говорю истину относительно прелюбо¬деяния, в котором обвиняю тебя», потому что употребление второго лица в речи не допускает возможности обращения ее к кому-либо другому; основанием же к употреблению изложенной выше формулы является то соображение, что место¬имение относительное в связи с местоимением третьего лица устраняет всякую возможность сомнения.
Когда оба супруга произнесли установленные проклятия, то имеет место растор¬жение брака. После того, как оба супруга произнесли изложенные выше формулы, имеет место расторжение брака между ними, но не прежде чем казий сделает поста¬новление в этом смысле. Имам Зуфар говорит, что брак расторгается независимо от постановления казия, потому что произнесением взаимного проклятия устанавли¬вается взаимная запретность в браке навсегда, по слову Пророка: «Двое проклявших друг друга никогда не могут соединиться», что доказывает расторжение брака, так как запрещение Пророка — когда-либо соединяться им после произнесения взаим¬ного проклятия — в точности говорит об этом. Наши ученые возражают на это, что так как вследствие установления взаимной запретности между супругами не пред¬ставляется возможным удержать жену с человечностью , то муж обязан дать ей раз¬вод из благосклонности. Если он отказывается выполнить это, то в таком случае ка¬зий обязан сделать постановление о разводе, так как в данном случае казий являет¬ся лицом, заменяющим мужа, в виде устранения несправедливости. Доказательст¬вом этому является развод, данный Омаром жене своей после взаимного проклятия в присутствии самого Пророка. Это показывает, что брак еще продолжался и не был фактически расторгнут произнесением взаимного проклятия, потому что иначе Пророк не позволил бы Омару произнести развод. Нужно заметить, что, по мнению Абу Ханифы и имама Мухаммада, в данном случае расторжение брака является не¬уничтожимым разводом, потому что акт казия должен быть отнесен к мужу, как и в случаях бессилия мужской плоти.
Муж, отрекающийся от произнесенного им проклятия, может снова вступить в брак со своею женою. Если после произнесения проклятия муж признает, что обвинение его было ложно, в таких словах: «Я ложно обвинил ее в прелюбодеянии», то по от¬ношению к этой жене он приобретает особые права, то есть так же законно может вступить в брак с нею, как и со всякою другою личностью . Таково толкование Абу Ханифы и имама Мухаммада. Абу Юсуф говорит, что эта жена запретна навсегда и что он не может вступить в брак с нею, потому что Пророк сказал: «Двое (супруги), произнесшие взаимное проклятие, никогда не могут соединиться», а это показыва¬ет, что расторжение брака между ними установлено навсегда, и, следовательно, но¬вый брак между ними является незаконным. Абу Ханифа и имам Мухаммад возража¬ют на это, что признание мужа является отказом от его свидетельского показания (то есть от проклятия, произнесенного им), а свидетельское показание лишается закон¬ной силы и действия вследствие отказа или отречения, произнесенного после дачи этого показания. Что же касается до цитированного выше изречения Пророка, то по смыслу его супруги не могут соединиться, пока они оба упорствуют в своем взаим¬ном проклятии; но после признания мужа проклятие, произнесенное им, не продол¬жается ни по существу, ни по действию, следовательно, тогда они могут снова соеди¬ниться между собою.
Произнесение проклятия влечет за собою незаконнорожденность. Если муж обви¬нит свою жену путем отречения от ее ребенка, то необходимо, чтобы казий сделал постановление, отрицающее происхождение ребенка от мужа и относящее это про¬исхождение к матери . В рассматриваемом случае леан устанавливается так. Казий заставляет мужа дать показание в таких словах: «Я свидетельствую перед лицом Гос¬пода, что говорю истину по делу, поднятому мною против нее, что отрекаюсь от ее ребенка»; после этого казий заставляет жену дать показание в таких словах: «Я при¬зываю Бога в свидетели, что он говорит ложь по делу, поднятому им против меня, тем, что отрекается от моего ребенка».
Если муж обвинит свою жену как прямо в прелюбодеянии, так и путем отрече¬ния от ребенка, рожденного ею, то необходимо, чтобы о£а эти обстоятельства были упомянуты при произнесении леана; после чего казий должен сделать постановле¬ние, отрицающее происхождение ребенка от мужа и приписывающее это происхо¬ждение жене, потому что Пророк однажды дал такое решение. В рассматриваемом случае при произнесении леана имеется в виду установить незаконнорожденность ребенка, и приговор казия должен быть постановлен согласно с этим намерением.
Постановление о расторжении брака между супругами заключает в себе постанов¬ление о незаконнорожденности ребенка. Известно, как мнение Абу Юсуфа, что в по¬становлении о расторжении брака не заключается постановление о незаконнорож¬денности ребенка; но необходимо, чтобы судья сначала совершил расторжение бра¬ка и затем сказал: «Я бросаю ребенка на мать и удаляю его из дома отца», потому что расторжение брака иногда может иметь место без влияния на происхождение детей, как, например, в том случае, когда муж — обвиняет в прелюбодеянии жену, у кото¬рой уже есть дети , причем имеет место расторжение брака вследствие леана, но без навлечения незаконнорожденности на детей; поэтому упоминание о незаконнорож¬денности в постановлении казия является необходимым.
Муж, отказывающийся от произнесенного им леана, должен быть наказан за клеве¬ту. Если муж после произнесения леана признает, что он обвинил свою жену ложно и этим путем опровергнет первое свое показание, то пусть судья накажет его, потому что он признает себя подлежащим наказанию; после этого (по мнению Абу Ханифы и имама Мухаммада) муж может снова вступить в брак с оклеветанною женою, по¬тому что правоспособность к произнесению леана уже не принадлежит ему как по¬несшему установленное за клевету наказание и таким путем устранена запретность в браке, являющаяся следствием произнесения леана. Равно, если муж и жена произ¬несут взаимное проклятие и впоследствии муж обвинит в прелюбодеянии посторон¬нюю замужнюю женщину, за что понесет установленное за клевету наказание, то он может снова законно вступить в брак с тою женою, против которой произнесен им леан, по изложенным выше причинам. А также, если жена после развода, имевшего место вследствие произнесения леана, будет уличена в прелюбодеянии и понесет от казия установленное за это наказание, то муж ее (произнесший над нею леан) может снова законно вступить с нею в брак, так как она лишена правоспособности к произ¬несению леана вследствие понесенного ею за прелюбодеяние наказания.
Леан не обязателен, когда муж или жена малолетние, или умалишенные. Если муж обвинит (в прелюбодеянии) свою малолетнюю или умалишенную жену, то супруги не находятся под обязательством леана, потому что обвинитель подобной личности не подлежит наказанию за клевету, если только он не посторонний; потому обвине¬ние в прелюбодеянии, произносимое мужьями по отношению к подобным женам, не имеет следствием леана, так как он заменяет собою наказание за клевету. То же правило применяется и к тому случаю, когда муж умалишенный или слабоумный, потому что подобная личность не правоспособна давать свидетельские показания.
Равно не обязателен леан, когда муж немой. Если немой обвинит свою жену в пре¬любодеянии, то следствием подобного обвинения не должен быть леан, потому что леан не обязателен, если обвинение не выражено точно; равно как и при клевете: произнесший ее не подвергается установленному за нее наказанию, если только она не произнесена в точных выражениях. Имам Шафии не согласен с этим: он считает, что наказание (за клевету) не должно быть следствием обвинения со стороны немого и что леан должен иметь место вследствие такого обвинения, потому что знаки не¬мого равносильны словам лица, обладающего способностью речи. Наши ученые воз¬ражают на это, что знаки немого не исключают возможности сомнения в их смысле, а наказание устраняется всяким обстоятельством, порождающим сомнение.
Леан не имеет места, когда обвинение выражено косвенным намеком. Если муж скажет своей жене: «Твоя беременность не от меня», то леан не обязателен. Тако¬во мнение Абу Ханифы и имама Зуфара, основанное на том соображении, что об¬стоятельства зачатия не могут быть в точности установлены, потому что слова мужа не заключают в себе прямого обвинения. Оба ученика говорят, что леан обязателен в этом случае, если только женщина разрешится от бремени ребенком в продолже¬ние шестимесячного срока. Такое мнение они обосновывают словами «Мабсута», что «существование беременности во время произнесения обвинения может быть установлено точно». Однако на это мы отвечаем, что в тех случаях, когда обвинение не может быть установлено непосредственно, оно должно быть связано с условием; например, когда муж говорит жене: «Если ты родишь ребенка, то он не мой»; а связь обвинения с условием не имеет значения.
Но если муж скажет жене: «Ты прелюбодейка и твоя беременность порождена прелюбодеянием», то леан обязателен для обоих супругов, так как в этом случае ус¬тановлено обвинение путем упоминания о прелюбодеянии. Однако казий в этом случае не должен деЛать никакого постановления относительно происхождения ут¬робного плода. Имам Шафии говорит, что должно быть сделано постановление о не¬законнорожденности, потому что Пророк сделал подобное постановление относи¬тельно Хиллеля, который обвинил в прелюбодеянии свою беременную жену. Наши ученые возражают на это, что действие постановления о незаконнорожденности мо¬жет иметь место лишь после разрешения от бремени, потому что до этого момен¬та возможно сомнение относительно самого факта беременности, почему казий не должен делать подобного постановления. Что же касается до постановления Проро¬ка, цитируемого имамом Шафии, то возможно, что он удостоверился в беременно¬сти женщины путем вдохновения свыше.
Леан, произнесенный после рождения ребенка, не касается происхождения его. Если муж отрицает происхождение ребенка от себя при приближении родов жены или в такое время, когда обычно принимаются поздравления, покупаются одежды и вообще делаются приготовления к родам, то его отречение остается в силе и следст¬вием его является леан. Но если он не отрицает происхождения ребенка до некото¬рого момента после родов, то это происхождение остается установленным за отцом, хотя леан обязателен и в этом случае. Таково учение Абу Ханифы. Оба ученика го¬ворят, что отречение от ребенка допускается во время родовых схваток, потому что вообще оно допускается в продолжение малого промежутка времени, но не в про¬должение большого, поэтому делается различие между длинным и коротким проме¬жутком времени, за каковой принимается период родовых схваток, так как муки де¬торождения считаются следствием зачатия. Абу Ханифа возражает на это, что невоз¬можно назначить какой бы то ни было определенный промежуток времени, потому что время определяется в виде возможности соображения или рассмотрения, между тем как для различных людей промежуток времени, потребный для этой цели, при¬знается в значительных пределах. Поэтому следует принимать в соображение такие обстоятельства, которые показывали бы, насколько муж считает ребенка своим, как, например, принятие им обычных поздравлений, или молчание его в ответ на подоб¬ные поздравления, или покупка им предметов, необходимых для родов, или то об¬стоятельство, что он допускает родам совершиться, не отрекаясь от новорожденного ребенка. Все это относится до тех случаев, когда муж во время беременности и родов находится дома; если же он отсутствует, не зная ничего о рождении ребенка и воз¬вратится домой после родов, то, по мнению обоих авторитетов, тот промежуток вре¬мени, в продолжение которого он отсутствовал из дому, должен быть принят в со¬ображение; то есть, по мнению Абу Ханифы, он может отречься в тот промежуток времени, в который принимаются поздравления; по мнению же обоих учеников, эта возможность отречения предоставляется ему в продолжение родовых мук женщины
Если одними родами будут произведены на свет два ребенка и муж будет отре¬каться от перворожденного из них, а признавать своим второго, то происхождение обоих детей должно быть приписано ему, потому что оба они предполагаются зача¬тыми от одного и того же семени; кроме того, муж должен подвергнуться установ¬ленному за клевету наказанию, потому что он противоречил сам себе, признав своим второго ребенка. Если же муж признает своим первого ребенка и отречется от второ¬го, то в этом случае происхождение обоих приписывается ему по изложенным выше причинам. Кроме того, в этом случае должен иметь место леан, потому что его отре¬чение от второго ребенка равносильно обвинению, от которого он не отказывается впоследствии (как в первом случае), так как признание целомудренности жены с его стороны, выраженное тем, что он признает своим одного из новорожденных детей, в рассматриваемом случае предшествует обвинению в прелюбодеянии. Это все равно, как если бы он сказал: «Она целомудренна» и затем сказал бы: «Она прелюбодейка», причем был бы обязателен леан. Это соображение применимо и к рассматриваемо¬му случаю.
Глава XI
О МУЖСКОМ БЕССИЛИИ (ИМПОТЕНЦИИ)
Импотентному мужу должен быть дан год испытания, после чего имеет место рас¬торжение брака. Если муж будет инниином (импотентным, страдающим мужским бессилием), то необходимо, чтобы казий назначил для испытания его промежуток времени в один год, начиная с возникновения тяжбы. Если в продолжение этого года обвиняемый совершит плотское соитие со своею женою, то это хорошо; если же нет, то казий должен постановить расторжение брака, раз того желает жена. Из¬вестны подобные решения Али, Омара и Ибни-Массуда; кроме того, женщина име¬ет право на плотские удовольствия. Возможно, что муж стал неспособным к совер¬шению соития не вследствие коренного недостатка организма, а вследствие какой- либо преходящей и случайной причины; почему необходимо, чтобы был назначен некоторый известный срок с целью установить истинную причину такой неспособ¬ности. Этот срок определяется в один год, потому что год состоит из четырех времен, а причины болезней главным образом коренятся в излишке либо жары, либо холода, либо сухости, либо сырости, качествах, которые свойственны каждому времени года в отдельности. Вероятно, что одно из этих четырех качеств в особенности благопри¬ятно для организма того мужа, о котором идет речь, так что немощь его может быть излечена влиянием этого качества. Таким образом, по истечении полного года мо¬жет быть установлено, не обусловлена ли неспособность мужа к соитию каким-либо коренным недостатком его организма; в последнем случае он не может удерживать жену при себе с человечностью1 и поэтому обязан разлучиться с нею из принципа благосклонности. Если же муж этого не сделает, то казий, как заместитель его, дол¬жен постановить расторжение брака; однако требуется, чтобы женщина желала это¬го расторжения, так как оно составляет ее право.
Упомянутое в этом случае расторжение брака равносильно совершению одного неуничтожимого развода, потому что акт казия приписывается мужу, поэтому та¬кое постановление казия равносильно произнесению формулы развода самим му¬жем. Имам Шафии доказывает, что это расторжение представляется уничтожением брака. По мнению же наших ученых, брак считается неуничтожимым по существу, хотя он может быть уничтожим в своих следствиях, или по действию, как, например, в случае вероотступничества со стороны одного из супругов. Подобное расторжение брака имеет следствием развод неуничтожимый, а не развод уничтожимый, потому что в этом случае имеется в виду освобождение женщины от некоторой тягости, что может быть достигнуто лишь полным разводом; если бы не было так, то во власти мужа уничтожить этот развод, что лишило бы действительности намерение закона в рассматриваемом случае.
Жена остается во владении полным причитающимся ей веном, если муж когда-либо был с нею один на один. В рассматриваемом выше случае жена имеет право на по¬лучение причитающегося ей вена полностью, если муж когда-либо был с нею один на один, потому что уединение с инниином (импотентным) считается за законное хильвати-сахиха, так же, как и со всяким другим мужчиною; кроме того, для такой женщины обязателен иддат, как о том упоминалось ранее. Все изложенное выше ос¬новано на том предположении, что муж отрицает факт соития.
Требование расторжения брака, исходящее от жены, может быть опровергнуто клят¬венным заявлением мужа, что он имел с нею плотское соитие. Если муж будет опровер¬гать иск жены, утверждая, что он имел с нею установленное соитие и при том жена до вступления в брак была сайибою, то его клятвенное заявление должно быть при¬емлемо, так как он является ответчиком по отношению к иску о расторжении бра¬ка, а заявление ответчика должно быть приемлемо, когда оно дается под клятвою. Кроме того, орудие деторождения первоначально было создано свободным от вся¬кой неспособности или бессилия, и естественно, что оно совершает плотский акт при отсутствии к тому препятствий; а заявление кого-либо должно быть приемлемо, когда внешние обстоятельства дела подтверждают истину его слов и когда он осно¬вывает свои показания на естественных свойствах вещей. Поэтому, если муж про¬изнесет подобного рода клятву, то этим уничтожается право жены на расторжение брака; если же он откажется от подобной клятвы, то должен быть назначен годич¬ный срок, как объяснено выше. Если жена выходила замуж девицею, то она должна быть осмотрена несколькими лицами ее пола, и если они заявят, что она еще девст¬венна, то должен быть назначен годичный срок, потому что ложь мужа в этом случае очевидна. Если же они найдут у нее характерные признаки женственности , то казий должен потребовать от мужа клятву, и если муж даст ее, то право жены на расторже¬ние брака уничтожается; если же он откажется от клятвы, то окончательное решение должно быть отложено на год, как объяснено выше. Все высказанное выше основа¬но на том предположении, что муж только инниин, или импотентен; если же он мад¬жбуб (то есть лишен члена и яичек или только члена), то казий должен постановить немедленное расторжение брака (когда жена того желает), потому что в этом слу¬чае годичная отсрочка не может принести никакой пользы. Однако если муж толь¬ко хези, или просто евнух (то есть кастрирован), то окончательное решение должно быть отложено на год, как и в случае мужского бессилия плоти, потому что в этом случае остается налицо детородный член, при наличности которого возможно совер¬шение полового акта.
Правила, которые должны соблюдать по истечении года испытания. Когда истек годичный срок, назначенный для испытания половых способностей мужа, обви¬ненного в импотенции женою-девственницею, и он заявит, что в продолжение это¬го года имел с нею плотское соитие, а она будет опровергать такое его заявление, то она должна быть осмотрена несколькими лицами ее пола. Если лица эти заявят, что она по-прежнему девица, то предоставляется ее усмотрению расторгнуть брак или же продолжать сожительство с мужем, потому что свидетельство лиц, осматри¬вавших ее, подтверждается ее девственностью, которая представляется первобыт¬ным состоянием всякой женщины. Если же лица эти найдут у осматриваемой ха¬рактерные признаки женственности, то требуется произнесение клятвы со стороны мужа; и если он откажется от такой клятвы, то ей предоставляется такой же выбор, как и в первом случае; если же он произнесет такую клятву, то ей никакого выбора не предоставляется. Кроме того, если она первоначально (то есть в момент заклю¬чения брака) была сайибою и муж заявил, что он совершил с нею соитие в продол¬жение года, назначенного для испытания, а она будет отрицать такое его заявле¬ние, то клятвенное показание мужа должно быть приемлемо, то есть мужу должно быть предоставлено на усмотрение принятие присяги; если он примет эту присягу, то жена не имеет никакого выбора; если же он откажется от нее, то ей предоставля¬ется выбор, как объяснено выше. В данном случае, если она пожелает продолжать брачное сожительство с ним, то впоследствии не может иметь никакого выбора, так как согласием на продолжение брачного сожительства она выражает отказ от сво¬его права выбора.
Год испытания должен быть вычисляем по лунному календарю. Год испытания, на¬значенный казием в случаях мужского бессилия, должен быть вычисляем по лунно¬му календарю, и в этот промежуток времени должны быть включаемы дни месячных очищений и все установленные посты (как, например, рамазан), потому что все эти события имеют место во всякий год; но из этого промежутка времени должны быть исключены дни болезни кого-либо из супругов, потому что год может пройти без по¬добных событий.
Муж не может уничтожить брака, когда препятствием к нему является физический недостаток со стороны жены. Если препятствие к брачному соитию имеет место со стороны жены, то муж не имеет права уничтожить брак1. Имам Шафии утверждает, что муж может расторгнуть брак и отвергнуть жену вследствие одного из пяти пере¬численных ниже физических недостатков, а именно: проказы, золотухи, сумасшест¬вия, ритка и каррна , потому что некоторые из этих недостатков (как, например, оба последние) служат препятствиями к зачатию (соитию); другие же (как, например, первые три) являются причинами естественного и непреодолимого отвращения, что подтверждается преданием о Пророке, сказавшем: «Бегите от прокаженных, как вы бежите от диких зверей». Наши ученые возражают на это, что брак не уничтожается, а скорее устанавливается и подтверждается (в том отношении, что жене причитает¬ся вено полностью) всяким таким обстоятельством, которое совершенно устраняет возможность плотского соития с женою (как, например, фактом ее смерти до хиль¬вати-сахиха). Поэтому, когда подобное лишение брачного соития представляется лишь сомнительным вследствие того, что поводом к такому лишению является фи¬зический недостаток, присущий объекту брака, то сам брак неуничтожим a fortiori на том основании, что он установлен в виде узаконения деторождения, и плотское сои¬тие является лишь одним из преимуществ, порождаемых совершением брака. Спо¬собность же к совершению полового акта при наличности естественных к тому пре¬пятствий, как (например) в случаях ритка или каррна, может быть достигнута путем хирургической операции; во всех же других случаях эта способность к совершению соитий очевидна.
Жена не может требовать расторжения брака вследствие того, что муж ее прока¬женный, золотушный или сумасшедший. Если муж будет сумасшедшим, прокажен¬ным или золотушным, то тем не менее жена не имеет никакого права выбора, как в тех случаях, когда он оказывается евнухом и страдающим мужским бессилием (им¬потенцией). Таково учение Абу Ханифы и Абу Юсуфа. Имам Мухаммад говорит, что ей должно быть предоставлено право выбора в тех видах, чтобы она могла освобо¬дить себя от зла; это противоположно случаю мужа, находящегося в подобном же положении, который может освободить себя путем развода. Оба старших возража¬ют на это, что в браке не существует права свободного выбора ab origine, потому что, если бы допустить существование подобного права, то оно повело бы к уничтоже¬нию прав мужа; это право выбора допускается по отношению к евнухам и лицам естественно импотентным лишь потому, что факт естественной или случайной не¬способности к соитию ведет к уничтожению тех целей, которые имелись в виду при установлении брака. Что же касается до лиц, рассматриваемых в данном случае, то к ним неприменимо это соображение, потому что муж, страдающий одним из пере¬численных выше недостатков, все же способен к соитию, откуда очевидна разница между рассматриваемым случаем и тем, который приводится имамом Мухаммедам.
Глава XII
ОБ ИДДАТЕ
Определение термина. Под иддатом подразумевается срок испытания, обязатель¬ный для женщины вследствие расторжения брака, после того как в браке совершено плотское соитие. Наиболее одобряемое определение иддата таково: это — срок, ис¬течение которого делает новый брак законным.
Иддат развода свободорожденной женщины состоит из трех месячных очищений ее. Когда муж отвергает свою свободорожденную жену уничтожимым или неуничтожи¬мым разводом или когда имеет место расторжение брака без развода после соверше¬ния плотского соития, то иддат, или срок испытания женщины, должен состоять из трех сроков месячных очищений ее, если только она им подвержена. Так повелел Господь в Коране. Расторжение брака, имеющее место независимо от развода, во всех отношениях приравнивается к разводу, потому что иддат обязателен в случае развода в тех видах, чтобы можно было увериться, беременна женщина или нет; та же необходимость имеет силу, когда расторжение брака имеет место относительно супругов, уже совершивших плотское в браке соитие. Расторжение брака без развода может иметь место вследствие того, что жена допустит сына своего мужа к плотско¬му соитию с собою или вследствие вероотступничества с ее стороны.
Иддат женщины, не подверженной месячным очищениям, равен трем месяцам; а иддат беременной женщины определяется ее разрешением от бремени. Иддат женщи¬ны, которая по крайней молодости или вследствие преклонных лет не подвержена месячным очищениям, равен трем месяцам, потому что так повелел Господь в свя¬щенных писаниях. Иддат беременной женщины оканчивается при ее разрешении от бремени, независимо от того, будет ли она рабынею или свободорожденною, потому что так повелел Господь относительно женщин в их положении.
Иддат рабыни определяется в два месячных очищения. Иддат рабыни равен двум месячным очищениям, потому что так сказано в предании, а также и потому еще, что рабство ограничивает наполовину все права и преимущества, предоставляемые законом, почему, казалось бы, иддат рабыни следовало определить в полтора сро¬ка месячных очищений; но так как эти очищения не поддаются подразделениям, то полсрока принимается за целый срок, поэтому иддат рабыни принимается в два сро¬ка месячных очищений. К такому же толкованию склоняется и Омар следующими словами: «Я определил бы, если бы то было возможно, иддат рабыни в полтора ме¬сячных очищения». Иддат рабыни, не подверженной месячным очищениям, опре¬деляется в полтора месяца. Иддат рабыни, которая по крайней молодости или вслед¬ствие преклонных лет не подвержена месячным очищениям, определяется в полтора месяца, так как время поддается разделению и поэтому должны быть приняты в рас¬чет ограничения, порождаемые рабством.
Иддат вдов. Иддат свободорожденной женщины после смерти ее мужа определя¬ется в четыре месяца и десять дней, потому что так поведено в Коране. Иддат рабы¬ни при подобных обстоятельствах принимается в два месяца и пять дней вследствие правоограничений, порождаемых рабством.
Случай иддата вдовы после развода. Если муж даст своей жене развод на смертном одре, так что она должна наследовать по нем, то, по мнению Абу Ханифы и имама Мухаммада, иддат ее вследствие смерти его должен быть определен в четыре меся¬ца и десять дней, если только в этот промежуток времени будут иметь место три ме¬сячных очищения ее; если же в это время трех месячных очищений не будет, потому что для них нужен более продолжительный срок (как, например, пять месяцев), то иддат этой женщины должен быть принят в три месячных очищения ее независимо от продолжительности потребного для этого промежутка времени. Одним словом, в этом случае иддат определяется двояко: либо четырьмя месяцами и десятью днями, либо тремя месячными очищениями, и окончательно принимается для иддата тот промежуток времени, который дольше. Абу Юсуф говорит, что иддат такой вдовы должен быть определен в три месячных очищения. Эта разница мнений имеет место по отношению к жене, отвергнутой умирающим одним неуничтожимым разводом или тремя разводами; в случае же уничтожимого развода, по единогласному мнению всех ученых, иддат должен быть определен в четыре месяца и десять дней. Абу Юсуф поддерживает свое толкование, изложенное выше, следующими доводами: брак рас¬торгнут и прекращен разводом ранее смерти мужа, а иддат развода назначен в три срока месячных очищений, почему в данном случае должен быть применен именно этот иддат, так как иддат в четыре месяца и десять дней (обязательный при вдовстве) должен быть применяем лишь при расторжении брака через смерть мужа; в настоя¬щем же случае брак был расторгнут до смерти его через развод.
На это можно возразить, что если бы брак был расторгнут до смерти мужа, то из этого следовало бы, что жена не может наследовать по нем; между тем в данном слу¬чае брак имеет силу лишь по отношению к наследованию, а не по отношению к ка¬кому-либо изменению иддата. Это противоположно случаю уничтожимого развода, данного жене умирающим мужем, причем, по всеобщему мнению, иддат ее должен считаться строго иддатом вдовца, потому что тогда брак в действительности продол¬жается во всех отношениях. Абу Ханифа и имам Мухаммад возражают на это, что в данном случае брак считается продолжающимся по отношению к наследству, а сле¬довательно, он должен оставаться в силе и по отношению к иддату, почему должен быть принят наиболее долгий из двух возможных в этом случае видов иддата. Если муж будет казнен за вероотступничество, так что жена должна наследовать по нем, то относительно иддата ее существует такая же разница мнений. Некоторые ком¬ментаторы утверждают, что, по мнению всех ученых, иддат подобной вдовы должен быть определен в три срока месячных очищений, так как брак ее не считается про¬должающимся во время смерти ее мужа по отношению к наследованию по нем, по¬тому что мусульманка не может наследовать по неверном; однако в данном случае жена наследует по своем муже-вероотступнике, потому что ее право на наследство устанавливается с момента вероотступничества мужа; поэтому в данном случае ид¬дат такой вдовы определяется таким же сроком, как и иддат развода.
Рабыня, освобожденная во время иддата, должна соблюдать иддат, установлен¬ный для свободорожденной. Если господин освободит свою рабыню во время иддата вследствие уничтожимого развода, то в этом случае она подвергается иддату свобо¬дорожденной женщины и должна считать его так же, потому что при уничтожимом разводе до окончания иддата брак продолжается во всех отношениях. Но если гос¬подин освободит свою рабыню, находящуюся под иддатом неуничтожимого развода или вследствие смерти мужа, то иддат ее ни в чем не изменяется таким освобождени¬ем, то есть он не делается иддатом свободорожденной, потому что брак ее был впол¬не и совершенно расторгнут неуничтожимым разводом или смертью мужа.
Правила иддата относительно женщины нерожающей. Если айиса во время отбы¬вания иддата, считаемого месяцами, заметит у себя месячные очищения, то вся часть иддата, предшествовавшая этому событию, не принимается во внимание, а иддат ее должен быть начат снова и считаться месячными очищениями. Автор настоящего сочинения замечает, что это правило относится к тому случаю, когда айиса ранее имела месячные очищения и уже после этого лишилась надежды на рождение детей, так как с появлением месячных очищений прекращается подобная безнадежность. Такое толкование одобряется, потому что очевидно, что по отношению к подобной женщине счет месяцев не может считаться полною заменою установленного иддата. Если же айиса будет из тех, у которых ранее никогда не было месячных очищений, и заметит их у себя при отбывании иддата, считаемого месяцами, то та часть его, ко¬торая истекла до появления месячных кровей, не оставляется без внимания, потому что для такой женщины счет иддата месяцами представляется первоначальным пра¬вилом, а не заменою счета месячных очищений.
Если женщина отбывает иддат, считая его месячными очищениями, и после двух таких очищений месячные крови прекратятся, а она станет айисой, то иддат ее на¬чинается снова. Он должен считаться месяцами, а все предшествовавшие месячные очищения оставляются без внимания в тех видах, чтобы заменяющее (то есть меся¬цы) и первоначальное (то есть месячные очищения) не могли быть смешаны.
Правила иддата при недействительном браке. Иддат женщины, находившейся в недействительном браке, считается месячными очищениями как в случае смерти ее мужа, так и в случае расторжения брака между ними. Это же соображение имеет ме¬сто относительно женщины, с которою мужчина ошибочно имел плотское соитие, потому что в этих случаях иддат обязателен лишь как средство удостовериться в том, не беременна ли женщина, а не как право, истекающее из брачных отношений; а так как месячные очищения являются средством узнать состояние утробы женщины, то иддат таких женщин должен считаться именно возвратами месячных кровей.
Иддат умми-валяд. Если господин умми-валяд умрет или освободит ее, то иддат ее считается в три срока месячных очищений. Имам Шафии говорит, что иддат ее должен считаться лишь в один срок месячных очищений, потому что он обязателен для нее лишь ввиду прекращения прав владения господина и поэтому нет надобно¬сти в большем числе месячных кровей для очищения ее утробы. Наши ученые возра¬жают на это, что иддат обязателен для нее вследствие погашения права фираш (по¬тому что она является участницею ложа своего господина) и поэтому должен быть применен такой же иддат, какой применяется при расторжении брака. Кроме того, Омар сказал: «Иддат умми-валяд — три срока месячных очищений ее». Если умми- валяд не подвержена месячным очищениям, то ее иддат должен продолжаться три месяца, как и иддат замужней женщины.
Иддат вдовы малолетнего. Если малолетний умрет, оставив беременную жену, то иддат ее оканчивается разрешением от бремени. Так учат Абу Ханифа и имам Му¬хаммад. Абу Юсуф говорит, что в этом случае иддат должен быть определен в четы¬ре месяца и десять дней (такого же мнения держится и имам Шафии), потому что беременность не может быть приписана малолетнему, а следовательно, по отноше¬нию к нему зачатие должно считаться как бы имевшим место после его смерти. Абу Ханифа и имам Мухаммад возражают на это двояко. Во-первых, они ссылаются на слова Господа, сказавшего в Коране: «Женщина, если она беременна, должна ждать до разрешения от бремени»; причем слова эти даны в общем смысле, следовательно, применимы и к той женщине, о которой говорится в рассматриваемом случае. Во- вторых, иддат женщины, муж которой умирает (в случае беременности ее), назначен в пределах остального срока беременности ее, независимо от того, будет ли этот срок долог или короток; иддат же вдовы назначается не в виде исследования состояния ее утробы, потому что, если бы было так, то он был бы назначаем не в некоторый опре¬деленный срок времени (предполагая, что она подвержена месячным очищениям), но в три срока месячных очищений ее между тем мы видим, что закон определяет этот иддат в четыре месяца и десять дней, хотя бы она и была подвержена месяч¬ным очищениям; но он сделан обязательным единственно в выполнение одного из прав, вытекающих из брачных отношений. Подобный способ рассуждения приме¬ним и к рассматриваемой жене малолетнего, хотя беременность ее и не приписыва¬ется именно ему. Это противоположно случаю беременности после смерти малолет¬него, потому что тогда ее иддат в четыре месяца и десять дней уже начался и не мо¬жет быть изменен беременностью ее, имевшею место после начала этого иддата.
В рассматриваемом же случае иддат до разрешения от бремени был обязателен с момента начала иддата; отсюда очевидна разница между этими случаями. Определя¬ется, что беременность началась после смерти мужа, когда женщина разрешается от бремени ранее, чем через шесть месяцев, считая с момента смерти мужа. Это прави¬ло одобряется всеми. Некоторые находят, что это правило достойно одобрения лишь в том случае, когда жена разрешается от бремени не менее как через два года, считая с момента смерти мужа. Но если совершеннолетний муж умрет и жена его разрешит¬ся от бремени в какой-либо срок между шестью месяцами и двумя годами, считая с момента его смерти, то иддат вдовы оканчивается разрешением от бремени, потому что в этом случае происхождение беременности приписывается мужу и она считает¬ся наравне с такою, которая уже существовала в момент смерти мужа. Нужно заме¬тить, что происхождение ребенка, рожденного женою малолетнего, не может быть приписано мужу малолетнему, независимо от того, когда была установлена беремен¬ность — при жизни его или же после его смерти, потому что малолетнего, как не об¬ладающего семенем, невозможно вообразить способным к оплодотворению женщи¬ны; само же совершение брака не считается заменою семени , за исключением тех случаев, когда может быть предположена наличность семени у мужа.
Иддат развода жены, находящейся в период месячных очищений. Если муж даст развод жене, находящейся в периоде месячных очищений, то этот срок не должен быть включен в иддат ее, потому что иддат определен тремя полными месячными очищениями; если бы в счет их включить то месячное очищение, в продолжение ко¬торого произносится развод, то следствием этого явился бы недочет по отношению ко всему имевшему место до развода; посему это месячное очищение не может быть включено в установленный иддат.
Иддат разведенной женщины, имевшей соитие с мужчиною в продолжение своего иддата развода. Если мужчина будет по ошибке иметь плотское соитие с женщиною, находящеюся под иддатом развода, то для нее обязателен другой иддат, и оба эти ид¬дата сливаются в один, то есть следующие за подобным соитием месячные очище¬ния ее принимаются в счет для обоих иддатов; если же первый иддат окончится ра¬нее второго, то выполнение последнего, тем не менее, обязательно для нее. Таково мнение наших ученых. Имам Шафии утверждает, что оба иддата не могут быть сли¬ты в один, потому что иддат является актом благочестия (так как он удерживает от вступления в брак с другим мужем и тому подобное), а сливать два акта благочестия в один и считать их за одно для двух различных целей не позволительно; так, напри¬мер, при посте ни один день воздержания не может быть зачтен за другой. Наши уче¬ные возражают на это, что целью иддата является установление некоторого опреде¬ленного состояния утробы женщины, а так как этой цели удовлетворяет один иддат, то оба иддата могут считаться за один; благочестие же является не основною целью иддата, а скорее принадлежностью его, почему он может быть выполнен и без ведо¬ма женщины, ему подвергающейся, лишь тем, что она удержится от выхода из дому, или вступления в брак с другим мужчиною, или от фактического совершения этого брака в продолжение всего промежутка времени, установленного для иддата.
Иддат вдовы, которая допускает мужчину к соитию с собою во время своего идда¬та вдовства. Если мужчина будет иметь плотское соитие с женщиною, находящеюся под иддатом вдовства вследствие смерти своего мужа, то она должна окончить уста¬новленный для вдов иддат в четыре месяца и десять дней, отсчитывая в то же вре¬мя столько месячных очищений своих, сколько будут иметь место, считая с момента соития с посторонним мужчиною, до окончания иддата вдовства, чтобы оба иддата были совместны по возможности дольше.
Иддат вдовы или разведенной жены может быть выполнен без ее ведома. Иддат раз¬вода начинается непосредственно по произнесении формулы развода, а иддат вдов¬ства — тотчас после смерти мужа; поэтому, если женщина не будет извещена о сво¬ем вдовстве или разводе до истечения срока, установленного для иддата, то иддат ее должен считаться совершившимся, так как поводом к начатию его являются вдовст¬во или развод, поэтому считается что он начался с момента наступления одного из этих событий. Современные нам ученые постановили, что иддат развода не должен считаться начавшимся до публичного объявления развода в виде предупреждения возможности сговора между супругами: возможно, что муж частным образом уго¬ворится с женою, объявит развод и, заявив, что иддат уже прошел, таким путем рас¬торгнет брак с целью признать за собою долг в ее пользу или назначить ей в завеща¬ние более чем законную долю причитающегося ей наследства.
Иддат после недействительного брака. При недействительном браке иддат начи¬нается непосредственно после постановления казия о расторжении брака или после точно заявленного решения мужа воздерживаться от плотского соития. Зуфар гово¬рит, что иддат начинается с момента последнего соития между супругами, брак ко¬торых окажется недействителен, потому что поводом к недействительности такого брака является сам факт плотского соития, а не факт заключения брачного договора. Наши ученые возражают на это двояко. Во-первых, каждый факт плотского соития, имеющий место в недействительном браке, должен почитаться за один общий акт, потому что все эти факты имеют начало и основание в одном и том же брачном дого¬воре (поэтому одно вено является достаточным в этом случае). Отсюда видно, что до фактического расторжения брака или до заявления намерения, приведенного выше, иддат не может быть установлен, потому что невозможно установить момент, в кото¬рый имело место последнее плотское соитие, так как этот акт допускает повторение; поэтому, пока не установлено расторжение брака или произнесение заявления, упо¬мянутого выше, то ни один факт плотского соития не может положительно считать¬ся последним. Во-вторых, последний факт плотского соития может быть установлен в качестве такового лишь вследствие заявленной мужем решимости воздерживаться от соития в будущем, потому что позволение к совершению соития со стороны жен¬щины и способность к совершению его со стороны мужчины в деле столь скрытого и сомнительного свойства, каково плотское соитие, равносильны продолжению его, и всякий другой мужчина, который может пожелать вступить в брак с рассматривае¬мою женщиною, потребует сведений о действии иддата. Поэтому необходимо, что¬бы скрытое было заменено чем-либо известным и видимым, чтобы такое видимое обстоятельство могло дать основание для суждения.
Клятва женщины подтверждает совершение ее иддата. Если женщина, находящая¬ся под иддатом, заявит, что он истек, а муж ее будет отрицать такое ее заявление, то клятвенное заявление жены должно быть приемлемо, потому что ей должна быть дана вера в этом деле, а муж набросил подозрение на ее правдивость, вследствие чего она должна принять клятву наравне с истцом.
Случай женщины, вступившей в новый брак после развода и снова отвергнутой. Когда мужчина, отвергнувший свою жену неуничтожимым разводом, снова всту¬пит в брак с нею в продолжение ее иддата и после этого даст ей развод до факти¬ческого совершения нового брака, то в этом случае он обязан дать полное вено, а для жены обязателен иддат снова. Таково мнение Абу Ханифы и Абу Юсуфа. Имам Мухаммад говорит, что муж не обязан дать более чем половину вена, а жен¬щина обязана отбыть лишь первый свой иддат, потому что второй развод является разводом до фактического совершения брака, следовательно, не требуется, что¬бы он платил полное вено или соблюл новый иддат; равно для нее не обязательно ничего, кроме окончания первого иддата, являющегося следствием первого раз¬вода. Обязательство выполнения первого иддата, лежащее на женщине, уничто¬жается вторичным вступлением с нею в брак первого мужа; но так как этот по¬следний брак уничтожается вторичным разводом, то для нее возобновляется обя¬зательство окончания первого иддата. Абу Ханифа и Абу Юсуф возражают на это, что второй развод на самом деле дан после плотского соития, так как рассматри¬ваемая женщина в действительности остается под властью мужа вследствие пер¬воначально имевшего место соития, одно из последствий которого, иддат, остает¬ся в силе. Когда этот муж снова вступает с нею в брак во время иддата ее, то такое право на соитие с нею является заменою нового права, возникающего вследствие второго брака. Этот случай аналогичен случаю незаконно владеющего чем-либо лица, которое при покупке предмета, незаконно присвоенного в то время, когда этот предмет находится в его владении, считается вступившим во владение своею покупкою с момента совершения сделки купли-продажи. Поэтому очевидно, что второй развод является разводом после соития. Имам Зуфар говорит, что никакой иддат не обязателен для женщины в рассматриваемом случае, потому что первый иддат устранен вследствие второго брака и, следовательно, не может снова иметь места; а вследствие второго развода не должен иметь места никакой иддат, так как этот развод является разводом до фактического совершения брака. Однако приве¬денные выше доводы двух старших являются достаточным ответом на это рассуж¬дение имама Зуфара.
Если зиммий, или неверный подданный, отвергнет свою жену, также неверную подданную, то для нее не обязателен никакой иддат. Это же правило применяется к чужеземке, которая по принятии ислама переселяется из чужой земли на мусульман¬скую территорию . Поэтому такие женщины могут законно вступать в брак до исте¬чения срока, установленного для иддата, если только они не беременны. Так пола¬гает Абу Ханифа по отношению к таким неверным подданным, которые не придер¬живаются обязательства иддата и не верят в законную его силу. Оба ученика говорят, что иддат обязателен для женщин обоих перечисленных выше видов; для неверных подданных — потому, что они обязались соблюдать все относящееся до светских уза¬конений; а для чужеземок, принявших ислам и затем переселившихся на мусульман¬скую территорию, — потому, что иддат обязателен для подобных женщин во всех других случаях, например, при смерти мужей или при допущении сыновей мужей к плотскому соитию с собою, следовательно, иддат равно обязателен для них и при перемене места жительства. Это противоположно тому случаю, когда мужчина,’при¬нявший ислам, переселяется из чужой земли на мусульманскую территорию, а жена его остается в чужой земле, причем для нее необязателен иддат, так как подобное обязательство не имеет силы для нее, раз она находится в чужой земле. По отноше¬нию к неверным подданным Абу Ханифа возражает, что обязательство иддата, как право закона, не может касаться их, потому что они не состоят под обязательством соблюдения постановлений закона; равно нельзя предположить, что обязательст¬во иддата имеет силу для них на основании прав мужа, который не верит в закон¬ную силу подобных Обязательств и не придерживается их. По отношению же к чуже¬земкам доводы Абу Ханифы двояки: во-первых, Господь повелел мусульманам сле¬дующее: «Вы можете вступать в брак с чужеземками, которые, будучи обращены к правой вере, переселятся на территорию правоверных»; во-вторых, раз иддат обяза¬телен, то с ним связаны права мужа, но харби, или чужеземец, не считается за чело¬века, а лишь за вещь (поэтому он может быть обращен в собственность, или в раба). Но если женщина беременна, то иддат обязателен ввиду того, что установлено про¬исхождение утробного плода ее. Известно мнение Абу Ханифы, что можно законно вступать в брак с такими женщинами, когда они беременны, но муж должен воздер¬живаться от соития до разрешения от бремени, равно как и относительно женщин, беременных вследствие блуда. Первое мнение, однако, считается наиболее достой¬ным уважения.
Раздел. О хидаде, или трауре
Определение. Под хидадом подразумевается воздержание женщины от благоуха¬ний, каковы душистые и иные масла, или от украшений, как, например, окраска краев ресниц сурьмою, и тому подобного, за исключением каких-либо особых слу¬чаев или же с целью излечения болезни (как сказано в «Джами-ус-Сагире»), при ко¬торых могут быть полезны подобные средства.
Траур обязателен при смерти мужа. Хидад, или траур, обязателен для женщины, муж которой умирает, когда она в совершенных летах и мусульманка, потому что Пророк сказал: «Для женщины, которая верит в Бога и в будущую жизнь, незакон¬но соблюдать хидад долее чем в течение трех дней по смерти кого-либо, кроме ее мужа; по нем же она должна соблюдать хидад в продолжение четырех месяцев и де¬сяти дней».
Хотя бы муж и умер в продолжение иддата жены после неуничтожимого развода.
Наши ученые говорят, что траур обязателен также для женщины, муж которой уми¬рает, пока она находится под неуничтожимым разводом. Имам Шафии утверждает, что траур необязателен для нее, потому что он установлен единственно в виде вы¬ражения скорби о смерти мужа, верно выполнявшего брачный договор до самого дня своей смерти; но в данном случае нет причины печалиться о кончине такого че¬ловека, который при жизни поверг свою жену в затруднения тем, что произнес над нею развод. Наши ученые в поддержку своих мнений по этому вопросу приводят двоякие доводы. Во-первых, Пророк запретил женщинам, находившимся под шта¬том, красить свои руки хною , потому что это вид духов. Во-вторых, траур обязате¬лен как признак печали, вызванной потерею преимуществ или благословений бра¬ка, который является не только средством поддержания жизни женщины, но также и охраною ее целомудрия; а неуничтожимый развод представляется еще более невоз¬вратным прекращением всех этих благ, чем сама смерть, потому что женщина может законно совершить установленные обряды омовения и тому подобные над трупом умершего супруга, с которым она не разведена неуничтожимо, между тем как все эти обряды запретны в случае неуничтожимого развода, почему она обязана выдержать траур и в этом случае. Здесь нужно заметить, что траур обязателен по двум причинам: во-первых, он представляется проявлением печали (как было объяснено выше); во- вторых, потому что украшение или отличие тела путем употребления перечисленных выше средств имеет целью возбудить похоть мужчины; а для женщины, находящей¬ся под штатом, брак запретен, почему она должна воздерживаться от употребления всех этих средств, дабы не впасть в то, что запрещено законом.
Известно из «Накли-Сахих», что Пророк не позволял женщинам, находящимся под штатом, употреблять сурьму для своих век, а равно мазаться маслами, так как первое представляется украшением, а второе — благоуханием. Из определения хидада, данного в начале этого раздела, а именно: воздержание от благоуханий и тому по¬добного, за исключением каких-либо особых случаев, можно понять, что употребле¬ние их представляется законным, когда к тому есть достаточная причина, так как то¬гда они употребляются из необходимости; однако требуется, чтоб намерением лица, носящего траур, было именно излечение, а не украшение своего тела.
Если женщина настолько привыкла к употреблению разных мазей или притира¬ний, что может явиться опасение в том, что прекращение употребления этих средств принесет ущерб для ее здоровья, то, раз подобное опасение будет явно и основатель¬но, она может законно продолжать употреблять их, потому что предметы, относи¬тельно существования которых имеет место сильное опасение, считаются действи¬тельно существующими и установленными; равно может она в случае необходимо¬сти носить теплые меховые или бархатные одеяния. Однако она ни под каким видом не может законно употреблять хну ввиду изложенного выше правила, оставленного Пророком, а равно носить одеяния, окрашенные шафраном, потому что шафран ис¬пускает благоухание.
Траур не обязателен для неверных женщин или для малолетних, но он обязателен для рабынь. Траур не обязателен для неверных женщин, потому что они не обязаны соблюдать обряды, предписанные законом; равно не обязателен он для малолетних или несовершеннолетних девочек по той же причине. Однако он обязателен для ра¬бынь, которые должны соблюдать постановления закона во всех отношениях, не ка¬сающихся прав их господина. Нужно, однако, заметить, что в применении к рабы¬ням траур не включает в себя запрещение выходить со двора, так как подобное за¬прещение явилось бы нарушением прав владельца, которые предшествуют правам Господа, так как человек нуждается, а Господь ни в чем не нуждается.
Равно не обязателен траур для умми-валяд и для вдов от недействительных браков. Траур не обязателен для умми-валяд, находящейся под иддатом вследствие смер¬ти своего господина; равно не обязателен он для женщины, находящейся под идда¬том вследствие недействительного брака, потому что относительно подобных жен¬щин блага брака не могут быть признаны утраченными настолько, чтобы это явилось причиною изъявления печали. Кроме того, украшения и употребление благоуханий и тому подобного по первоначальным свойствам своим позволительны, и подобные ка¬чества их должны оставаться в силе, раз нет основательных причин к их запрещению.
Предложение брака, сделанное женщине во время иддата ее, не одобряется. Непри¬лично кому бы то ни было искать или просить брака, публично или в точных выра¬жениях, от женщины, находящейся под иддатом; однако если подобное предложе¬ние будет сделано косвенно или в двусмысленных выражениях, то это неважно. Тем не менее подобные лица не должны давать друг другу тайных обещаний вступить в брак, что запрещено Кораном в точных выражениях. Двусмысленный способ пред¬ложения брака определен Ибни-Аббасом так: мужчина в присутствии женщины за¬являет свое желание вступить в брак в общих выражениях и не применяя его к кому бы то ни было. Женщина, находящаяся под разводом, не может законно выйти со двора ни днем, ни ночью независимо от того, находится ли она под уничтожимым или под неуничтожимым разводом, потому что слово Господа в Коране точно запре¬щает ей появляться вне своего дома; но вдова может отсутствовать из дома в продол¬жение целого дня и небольшой части ночи; однако она не должна проводить ночь в каком-либо ином месте, кроме своих собственных покоев. Причиною подобного снисхождения является то соображение, что вдова не имеет никакой поддержки от имущества своего мужа и поэтому может оказаться необходимым, чтобы она искала себе пропитания вне своего дома, причем может случиться, что она будет задержана вне дома в продолжение значительного промежутка времени, быть может, до насту¬пления ночи; почему предоставленная ей свобода распространяется и на часть ночи. Относительно же женщины, находящейся под разводом, подобное соображение не может иметь места, так как она (во время иддата) имеет право на содержание со сто¬роны мужа.
Однако если женщина войдет со своим мужем в соглашение хульа, причем возмещением за хульа она объявит стоимость своего содержания во время уста¬новленного иддата, то, по мнению некоторых, ей должна быть предосталена сво¬бода выходить со двора в продолжение дня; между тем как, по мнению других, она не может пользоваться подобною свободою, так как потеря причитающегося ей во время иддата содержания является следствием добровольного акта с ее сто¬роны, почему запретность, представляющаяся правом, присущим закону, остает¬ся в своей силе.
Для женщины, находящейся под иддатом, обязательно, чтобы он был соблюден и выполнен ею в том самом месте, в котором она находилась в момент совершения развода или в момент смерти мужа, будет ли то ее собственное обычное жилище или дом, в котором она может находиться в гостях (например, дом ее родителей), пото¬му что так повелено в Коране. Из поучений Пророка, переданных нам в преданиях, видно, что он сказал женщине, муж которой был убит: «Оставайся в твоем собствен¬ном доме, пока твой иддат не окончится».
Вдова может удалиться из дома своего мужа, если она помещена в нем неудобно. Если комната, отведенная вдове в доме покойного ее мужа, будет недостаточно про¬сторна для ее удобства и случится, что наследники покойного откажут ей в поме¬щении в других частях дома, то она в этом случае может законно удалиться в другое место, потому что у ней есть к тому извинение; а всякий хороший предлог считает¬ся достаточным в вопросах духовного характера, к которым относится и иддат. Рас¬сматриваемый случай тождествен с тем, когда женщина имеет основания опасаться воров в своем собственном доме, или когда опасается разрушения его, или когда на¬нимает его и не может уплатить условленную за наем плату. Все эти обстоятельства являются достаточною причиною к удалению, как равно и обстоятельства рассмат¬риваемого случая.
Жена, находящаяся под неуничтожимым разводом, должна быть помещена в отдель¬ном покое. Когда муж и жена разлучены тройным, или неуничтожимым, разводом, то требуется, чтобы между ними была завеса или перегородка. Нет никаких препят¬ствий к продолжению совместного жительства их в одном доме, раз соблюдено это условие, потому что муж сам объявил ее запретною для себя. Но если муж — раз¬вратник и не имеет власти над своими страстями и от него можно опасаться, что он совершит со своею женою что-либо незаконное, то в этом случае благоразумно бу¬дет с ее стороны удалиться в другой дом (так как к этому очевидно есть достаточное извинение) и там жить до истечения установленного иддата. Однако еще лучше бу¬дет, если развратный муж оставит ее в своем доме, а сам удалится в другой. Для суп¬ругов похвально пригласить друга женского пола для совместного жительства в доме с ними, чем может быть предотвращено незаконное соитие. Если же жилище будет так мало, что невозможно им жить в нем при соблюдении этих предосторожностей, то необходимо, чтобы жена удалилась куда-либо; но лучше удалиться мужу и оста¬вить жену в своем доме. Все это основано на том предположении, что муж владеет всего одним домом.
Правила относительно жены, которой дан развод во время путешествия. Если женщина сопровождает своего мужа в путешествии или в паломничестве в Мек¬ку и он даст ей на дороге три развода или умрет, оставив ее в необитаемом месте, то она должна вернуться в свой родной город, если только удалена от него не бо¬лее как на три дня пути, потому что подобное событие может не считаться удале¬нием ее из дому, а скорее следствием того, что она перед тем удалилась из дому. Но если расстояние это превышает трехдневное путешествие, то ей предостав¬ляется либо возвратиться домой, либо продолжать свое путешествие независи¬мо от того, будет ли с нею находиться ее попечитель или нет. Автор настоящего сочинения замечает, что это правило может быть применимо лишь в том случае, когда ей остается лишь три дня пути до Мекки, причем более опасно было бы ей остановиться, чем продолжать свое путешествие; но предпочтительно ей следо¬вало бы возвратиться в свой родной город в тех видах, чтобы она могла отбыть установленный иддат в доме своего мужа. Если в рассматриваемом случае развод или смерть мужа будет иметь место в городе или иной обитаемой местности, то женщина не должна покидать этого места до отбытия установленного иддата, по¬сле чего может удалиться оттуда в сопровождении родственника мужского пола в запретных для брака степенях родства. Все изложенное выше составляет толко¬вание Абу Ханифы.
Оба ученика говорят, что если женщина будет сопровождаема родственником мужского пола в запретных для брака степенях родства, то она может оставить упомянутое выше место до истечения иддата. Они доказывают, что ей следует по¬зволить возвратиться домой в виде освобождения от неприятных последствий, связанных с пребыванием в чужом месте, а также от неудобств и трудностей пу¬тешествия, которые являются достаточными пределами; а неприличие ее путеше¬ствия устраняется тем обстоятельством, что она сопровождаема родственником. Абу Ханифа отвечает на это, что иддат представляет еще более сильную причину против удаления из дому, чем даже отсутствие родственника, так как женщина может законно удаляться из своего места жительства на расстояние дня пути без какого бы то ни было провожатого, между тем как подобная отлучка незаконна для женщины, находящейся под иддатом; а раз женщина не может законно уда¬ляться на большее расстояние, не сопровождаемая каким-либо родственником, то подобная отлучка должна считаться незаконною для женщины, находящейся под иддатом, a fortiori.
Глава XIII
ОБ УСТАНОВЛЕНИИ ПРОИСХОЖДЕНИЯ РЕБЕНКА
Ребенок, рожденный через шесть месяцев со дня заключения такого брака, кото¬рым обусловлен развод, является законным отпрыском подобного брака. Если мужчина объявит: «Если я вступлю в брак с такою-то женщиною, то она разведена», впослед¬ствии вступит с нею в брак и она родит ребенка после шести месяцев со дня заклю¬чения брака, то происхождение ребенка должно быть приписано этому мужчине, и он обязан уплатить установленное вено. Происхождение ребенка приписывается ему потому, что жена считается участницею его ложа в момент зачатия как родившая ребенка по истечении шести полных месяцев со дня заключения брака, то есть после момента, значительно позднейшего, чем развод, который имеет место непосредст¬венно по совершении брака; поэтому зачатие должно считаться имевшим место ра¬нее развода, то есть во время существования брака.
Возражение. Нельзя представить себе, чтобы зачатие имело место во время со¬вершения брака, так как оно является следствием полового акта, совершенного после заключения брака; поэтому, каким же образом может быть установлено, что зачатие имело место до развода, который вступает в действие в момент соверше¬ния брака?
Ответ. Можно представить себе зачатие в момент совершения брака, так как мужчина может заключить брак в момент самого совершения полового акта; следо¬вательно, брак и зачатие могут иметь место в один и тот же момент; а так как уста¬новление происхождения ребенка является делом большой важности, то такое пред¬положение было принято (всеми учеными). Уплата же вена обязательна потому, что в силу отнесения происхождения ребенка к этому мужчине он считается имевшим фактически соитие со своею женою, а вено должно быть уплачиваемо как возмеще¬ние за соитие.
Происхождение ребенка, рожденного через два года после уничтожимого развода, относится к лицу, давшему развод. Если муж отвергнет свою жену уничтожимым раз¬водом и она родит ребенка через два года или более со времени произнесения разво¬да, то происхождение этого ребенка приписывается мужу, произнесшему такой раз¬вод, а сам развод уничтожается, если только жена не объявила об окончании своего иддата, потому что возможно, что зачатие этого ребенка имело место во время ид¬дата, так как тухр (или период чистоты) некоторых женщин значительно продолжи¬тельнее, чем тухр других, вследствие чего иддат этой женщины мог затянуться. Но если она родит ребенка ранее, чем через два года после произнесения развода, то этим обстоятельством вполне разлучается с мужем вследствие окончания иддата че¬рез разрешение от бремени. В этом случае происхождение ребенка также относится двумя годами со дня за¬ключения брака; первый из этих сроков считается кратчайшею продолжительностью беременности, а второй — наидольшею.
к мужу, давшему развод, потому что возможно, что зачатие имело место до произне¬сения развода (то есть во время существования брака), как равно возможно и то, что зачатие имело место после произнесения развода (то есть во время иддата). Однако уничтожение развода не устанавливается фактом рождения ребенка, потому что за¬чатие ребенка могло иметь место как после развода, так равно и до развода; поэтому уничтожение развода не может быть установлено вследствие сомнения, существую¬щего по этому поводу. В тех же случаях, когда разведенная жена разрешается от бре¬мени не ранее как через два года после произнесения развода, то этим фактом уста¬навливается уничтожение развода, так как зачатие явно имело место после произне¬сения развода и должно быть приписано мужу, потому что против жены не заявлено обвинения в прелюбодеянии, откуда очевидно, что он имел соитие с нею во время иддата ее, чем устанавливается уничтожение развода.
Происхождение ребенка, рожденного до истечения двух лет со дня произнесения тройного или неуничтожимого развода, должно быть приписано мужу, произнесшему развод. Если муж отвергнет свою жену тремя разводами или одним неуничтожи¬мым разводом и она родит ребенка менее чем через два года с момента произнесе¬ния развода, то происхождение этого ребенка приписывается мужу, потому что воз¬можно, что беременность уже существовала во время произнесения развода; пра¬во же соития не может считаться положительно уничтоженным до зачатия, почему происхождение этой беременности должно быть приписано мужу в виде предосто¬рожности. Но если бы разрешение от бремени не имело места до истечения двух лет с момента произнесения развода, то происхождение этого ребенка не может быть приписано мужу, так как зачатие явно имело место после развода, а следовательно, нельзя предположить, что рожденный ею ребенок зачат мужем, произнесшим раз¬вод, так как для него плотское соитие с разведенною женою является незаконным. Но если он признает этого ребенка за своего собственного, то он признается его от¬цом, так как берет зачатие его на себя, а сам факт зачатия может быть объяснен тем обстоятельством, 4fo ошибочно было совершено соитие с разведенною женою во время иддата ее.
Происхождение ребенка, рожденного несовершеннолетнею женою в продолжение девяти месяцев после произнесения уничтожимого или неуничтожимого развода, долж¬но быть приписано мужу, произнесшему развод. Если муж отвергнет неуничтожимым разводом жену, не достигшую половой зрелости, но, однако, могущую допустить к соитию с собою, и она родит ребенка по истечении девяти месяцев с момента произ¬несения развода, то происхождение этого ребенка не приписывается мужу; если же разрешение от бремени последует в продолжение девяти месяцев с момента произ¬несения развода, то ребенок признается зачатым мужем, произнесшим развод. Та¬ково толкование Абу Ханифы и имама Мухаммада. Абу Юсуф говорит, что происхо¬ждение этого ребенка приписывается мужу, давшему развод, хотя бы роды последо¬вали не менее чем через два года с момента произнесения развода, потому что жена находилась под иддатом и возможно, что беременность существовала во время про¬изнесения развода, а жена не заявила об окончании своего иддата, почему, несмотря на свое несовершеннолетие, такая жена должна считаться наравне со взрослою.
Абу Ханифа и имам Мухаммад возражают на это, что иддат несовершеннолет¬ней жены считается месяцами, поэтому он оканчивается по истечении трех месяцев независимо от какого-либо заявления с ее стороны. Следовательно, если она родит ребенка менее чем через шесть месяцев по окончании такого иддата ее, то происхо¬ждение этого ребенка может быть установлено; если же она не разрешится от бреме¬ни до истечения этого срока, то происхождение ее утробного плода не может быть установлено: он, по-видимому, зачат в то время, когда она более не разделяла ложа своего супруга, потому что в данном случае рассматривается несовершеннолетняя, которой дан неуничтожимый развод ранее достижения ею половой зрелости и кото¬рая, следовательно, не подвержена месячным очищениям, почему иддат ее считается совершившимся по истечении трех месяцев.
Отсюда видно, что беременность не могла существовать во время произнесения развода; право же на соитие, по-видимому, несомненно перестало существовать до начала беременности, так что происхождение этой беременности не может быть ус¬тановлено. Если же при этих обстоятельствах жена отвергнута уничтожимым разво¬дом, то, по мнению Абу Ханифы и имама Мухаммада, к этому случаю должно быть применено изложенное выше правило. Абу Юсуф говорит, что происхождение ре¬бенка должно быть приписано мужу, если разрешение от бремени последовало до истечения двадцати семи месяцев после произнесения развода, так как следует до¬пустить, что он мог иметь соитие с нею незадолго до окончания трехмесячного сро¬ка, которым определяется ее иддат, а разрешение от бремени последовало в продол¬жение наидольшего промежутка времени, допускаемого законом для беременности, именно — до истечения двух лет.
Если же малолетняя жена заявит, что беременность ее началась во время иддата ее, то к ней применяется правило, которое установлено для совершеннолетних жен¬щин: то есть происхождение ребенка приписывается мужу, так как половая зрелость жены устанавливается ее собственным заявлением.
Происхождение ребенка, рожденного вдовою через два года после смерти мужа, приписывается покойному. Если вдова родит ребенка, то происхождение его припи¬сывается покойному мужу ее, если только роды последовали до истечения двух лет с момента смерти его. Имам Зуфар говорит, что если она не разрешится от бремени до истечения шести месяцев с момента окончания иддата вдовства, то в этом случае происхождение рожденного ею ребенка не может быть установлено, потому что ид¬дат ее определен законом в четыре месяца и десять дней, следовательно, такое окон¬чание его равносильно собственному заявлению ее об этом обстоятельстве, как и в случае малолетней, о чем говорилось в предшествующем тезисе. Наши ученые, с дру¬гой стороны, утверждают, что иддат этой вдовы не ограничен непременно четырьмя месяцами и десятью днями, но может быть окончен и через разрешение от бремени, так как само обстоятельство заключения брака с совершеннолетнею женщиною счи¬тается достаточною причиною беременности. Это противоположно случаю несовер¬шеннолетней, не достигшей половой зрелости, естественным или первоначальным состоянием которой считается неспособность к деторождению, так как малолетняя не считается способною забеременеть до достижения ею половой зрелости, а отно¬сительно половой зрелости малолетней существуют сомнения.
Происхождение ребенка, рожденного до истечения шести месяцев с момента заяв¬ления жены об окончании ее иддата, должно быть приписано мужу, давшему развод.
Если женщина, находящаяся под иддатом, заявит, что он окончился, и затем родит ребенка до истечения шести месяцев с момента такого ее заявления, то происхожде¬ние этого ребенка приписывается мужу, давшему развод, так как очевидно, что заяв¬ление жены было неосновательно и, следовательно, не имеет законной силы. Если же она разрешится от бремени после шести месяцев с момента произнесения ею за¬явления, то происхождение ребенка не устанавливается этим обстоятельством, ибо ничто не опровергает, по-видимому, ее заявления, так как беременность ее могла начаться и после произнесения ею заявления об окончании иддата.
Правило, приведенное в предшествующем тезисе, применяется независимо от пово¬да к иддату. Рассуждение, приведенное выше, применимо ко всякой женщине, нахо¬дящейся под иддатом, независимо от того, что будет поводом к нему, уничтожимый или неуничтожимый развод или же смерть мужа, а равно каков этот иддат, то есть считается он месяцами или же месячными очищениями.
Рождение ребенка должно быть подтверждено свидетельскими показаниями. Если женщина, находящаяся под иддатом, родит ребенка, то, по мнению Абу Ханифы, происхождение его не может быть установлено, если только рождение его не под¬тверждено свидетельскими показаниями двух мужчин или одного мужчины и двух женщин. Это правило применимо к тому случаю, когда не было явной беременности или когда беременность эта не была признана мужем; если же беременность была явною или же если муж признал ее, то происхождение ребенка считается установ¬ленным независимо от наличности свидетельских показаний. Оба ученика утвер¬ждают, что во всех случаях происхождение ребенка должно быть установлено сви¬детельским показанием одной женщины, потому что право мужа на соитие продол¬жается во время иддата. Оно является основанием к установлению происхождения ребенка, почему требуется лишь свидетельское показание какой-либо одной лично¬сти, в подтверждение рождения ребенка и для установления его тождественности, такими словами: «Это тот самый ребенок, которого родила такая-то женщина». Оба эти обстоятельства в достаточной мере могут быть установлены свидетельским по¬казанием одной женщины так же, как и в том случае, когда при существовании бра¬ка муж оспаривает тождественность ребенка. С другой стороны, Абу Ханифа дока¬зывает, что иддат оканчивается заявлением женщины о разрешении от бремени. Но простое окончание иддата еще недоказательно, должен быть установлен сам факт родов, почему и требуются полные доказательства (то есть свидетельские показания двух мужчин или одного мужчины и двух женщин). Иначе было, если бы беремен¬ность была явною или если бы муж признал эту беременность, так как в этом случае происхождение ребенка устанавливается еще до родов; тождественность же ребенка устанавливается показанием одной женщины, например, повивальной бабки.
Происхождение ребенка, рожденного вдовою, приписывается покойному ее мужу независимо от свидетельских показаний, если только оно не оспаривается наследника¬ми. Если женщина, находящаяся под иддатом вследствие смерти своего мужа, родит ребенка и заявит, что он зачат покойным, а наследники его подтвердят ее заявле¬ние, то, по мнению всех наших ученых, происхождение его должно быть приписано мужу, хотя бы никто и не подтвердил факта родов свидетельским показанием . По отношению к наследству это правило представляется, очевидно, справедливым, так как наследование является правом исключительно наследников, и поэтому их сви¬детельское показание или признание чего-либо, относящегося до наследства, долж¬ны быть приемлемы на суде. Однако может возникнуть особый вопрос в том случае, когда рождением ребенка затрагиваются чьи-либо права, кроме прав наследников. Относительно этих вопросов ученые-юристы замечают, что если наследники будут личностями такого рода, свидетельские показания которых приемлются вообще, то происхождение ребенка устанавливается как по отношению к ним самим, так и по отношению ко всем другим, потому что свидетельское показание таких лиц имеет силу доказательства, ради чего некоторые ученые требуют, чтобы подтверждение за¬явления женщины ими было дано в виде свидетельского показания. Необходимость такой постановки вопроса отрицается некоторыми другими, потому что установле¬ние происхождения вообще является необходимым следствием установления его по отношению к наследникам умершего самим фактом подтверждения этого обстоя¬тельства свидетельскими показаниями с их стороны; а когда какое-либо дело ус¬танавливается вполне по отношению к какой-либо частности, то нет надобности в дальнейших условиях к установлению его вообще.
Ребенок, рожденный в продолжение промежутка времени меньшего, чем шесть ме¬сяцев со дня заключения брака, не считается отпрыском этого брака; но если ребенок рождается по истечении этого шестимесячного срока, то он считается законным отпры¬ском брака независимо от признания этого обстоятельства со стороны мужа или от сви¬детельского показания одного свидетеля по отношению к факту рождения ребенка, ко¬гда муж отрицает этот факт. Если муж упорствует в своем показании, то обязателен леан, а свидетельское показание жены по отношению к времени заключения брака должно быть приемлемо. Если мужчина вступит в брак с женщиною и она родит ре¬бенка менее чем через шесть месяцев со дня заключения брака, то происхождение этого ребенка не приписывается мужу, так как в этом случае беременность, по-ви¬димому, существовала до заключения брака и, следовательно, происхождение ее не может быть приписано мужу. Но если она родит по истечении этого шестимесячно¬го срока, то происхождение ребенка приписывается мужу независимо от его на то согласия, потому что тогда брак, по-видимому, уже существовал во время зачатия и установленный срок беременности уже истек. Кроме того, если муж отрицает сам факт рождения, то факт этот может быть доказан свидетельским показанием одной женщины, после чего происхождение ребенка считается установленным в силу су¬ществования брака; а если при этих обстоятельствах муж упорствует в отрицании происхождения ребенка, то обязательно взаимное проклятие (леан), потому что та¬кое отрицание равносильно нареканию на целомудрие жены, так как под ним кос¬венно подразумевается обвинение жены в прелюбодеянии. Если же после рождения ребенка возникнет спор между мужем и женою, причем муж будет утверждать, что он вступил в брак лишь за четыре месяца до рождения ребенка, между тем как жена будет утверждать, что они состоят в браке в продолжение шести месяцев, то заявле¬ние жены должно быть приемлемо, и рожденный при этих обстоятельствах ребенок принадлежит мужу, потому что видимые обстоятельства дела говорят за жену: бере¬менность ее является следствием брака, а не блудодеяния. Между нашими учеными был поднят вопрос: должно ли быть приемлемо заявление жены, не подтвержденное клятвою? Оба ученика утверждают, что клятва необходима, но Абу Ханифа придер¬живается противоположного мнения.
Развод, обусловленный рождением ребенка, не может иметь места вследствие сви¬детельского показания одной женщины, подтверждающего рождение этого ребенка. Если муж обусловит развод фактом рождения ребенка такими словами, обращен¬ными к своей жене: «Когда родишь этого ребенка, то ты разведена», и потом какая- либо женщина подтвердит факт рождения этого ребенка, то, по мнению Абу Хани¬фы, развод тем не менее не имеет места. Оба ученика утверждают, что развод имеет место, потому что свидетельское показание одной женщины вполне достаточно в таких делах, быть при которых очевидцами неприлично для мужчин; а так как сви¬детельское показание женщины по отношению к родам допускается, то оно должно быть допустимо и по отношению ко всему обусловленному родами, то есть в дан¬ном случае — к разводу. Абу Ханифа возражает на это, что в рассматриваемом случае жена является истицею, требующею кары для своего мужа, а муж является ответчи¬ком, почему иск ее может быть установлен лишь посредством полных доказательств. Это основано на том соображении, что свидетельское показание женщины по отно¬шению к рождению ребенка допускается лишь из необходимости и, следовательно, не может иметь силы по отношению к разводу, который является делом совершен¬но отличным от рождения ребенка и не связанным с ним, хотя такая связь, по-види¬мому, и имеет место вследствие особых обстоятельств рассматриваемого случая. Но если муж признает беременность, то развод имеет место по отношению к жене неза¬висимо от свидетельских показаний других; таково мнение Абу Ханифы.
Оба ученика утверждают, что в этом случае необходимо также свидетельское по¬казание повивальной бабки, потому что доказательства представляются необходи¬мыми для установления даваи-хинс, или иска о наказании, а свидетельское пока¬зание повивальной бабки равносильно доказательству, как видно из объясненного выше. Доказательства Абу Ханифы по этому вопросу двояки: во-первых, признание беременности равносильно признанию того, что влечет за собою беременность, то есть рождение ребенка; во-вторых, муж, признавая беременность, объявляет свою жену поверенною, так как ребенок является предметом, предоставленным ей на со¬хранение и, следовательно, по отношению к сдаче этого предмета заявление ее на¬столько же достойно веры, насколько достойно веры заявление всякого другого до¬веренного лица.
Срок беременности определяется от шести месяцев до двух лет. Наидольший срок беременности определен в два года, вследствие заявления Айши: «Ребенок не оста¬ется во чреве матери долее двух лет». Самым коротким сроком беременности при¬знается шесть месяцев, потому что в священном тексте сказано: «Полный срок бе¬ременности и отнятия от груди тридцать месяцев»; а Ибн-Аббас сказал, что срок кормления грудью должен считаться в два года, почему шесть месяцев остаются на беременность. Имам Шафии сказал, что наидолыним сроком беременности должно считаться четыре года; но приведенные выше текст и мнение Ибни-Аббаса опровер¬гают его положение. Вероятно, имам Шафии основал свое мнение на чужих словах, так как беременность является делом, не допускающим рассуждений.
Случай развода, данного мужем жене-рабыне, которую он затем покупает. Если мужчина вступит в брак с рабынею, впоследствии даст ей развод, затем купит ее и она родит ребенка до истечения шести месяцев со дня покупки, то происхождение этого ребенка приписывается ему; если же она родит ребенка после истечения шес¬тимесячного срока со дня покупки, то происхождение этого ребенка не устанавли¬вается этим фактом. В первом случае ребенок считается рожденным женщиною, на¬ходящеюся под иддатом, причем зачатие, по-видимому, имело место до покупки; во втором же случае ребенок считается рожденным рабынею, так как продолжитель¬ность беременности допускает отнесение зачатия к некоторому сроку, позднейше¬му, чем покупка. А так как ребенок, таким образом, по-видимому, рожден (не от жены, но) от рабыни, то признание его со стороны отца необходимо для установле¬ния его происхождения. Все изложенное выше основано на том предположении, что жена-рабыня отвергнута одним уничтожимым или неуничтожимым разводом или же через хульа. Если же она отвергнута двумя разводами, то происхождение ребенка устанавливается в том случае, когда он рожден до истечения двух лет со дня произне¬сения развода, потому что в этом случае она делается незаконною строгим запреще¬нием в соитии для своего мужа, и зачатие может быть отнесено лишь к некоторому моменту, предшествующему разводу, ибо при этих обстоятельствах она может стать законною для него лишь через покупку, имевшую место после развода.
Различные случаи. Если мужчина скажет своей рабыне: «Если в твоей утробе есть ребенок, то он — мой», после чего одна женщина удостоверит факт рождения ребен¬ка, то рабыня делается умми-валяд этого мужчины, потому что в данном случае тре¬буется доказать лишь тождественность ребенка такого рода показанием: «Такая-то женщина родила такого-то ребенка», а подобное показание со стороны повивальной бабки должно быть приемлемо, по мнению всех наших ученых.
Если мужчина скажет о мальчике: «Это — мой сын» и впоследствии умрет, а мать этого мальчика заявит, что она — жена этого мужчины, то она должна быть почи¬таема за таковую, а мальчик — за его ребенка, и оба они наследуют по покойному. В «Навадире» сказано, что это правило основано на благоприятном толковании за¬кона, потому что, по аналогии, эта женщина не должна была бы наследовать по по¬койному, так как происхождение ребенка устанавливается не только в силу закон¬ного брака, но также и в силу брака незаконного или в силу ошибочного плотского соития, как равно в силу прав владения, поэтому заявление мужчины, что это — «его сын» не может считаться равносильным признанию брака с матерью. Причиною же более благоприятного толкования закона является то обстоятельство, что в рассмат¬риваемом случае женщина предполагается такою, свободное состояние которой, как равно материнские права ее, считаются общеизвестными, а законность брака уста¬навливается обстоятельствами. Если женщина не известна за свободорожденную, а наследники мужа будут утверждать, что она только умми-валяд, то она не имеет никаких прав на наследование по покойному, потому что внешний вид свободоро- жденности (предполагая, что описываемое событие имеет место на мусульманской территории), хотя и защищает заинтересованное лицо от состояния рабства, но не дает ему прав искать наследство.
Глава XIV
О ХИЗАНАТЕ, ИЛИ ПОПЕЧЕНИИ О МАЛОЛЕТНИХ ДЕТЯХ
В случае расторжения брака попечение о малолетних детях лежит на обязанности жены. Если расторгается брак между такими супругами, у которых есть малолетнее дитя, то право ухаживания за ним и охранения его предоставляется матери. Извест¬но, что одна женщина однажды обратилась к Пророку с такими словами: «О Пророк Господа! Это мой сын, плод утробы моей, выношенный в чреве моем и выкормлен¬ный у моей груди, и отец его хочет отнять его от меня и взять его на свое попечение»; на что Пророк ответил: «Ты имеешь право на этого ребенка ранее, нежели твой суп¬руг, пока не вступишь в брак с другим». Кроме того, мать, естественно, является не только более заботливою, но и лучше приспособленною к вскормлению ребенка во время его малолетства, так что поручение заботы о малолетнем матери его является прямою выгодою для малолетнего. На это намекал Садык, когда обратился к Омару в подобном этому случае с такими словами: «Слюна матери лучше для твоего ребен¬ка, чем мед, о Омар!», что было сказано во время расторжения брака между Омаром и его женою, матерью Ассима, который в то время был грудным младенцем и кото¬рого Омар хотел отнять от матери. Слова эти были сказаны в присутствии многих из спутников Пророка, из которых никто не противоречил ему. Но нафака, или содер¬жание ребенка, обязательно для отца, как будет объяснено ниже. Нужно, однако, заметить, что если мать откажется от ребенка, то она не может быть принуждена к содержанию его у себя, так как есть много причин, которые могут сделать ее неспо¬собною к этому.
Порядок хизаната после смерти матери. Если мать малолетнего умирает, то право хизаната (или воспитания ребенка) переходит к бабке с материнской стороны пред¬почтительно перед бабкою со стороны отцовской, потому что хизанат первоначаль¬но принадлежит матери и исходит от нее; если же бабки с материнской стороны не будет в живых, то право хизаната принадлежит бабке с отцовской стороны предпоч¬тительно перед всеми другими родственниками, потому что она является одною из матерей этого малолетнего (поэтому имеет право на одну шестую часть движимого имущества ребенка своего сына, которая определена как законная доля наследства матери ); кроме того, следует считать, что она чувствует большую заботливость отно¬сительно собственного своего потомка, чем иная побочная родственница. Если нет ни одной бабки в живых, то в этом случае сестра малолетнего заслуживает предпоч¬тения перед тетками с отцовской или материнской стороны, так как она является дочерью отца и матери или кого-либо из них, почему должна предшествовать своим теткам при наследовании по родителям. (По одному преданию, тетка с материнской стороны должна быть предпочитаема единокровной сестре, потому что Пророк ска¬зал: «Тетка с материнской стороны должна быть почитаема как мать»). Родная сест¬ра должна быть предпочитаема сестре единоутробной или единокровной, а сестра единоутробная — сестре единокровной, потому что право хизаната переходит к ним через мать. Тетка с материнской стороны должна быть предпочитаема тетке со сто¬роны отцовской, потому что в этом случае преимущество отдается родне с материн¬ской стороны.
Относительно теток соблюдается то же различие, что и относительно сестер, то есть тетка родная вдвойне предпочитается тетке родной лишь с одной стороны; так, тетка с материнской стороны, родная сестра матери, предшествует единокровной или единоутробной сестре ее, а равно единоутробная сестра матери предшествует сестре единокровной; то же соблюдается относительно теток с отцовской стороны. Однако если какая-либо из этих женщин, имеющая право хизаната, вступит в брак с посторонним, то этим уничтожается ее право, по преданию, приведенному выше, а также и потому еще, что раз муж — чужанин, то следует опасаться, что он не будет обращаться достаточно хорошо с осиротевшим ребенком. Поэтому, когда женщина, которой поручена забота о малолетнем, вступает в брак, то оставление ребенка при ней не представляется ни благоразумным, ни желательным, если только личность, с которою она вступает в брак, не родственник ребенка; например, когда мать, имею¬щая попечение о малолетнем, вступает в брак с дядею его с отцовской стороны или когда бабка с материнской стороны вступает в брак с дедом с отцовской стороны, потому что от этих мужчин можно ожидать достаточной заботливости, так как они заменяют ему собою отца; то же самое относится до остальных родственников в за¬прещенных для брака степенях родства и по тем же самым соображениям.
Всякая женщина, право хизаната которой уничтожено вступлением в брак с по¬сторонним, снова приобретает это право при расторжении брака, чем устраняется препятствие к владению этим правом.
За недостатком родни с материнской стороны право хизаната принадлежит ближай¬шим родным со стороны отцовской. Если налицо нет ни одной женщины, которой по закону принадлежит право хизаната, и возникнет спор между мужчинами того же се¬мейства относительно обладания этим правом, то ближайший родственник с отцов¬ской стороны должен быть предпочтен всем другим, потому что он один из тех, кому принадлежит власть опекуна . Нужно заметить, что ребенок не должен быть доверя¬ем никому из родственников, не состоящих в запрещенных для брака степенях род¬ства, каковы, например, мавля, или освободитель раба, или сын дяди с отцовской стороны, так как в этом случае можно опасаться измены.
Продолжительность хизаната. Право хизаната по отношению к ребенку мужского пола принадлежит матери, бабке и так далее, пока он не будет в состоянии заботить¬ся сам о себе, то есть добывать пищу, питье, передвигаться и отправлять иные естест¬венные нужды без посторонней помощи; после этого забота о нем переходит к отцу или ближайшему родственнику с отцовской стороны, имеющему право на исправ¬ление обязанностей опекуна, потому что, когда малолетний достигнет этой степе¬ни развития, то необходимо обратить внимание на образование его во всех отраслях полезных и приятных наук, а также посвятить в знание людей и искусство общежи¬тия, что наиболее уместно для отца и для родственников с отцовской стороны. (Ка- саф говорит, что хизанат по отношению к мальчику прекращается с достижением им семилетнего возраста, так как вообще ребенок этих лет может исполнять все не¬обходимое для себя без чужой помощи). Но право хизаната по отношению к девоч¬ке принадлежит матери, бабке и так далее до появления первых месячных очищений (то есть до достижения ею половой зрелости), потому что девушке нужно выучиться таким искусствам и рукоделиям, которые свойственны женщинам и научиться ко¬торым она всего уместнее может от женщины; по истечении же этого срока забота о ней должна уместно перейти к ее отцу, так как по достижении половой зрелости де¬вушка нуждается в ком-либо для надзора за своим поведением, а такой надзор наи¬более приличествует отцу.
Известно мнение имама Мухаммада, что забота о несовершеннолетней перехо¬дит к отцу, как только она начинает ощущать половую похоть , так как с этого мо¬мента она нуждается в надзоре за своим поведением. Допускается всеми, что право хизаната относительно девушек оканчивается наступлением этого срока (месячных очищений) для всех родственниц, кроме матери и бабки. В «Джами-ус-Сагире» на¬писано, что право хизаната для всех, кроме матери и бабки, прекращается, как толь¬ко девушка станет способною к отравлению всех естественных нужд без посторон¬ней помощи, потому что, кроме матери и бабки, никто не может требовать от нее никаких услуг (почему они и не могут нанять ее в качестве служанки к другим, а при этих обстоятельствах) не может быть достигнута конечная цель хизаната (именно — образование и воспитание девушки); по отношению же к матери или бабке это сооб¬ражение не имеет места, так как они могут требовать от нее услуг.
Рабыня, по освобождении, имеет право хизаната. Если кто-либо отдаст свою ра¬быню, или умми-валяд, в жены другому и она родит своему мужу ребенка, а впо¬следствии господин освободит ее, то по отношению к ребенку она приобретает пра¬ва свободорожденной; то есть после освобождения она приобретает права хизаната, которых не имела, пока была рабынею, потому что услуги, необходимо сопряжен¬ные с состоянием рабства, непременно мешали бы правильному исполнению обя¬занностей хизаната.
Мать из неверных, жена мусульманина, обладает правами хизаната по отношению к своим детям. Неверная подданная, состоящая в браке с мусульманином, имеет право хизаната по отношению к своему ребенку, хотя он и мусульманин, подобно своему отцу; но она пользуется этими правами лишь до тех пор, пока ребенок не в состоя¬нии составить себе определенное суждение по отношению к вере и пока нет повода опасаться, что он воспримет от матери приверженность к неверию. Но как только подобное опасение может иметь место, он должен быть отобран от матери, потому что хотя для него и выгодно оставаться под ее попечением, но дальнейшее пребыва¬ние его с нею может оказаться пагубным для него.
Дети по истечении срока хизаната остаются на попечение отца. Мальчик или де¬вочка, пережившие срок хизаната, не могут иметь никакого добровольного выбора по отношению к пребыванию с кем-либо из родителей, но непременно должны с этого времени оставаться на попечении отца. Имам Шафии утверждает, что дети мо¬гут иметь свободный выбор на пребывание с кем-либо из родителей согласно преда¬нию в этом смысле. Наши ученые возражают на это, что молодые люди по недостат¬ку рассудительности непременно пожелают жить с тем из родителей, который выка¬зывает наибольшую снисходительность к ним и наименьшее принуждение, почему предоставление выбора детям в этом деле явилось бы доказательством не заботли¬вости по отношению к ним, а скорее обратного, как противоположного их действи¬тельным интересам. Из «Накли-Сахих» видно, что спутники Пророка лишили детей подобного права выбора. Что же касается до предания, цитируемого имамом Ша¬фии, то на это можно заметить, что когда Пророк предоставил мальчику подобный выбор, то он сначала помолился Господу, и мальчик выбирал уже под влиянием мо¬литвы Пророка.
Раздел
Мать не может переселиться со своим ребенком в чужую землю. Если разведенная женщина пожелала бы переселиться со своим ребенком в чужую землю, то она не может этого сделать; но если она выселится к себе на родину, в то место, где был за¬ключен брак, то подобного рода перемещение считается законным, потому что отец ребенка считается принявшим обязательство жить в этом городе как в глазах закона, так и согласно общепринятым обычаям, ибо Пророк сказал: «Кто вступает в брак с женщиною какого-либо города, тот тем самым становится гражданином этого горо¬да». Поэтому, если чужеземная женщина переселится на мусульманскую террито¬рию и вступит там в брак с неверным подданным, то этим самым она также стано¬вится неверною подданною. Нужно заметить, однако, что это правило не применя¬ется к чужеземцу-мужчине; то есть если чужеземец переселится на мусульманскую территорию и там вступит в брак с женщиною, подданною этой территории, то он вследствие этого не становится мусульманским подданным, потому что может, если захочет, дать своей жене развод и возвратиться к себе на родину.
Если разведенная жена пожелает переселиться со своим ребенком в такую ме¬стность, которая не составляет для нее родины, но в которой был заключен брак, имевший следствием рождение этого ребенка, то она не может этого сделать. Это доказывается Кудури в его руководстве, и согласно с тем, что изложено в «Мабсу- те». В «Джами-ус-Сагире» сказано, что она может взять своего ребенка туда, пото¬му что совершение брачного договора в каком-либо месте имеет следствием то об¬стоятельство, что все вытекающие из брака права и обязательства имеют законную силу именно в этом месте, так же, как купля-продажа равносильна передаче про¬данного предмета на месте совершения ее сделки; а право женщины заботиться о своих детях представляется одним из последствий совершения брачного договора, почему она имеет право держать своего ребенка при себе в том месте, где заклю¬чен брак, хотя бы она и не была уроженкою этого места. Рассуждение, изложен¬ное в «Мабсуте», основано на том соображении, что совершение брачного договора в месте случайного пребывания (как, например, на остановке во время путешест¬вия) еще не превращает это место в родину в том смысле, в каком это понятие при¬нимается обычно; это мнение считается лучшим, чем предыдущее. Одним словом, для того, чтобы женщина имела право перевезти своего ребенка из одного места в другое, требуется, чтобы были соблюдены следующие два условия: во-первых, она должна быть уроженкою того места, куда желает переселиться; во-вторых, необхо¬димо, чтобы брачный договор ее был совершен в этом месте. Однако эти два сооб¬ражения принимаются во внимание лишь в тех случаях, когда оба эти места значи¬тельно удалены одно от другого; если же расстояние между ними будет таково, что отец может съездить в местопребывание жены для свидания со своим ребенком и возвратиться назад к ночи того же дня, то нет никаких препятствий к тому, чтобы жена переселилась в подобное место и жила там; при этом размер или географиче¬ское значение этих местностей, будут ли то города или деревни, не имеет никакого значения. Равно нет никаких препятствий к переселению матери с ребенком из де¬ревни в главный город области, потому что подобное перемещение не может быть ни в каком отношении вредно или убыточно для отца и представляет положитель¬ные выгоды для ребенка: таким путем он сделается известным в этом городе и оз¬накомится с людьми, в нем живущими. Обратное (то есть перемещение из города в деревню) было бы вредно для ребенка, так как через это он мог бы усвоить грубые манеры и низкие чувства деревенских жителей, почему женщина не может увезти своего ребенка из города в деревню.
Глава XV
О НАФАКА, ИЛИ СОДЕРЖАНИИ
Определение термина. На языке закона словом «нафака» обозначаются все те предметы, которые необходимы для поддержания жизни, как то пища, одежда и жи¬лище. Многие, однако, принимают это слово лишь для обозначения пищи.
Раздел I. О нафака жены
Муж обязан содержать свою жену. Когда женщина передает себя под охрану сво¬его мужа, то с этого момента он обязан снабжать ее пищею, платьем и жилищем не¬зависимо от того, будет ли она мусульманкою или неверною, потому что это уста¬новлено как Кораном, так и преданиями, и содержание является возмещением за принуждения, налагаемые брачными узами. Поэтому, когда кто-либо находится под охраною какого-либо другого лица, то последнее обязано содержать лицо охраняе¬мое. Например, когда судья заключается в тюрьму по обвинению в каких-либо пре¬ступлениях по должности, то он должен быть содержим на счет общественного иму¬щества. А так как авторитеты, принятые в основание этого правила, не делают раз¬личия между мусульманином и неверным, то оно в рассматриваемом случае должно быть применимо как к тем, так и к другим.
Содержание должно быть соображено с общественным положением и состоянием супругов. При определении размеров и качества нафака жены должно быть принято в соображение общественное положение и состояние как ее, так и мужа. Так, если оба супруга богаты, то он обязан содержать ее пышно; если они оба бедны, то и со¬держание должно быть даваемо ей соответственно тому; если же он богат, а она бед¬на, то он должен давать ей умеренное содержание, такое, которое ниже богатого и выше бедного. Автор настоящего сочинения говорит, что таково мнение, принятое Хасафом, и что судебные постановления часто основываются на этом мнении. Кар- хи держится того мнения, что следует принимать во внимание единственно обще¬ственное положение и состояние мужа (так же думает и имам Шафии), потому что священный текст говорит: «Пусть он поддерживает ее по мере своей возможности». Хасаф основывает свое мнение на предании о Пророке, который сказал женщине, обратившейся к его суждению по этому вопросу: «Возьми из имущества твоего мужа то, что может быть достаточно для содержания тебя и ребенка твоего обычным обра¬зом». Отсюда видно, что обстоятельства жены должны быть принимаемы во внима¬ние так же, как и обстоятельства мужа, потому что обязательство давать установлен¬ное содержание имеет силу постольку, поскольку этим достигается первоначальная цель; и так как бедная женщина не имеет возможности вести такой же образ жизни, как женщина богатая, то содержание, обычное для этой последней, является излиш¬ним для первой. Что же касается до священного текста, цитируемого имамом Ша¬фии, то он значит лишь то, что если женщина богата, а муж ее беден, то он должен давать ей содержание сообразно своим средствам, а остальное или разность должны считаться в долгу за ним.
Под выражением «обычным способом», встречающимся в предании, цитируе¬мом имамом Шафии, нужно разуметь некоторый средний образ жизни, между обыч¬ным образом жизни жены и обычным образом жизни мужа, когда первая богата, а последний беден; а так как Пророк в решении своем предоставляет это суждению самих супругов, то закон не определяет в точности размеров подобного содержания. Имам Шафии определяет этот размер таким образом: он говорит, что нафака, или содержание, которое обязан давать муж жене, должно быть равно двум мидам, или примерно тысяче дарагимов в год, если он богат; если он беден, то должен давать ей один мид в год; если же состояние его будет средней величины, то он должен давать полтора мида. Однако это толкование не допускается, потому что размер предмета, определенного Пророком в качестве обязательного — «по мере надобности», не мо¬жет законно быть назначен в каких-либо определенных размерах, так как размеры эти применяются сообразно обстоятельствам.
Правила, приведенные в предшествующем тезисе, имеют силу и в том случае, когда жена отказывается от фактического совершения брака вследствие неуплаты установ¬ленного вена. Если женщина отказывается от фактического совершения брака вслед¬ствие неуплаты ей установленного вена, то она не лишается должного ей содержа¬ния, а обязательство содержать ее лежит на муже, хотя она и не поступила под его охрану, потому что отказ ее является лишь следствием невыполнения мужем одного из брачных обязательств, следовательно, препятствие к фактическому совершению брака исходит от мужа.
Жена не имеет права на содержание, если она непослушна. Если жена будет непо¬слушна или удалится из дому без согласия на то мужа, то она не имеет права ни на какое содержание, пока не вернется и не покорится, потому что в данном случае от¬каз от брачных обязательств исходит от нее; когда же она возвратится в дом мужа, то тем самым подчиняется снова всем брачным обязательствам и, следовательно, снова приобретает право на установленное содержание. Однако это правило не имеет мес¬та, когда жена, живущая в доме своего мужа, отказывает ему в установленном сои¬тии; в этом случае она имеет право на установленное содержание, несмотря на свое ослушание, потому что муж может принудить ее силою к исполнению ее супруже¬ских обязанностей.
Равно не имеет жена права на содержание, когда неспособна к деторождению по малолетству. Если жена будет настолько молода, что не может рожать детей, то муж не обязан давать ей установленное содержание, потому что малолетство ее является препятствием к законному деторождению, хотя бы она и была под его охраной, так как эта охрана не имеет признаков, дающих права на установленное содержание: в законе установлено, что на содержание дает право «хранение с целью пользования плотским соитием», а этот признак не соблюден, когда жена представляется неспо¬собною к соитию. Это противоположно случаю больной жены, которой должно быть выдаваемо установленное содержание, хотя бы она и была неспособна к плотскому соитию, как то будет показано ниже. Имам Шафии говорит, что малолетняя жена имеет право на установленное содержание. Он считает это содержание возмещением за право супружеского владения, так же, как оно является возмещением за личные услуги раба, вытекающие из прав собственности рабовладения. На это наши ученые отвечают, что вено является возмещением за право брачного владения и что одно право не может законно иметь своим следствием два возмещения; поэтому малолет¬ней жене должно быть уплачиваемо вено, но не содержание.
Взрослая жена должна получать установленное содержание от малолетнего мужа. Если муж будет малолетним, неспособным к соитию, а жена — взрослою, то она имеет право на установленное содержание на его счет, потому что в этом случае с ее стороны была совершена передача объекта брака, а препятствие к супружескому соитию исходит от мужа.
Жена, заключенная в тюрьму за долги, не имеет права на получение установленного содержания. Если жена будет заключена в тюрьму за долги, то муж не обязан давать ей установленного содержания, потому что в данном случае препятствие к выполне¬нию брачных обязательств не исходит от него, независимо от того, будет ли заклю¬чение ее в тюрьму вызвано ее собственною виною (как, например, вследствие само¬вольного отказа от уплаты долга или неисполнения судебного постановления) или же вследствие других обстоятельств (как, например, когда она бедна и действитель¬но не может уплатить своего долга).
Равно необязательна уплата содержания жене, когда она увезена силою. Равно, если женщина будет насильственно схвачена и увезена кем-либо, то она не имеет права требовать от своего мужа содержания. Это же правило применяется к тому случаю, когда женщина отправляется в паломничество под охраною какого-либо родствен¬ника в запрещенных для брака степенях родства, потому что в этом случае она более не находится под охраною своего мужа, и это обстоятельство вызвано добровольным актом с ее стороны.
Женщина не имеет права на содержание, когда отправляется в паломничество. Из¬вестно мнение Абу Юсуфа, что женщина, отправляющаяся в паломничество, имеет право на содержание от мужа, так как само предпринятие необходимого паломниче¬ства является достаточным предлогом для оставления мужа; однако Абу Юсуф раз¬решает ей лишь нафакаи-хазар, или содержание как в постоянном месте жительст¬ва, а не нафакаи-сафар, или содержание как во время путешествия, потому что для мужа обязательно лишь первое, а не последнее.
Если только она не сопровождаема мужем. Но если муж будет сопровождать свою жену во время ее паломничества, то обязан давать ей установленное содержание, по мнению всех наших ученых, потому что в этих случаях она остается под его охраною. Однако она имеет право лишь на нафакаи-хазар, а не на нафакаи-сафар, потому что муж не представляется виновником ее путешествия и поэтому не обязан давать ей средства передвижения.
Содержание продолжается во время ее болезни. Если женщина заболеет в доме своего мужа, то она имеет право на содержание. Это правило основано на принципе благосклонности, потому что по аналогии, казалось бы, что она не может сохранить право на содержание, будучи настолько больна, что не может допустить своего мужа к супружескому соитию, так как в этом случае нельзя считать, что он имеет жену в своем хранении с целью пользования соитием с нею; но причиною более благопри¬ятного толкования закона в данном случае является то обстоятельство, что она все- таки остается под охраною мужа, который может иметь с нею общение и пользовать¬ся ее нежностью, а она может продолжать наблюдение за его домашним хозяйством; препятствие же к совершению плотского соития (как и при месячных очищениях) носит характер случайности. Известно мнение Абу Юсуфа, что если женщина пере¬даст себя под охрану мужа и затем заболеет, то она тем не менее имеет право на ус¬тановленное содержание; но если она сначала заболеет, а затем передаст себя ему, то не имеет права на содержание до выздоровления, так как подобная передача лично¬сти представляется неполною. Ученые-юристы допускают, что это различие имеет правильное основание.
Муж должен содержать слуг своей жены. Для мужа обязательно содержать слуг своей жены так же, как и ее самое, если только он очень богат, потому что он обязан заботиться о содержании своей жены «насколько может оказаться нужным» (как сказано выше), а такое содержание не может считаться достаточным, если слуги ее, которые необходимы для ее удобства, не будут получать соответственного со¬держания. Однако, по мнению Абу Ханифы и имама Мухаммада, муж не обязан давать содержания более чем одному слуге. Абу Юсуф говорит, что муж должен да¬вать содержание двум слугам, так как один слуга требуется для услужения в доме, а другой — вне дома. Абу Ханифа и имам Мухаммад возражают на это двояко: во-первых, один слуга может считаться достаточным для выполнения и той, и другой работы, поэтому двое слуг представляются лишними; во-вторых, если бы муж сам взял на себя выполнение всех услуг, требуемых женою, то этого было бы достаточ¬но и тогда слуга явился бы лишним; равно вполне достаточно, если он сделает од¬ного слугу своим заместителем в этом отношении, поэтому второй слуга представ¬ляется ненужным. Ученые-юристы говорят, что содержание, которое должен давать богатый муж слугам своей жены, должно быть равно тому, которое дает своей жене бедный муж, а именно — низшее содержание, какое может быть признано доста¬точным для поддержания жизни. Абу Ханифа говорит, что бедный муж не обязан давать содержание слугам своей жены, и такое толкование одобряется, потому что нужно предположить, что жена бедного человека будет служить себе сама. Имам Мухаммад говорит, что бедный муж так же обязан давать содержание слугам своей жены, как и богатый.
Если муж беден, то судья должен уполномочить жену добывать себе содержание на счет кредита мужа. Если муж обеднеет настолько, что не будет в состоянии давать своей жене установленное содержание, то это обстоятельство тем не менее не долж¬но служить поводом к расторжению брака; но казий должен уполномочить женщи¬ну добывать установленное содержание на счет кредита мужа, а добытое ею должно считаться долгом на муже. Имам Шафии говорит, что брак должен быть расторгнут, потому что, когда муж не способен содержать свою жену, то он не может «удержи¬вать ее с человечностью» (как то требуется священным писанием), а в таком случае ему следует дать ей развод; если же он откажется дать ей развод, то казий должен расторгнуть брак в качестве заместителя мужа, как в случаях лишения детородного члена или импотенции. Мало того, в данном случае необходимость подобного рас¬торжения брака представляется более настоятельною, чем в каком-либо из тех двух случаев, потому что содержание необходимо для поддержания жизни. На это наши ученые отвечают, что если расторжение брака будет иметь место, то права мужа бу¬дут уничтожены in toto, что представляется возможным ущербом для него; между тем, если жена пожелает добывать установленное содержание путем кредита мужа, то таким образом права его будут предохранены даже от малейшего ущерба. Поэто¬му супруги не должны быть разлучены, но жене должно быть указано добывать пред¬меты, необходимые для ее существования, в счет кредита своего мужа, как уже было объяснено. Однако в этом случае расходы жены ограничены некоторою мерою, ко¬торая должна быть определена казием.
Казий должен разрешить жене добывать себе содержание на счет кредита мужа в определенном размере. Казий не может в данном случае действовать в качестве за¬местителя мужа по отношению к расторжению брака, как в случаях импотенции или лишения способности к деторождению, потому что в браке имущественная сторона представляется лишь второстепенною, главная и первоначальная цель его — деторо¬ждение; а то, что второстепенно, не может быть поставлено в спорное положение с тем, что первостепенно. На основании этого принципа казий уполномочен расторг¬нуть брак в обоих из первых двух приведенных выше случаев, но не в настоящем. Для жены выгода постановления казия о том, что она может добывать необходимое для себя содержание в счет кредита мужа, заключается в том, что таким путем муж ее делается ответственным за этот долг; между тем как если бы она сделала долг без по¬добного полномочия, то иск кредитора был бы обращен к ней, а не к мужу.
Этот размер содержания, устанавливаемый казием, должен изменяться сообразно изменениям имущественных обстоятельств мужа. Если во время произнесения приве¬денного выше постановления казия, уполномочивающего жену на добывание уста¬новленного содержания в счет кредита мужа, муж будет в бедности, почему содер¬жание жены будет установлено в размерах, соответствующих этой бедности, а затем муж разбогатеет и жена будет искать с него соответственную прибавку к своему со¬держанию, то казий должен сделать постановление в ее пользу, так как размер содер¬жания изменяется сообразно бедности или богатству мужа.
Содержание за истекшее время не может быть требуемо женою, если только оно не установлено решением казия или размер его не установлен путем предварительного соглашения между супругами. Если пройдет некоторый промежуток времени, в про¬должение которого жена не получила никакого содержания от своего мужа, то она не имеет права требовать его за это время, за исключением тех случаев, когда казий раньше определил и присудил его ей или когда она вошла в соглашение с мужем по этому поводу. В обоих этих случаях ей должно быть присуждено содержание за весь истекший промежуток времени, потому что содержание представляется обязательст¬вом, вроде подарка , так как под подарком подразумевается предмет, который дол¬жен быть даваем без возмещения за то, а содержание (брачное) подходит под это оп¬ределение, потому что, по мнению наших ученых, оно не считается возмещением за право брачного владения. Обязательство же уплаты содержания может иметь закон¬ную силу лишь через постановление казия, как в случае дара, который дает право на владение подаренным лишь через вступление во владение, чем и устанавливается само владение. Соглашение между супругами в рассматриваемом случае имеет силу, равную с постановлением казия, потому что подобным соглашением муж принимает на себя ответственность, а его власть над своею собственною личностью выше вла¬сти над нею судьи. Это рассуждение неприменимо по отношению к вену, которое рассматривается как возмещение за пользование личностью жены.
Неуплаченное содержание, присужденное постановлением казия, не подлежит упла¬те в случае смерти кого-либо из супругов. Если казий присудит жене причитающееся ей содержание и пройдет некоторый промежуток времени, в который она его не по¬лучала, а муж умрет, то она лишается этого неуплаченного содержания. То же пра¬вило применяется в случае ее смерти, потому что содержание представляется подар¬ком, относительно которого существует правило, что он не выдается в случае смер¬ти, равно как акт дара, который лишается законной силы при смерти либо дарящего, либо одаряемого до вступления во владение даримым. Имам Шафии говорит, что со¬держание во всех случаях должно быть рассматриваемо как долг, лежащий на муже, согласно с выставленным им положением, что оно не представляет подарка, но яв¬ляется возмещением за право брачного владения, почему и не может прекратиться вследствие тех причин, которыми прекращаются оба приведенные выше обязатель¬ства. Возражения наших ученых на это были изложены выше.
Содержание, данное вперед, не может быть требуемо обратно. Если муж даст своей жене содержание за год вперед и затем умрет до истечения этого года, то к жене не может быть предъявлено никакого иска с целью возврата части полученного ею со¬держания. Таково учение Абу Ханифы и Абу Юсуфа. Имам Мухаммад говорит, что жена имеет право лишь на ту часть содержания, которая причитается лишь за про¬межуток времени, истекший с начала года до смерти ее мужа, а остаток должен быть передан наследникам. Поэтому, если этот остаток будет у нее налицо натурою, то он должен быть возвращен; если же его уже нет, то она должна быть привлечена к от¬ветственности в размере его стоимости (так же учит и имам Шафии; подобная раз¬ница мнений существует по отношению к платью и нарядам), потому что в этом слу¬чае она получила вперед возмещение за стеснения, налагаемые брачными узами, на что имела право в’силу существования этих стеснений; но со смертью мужа прекра¬щаются как эти стеснения, так и обусловленное ими право на возмещение, а следо¬вательно, уничтожается и само возмещение пропорционально уничтожению части иска или права на него, точно так же, как это наблюдается относительно жалованья, получаемого казием. Оба старшие возражают на это, что содержание жены являет¬ся подарком, во владение которым она уже вступила, а подарок нельзя требовать обратно после смерти, потому что он закрепляется точно так же, как и дар; отсюда видно, что если бы выданное жене содержание погибло в ее владении ранее, неже¬ли бы она воспользовалась им, то, по мнению всех ученых, от нее нельзя требовать возврата его; между тем, если бы это содержание было возмещением, то оно могло бы быть востребовано в случае гибели его так же, как и в случае потребления, и в этом отношении между этими двумя видами уничтожения содержания нет никакой разницы. Известно мнение имама Мухаммада, что если останется столько содержа¬ния, сколько его потребно на один месяц, то нельзя требовать возврата, потому что это количество незначительно и оно считается отпущенным для непосредственного употребления.
Раб может быть продан для уплаты содержания своей жены, если эта последняя свободорожденна. Если раб вступит в брак со свободорожденною женщиною, то ее со¬держание является долгом, лежащим на нем, для уплаты которого он может быть продан. Но это имеет место лишь в том случае, когда брак заключен с согласия вла¬дельца раба, так как ввиду того, что содержание жены должно быть уплачиваемо ра¬бом, то обязательство это в конце концов затрагивает интересы владельца его. По¬этому долг переходит на раба точно так же, как торговый долг мазуна, или привиле¬гированного раба, падает на его личность; но владелец его может выкупить его путем уплаты долга, потому что право жены простирается лишь на должное ей содержание, а не на личность его. Если же раб умрет (или если он будет убит), то право жены на какое-либо еще не уплаченное ей содержание уничтожается, потому что это содер¬жание представляется подарком, как уже объяснено выше.
Муж должен содержать свою жену-рабыню, когда она живет с ним. Если мужчи¬на вступит в брак с рабынею другого и владелец ее даст ей позволение жить в доме мужа, то обязательство содержать ее падает на мужа, потому что тогда жена находит¬ся под его охраною; но если ей не позволено жить вместе с мужем, то муж не отвеча¬ет за должное ей содержание, потому что в этом случае не установлено супружеской охраны. Термин «табийят», которым в этом случае обозначено позволение, данное господином рабыне, жить совместно с мужем, должен быть понимаемым не только в смысле разрешения жить в доме мужа, но и в смысле освобождения от службы сво¬ему господину в качестве рабыни. Поэтому, если бы впоследствии от нее потребова¬лась какая-либо служба, то содержание, должное ей от мужа, прекращается, так как в этом случае необходимо прекращается и супружеская охрана, служащая основани¬ем права ее на такое содержание. Господин может законно требовать службы от сво¬ей рабыни, хотя бы он и дал ей позволение жить совместно с мужем, потому что по¬добное разрешение не влечет за собою никаких обязательств для господина, как то было выяснено в своем месте. Однако нужно заметить, что если рабыня добровольно будет продолжать служить своему господину без какого-либо требования этих услуг с его стороны, то ее право на содержание от мужа не прекращается вследствие этого обстоятельства.
Правило предыдущего тезиса применяется к умми-валяд. Правила, изложенные выше, в равной мере применимы как к умми-валяд, так и к абсолютным рабыням.
Раздел II
Жене должна быть отведена отдельная комната. Муж обязан отвести для жили¬ща своей жены отдельную комнату, которая была бы единственно и исключительно предназначена для ее личного употребления, чтобы никто из семейства мужа или из посторонних не мог войти в нее без ее на то дозволения и желания, потому что это существенно необходимо для нее самой и должно быть предоставлено ей, как и ос¬тальное содержание. А так как муж обязан доставить своей жене жилище, то он не может допустить никого к пользованию им совместно с нею, потому что это нанесло бы ей ущерб, подвергая опасности ее собственность и мешая ей пользоваться обще¬ством своего мужа; но если жена пожелает, то муж может законно дать ей подругу по жилищу, так как жена подобною просьбою отказывается от своего права. В силу из¬ложенных выше соображений муж не может принудить свою жену жить с ребенком от другой жены.
Если муж отведет жене комнату в своем собственном доме и даст ей ключ к этой комнате, то этого достаточно, так как цель, которую имеет в виду закон, этим впол¬не достигнута.
Комната, отведенная жене, должна быть под контролем мужа по отношению к по¬сетителям и тому подобным. Муж может запретить родителям своей жены, или род¬ственникам ее, или детям ее от другого брака, входить к ней, потому что комната или жилище жены является собственностью мужа, вход в которую он может запре¬тить кому бы то ни было; но он не может запретить им видеть ее и разговаривать с нею, когда они того пожелают, потому что подобное запрещение повело бы за собою катъи-рахим, или разрыв родственных связей, а свидание родственников с женою и разговор между ними ни в чем не могут вредить его интересам. Некоторые утвер¬ждали, что муж не может запретить этим лицам входить к его жене, но что он мо¬жет запретить им жить с нею, так как подобное сожительство может повести к не¬удобствам и беспокойству. По мнению других, муж не может запретить своей жене навещать своих родителей, ни запретить им посещать ее каждую пятницу; равно он не может запретить другим родственникам ее посещать раз в год. Такое толкование одобряется.
Содержание жены лица отсутствующего должно быть присуждено из имущества его. Если муж отлучится, оставив свое имущество в руках кого-либо, и эта личность признает, что имущество мужа отдано ей на хранение, и признает тождественность жены отсутствующего, то казий должен присудить ей соответствующее содержание из этого имущества, равно как малолетним детям и родителям отсутствующего. Это правило основано на том рассуждении, что когда личность, у которой находится ка- кое-либо имущество отсутствующего, признает как тождественность жены отсутст¬вующего, так и то обстоятельство, что у нее находится на хранении имущество его, то подобное признание равносильно признанию права на получение женою должно¬го ей содержания из упомянутого выше имущества без согласия на то мужа, а жена имеет право, по закону, на подобное вознаграждение.
Возражение. Если жене будет присуждено должное ей содержание из имуще¬ства отсутствующего мужа на основании признания доверенного лица, то следст¬вием этого было бы постановление судьи относительно лица отсутствующего, что незаконно.
Ответ. В данном случае постановление казия направлено против отсутствующе¬го не прямо, но лишь косвенно, потому что доверенное лицо представляется зулья-дом, или непосредственным владетелем имущества, а признание такого лица должно быть приемлемо во всем, что относится к доверенному ему на хранение имуществу, в особенности же в рассматриваемом случае. Если бы оно стало отрицать либо брак, либо факт передачи на хранение, то жена не могла бы привлечь его к ответственно¬сти за это, так как если бы она возбудила подобный иск и представила свидетелей в подтверждение его, то показание их не могло бы быть приемлемо, потому что лицо доверенное не может быть привлечено к ответственности по иску, вытекающему из брака; а равно жена не может явиться истицею против лица доверенного по отно¬шению к имуществу, находящемуся у него на хранении, так как она не является за¬местительницею своего мужа. Раз же признание лица доверенного будет принято, то казий на основании этого признания делает постановление о назначении жене со¬держания, а такое постановление, конечно, должно затрагивать интересы мужа; по¬становление же казия, касающееся отсутствующего лица, в этом отношении одоб¬ряется. Кроме того, если имущество отсутствующего будет находиться во владении лица доверенного в качестве музарабата, или долга, то правило, приведенное выше, имеет ту же силу, как если бы имущество это находилось у него на хранении.
Содержание жены отсутствующего не присуждается из имущества его, если оно по существу своему будет отличаться от того, которое необходимо для поддержания су¬ществования жены. Правило, приведенное выше, предполагает, что оставленное от¬сутствующим имущество состоит из зерна, платья или денег, которые соответству¬ют иску жены на должное ей содержание. В тех же случаях, когда оставленное иму¬щество будет другого рода, из него не должно быть назначаемо жене содержания, потому что для покрытия необходимых на содержание жены издержек часть остав¬ленного имущества должна быть продана; а все наши ученые согласны в том, что имущество отсутствующего не может быть продаваемо. Абу Ханифа держится это¬го мнения, потому что казий не может продать имущества лица, даже находящегося на судбище, но должен потребовать, чтобы это лицо само продало свое имущество и уплатило должное жене содержание из вырученной суммы; следовательно, казию запрещается a fortiori продавать имущество лица отсутствующего. Оба ученика при¬держиваются этого мнения, потому что хотя они и считают, что казий может распо¬рядиться имуществом личности, находящейся налицо в момент постановления су¬дебного решения, в виде уплаты должного жене содержания без согласия этого лица, но что подобный акт может иметь место лишь в том случае, когда само это лицо отказывается исполнить такое решение казия; собственностью же отсутствующего нельзя так распоряжаться, потому что ничего не известно об отказе его подчиниться постановлению казия.
Жена должна представить обеспечение в размере иска в том, что она не получила ничего вперед из причитающегося ей содержания. Когда казий присуждает жене содер¬жание из имущества отсутствующего мужа, то ему следует взять от нее обеспечение в размере стоимости присуждаемого ей имущества в виде удовлетворения отсутствую¬щего, так как возможно, что жена получила вперед должное ей содержание или что она была разведена и иддат ее уже истек; кроме того, казий должен заставить ее при¬нести присягу в том, что она не получила ничего из должного ей содержания вперед. Это противоположно тому случаю, когда казий разделяет наследство между присут¬ствующими налицо наследниками сообразно свидетельским показаниям и они не отрицают возможности существования и другого наследника: он не требует от них подобного обеспечения в пользу этого другого наследника, который может явиться впоследствии, потому что мафулунлах, лицо, обеспечиваемое при таких обстоятель¬ствах дела, не известно и не определено; в настоящем же случае лицо обеспечивае¬мое, именно отсутствующий муж, известно.
Содержание может быть присуждено лишь жене, малолетним детям или же родите¬лям отсутствующего. Казий не может присудить содержания из имущества отсутст¬вующего никому, кроме поименованных уже лиц (именно — жены, малолетних де¬тей или же родителей отсутствующего), так как единственно эти лица уполномочены на получение содержания независимо от какого-либо постановления казия (которое в настоящем случае является лишь пособием законному их праву); между тем как другие родственники в запретных для брака степенях родства не имеют права на по¬лучение какого-либо содержания без предварительного постановления казия на этот предмет, так как обязательство давать подобное содержание по отношению к этим родственникам изменяется согласно обстоятельствам, почему постановление казия, присуждающее им это содержание, равносильно было бы суждению против отсутст¬вующего, что не допускается.
Относительно собственности отсутствующего лица не может быть сделано никако¬го судебного постановления на основании ничем не доказанного заявления жены. Если сам казий не уверен в том, что истица — действительно жена отсутствующего, а лицо доверенное, уполномоченное или должник не признают ее за таковую, и она пред¬ложит представить свидетелей в доказательство своего иска, или если отсутствую¬щий не оставил по себе никакого имущества и она предложит доказать свой брак свидетельскими показаниями с целью получить постановление, уполномочивающее ее на содержание в счет кредита отсутствующего мужа, то тем не менее казий не мо¬жет сделать подобного постановления, потому что оно было бы судебным решением против отсутствующего, что недопустимо. Имам Зуфар утверждает, что казий обя¬зан выслушать доказательства и (хотя он не может этим установить существование брака) присудить ей содержание, так как подобное постановление будет проявлени¬ем заботливости по отношению к ней и не принесет ущерба отсутствующему, пото¬му что, если он впоследствии явится и подтвердит ее заявление, то окажется, что она взяла лишь причиняющееся ей по праву; если же он станет отрицать брак, то ей бу¬дет предоставлено принести присягу (в том случае, когда у нее нет свидетелей), и ко¬гда она откажется от клятвы, то его заявление будет этим установлено; но если она докажет свое заявление свидетельскими показаниями, то этим устанавливается ее право; если она не может представить никаких доказательств, а муж поклянется, то ответственность будет обращена на нее или на представленный ею залог. Автор на¬стоящего сочинения говорит, что в этом случае казий обязан присудить содержание жене отсутствующего на основании принципа необходимости.
Раздел III
Разведенная жена имеет право на содержание во время своего иддата. Когда муж даст своей жене развод, то он обязан давать ей содержание и жилище в продолжение ее иддата независимо от того, будет ли развод уничтожимый или же неуничтожи¬мый. Имам Шафии говорит, что женщине, отвергнутой неуничтожимым разводом, не должно давать никакого содержания, если только она не беременна. Поводом к выдаче содержания жене, находящейся под уничтожимым разводом, является то со¬ображение, что в этом случае законная сила брака продолжает существовать, особен¬но по мнению наших ученых, которые на этом основании утверждают, что муж мо¬жет законно продолжать брачные сношения с женою, отвергнутою таким разводом. По отношению к случаю неуничтожимого развода имам Шафии приводит двоякие доводы: во-первых, Каттима-Бинти-Кайс сказала: «Мой муж отверг меня тремя раз¬водами и Пророк не назначил мне ни местожительства, ни содержания»; во-вторых, подобным разводом оканчивается брачное владение, а, по мнению имама Шафии, содержание должно считаться возмещением за это владение (почему право жены на это содержание прекращается со смертью ее мужа, так как брачное владение растор¬гается этим событием). Но было бы иначе, если бы женщина, отвергнутая неунич¬тожимым разводом, была беременна во время произнесения развода, потому что в этом случае обязательство давать содержание предписывается священными писа¬ниями, которые в точных выражениях назначают его женщине, находящейся в по¬добных обстоятельствах. Наши ученые возражают на это, что содержание является возмещением за супружескую охрану (как было замечено выше), а охрана эта про¬должается в виде обеспечения главной цели брака — продолжения потомства (так как иддат установлен с целью удостовериться в том, беременна ли разводимая жена или нет), почему ей следует давать как пищу, так и жилище, причем последнее почи¬тается всеми как должное ей по праву. Кроме того, Омар приводит правило, данное Пророком: «Женщине, разведенной трижды, должно давать содержание во время ее иддата». По отношению к этому случаю встречается разноречие в преданиях.
Вдове не причитается никакого содержания. После смерти мужа женщина не име¬ет права ни на какое содержание, так как следующее за этим событием уединение ее (в продолжение срока иддата, вызванного этим событием) имеет своим основани¬ем не право мужа, но требование закона, потому что иддат вдовства представляется лишь религиозным обрядом и в данном случае не принимается в соображение наме¬рение удостовериться в состоянии ее утробы, вследствие чего иддат считается не ме¬сячными очищениями, но временем. Кроме того, содержание причитается женщине изо дня в день, а так как имущественные права мужа прекращаются по смерти его, то невозможно, чтобы ей было определяемо содержание из того имущества, которое после этого события переходит в собственность наследников.
Жене, от которой исходит повод к расторжению брака, не причитается содержания. Когда повод к расторжению брака исходит от жены и заключается в чем-либо таком, что может быть вменено ей в преступление, как, например, вероотступничество или соитие с сыном мужа, то она не имеет права на содержание во время иддата, потому что лишила мужа пользования своею личностью незаконно, точно так же, как если бы она вышла из дома без его на то позволения.
Жене, от которой исходит повод к расторжению брака, причитается установленное содержание, если только повод этот не преступен. Однако в тех случаях, когда растор¬жение брака имеет место вследствие повода, хотя и данного женою, но такого, кото¬рый не может быть вменен ей в преступление, как, например, вследствие требования расторжения брака, исходящего от нее, по причине неравенства между брачащимися сторонами, она имеет право на содержание во время иддата, потому что законно уда¬лилась от мужа, как если бы она отказалась от брачных с ним сношений вследствие неуплаты должного ей вена.
Жена-вероотступница не имеет права на установленное содержание. Если женщи¬на, находящаяся под тройным разводом, отступит от веры, то должное ей содержа¬ние прекращается; но если при тех же обстоятельствах она допустит сына своего мужа к соитию с собою, то тем не менее продолжается ее право на установленное содержание. Вероотступница сажается в тюрьму до тех пор, пока не раскается, а муж не обязан давать ей какое-либо содержание, если она находится в тюрьме; между тем женщина, допустившая сына своего мужа к соитию с собою, не подлежит заключе¬нию в тюрьму. В этом состоит существенная разница между этими двумя случаями.
Раздел IV
Отец должен доставлять своим малолетним детям установленное содержание. Со¬держание детей лежит на обязанности отца их, и в этом никто не может быть его то¬варищем (равно как не допускается никто быть дольщиком мужа), потому что сло¬во Господа в Коране гласит: «Содержание женщины, которая кормит грудью ребен¬ка, лежит на том, кому рожден этот ребенок» (то есть на отце его); откуда видно, что содержание малолетнего ребенка также лежит на обязанности отца, потому что раз присуждается содержание кормилице на основании того обстоятельства, что она кормит ребенка своим молоком, то самому ребенку это содержание должно быть да¬ваемо a fortiori.
Мать не обязана лично кормить грудью своего ребенка. Мать не обязана лично вы¬кармливать грудью своего ребенка, потому что содержание его лежит на обязанности отца, а следовательно, он и обязан нанять кормилицу; кроме того, мать может быть не в состоянии лично кормить его грудью по недостатку здоровья или по другой ува¬жительной причине, а в этом случае какое-либо принуждение относительно нее яви¬лось бы актом несправедливости.
Мать не обязана лично кормить дитя грудью, за исключением тех случаев, когда нель¬зя добыть кормилицу. Правило, изложенное в предшествующем тезисе, основано на том предположении, что кормилицу легко можно достать; в противном же случае мать может быть вынуждена принять обязанности ее на себя, чтобы ребенок не погиб.
Отец должен доставить кормилицу. Отец обязан нанять женщину для кормления грудью своего малолетнего ребенка, так как эта обязанность лежит на нем. Необхо¬димо, чтобы нанятая им кормилица жила вместе с матерью ребенка или поблизости ее, если последняя того пожелает, по праву хизаната, принадлежащему матери.
Отец не может нанять мать ребенка в качестве кормилицы. Отец не может закон¬но нанять мать своего ребенка в качестве кормилицы его, если она будет его женою или разведенною с ним и находящеюся под иддатом развода. Это потому, что хотя кормление ребенка и не обязательно для матери в глазах закона, но оно обязательно с религиозной точки зрения, так как слово Господа в Коране гласит: «Матерям сле¬дует кормить грудью своих детей». Мать освобождается от этой обязанности лишь при неспособности ее к исполнению этих обязанностей; но если она согласится ис¬правлять их за вознаграждение, то подобное согласие является признанием способ¬ности ее к кормлению грудью, чем на нее налагается эта обязанность без какого бы то ни было вознаграждения. Это правило соблюдается (как замечено выше) в тех случаях, когда мать является либо действительно женою отца, либо состоящею под уничтожимым разводом и находящеюся под иддатом, когда брак считается продол¬жающимся и имеющим законную силу. Согласно одному преданию, это правило со¬блюдается также и тогда, когда мать находится под иддатом неуничтожимого разво¬да. Однако другое предание говорит, что подобная личность может законно быть на¬нята отцом ребенка в качестве кормилицы, потому что брак не имеет более законной силы. Первое предание основывается на том доводе, что брак продолжается по отно¬шению к некоторым из обязательств, им налагаемых, каковы обязательства достав¬ления пищи, жилища и тому подобного.
Однако муж может нанять одну из своих жен в качестве кормилицы ребенка, рож¬денного другою своею женою. Отец может законно нанять одну из своих жен, кото¬рая — не мать ребенка, для того, чтобы кормить этого ребенка грудью, так как по¬добное кормление не составляет для нее обязанности.
В качестве кормилицы ребенка может быть нанята мать его — по истечении ее идда¬та. Отец также может законно нанять мать ребенка в качестве кормилицы его в тех случаях, когда она отбыла установленный иддат развода, потому что по окончании иддата брак не сохраняет более законной силы ни в каком отношении, и женщина эта тогда может быть нанята в качестве кормилицы наравне со всяким другим посто¬ронним лицом. Но если отец захочет нанять постороннюю женщину в качестве кор¬милицы своего ребенка, а мать этого ребенка захочет сама взять на себя обязанности кормилицы — либо за ту же цену, либо даром, то она имеет на это право преимуще¬ственно перед постороннею женщиною, так как предполагается, что она чувству¬ет к своему ребенку большую нежность, чем всякая посторонняя личность; поэто¬му заботливость о ребенке повелевает, чтобы исправление обязанностей кормили¬цы было предоставлено матери предпочтительно перед всякою другою постороннею женщиною. Но если мать потребует большее жалованье, чем посторонняя женщина, то отец не может быть вынужден взять мать предпочтительно перед другою, так как это было бы убыточно для него.
Различие в вере не изменяет обязательств по отношению к доставлению содержа¬ния жене или ребенку. Содержание малолетнего ребенка обязательно для отца, хотя бы они были разной веры; точно так же содержание жены обязательно для мужа не¬зависимо от подобной разницы в вере. Первое обязательство лежит на муже пото¬му, что в священном тексте слово «отпрыск» употреблено в общем смысле, а также и потому еще, что ребенок является участником плоти и крови отца и, следовательно, составляет часть его. Второе обязательство имеет силу потому, что повод к доставле¬нию установленного содержания, брак, может быть заключен между мусульманином и неверною женщиною.
Содержание детей обязательно для отца лишь в тех случаях, когда дети не владеют независимым имуществом. Нужно заметить, что все приведенное выше относительно возложения на отца обязательства содержать малолетних детей применимо лишь в том случае, когда такой ребенок не обладает никаким имуществом. Когда же он име¬ет какую-либо собственность, то установленное содержание производится из этой собственности, так как существует правило, что содержание всякой личности долж¬но быть производимо из принадлежащего ей имущества.
Раздел V
Всякий человек обязан доставлять содержание своим неимущим родителям. Всякий человек обязан доставлять содержание своим отцу, матери, дедам и бабкам, если только они находятся в стесненных обстоятельствах, хотя бы и были разной с ним веры. Доставление содержания отцу и матери обязательно потому, что откровение Корана об этом дано было мусульманину, имевшему неверных отца и мать; отно¬сительно же дедов и бабок обязательство это имеет силу потому, что дед почитается наравне с отцом, а бабка — наравне с матерью, причем первый облечен властью отца во всех вопросах, относящихся до опеки и наследства при отсутствии отца, а бабка заменяет мать (при отсутствии ее) по отношению к хизанату и тому подобному. Од¬нако налагаемое на внука обязательство содержать дедов и бабок обусловливается бедностью их, потому что, если они владеют какою-либо собственностью, то содер¬жание должно быть доставляемо скорее из нее, чем из собственности другого. Раз¬ница же в вере не представляется препятствием по отношению к дедам и бабкам на основании цитированного выше текста священного писания.
Разница в вере делает запретным доставление содержания всем родственникам, кро¬ме жены, родителей и детей. Нужно заметить, однако, что в случае различия веры никто не обязан доставлять содержание кому-либо из родных, кроме своей жены и своих родителей, дедов, бабок, детей и внуков, которым обязательно доставлять со¬держание независимо от этого обстоятельства. Жене обязательно доставлять содер¬жание, потому что поводом к этому обязательству (как уже было объяснено выше) является супружеская охрана с целью пользования ее личностью для соития, выте¬кающая из законного договора, и установление этой охраны не зависит от единст¬ва веры или секты, так как оно имеет место, когда (например) жена — христианка, а муж — мусульманин; относительно же родителей и иных перечисленных выше это обстоятельство имеет силу потому, что между родителем и ребенком его существует взаимное участие крови, а участник крови другого почитается наравне с виновником этого участия; так как неверие не является препятствием к доставлению самому себе содержания из своей собственности, то отсюда следует, что это обстоятельство (не¬верие) не может быть препятствием к доставлению содержания другому лицу, кото¬рое представляется таким образом частью первого.
Не обязательно давать содержание родственникам, перечисленным в предшествую¬щем тезисе, если они чужеземцы. Если родственники, перечисленные в предшествую¬щем тезисе, будут чужеземцы, то мусульманин не обязан доставлять им какое бы то ни было содержание, хотя бы они были и мустаманы , потому что законодатель за¬претил нам оказывать доброту тем, с которыми мы находимся в войне вследствие разницы веры.
Братья, христианин и мусульманин, не обязаны содержать друг друга. Христианин не обязан давать содержание своему брату-мусульманину, равно мусульманин не обязан давать что-либо для содержания своего брата-христианина, потому что со¬держание связано с наследством; а так как мусульманин и неверный не могут насле¬довать друг от друга, то отсюда следует, что забота о содержании одного не обязатель¬на для другого. Нужно заметить, однако, что это правило не применяется по отноше¬нию к другим следствиям, вытекающим из кровного родства; так, если мусульманин вступит во владение своим братом-христианином как рабом, то самим фактом при¬обретения последний освобождается от рабства вследствие близости родства, неза¬висимого от разницы веры.
Содержание родителя обязательно исключительно для ребенка его. Содержание отца и матери обязательно лишь для их ребенка, поэтому никто не может быть его товарищем или общником в доставлении родителям этого содержания, ибо (по не¬скольким достоверно известным преданиям) родители имеют право на имущество своего дитяти, право, которого они не имеют по отношению к собственности ка¬кого-либо другого лица; а также и потому еще, что дитя находится в более близком родстве со своими родителями, чем всякое другое лицо. Содержание родителей (по «Захири-Риваяту») равно обязательно как для сына, так и для дочери, и такое толко¬вание одобряется, потому что принцип, на котором основано обязательство содер¬жания, равно обязателен как для того, так и для другой.
Содержание других родственников, кроме жены, родителей и детей. Всякий обя¬зан давать содержание всем своим малолетним родственникам (в запретных для бра¬ка степенях родства) мужского пола, если они находятся в бедности, а также и всем родственницам женского пола, находящимся в нужде, независимо от того, будут ли они малолетние или взрослые; а равно всем совершеннолетним родственникам муж¬ского пола (в тех же степенях родства), которые бедны и вместе с тем не способны к труду или слепы. Но обязательство давать содержание не простирается далее этих степеней родства, так как это было бы невыполнимо. Кроме того, в этом случае обя¬зательство давать содержание обусловлено стесненными обстоятельствами или нуж¬дою родственников, а факт принадлежности к женскому полу, или крайняя юность, или слабость вследствие преклонных лет, или слепота являются очевидными доказа¬тельствами такой нужды, потому что люди не могут при этих обстоятельствах добы¬вать себе пропитание личным трудом; но это правило не применяется к родителям, потому что, если бы они должны были трудиться для снискания пропитания, то это подвергало бы их трудам и усталости, отчего их непременно должны охранять дети.
Отсюда видно, что содержание родителей обязательно для детей, хотя бы родители и могли жить трудами своих рук.
Родственнику (в запрещенных для брака степенях родства) должно давать содер¬жание пропорционально доле в наследовании по нем; то есть тот, кто имеет полу¬чить наибольшую часть наследства по этому родственнику, должен давать наиболь¬шую долю установленного содержания, а тот, кому приходится наименьшая доля наследства, должен давать наименьшую долю установленного содержания, по слову Корана: «Содержание родственника в запретных для брака степенях родства лежит на его наследнике». В данном случае слово «наследник» показывает, что при опреде¬лении доли установленного содержания должна быть принимаема во внимание ус¬тановленная в наследовании доля.
Отец и мать должны давать содержание своим совершеннолетним дочерям (а также тем из своих совершеннолетних сыновей, которые не способны к труду) соответственно их долям в наследовании. Содержание совершеннолетней дочери или совершенно¬летнего, но не способного к труду, сына лежит на родителях и делится на три рав¬ных части, из которых две трети должны быть доставляемы отцом, а одна треть — матерью, потому что отец наследует по сыну или дочери две трети их имущества, а мать — одну треть. Автор «Хидои» замечает, что таково учение Хасафа и Хасана. По «Захири-Раваяту», отец должен давать установленное в этом случае содержание полностью, по слову Господа: «Содержание детей лежит на тех, кому они рождены» (как было замечено выше); а лицом, которому они рождены, является отец, поче¬му обязанность содержать таких детей лежит на отце, точно так же, как и обязан¬ность содержать детей малолетних. Первое толкование основано на том соображе¬нии, что между детьми малолетними и детьми совершеннолетними по отношению к отцу есть существенная разница в следующих двух пунктах: во-первых, отец облечен властью опекунства над своим малолетним ребенком; во-вторых, содержание мало¬летнего ребенка, по писанию, в точных выражениях возложено исключительно на отца; относительно же совершеннолетних это иначе: отец не имеет прав опекунства над ними, поэтому мать должна помогать ему в доставлении установленного содер¬жания этим детям, когда они в нужде; а так как по отношению к другим родственни¬кам принимается в соображение доля в наследовании по ним, то и в настоящем слу¬чае должно сообразоваться с этим правилом.
Сестры должны давать содержание нуждающемуся брату также пропорционально доле в наследовании по нем. Обязанность содержать брата, находящегося в нужде, лежит на его родных, единокровных и единоутробных сестрах, причем это содержа¬ние делится на пять равных частей сообразно долям в наследовании по нем; то есть три пятых этого содержания должны быть доставлены родными сестрами, одна пя¬тая — сестрами единокровными и одна пятая — утробными. Нужно заметить, одна¬ко, что обязательство доставлять установленное содержание бедным родственникам обусловлено единственно правами по наследованию. Например, если бедный чело¬век будет иметь богатую тетку с материнской стороны и богатого племянника с от¬цовской стороны, то обязательство давать этому бедному установленное содержание лежит на первой предпочтительно перед вторым, хотя второй наследовал бы по этом бедном предпочтительно перед теткой, потому что тетка с материнской стороны на¬ходится в запрещенных для брака степенях родства, между тем как племянник с от¬цовской стороны не подходит под это определение.
Обязательство содержать родственника в запретных для брака степенях родства не лежит на его наследниках, если они разной с ним веры, потому что в этом случае они не могут наследовать по нем, что является необходимым условием для установ¬ления обязательства давать установленное содержание.
Бедный не обязан содержать кого-либо из своих родных, кроме жены и малолетних детей. Обязательство содержать родных (в запретных для брака степенях родства) не лежит на лице, находящемся в нужде, потому что это обязательство (как и прочие обязанности кровного родства) принадлежит к числу таких, которые не могут быть выполняемы лицом, имеющим право требовать эту самую помощь от других в силу стесненных своих обстоятельств. Но это рассуждение не имеет силы по отношению к жене или малолетнему ребенку, содержать которых обязательно всякому независи¬мо от бедности, так как при вступлении в брак всякий подвергает себя необходимо¬му для содержания жены расходу, потому что иначе не достигались бы цели, которые имелись в виду при установлении брака; ребенок же, как участник крови, является частью самого этого бедного (как уже было замечено выше), на котором поэтому ле¬жит обязательство содержать его как самого себя.
Определение термина «богатый», употребляемого в этой главе. Абу Юсуф опреде¬ляет, что термин «богатый» в том смысле, как он употребляется в этой главе, должен быть применим к лицу, владеющему собственностью в размере одного нисаба. Имам Мухаммад говорит, что этим термином должно быть обозначаемо лицо, владеющее собственностью свыше того, что требуется для содержания его самого с семейством в продолжение месяца, или кому позволяет содержать себя и семейство излишек от ежедневного заработка, потому что в актах благочестия обязательность их зависит от способности давать содержание вообще, а не обусловлена какою-либо определен¬ною степенью этой способности; нисаб же является размером, принятым единствен¬но для большого удобства. Однако существуют судебные постановления, основан¬ные на первом из двух приведенных выше мнений. Под термином «нисаб» здесь под¬разумевается имущество настолько малое, что оно не позволяет давать милостыню, как, например, двести дарагимов. Хавляни-хавль, или владение на год, также не обу¬словливает обязательства давать установленное содержание; поэтому, если бы кто- либо из состояния бедности стал обладателем двухсот дарагимов, то с того же дня на него ложится обязательство содержать своих бедных родственников.
Содержание родителей отсутствующего может быть присуждено из оставленного им имущества. Если отсутствующий сын владеет каким-либо имуществом, то со¬держание родителей его может быть присуждено из этого имущества по причинам, изложенным выше. Если отец продаст движимое имущество своего отсутствующе¬го сына с целью доставить себе установленное содержание, то Абу Ханифа счита¬ет подобный акт законным на основании принципа заботливости об отце; но отец не может продать землю отсутствующего сына. Оба ученика говорят, что продажа движимого имущества также незаконна, и такое мнение сообразно с рассуждением по аналогии, потому что отец не имеет абсолютной власти над своим совершенно¬летним сыном и поэтому не уполномочен на продажу его движимого имущества в присутствии его ни под каким предлогом, а равно не может совершить подобно¬го акта и в отсутствие его, если только это не имеет целью уплату долгов, в число которых не включается установленное для родителей содержание. То же сообра¬жение применимо и к матери. Абу Ханифа принимает в основание более благо¬приятного толкования закона следующее соображение: отец уполномочен брать на хранение движимое имущество отсутствующего сына, потому что хранение иму¬щества отсутствующего позволяется поручать его душеприказчику, а следователь¬но, нужно допустить, что отец имеет на подобное хранение еще большее право как личность, более душеприказчика заинтересованная в целости этого имущества. А продажа движимого имущества представляется лишь одной из частностей права хранения; поэтому отец может продать движимое имущество своего сына. Но это рассуждение не применяется к землям, которые не подлежат хранению как не ну¬ждающиеся в нем; равно неприменимо это рассуждение к кому-либо другому, кро¬ме родителя, так как более отдаленные родственники не облечены никакою вла¬стью ни над малолетним, ни по охранению движимого имущества совершеннолет¬него. Когда отец таким образом продаст имущество своего отсутствующего сына и если цена, вырученная за это имущество, будет равна той, на получение которой он имеет право (именно — установленное содержание), то он может из этой цены взять причитающееся ему содержание; точно так же, если отец распорядится дви¬жимостью или недвижимостью своего малолетнего сына, то он может взять уста¬новленное содержание из цены, вырученной от этой продажи, по однородности этого имущества (денег) и объекта своего иска.
Родители отсутствующего могут взять установленное содержание из его движимого имущества, но доверенное лицо не может таким путем давать установленное содержание без судебного постановления. Если движимое имущество отсутствующего сына будет находиться в руках его родителей и они возьмут причитающееся им содержание из этой движимости, то не подвергаются за это никакой ответственности, потому что взятое ими принадлежит им по праву, так как по закону им установлено содержание независимо от какого-либо постановления казия. Но если эта движимость будет в руках постороннего, который даст из нее родителям установленное содержание без постановления на то казия, то он подлежит ответственности, так как берет на себя распоряжение чужим имуществом без должного полномочия, потому что он — не более как поверенный отсутствующего по хранению его имущества (противно тому случаю, когда он действует согласно постановлению казия: при этом он не подлежит ответственности, так как постановления казия абсолютны и неотменимы). Если это лицо будет привлечено к ответственности, то оно не может искать возмещения убыт¬ков с родителей, потому что, принимая на себя ответственность, оно этим самым де¬лается как бы собственником и дает вверенное ему имущество родителям доверите¬ля как бы безвозмездно.
При выдаче содержания по определению казия просроченное не должно быть уп¬лачиваемо. Если казий присудит содержание детям, или родителям, или родст¬венникам (в запретных для брака степенях родства) и пройдет некоторое время без получения ими этого содержания, то право их на него прекращается, потому что это содержание представляется должным лишь настолько, насколько оно им действительно нужно по стесненным обстоятельствам их (почему оно не прису¬ждается тем, которые богаты); а раз они могут прожить значительный промежу¬ток времени, не требуя или не получая этого содержания, то очевидно, что они обладают достатком и не поставлены в необходимость искать поддержки от дру¬гих. Это противоположно тому случаю, когда казий присуждает содержание жене и проходит некоторый промежуток времени, в продолжение которого она его не получает: право ее на содержание не прекращается вследствие этого обстоятель¬ства, потому что оно должно быть выдаваемо ей по закону, независимо от того, богата она или бедна.
Недочет в содержании, присужденном казием, происшедший вследствие просроч¬ки выдачи его, может быть пополнен в счет кредита отсутствующего. Все приведен¬ное в предшествующем случае имеет место лишь тогда, когда казий не уполномо¬чит стороны-доставлять себе содержание в счет кредита отсутствующего. Если же он дал подобное полномочие, то право их на содержание не прекращается вследст¬вие просрочки в выдаче его в продолжение некоторого промежутка времени, потому что власть казия повсеместна, и постановление его добывать установленное содер¬жание в кредит равносильно такому же приказанию самого отсутствующего, вслед¬ствие чего недочет в содержании от просрочки является долгом на отсутствующем, а само содержание не прекращается по этой причине. Просрочка, о которой говорит¬ся выше, принимается продолжительностью в месяц; если же просрочка меньше ме¬сяца, то содержание не прекращается.
Раздел VI
Содержание рабов обязательно для владельца их. Содержание рабов и рабынь обя¬зательно для владельца их, потому что Пророк сказал относительно их: «Они ваши братья, которых Господь предал в ваши руки, а поэтому давайте им такую пищу, ка¬кую едите сами, и такое платье, каким сами одеваетесь, и не огорчайте служителей Господа вашего». Поэтому, если владелец не дает им должного содержания, а они способны к труду, то им следует дозволить работать для собственного пропитания, так как это представляется заботливостью не только о рабе, но и о господине его, как равно выгодное для обоих, ибо таким путем сохраняется жизнь раба и в то же время имущество владельца не несет ущерба. Но если раб не способен к труду (например, когда он лишен употребления своих членов, или когда рабыня не может быть отдана в услужение по крайней молодости или изнеженности привычек), то владелец обя¬зан или доставлять им установленное содержание, или продать их, потому что рабы являются ищущими права независимо от состояния рабства, в котором они находят¬ся, а путем продажи удовлетворяется этот иск, между тем как собственность владель¬ца также остается без ущерба вследствие приобретения им эквивалента в виде цены, за которую проданы эти рабы. Это правило неприменимо к другим видам живого имущества (как, например, лошади и т.д.), потому что скот не является искателем права, а следовательно, владелец не поставлен в такую альтернативу по отношению к нему, в какой он находится по отношению к рабам; однако людям повелено снаб¬жать скот пищею и кровом на основании принципа благочестия, так как небреж¬ность в этом отношении представляется жестокостью к твари и убыточна для иму¬щества, что запрещается Пророком. Абу Юсуф держится того мнения, что владелец скота может быть принужден давать ему достаточное и приличное содержание; од¬нако более одобряется то мнение, что владелец скота в этом деле не может подлежать никакому принуждению.
КНИГА V
ОБ ИТТАКЕ, ИЛИ ОТПУЩЕНИИ НА ВОЛЮ РАБОВ
КНИГА VI
ОБ АЙМАНАХ, ИЛИ КЛЯТВАХ
Определение термина. «Айман» есть множественное число от «ямин». «Ямин» в первоначальном своем смысле значит «сила» или «власть», а также «правая рука». На языке закона этим термином обозначается обязательство, посредством которого решимость лица клянущегося подкрепляется исполнением или избежанием какого- либо деяния. Человек, клянущийся, или дающий обет, называется халифом, а сам объект обета — махлуфун-алайх.
Глава I. Введение.
Глава II. О том, чем устанавливается клятва, или обет, и чем она не уста¬навливается.
Глава III. О кафарате, или искуплении.
Глава IV. О клятвах по отношению к входу в какое-нибудь место или пре¬быванию в нем.
Глава V. О клятвах по отношению к различным действиям, как то: прибы¬тию, отбытию, верховой езде и т.п.
Глава VI. Об обетах по отношению к пище и питью.
Глава VII. Об обетах по отношению к речи и разговорам.
Глава VIII. Об обетах относительно отпущения на волю и развода.
Глава IX. Об обетах относительно купли-продажи, брака и т.п.
Глава X. Об обетах относительно паломничества, поста и молитвы.
Глава XI. Об обетах относительно одежд и украшений.
Глава XII. Об обетах относительно ударов, убийства и т.п.
Глава XIII. Об обетах относительно уплаты денег.
Глава XIV. О различных случаях.
Глава I
ВВЕДЕНИЕ
Клятвы (греховного свойства) бывают трех родов. Клятвы (греховного свойства) бывают трех различных родов: во-первых, гамус; во-вторых, мунакида (они также называются макудат); в-третьих, лагв.
Клятвопреступление. Термином «ямин гамус» обозначается клятва, принятая от¬носительно чего-либо уже совершившегося, чем обусловливается умышленная ложь со стороны лица клянущегося. Такая клятва в высокой степени греховна, потому что Пророк сказал: «Кто клянется ложно, того Господь присудит к аду».
Кафарат, или искупление, необязательно (то есть бесполезно) при ямин гамусе, но раскаяние и умилостивление гнева неба обязательны. Имам Шафии доказывает, что обязательно искупление, потому что оно было установлено с целью загладить ка¬кое-либо греховное неуважение, высказанное имени Господа. Это неуважение оче¬видно в ямин гамусе, так как имя Господа призывается для засвидетельствования лжи. Поэтому ямин гамус равносилен ямин мунакиду; а так как при последнем обя¬зательно искупление, то оно обязательно и при первом. Наши ученые возражают на это, что ямин гамус является большим преступлением (или смертным грехом), а ис¬купление представляется актом благочестия, поэтому оно может быть выполнено и путем поста или как-либо иначе. Но для смертного греха нет искупления, а следова¬тельно, нет его и для ямин гамуса, противоположно ямин мунакиду, который подхо¬дит под определение «мубах», или безразличного.
Возражение. Определение «мубах», или безразличного, применяется к таким предметам, в которых по существу нет нарушения закона; но раз ямин мунакида имеет это свойство, то каким образом можно почитать его за «мубах»?
Ответ. При ямин мунакиде нарушение закона имеет место после произнесе¬ния его и порождается неуважением, высказанным клянущимся к имени Господа по своей собственной свободной воле; между тем при ямин гамусе нарушение зако¬на существует ab origine, а поэтому ямин гамус не должен быть смешиваем с ямин мунакидом.
О клятвах данных и не выполненных. Термином «ямин мунакида» обозначается клятва, данная относительно события, которое еще должно совершиться; так, кто- либо клянется, что он сделает то-то или не сделает того-то. Когда клянущийся не выполняет своей клятвы (то есть, когда он не выполняет принятого им на себя путем клятвы обязательства), то искупление обязательно для него. Это основано на авто¬ритете священных писаний.
Клятвы необдуманные или неосмотрительные. Ямин лагв есть клятва, данная от¬носительно события, уже совершившегося, причем клянущийся верит, что дело, от¬носительно которого он приносит клятву, действительно имело место согласно с со¬держанием этой клятвы. Нужно надеяться, что милосердие божие не осудит за та¬кую клятву, потому что Господь объявил в Коране: «Я не позову вас к ответу за необ¬думанную клятву». Примером ямин лагв может служить такое обстоятельство: кто- либо видит проходящего в отдалении Амру и, считая его за Заида, восклицает: «Кля¬нусь Господом, это Заид».
Искупление обязательно независимо от того, будет ли клятва добровольною, при¬нудительною или произнесенною под влиянием ошибки памяти. Добровольная клятва, равно как клятва по принуждению или клятва, произнесенная под влиянием ошиб¬ки памяти, равносильны, и искупление обязательно вследствие каждой из них , по¬тому что Пророк сказал: «Есть три вещи важного значения, шутка с которыми также имеет важные последствия, именно: брак, развод и клятва». Имам Шафии опровер¬гает это мнение. Его доводы будут подробно изложены ниже, в главе об «икрах», или принудительной тяжбе.
Нарушение клятвы по забывчивости или вследствие принуждения требует искуп¬ления. Если кто-либо совершит что-либо, нарушающее его клятву вследствие при¬нуждения или забывчивости, то для подобного рода нарушения клятвы искупление обязательно для него в обоих случаях, потому что особый акт, который является ус¬ловием искупления, не лишается законной силы и действительности вследствие за¬бывчивости или принуждения.
Это же соображение имеет силу, если факт, являющийся нарушением клятвы, будет исходить от маньяка или идиота, потому что и в этом случае необходимое ус¬ловие выполнено самим делом.
Возражение. Искупление обязательно лишь в виде заглажения или уничтожения последствий греха; между тем ничто не может быть вменено во грех маньякам или идиотам, так как они не могут нести ответственности; поэтому, казалось бы, что для них необязательно искупление.
Ответ. Хотя искупление и имеет в виду заглажение греха, но тем не менее обяза¬тельность его основана в данном случае на поводе к греху (именно — на нарушении обета), а не на самом грехе, так что во всех тех случаях, когда имеет место нарушение клятвы, обязательно искупление.
Глава II
О ТОМ, ЧЕМ УСТАНАВЛИВАЕТСЯ КЛЯТВА, ИЛИ ОБЕТ, И ЧЕМ ОНА НЕ УСТАНАВЛИВАЕТСЯ
Обет может быть выражен через упоминание имени Господа или какого-либо из обычных атрибутов его. Ямин (то есть клятва или обет) устанавливается путем при¬знания имени Всемогущего Господа или одного из тех названий, под которыми во¬обще известно божество, как, например, «рахман» и «рахин» . Клятва может также быть выражена такими атрибутами божества, которые обыкновенно употребляются при произнесении клятвы, как, например, сила или слава, или могущество Господа, потому что клятва обыкновенно выражается через одно или другое из этих качеств. Смысл ямина, именно — сила или укрепление, достигается этим путем, потому что раз клянущийся верит в силу, славу, могущество и другие атрибуты божества, то от¬сюда следует, что достаточно простого упоминания этих атрибутов для укрепления решения его выполнить акт, являющийся объектом клятвы, или избежать его со¬вершения.
При произнесении клятвы могут быть употребляемы все атрибуты Господа, за ис¬ключением его всеведения, гнева или милосердия. Если кто-либо поклянется «всеведе¬нием Господа», то таким путем не устанавливается клятва, так как она не употреби¬тельна; кроме того, под всеведением часто подразумевается то, что уже известно, а в этом смысле слово «всеведение» не выражает ни имени Господа, ни какого-либо из его атрибутов. Равно, если кто-либо поклянется «гневом Господа» или «милосерди¬ем Господа», то таким путем также не устанавливается клятва, потому что ни один из этих атрибутов не употребляется обычно при произнесении клятвы. Кроме того, словом «рахмат» (милосердие) иногда обозначается дождь, иногда этим термином обозначается небо (рай); а словом «газаб» (гнев) обозначается наказание. И ни одно из этих слов не может быть признано названием или атрибутом божества.
Клятва не устанавливается произнесением какого-либо другого имени, кроме имени Господа. Если кто-либо поклянется каким-либо другим именем, кроме имени Гос¬пода, например, именем Пророка или святого храма, то таким путем не устанавлива¬ется клятва, так как Пророк сказал: «Ежели кто-либо из вас клянется, то он должен клясться именем Господа, иначе клятва его лишена силы». Ежели кто-либо покля¬нется Кораном, то таким путем не устанавливается клятва, хотя Коран и есть слово Господа, потому что люди обыкновенно не клянутся Кораном. Автор «Хидои» заме¬чает, что это соображение имеет место лишь в тех случаях, когда клянущийся гово¬рит: «Пророком», или «храмом», или «Кораном»; если же он скажет: «Если я посту¬плю противно тому, что теперь говорю, то да буду я лишен Пророка», или «храма», или «Корана», то таким путем устанавливается клятва, потому что подобное лише¬ние низвело бы клянущегося до степени неверного, а обусловление неверия каким- либо условием представляется ямином.
Частицы речи, употребляемые при произнесении клятвы. Клятва утверждается употреблением частиц речи, клятве присвоенных. Эти частицы (на арабском языке) выражаются тремя буквами: «ваф», «би» и «ти», потому что клятвы часто повторяют¬ся и понимаются в такой форме, и в этом смысле частицы эти встречаются в Коране. Нужно заметить, что частицы эти, которыми выражается клятва, часто подразумева¬ются, хотя и не выражаются, то есть пропускаются в выражении речи, хотя и подра¬зумеваются в смысле ее; однако таким путем, тем не менее, устанавливается клятва. Например, если кто-либо скажет: «Господи, я этого не сделаю», то тем не менее это понимается в смысле клятвы, потому что на арабском языке часто отбрасывается частица ради краткости. Мало того, иногда употребляется буква «лям» в смысле час¬тицы клятвы, так как (по мнению Мухтара ) эта буква может собою заменять такие частицы.
Клятва «истиною Господа» еще не составляет клятвы. Абу Ханифа доказывает, что если кто-либо поклянется «истиною Господа», то подобное выражение еще не пред¬ставляет клятвы, и в этом с ним согласен имам Мухаммад. Относительно этого во¬проса известны два мнения Абу Юсуфа: по одному из них подобное выражение не представляется клятвою; по другому же — это клятва, так как «истина» составляет один из атрибутов божества, обозначающих достоверность существования Господа и поэтому такая клятва равносильна следующему выражению клянущегося: «Клянусь Богом, это — правда»; а так как подобного рода клятвы обычны, то таким выражени¬ем и в данном случае устанавливается клятва. Имам Мухаммад и Абу Ханифа возра¬жают на это, что в данном случае слово «истина» или «правда» единственно обозна¬чают тождественность божества как объекта повиновения, поэтому таким образом выраженная клятва, по-видимому, не представляется включающею в себе названия или атрибута Господа. Однако ученые говорят, что ежели кто-либо выразится так: «Клянусь истиною, я сделаю то-то и то-то», то таким путем устанавливается клятва, потому что истина является одним из названий или имен собственных Господа. Но ежели кто-либо скажет: «Я воистину сделаю это», то такое выражение не равносиль¬но клятве, так как слово «воистину» в этом случае может быть принято за подкрепле¬ние или подтверждение обещания, заключающегося в словах этого лица, все равно, как если бы лицо это сказало: «Я в самом деле сделаю это».
Выражениями «я клянусь», «я даю обет» или «я свидетельствую» устанавливает¬ся клятва независимо от призвания имени Господа. Если кто-либо скажет: «Я кля¬нусь», или: «Я даю обет», или: «Я свидетельствую», то такими словами устанавли¬вается клятва независимо от того, будет ли прибавлено слово «Господом», потому что такие слова обычно употребляются при произнесении клятвы, и употребле¬ние их в настоящем времени не оспаривается никем. Иногда они употребляются во времени будущем, когда само построение речи позволяет принять их в смысле настоящего. Удостоверение равносильно клятве, так как в этом смысле оно встре¬чается в священных писаниях. Клятва именем Господа — и обычна и сообразна божественным установлениям; клятва же без имени Господа запрещена. Поэто¬му, когда подобная клятва встречается в практике, то она должна быть понимаема как законная клятва . На основании этого некоторые говорят, что намерение или умысел не представляются существенным признаком такой клятвы; по мнению же других, наличность намерения существенно важна, так как приводимые выше слова имеют смысл обещания, то есть они допускают толкование применительно к будущему, а также толкование в смысле клятвы, произнесенной без упоминания имени Господа.
Ежели кто-либо, говоря по-персидски, сказал бы: «Я клянусь Господом», то по¬добное выражение равносильно клятве, так как по самому смыслу их вследствие идиоматических особенностей языка слова эти могут быть понимаемы лишь в на¬стоящем времени; но если этот человек скажет только: «Я клянусь», то, по мнению некоторых, такое выражение еще не составляет клятвы. Если этот человек скажет: «Я клянусь разводом моей жены», то такое выражение не представляет клятвы, по¬тому что оно необычно в практике.
Клятва «существованием Господа» имеет силу таковой. Если кто-либо, клянясь, ска¬жет: «вечностью» или «существованием» (Господа), то такое выражение принимается за клятву, потому что вечность или существование Господа представляются его «без- начальностью и бесконечностью», которые относятся к числу его атрибутов .
Клятва может быть принята путем произнесения условной кары. Если кто-либо скажет: «Если я сделаю это, то пусть буду жидом» или «христианином», или «невер¬ным», то такими словами устанавливается клятва, потому что раз клянущийся по¬ставил условием неверие, то отсюда видно, что он вполне сознает лежащее на нем обязательство избегнуть исполнения этого условия; а подобное обязательство воз¬можно, раз он произносит такую клятву, которою делает незаконным для себя то, что, вообще говоря, возможно. Если клятва относится к чему-либо такому, что он совершил в прошедшем времени, например, если он скажет: «Если я поступил так, то пусть буду жидом» или «неверным», то такая клятва представляет собою ямин га- мус, или клятвопреступление. Однако в данном случае клянущийся не делается жи¬дом или неверным, потому что слова его: «Пусть буду я жидом» или «неверным» от¬носятся к неопределенному будущему. Некоторые, напротив, доказывали, что он на самом деле становится неверным, потому что кара, которую навлекает на себя по¬добным образом заклятием клянущийся, относится к настоящему времени, в кото¬ром произносится его заявление, как если бы он сказал: «Я жид» и тому подобное. Но на самом деле клянущийся не делается ни жидом, ни неверным ни в одном из приведенных выше случаев (то есть в случае клятвы по отношению к будущему, а равно клятвы, относящейся до прошедшего), если только он эти слова свои рассмат¬ривает исключительно к смысле клятвы . Если же он думает, что подобною клятвою подвергает себя всем наказаниям, установленным за вероотступничество, то должен понести установленную кару в обоих случаях, так как, видимо, соглашается на неве¬рие, рискнув совершить деяние, следствием которого, видимо, является неверие со всеми его последствиями .
Если кто-либо скажет: «Если я сделаю то-то, то пусть падет на меня гнев Госпо¬да», то таким путем еще не устанавливается клятва, так как подобные слова пред¬ставляются необычными при произнесении клятвы. Равно, ежели кто-либо скажет: «Пусть буду я прелюбодеем», или «пьяницею», или «ростовщиком», то такими фор¬мулами не устанавливается клятва, потому что они необычны при произнесении клятвы.
Глава III
О КАФАРАТЕ, ИЛИ ИСКУПЛЕНИИ
Клятва может быть искуплена путем отпущения на волю раба и раздачею милосты¬ни. Искупление клятвы может быть произведено путем отпущения на волю раба, и притом такого, который удовлетворяет условиям искупления зихара; или, если кля¬нущийся того пожелает, то пусть оденет десять бедных, дав каждому из них кусок сукна (наименьшее количество, которое должно дать каждому, равно тому, которое необходимо при произнесении молитвы ); если же он хочет, то пусть раздаст съест¬ное десяти бедным, руководствуясь такими же основаниями, как при искуплении зихара. Все эти способы искупления клятвы или обета разрешены Кораном такими словами священного текста: «Искупление ее (то есть клятвы) может быть совершено путем напитания десяти бедных такою пищею, какую вы обыкновенно едите в своих домах, или путем одевания десяти бедных, или же путем отпущения на волю раба». Отсюда видно, что в настоящем случае обязателен один из перечисленных выше трех способов искупления.
Искупление может быть совершено также путем поста. Если виновный в наруше¬нии клятвы вследствие бедности или иных причин не в состоянии искупить свой грех одним из перечисленных выше трех способов, то он может искупить его пу¬тем поста в продолжение трех дней подряд. Имам Шафии говорит, что виновному должен быть предоставлен свободный выбор: если он хочет, то может поститься три дня подряд или три дня порознь, потому что Коран гласит: «Если он не способен сделать это, то пусть постится три дня причем о посте говорится в общих выраже¬ниях. Ханифитские ученые в защиту своего мнения приводят авторитет толкования
Абдуллы-Ибни-Массуда, который толкует цитированный выше текст в смысле по¬ста в продолжение трех дней подряд. Подобное толкование согласно с толковани¬ем, приведенным в «Хадиси-Мушхуре» . По отношению к тому, что сказано о наи¬меньшем количестве сукна, которого достаточно при искуплении нарушения клят¬вы, приведено мнение имама Мухаммада. Абу Ханифа и Абу Юсуф утверждают, что наименьшим количеством сукна, дать которое бедному представляется приличным в этом случае, должно быть такое, которого достаточно, чтобы одеть почти все тело, так что количество сукна, достаточного для шальваров, будет в данном случае мало . Это толкование представляется более достоверным, потому что лицо, одетое лишь в шальвары, представляется нагим. Однако такой части сукна, которой может оказать¬ся недостаточно в качестве одежды, может быть довольно в смысле пищи (по ценно¬сти его); то есть ежели кто-либо в виде искупления роздал такое количество сукна, которого было бы мало в качестве приличной одежды, но стоимость которого рав¬на стоимости напитания десяти бедных, то подобный дар считается достаточным в смысле искупления путем напитания бедных, независимо от того, согласно ли это с первоначальным намерением искупителя или нет. Так, ежели лицо, искупающее на¬рушение клятвы, даст каждому из десяти бедных столько сукна, что его хватило бы лишь на половину приличного платья, то подобный дар не может считаться доста¬точным для искупления путем одевания бедных; но если стоимость розданного та¬ким образом каждому из бедных сукна равна стоимости трех фунтов пшеницы, то та¬кую раздачу следует считать достаточным искуплением через раздачу пищи бедным.
Предварительное, или предшествующее нарушению клятвы, искупление недоста¬точно. Если кто-либо совершит искупление до нарушения клятвы или обета, то оно недостаточно. Имам Шафии утверждает, что оно достаточно в тех случаях, когда со¬вершается путем раздачи имущества, а не путем поста, потому что тогда искупаю¬щий совершает искупление после того, как имел место повод к нему, и поэтому слу¬чай этот может быть приравнен к тому, когда паломник совершает искупление за ранение дичи ; то есть если этот паломник совершит искупление после факта пора¬нения, то такое искупление достаточно. Это же рассуждение применимо и к настоя¬щему случаю. Наши ученые возражают на это, что искупление установлено в виде возмещения за нарушение закона; в рассматриваемом же случае такого нарушения еще не замечается. В ответ на то, что утверждает имам Шафии, наши ученые заме¬чают: произнесение обета или клятвы не представляется поводом нарушения зако¬на, так как нельзя считать за такой повод что-либо такое, что не ведет необходимо к подобному нарушению; произнесение же клятвы или обета не является поводом на¬рушения их, поэтому и в настоящем случае оно не может считаться поводом к нару¬шению закона. Нужно заметить, что все данное искупителем бедным до нарушения обета не должно быть взято назад, потому что это является милостынею, а никто не может законно брать назад данную им милостыню.
Греховная клятва (обет) должна быть нарушена и искуплена. Если кто-либо обяжет себя клятвою совершить грех, например, если он поклянется: «Клянусь Господом, я не стану молиться», или: «Я не буду разговаривать с моим отцом», или: «В таком-то месяце я убью такого-то», то для него обязательно нарушить эту Клятву и совершить искупление, потому что из преданий известно, что ежели кто-либо клянется в том, что предпочтительнее пренебречь, чем выполнить, то он и должен действовать сооб¬разно тому (то есть пренебречь), совершая искупление за нарушение клятвы.
Клятвы неверных, как не имеющие значения, не Moiyr считаться нарушенными. Если неверный произнесет клятву или обет и впоследствии нарушит их, будучи в то время либо неверным, либо мусульманином (предполагая, что он между тем принял ислам), то он не может считаться клятвонарушителем, так как не был правоспособен к произнесению клятвы. Клятва заключается, то есть делается обязательною, лишь при условии страха имени божьего, а не может быть предположено, чтобы кляну¬щийся питал подобный страх или уважение, пока он был неверным. Кроме того, не¬верный не может считаться правоспособным к совершению искупления, так как это последнее представляется актом благочестия,
Клятвы или обеты воздержания. Ежели кто-либо сделает некоторые предметы не¬законными для себя, причем они по существу своему представляются законными, например, если он скажет: «Я сделал это платье» или: «это съестное незаконным для себя» , то тем не менее такой предмет не делается на самом деле незаконным для кля¬нущегося, но он должен совершить искупление, если как-нибудь случайно наденет это платье или съест это съестное. Имаму Шафии говорит, что искупление не обя¬зательно для него, потому что обращение в незаконное того, что по существу своему законно, еще не составляет клятвы или обета, так как и клятва, и обет представля¬ются актами, на котррые закон уполномочивает. Наши ученые возражают на это, что слова: «Я сделал незаконным» показывают установление незаконности этого пред¬мета; между тем существует возможность установить незаконность такого предмета, который в действительности законен, если только принять предположение, что го¬ворящий действительно дал обет, что он не будет носить такое-то платье или есть та¬кую-то пищу, и предположение это принимается в виде установления той незакон¬ности, о которой заявляет говорящий. Отсюда следует, что если он когда-либо сде¬лает то, что вследствие данного им обета представляется незаконным для него, то он тотчас же является клятвопреступником независимо от того, будет ли объект клятвы делом большой или малой важности, потому что, раз установлена незаконность ка¬кого-либо предмета, то она распространяется на все части его.
Если кто-либо скажет: «Всякий законный предмет незаконен для меня», то с мо¬мента произнесения подобной клятвы для него делаются незаконными всякая пища и питье, если только при произнесении такой клятвы он не имел в виду какого-либо другого намерения. Это правило основано на благоприятном толковании закона. По аналогии казалось бы, что клянущийся делается клятвопреступником как только про¬изнес подобную клятву, потому что он неизбежно и непрерывно вынуждается к со¬вершению всевозможных законных актов, каковы дыхание, движение и тому подоб¬ное. Такое мнение высказывает имам Зуфар. Более же благоприятное толкование за¬ключается в следующем: при произнесении обета имеется в виду установить что-либо такое, совершение чего будет преступлением; а так как такое установление не может иметь места, когда намерение клянущегося, как видно из самой формулы клятвы, вы¬ражено вообще, то универсальность этой клятвы уже не принимается во внимание, и она истолковывается как относящаяся лишь до пищи и питья, потому что в житей¬ской практике всякое обобщительное выражение считается применяемым к предме¬там первой необходимости. Подобного рода клятва не простирается на соитие с жен¬щинами, если только клянущийся не имел этого в виду; но в данном случае подобная клятва представляется йла, потому что слова клянущегося имеют такой смысл: «Кля¬нусь Господом, я не буду иметь соития со своею женою». Нужно заметить, что когда клянущийся под словами «все законное» подразумевает и женщин, то пища и питье тем не менее не освобождаются от действия подобной клятвы, но остаются и долж¬ны считаться в числе объектов ее. Все высказанное выше взято из «Захири-Риваята». Наши современные ученые говорят, что за подобного рода клятвою должен следовать развод независимо от намерения клянущегося, так как слова, подобные приведен¬ным, часто употребляются при произнесении развода, и существуют судебные поста¬новления в этом смысле. Уместно также, чтобы это правило сохраняло свою силу в тех случаях, когда клятва произносится на персидском языке. Нужно, однако, заме¬тить, что ежели кто-либо скажет: «Все, что я держу в моей правой руке, незаконно для меня», то относительно этого случая существует разница в мнениях между нашими казуистами. Некоторые ученые говорят, что особое намерение со стороны клянуще¬гося при произнесении такой клятвы должно считаться существенным условием для того, чтобы она имела законную силу, между тем как другие утверждают, что это не так. Очевидно, однако, что развод имеет место вследствие произнесения такой клят¬вы независимо от намерения клянущегося, по установившемуся обычаю.
Клятва обязательна без всякого добавочного условия. Если кто-либо даст клятву в общих выражениях, то есть не обусловливая ее никаким особым условием, напри¬мер, если скажет: «Я буду поститься в такой-то день ради имени Господа», то он обя¬зан соблюсти эту клятву, потому что в предании сказано: «Кто произносит клятву и определяет ее сущность, тот обязан соблюсти определенное или назначенное им».
Если кто-либо обусловит клятву каким-либо событием и оно впоследствии будет иметь место, то лицо это обязано выполнить то, в чем поклялось; в данном случае ис¬купление представляется бесполезным, потому что приведенное выше предание из¬ложено в общих выражениях, то есть относится как к условной клятве, так и к клятве, ничем не обусловленной; а также и потому еще, что условная клятва при наступлении события, постановленного условием, становится равносильною такой, которая долж¬на быть выполнена немедленно. Известно, что Абу Ханифа отказался от подобного толкования, доказывая, что ежели кто-либо скажет: «Если я сделаю то-то, то обя¬зан совершить паломничество», или: «поститься в продолжение года», или: «раздать все мое имущество в милостыню» и затем совершит искупление за нарушение такой своей клятвы, то оно должно считаться достаточным. Так думает и имам Мухаммад. Однако если клянущийся не совершит искупления, но выполнит то, что он поставил условием, то этим самым освобождается и от обязательства искупления, если только само условие будет такого свойства, что клянущийся не считал выполнение его когда-либо возможным. Основанием к такому толкованию является следующее сооб¬ражение. Когда условие будет такого характера, как объяснено выше, то слова кля¬нущегося, приведенные выше, имеют как смысл аймана, или условной клятвы, так и смысл назра, или клятвы абсолютной; последний смысл — очевидно, потому что по¬добного рода формулы обыкновенно употребляются для выражения назра; но также и смысл ямина, потому что при произнесении этих слов лицо, говорящее так, имеет в виду удержать себя от совершения акта, составляющего условие; а при таких обстоя¬тельствах в его воле либо совершить искупление, принимая свои слова в смысле ай¬мана, либо выполнить поставленное в клятве условие, понимая эту клятву как назр.
Однако когда событие, поставленное условием клятвы, не носит характера, изло¬женного выше (то есть когда клянущийся не считает наступление подобного события когда-либо возможным), но клянущийся имеет намерение действительно выполнить это условие (как когда кто-либо, например, говорит: «Если Господь даст мне выздо¬ровление от этой болезни, то я обязан совершить паломничество»), то в таком случае искупление не может почитаться достаточным; клянущийся обязан выполнить имен¬но то, что он обещает, потому что эти слова его не имеют смысла только аймана, но значение абсолютной клятвы выполнения чего-либо. Такое различие одобряется.
Клятва (обет), произнесенная с оговоркою на волю Господа, не имеет законной силы. Ежели кто-либо произнесет обет совершить что-либо, прибавив: «Если то угодно Господу», например, ежели кто-либо скажет: «Клянусь Господом, я сделаю то-то, если то угодно Господу», то он не может быть клятвопреступником, потому что Пророк сказал: «Тот, кто клянется в чем-либо, прибавляя: если то угодно Госпо¬ду, не может быть клятвопреступником». Нужно заметить, однако, что существен¬ным обстоятельством является то условие, что слова «если то угодно Господу» долж¬ны быть произнесены в непосредственной связи с предшествующими им словами клятвы (обета), потому что, если эти слова будут произнесены отдельно после про¬изнесения обета (клятвы), то они представляются отречением от нее, а при аймане отречение не признается законным.
Глава IV
О КЛЯТВАХ ПО ОТНОШЕНИЮ К ВХОДУ В КАКОЕ-ЛИБО МЕСТО ИЛИ ПРЕБЫВАНИЮ В НЕМ
Клятва не входить в какой бы то ни было дом не нарушается входом в мечеть, храм и тому подобное. Ежели кто-либо даст клятву, что «он не будет входить ни в какой дом», и затем войдет в мечеть, синагогу или христианскую церковь, то он не будет клятвопреступником, потому что дом представляется выстроенным с целью слу¬жить жилищем, а здания приведенного выше характера не употребляются для та¬ких целей. Это правило имеет силу и в том случае, когда клянущийся входит на крыльцо или портик перед дверью дома, по тем же самым причинам. Некоторые утверждали, что если портик будет закрытым, так что при затворенной наружной двери лицо, находящееся в нем, может считаться находящимся в доме, то входом в такой портик клянущейся нарушает свою клятву, потому что принято жить и спать в подобном месте.
Равно, если клянущийся войдет в айван , то он является клятвопреступником, потому что айван предназначен служить жилищем на случай жаркой погоды и по¬этому должен считаться жилым помещением наравне с летним или зимним жили¬щем. Некоторые толкуют, что клятвопреступление имеет место лишь в том случае, когда у айвана четыре стены (то есть когда он представляется полным четырехуголь¬ником). Такое различие основано на том, что здания эти (айван) в Куфе и в Аравии строятся обыкновенно четырехстенными, между тем как в Индостане и Персии они обыкновенно делаются трехстенными, совершенно открытыми спереди и поэтому не могут считаться за дом или жилище. Однако другие говорят, что вход в айван яв¬ляется нарушением клятвы независимо от того, будет ли он трехстенным или четы¬рехстенным. Такое толкование одобряется.
Обет (клятва) не входить в сарай не нарушается входом в разрушенное место. Если кто-либо поклянется, что он не будет входить в «такое-то место», например, «в са¬рай», и впоследствии лицо это войдет в разрушенное и покинутое место, то подоб¬ный акт не будет нарушением клятвы. Но ежели кто-либо поклянется, что «он не войдет в такое-то место», которое в то время будет в исправном и обитаемом со¬стоянии, и затем войдет в него после того, как оно обратится в развалины и будет выравнено под одно с окружающею местностью, то этим нарушается клятва, пото¬му что термин «дахр» как у арабов, так и у персов обозначает всякое данное место: у них принято говорить: «такой-то дахр населен» или: «такой-то дахр покинут». Зда¬ние же подходят под определение, выражаемое термином «дахр», и это соображе¬ние принимается во внимание в первом из двух приведенных выше случаев, но не в последнем.
Ежели кто-либо произнесет такой обет: «Я не войду в этот дахр» и это место впо¬следствии будет разрушено и покинуто, а затем снова будет отстроено или почине¬но и клянущийся после этого войдет в него, то он является нарушителем клятвы со¬гласно тому, что замечено было выше, то есть что название «дахр» продолжает при¬меняться к месту после разрушения здания, стоявшего на нем. Но если это место, после того как оно было разрушено и покинуто, будет снова отстроено в виде ме¬чети, бани или жилища и клянущийся после этого войдет в него, то он не нарушает этим своей клятвы, потому что термин «дахр» более не применяется к этому месту, которое теперь носит другое название. Это правило имеет силу и в том случае, когда лицо, поклявшееся, войдет в это место после разрушения мечети, бани или иного общественного здания, которое между тем было воздвигнуто на этом месте, так как оно уже не получит снова своего первоначального названия после подобного разру¬шения.
Обет не входить в какой-либо точно поименованный дом не нарушается входом в него, когда он разрушен. Ежели кто-либо поклянется, что «он не войдет в такое-то жилище», и затем войдет в него после того, как этот дом будет разрушен или поки¬нут, то этим не нарушает своего обета, потому что термин «жилище» уже не имеет более места, так как никто не живет в этом доме; между тем, если бы только прова¬лилась в этом доме крыша, а стены остались и поклявшийся вошел бы в такой дом, то он был бы клятвопреступником, потому что при этих условиях дом продолжает считаться обитаемым и само место не лишается названия жилища (байт). Равно он не является клятвонарушителем, когда после разрушения дома и уравнения его с ок¬ружающею местностью на этом месте будет выстроен новый дом и клянущийся вой¬дет в него, потому что термин «жилище», примененный к первому дому, в данное время более не применим к нему вследствие того, что дом этот разрушен.
Обет (клятва) не входить в дом не нарушается входом на крышу или в портик и тому подобное. Ежели кто-либо поклянется, что «он не войдет в такой-то дом» и впослед¬ствии войдет на крышу этого дома извне, то он является клятвопреступником, по¬тому что крыша составляет часть дома. Некоторые говорили, что, по мнению на¬ших ученых, такой человек не нарушает своего обета. Равно человек этот является клятвопреступником, если войдет в портик дома, определенного или обозначенного его обетом. Автор «Хидои» замечает, что этот случай допускает различие: если этот портик будет таков, что когда закрыта наружная дверь, то он составляет часть дома, и если, кроме того, портик этот будет находиться под одною с домом крышею, то вошедший в него является клятвопреступником; если же портик не удовлетворяет этим условиям, то нарушение обета не имеет места. Если лицо, произнесшее по¬добный обет, будет стоять под воротами, то он также является клятвопреступником, если только ворота эти выстроены так, что когда они закрыты, то пространство, на¬ходящееся под ним, составляет часть дома; но если подворотня устроена так, что при закрытых воротах она — не часть жилища, то входом в нее обет не нарушается, потому что ворота имеют назначение служить защитою дома. Так что, вообще гово¬ря, когда подворотня при затворенных воротах не составляет части дома и находится вне его, то, очевидно, она не может считаться включенною в пределы пространства, занимаемого домом.
Случаи обетов относительно воздержания от дел, которыми занят клянущийся во время произнесения обетов. Если кто-либо поклянется: «Я не войду в такой-то дом», а между тем будет находиться в самом этом доме в момент произнесения обета, то он не считается клятвопреступником вследствие того, что сидит в этом доме; клятво¬преступление имеет место лишь тогда, когда он выйдет из этого дома и снова войдет в него. Это правило основано на благоприятном толковании закона. По аналогии казалось бы, что произнесший обет должен считаться клятвопреступником, потому что по действию своему начало акта и продолжение его должны считаться одинако¬выми, и раз он является клятвопреступником по началу акта, то тем более должен быть таковым вследствие продолжения его. Но более благоприятное толкование за¬кона заключается в следующем: предполагая, что начало и продолжение акта равны по своей силе, клятвопреступление может иметь место лишь в том случае, когда акт допускает продолжение; а вход в какое-либо место не имеет этого характера, так как под самим словом «вход», подразумевается лишь «переход» извне в дом.
Если кто-либо поклянется, что он «не будет надевать такой-то одежды» и случит¬ся так, что эта самая одежда находится на нем в самый момент произнесения обета, и клянущийся тотчас же снимет ее, то он не будет клятвопреступником. Равно, ежели кто-либо едущий верхом на муле или другом животном, произнесет такой обет: «Я не буду ездить на этом животном» и тотчас слезет с него, то он не будет клятвопреступ¬ником. Таким же образом, ежели лицо, живущее в каком-либо доме, поклянется, что оно не будет жить в этом доме, и тотчас же начнет перебираться из него, то оно не будет клятвопреступником. Имам Зуфар утверждает, однако, что в последнем ‘слу¬чае имеет место нарушение клятвы, так как обстоятельство, которым оно обуслов¬лено (именно — пребывание в доме), уже существует, как бы ни был короток проме¬жуток времени, проведенный этим лицом после произнесения обета. Наши ученые утверждают, что обет произносится с целью выполнить его и что поэтому в рассмат¬риваемом случае сила обета не должна простираться на промежуток времени, необ¬ходимый для выполнения его; если же произнесший обет как-либо промешкает при исполнении его, то он будет клятвопреступником, потому что подобного рода обе¬ты могут быть продолжаемы и с уместностью можно сказать: «Я ехал верхом целый день» или: «Я носил такое-то платье целый день». Это противоположно акту входа, потому что нельзя сказать: «Я входил целый день»; а раз доказана возможность про¬должаемости или длительности подобных актов, то отсюда следует, что по действию своему и начало, и продолжение их равносильны. Однако если произносящий обет имеет в виду единственно начало акта и скажет, что он хотел дать лишь такую клятву (например: «Я больше не буду ездить верхом»), то заявление его должно быть прием¬лемо, потому что слова его допускают подобное толкование.
Если кто-либо произнесет такой обет: «Я не буду жить в этом доме» и сам поки¬нет его, оставив, однако, в нем свое семейство и движимость, то он почитается клят¬вопреступником, хотя бы имел намерение никогда более в этот дом не возвращать¬ся, потому что он считается все-таки обитателем этого дома вследствие того, что в нем оставлены его семейство и движимость. Так, купцы, которые живут на базарах (то есть имеют там лавки), тем не менее говорят, что они «живут на такой-то улице», подразумевая под этим жилища своих семейств.
Обет (клятва) не жить в каком-либо городе не нарушается тем обстоятельством, что в нем живет семейство поклявшегося. Ежели кто-либо произнесет такой обет: «Я не буду жить в этом городе» и потом выедет из него, решившись не возвращаться бо¬лее, то, хотя бы семейство его и продолжало жить там, тем не менее он не будет клят- вонарушителем, ибо исполнение обета не обусловлено обязательством непременно вывезти свое семейство и движимость из этого города. Это толкование принадлежит Абу Юсуфу. По «Риваяти-Сахиха», деревня почитается наравне с городом в приме¬нении изложенного выше правила. Абу Ханифа замечает, что необходимым услови¬ем представляется вывоз всей движимости из дома; так что, если останется хотя один гвоздь из всего имущества поклявшегося, то он будет клятвонарушителем, потому что признаком жительства в этом доме является присутствие движимости, и этот признак имеет место, пока в нем остается какая бы то ни было мелочь. Абу Юсуф доказывает, что следует считать вполне достаточным вывоз главной части имуще¬ства, потому что вывоз всего имущества часто бывает невыполнимым. Имам Мухам¬мад говорит, что достаточно вывезти такую часть движимости, какая потребна для заведения нового хозяйства, потому что свыше этого всякое остальное имущество уже носит характер постоянной оседлости. Ученые все согласны в том, что это по¬следнее различие представляется наиболее похвальным. В данном случае необходи¬мо, чтобы клянущийся перебрался в другой дом без всякого промедления в виде точ¬ного выполнения произнесенного им обета; если же он удалится не в дом, а на ули¬цу или в мечеть, то этим обет его еще не может считаться выполненным, по мнению сведущих в законах лиц, которые находят, что такой человек не выполняет произне¬сенного им обета. Это мнение основано на следующем соображении: если кто-либо выезжает из города вместе со своим семейством, то до выбора нового места постоян¬ного жительства, по отношению к общественным молитвам’, он считается живущим в прежнем своем жилище; поэтому, если он возвратится туда, то считается по-прежнему жителем этого города; это же правило применяется и к настоящему случаю.
Глава V
О КЛЯТВАХ ПО ОТНОШЕНИЮ К РАЗЛИЧНЫМ ДЕЙСТВИЯМ, КАК ТО: ПРИБЫТИЮ, ОТБЫТИЮ, ВЕРХОВОЙ ЕЗДЕ И Т. П.
Обход клятвы представляется нарушением ее. Если кто-либо поклянется, что он не будет выходить из мечети, а затем пожелает, чтобы кто-либо другой вывел его из нее, и тот поступит согласно его желанию, то первый является клятвонарушителем, потому что акт, совершенный по наущению или настоянию кого-либо, приписыва¬ется инициатору его и может быть приравнен к тому, когда поклявшийся сядет вер¬хом на какое-либо животное и выедет из мечети; но ежели поклявшийся будет уда¬лен из нее силою каким-либо другим лицом, то он не является клятвопреступником, потому что акт лица принуждающего не может быть приписан лицу принуждаемо¬му, так как инициатива этого акта не исходит от последнего. Кроме того, ежели кто- либо вынесет лицо поклявшееся с его согласия, но без прямого приказания, то по¬клявшийся не будет клятвопреступником (по «Риваяти-Сахиха»), потому что в дан¬ном случае его удаление (по собственному желанию) не может быть установлено, так как установление это может иметь место лишь при прямо выраженном согласии или приказании, а не при одном согласии; в данном же случае не видно ни желания, ни приказания.
Если кто-либо поклянется, что он не будет выходить (из своего дома) иначе как на похороны, затем пойдет на похороны и при этом случае ему представится какое- либо другое дело, которое он выполнит, то он не будет клятвопреступником, потому что выход на похороны не был включен в его обет, а его действия после этого выхо¬да не представляются отдельными удалениями из дома, потому что под выходом из дома подразумевается переход из внутренности дома за пределы его.
Ежели кто-либо поклянется: «Я не выйду из дома в Мекку» и впоследствии по¬кинет дом с намерением отправиться в Мекку, а затем возвратится, то он клятво¬преступник, потому что его выход из дома с намерением отправиться в Мекку (что в данном случае является условием клятвы) имеется налицо, так как под выходом ра¬зумеется перемещение из дома наружу, что в данном случае имело место. Но если бы он поклялся: «Я не приду в Мекку» и впоследствии, отправившись в Мекку, возвра¬тился, не дойдя до нее, то он не будет юуггвопреступником до тех пор, пока действи¬тельно не вступит в Мекку, потому что под приходом подразумевается прибытие, а в рассматриваемом случае оно не имело места. Ежели кто-либо поклянется, что он «не пойдет к Мекке», то, по мнению некоторых юристов, случай этот будет тождествен с последним, приведенным выше, между тем как, по мнению других, он соответствует первому из рассмотренных случаев. Последнее толкование одобряется более перво¬го, потому что уход (отбытие) необходимо заставляет предположить перемещение, а приход (прибытие) еще не представляется необходимым для этого.
Неопределенная клятва (обет) выполнения чего-либо не считается нарушенною до смерти поклявшегося. Ежели кто-либо поклянется, что «он пойдет в Мекку» и на са¬мом деле не пойдет в продолжение своей жизни, то он — клятвопреступник; но он будет считаться виновным в клятвопреступлении лишь после своей смерти, потому что, пока жив, еще имеется надежда на исполнение обета.
О клятвах (обетах), произнесенных в видах предупреждения чего-либо. Если кто- либо произнесет такой обет, обращаясь к своей жене: «Если выйдешь из дома без моего на то позволения, то ты разведена» и впоследствии даст ей такое позволение на один раз, чем жена воспользуется, после чего она снова выйдет из дома уже без позволения на то от своего мужа, то должно иметь место следствие произнесенного им обета (то есть развод), потому что в рассматриваемом случае необходимо позво¬ление мужа для каждого отдельного выхода жены, а всякий другой выход ее включен в произносимое мужем запрещение, вследствие чего выход ее из дома без позволе¬ния на то мужа должен повлечь за собою выполнение произнесенного мужем обета. Если клянущийся объяснит, что он имел в виду дать лишь одно позволение, то тако¬му заявлению его должна быть дана вера с религиозной точки зрения, но не перед ли¬цом казия; потому что, хотя вышеприведенные слова его и могут быть истолкованы в этом смысле, но видимые обстоятельства дела противоречат такому толкованию.
Случай клятвы, произнесенной в общих выражениях, но по смыслу своему ограни¬ченной каким-либо определенным событием. Если женщина пожелает выйти из дома, а муж ее скажет: «Если выйдешь, то ты разведена», после чего она сядет, а затем вый¬дет из дома, то подобный акт с ее стороны еще не влечет за собою последствий, выра¬женных клятвою, то есть развод не имеет места. Ежели кто-либо пожелает бить раба своего, а другой произнесет такой обет: «Если ты ударишь такого-то твоего раба, то такой-то раб мой свободен», а человек этот, отложив исполнение своего намерения лишь на весьма короткий промежуток времени, все-таки побьет своего раба, то раб другого не освобождается вследствие этого. Основанием к этому является следую¬щее соображение: клянущийся имеет намерение обетом своим предупредить тот вы¬ход из дома женщины или тот акт, который намеревается совершить эта женщина и господин этого раба, и конечно, клятва относится к данному акту, потому что она основана на видимых обстоятельствах дела в рассматриваемый кризис его. Подобно¬го рода клятва называется айман фур, или внезапною клятвою. Абу Ханифа первый упоминает об этом виде клятвы (обета), потому что ранее этого описывались обе¬ты двух категорий, именно: общие (когда кто-либо говорит: «Я не сделаю того-то») и ограниченные (когда кто-либо говорит: «Я не сделаю того-то сегодня»); но Абу Ханифа отделил от этих еще третий вид об^га, такими словами: «Третий вид обета представляется общим по отношению к словам, но ограниченным по смыслу».
Ежели кто-либо пригласит другого съесть с ним завтрак, а этот другой произне¬сет такого рода обет: «Если я позавтракаю, то раб мой свободен», затем отправится в свой собственный дом и там будет завтракать, то он не подвергается последстви¬ям произнесенного им обета, потому что сказанное им, как ответ, имеет отношение единственно к речи другого лица и поэтому должно быть понято лишь как отно¬сящееся к тому завтраку, на который приглашал его другой. Но ежели таким обра¬зом приглашенное лицо ответит: «Если я позавтракаю сегодня, то такой-то раб мой свободен», то после завтрака его либо по приглашению, либо в каком другом месте, когда бы то ни было в продолжение этого дня, он подвергается последствиям сво¬его обета, потому что в данном случае он присовокупил к своему ответу выражение «сегодня», следовательно, сказанное им представляется отдельным предложением, а не ответом.
Ежели кто-либо поклянется, что он не будет ездить на каком бы то ни было чу¬жом животном, и затем поедет верхом на лошади мазуна, одного из рабов своих, то, по мнению Абу Ханифы, он не будет клятвонарушителем независимо от того, нахо¬дится ли этот мазун в долгах или же нет . Однако если мазун очень задолжал, то по¬клявшийся будет клятвонарушителем, хотя бы он и не имел этого в виду, потому что господин, по мнению Абу Ханифы, в этом случае не может считаться владельцем какой-либо собственности этого раба. Если же, напротив, долги мазуна будут мало¬важны или если он совсем не будет в долгу, то господин не будет клятвопреступни¬ком, раз он не имеет в виду нарушить произнесенный им обет, потому что в обоих случаях он на самом деле представляется собственником или владельцем этого жи¬вотного; само животное, как в глазах закона, так и по общепринятому мнению, при¬надлежит мазуну; следовательно, не может быть никакого сомнения в том, что оно принадлежит и господину его, а потому намерение господина является существенно важным при рассмотрении настоящего случая. Абу Юсуф говорит, что он не будет клятвопреступником ни в одном из изложенных выше случаев, если только не име¬ет намерения нарушить произнесенный им обет, потому что существует сомнение относительно принадлежности этого животного господину раба. Имам Мухаммад, с другой стороны, говорит, что в этом случае поклявшийся нарушает свой обет, хотя бы он и не имел подобного намерения, потому что животное это принадлежит ему, так как оба ученика считают, что существование долга не противоречит в чем бы то ни было правам владения господина над своим рабом.
Глава VI
ОБ ОБЕТАХ ПО ОТНОШЕНИЮ К ПИЩЕ И ПИТЬЮ
Обеты по отношению к еде фиников. Ежели кто-либо поклянется, что «он не будет есть от такого-то финикового дерева», то обет его относится лишь к плодам этого де¬рева, потому что он произнесен по отношению к предмету несъедобному, именно — к самому дереву; вследствие этого, в переносном смысле, понимается, что обет его относится к предмету, произращаемому деревом, то есть к финикам, и сам предмет этот — такого рода, что допускает подобную метафору, так как существование фи¬никового дерева является причиною существования самих фиников. Однако непре¬менным условием ставится, чтобы финики не подвергались изменению вследствие какой-либо обработки их; например, если бы поклявшийся выпил набиза, или на¬стойку, приготовленную из этих фиников, или сок, выжатый из них, то он не был бы вследствие этого клятвонарушителем.
Обет воздержания от чего-либо не нарушается употреблением в пищу объекта обе¬та, когда он принял новый вид. Ежели кто-либо поклянется, что «он не будет есть эти бусуры (полусозревшие финики)», и впоследствии будет есть их, когда они уже со¬зреют, то он не нарушит произнесенного им обета, так же, как и в том случае, когда поклянется, что «он не будет есть этих рутбов (спелых фиников), не пить этого мо¬лока» и впоследствии будет есть их смешанными вместе после того, как рутбы раз¬мякли, а молоко свернулось. Это толкование основано на том, что мотивом обета яв¬ляется определение того или другого качества, полуспелости или полной спелости, а эти качества более не имеют места, равно как в рассматриваемом случае в основание обета по отношению к молоку принимается первоначальное его состояние, почему и сам обет имеет силу лишь относительно молока, находящегося в этом первона¬чальном состоянии; кроме того, молоко представляет самостоятельный вид пищи и под этим наименованием не могут быть подразумеваемы продукты, из него выделы¬ваемые. Приведенное выше соображение не имеет места, когда кто-либо поклянет¬ся, что «он не будет говорить с таким-то ребенком» или «с таким-то юношей» и за¬тем будет говорить с этим ребенком, когда он станет совершеннолетним, или с этим юношей, когда он состарится. Этим он нарушит произнесенный им обет, потому что отказ от разговора с мусульманином запрещен законом независимо от того, будет ли мусульманин совершеннолетним или же малолетним. Поэтому в данном случае не принимается в соображение ни малолетство, ни юношество, которые не могут быть в глазах закона мотивами к произнесению обета; следовательно, подразумевается, что такой обет имеет силу по отношению к личности, являющейся объектом его, и произнесший обет будет клятвонарушителем, если будет разговаривать с этою лич¬ностью по достижении ею совершеннолетия.
Обет воздержания от чего-либо не нарушается употреблением в пищу этого предме¬та, когда он приобретает другое наименование. Ежели кто-либо поклянется, что «он не будет есть такого-то козленка», и затем будет есть его, когда этот козленок вырастет и станет козлом, то он будет клятвонарушителем, так как по отношению к подобно¬му животному наименование «козленок» не представляется мотивом обета, потому что лицо, избегающее есть мясо козлят, еще более избегает есть мясо козлов.
Ежели кто-либо поклянется, что «он не будет есть бусуров (незрелые финики)», и впоследствии будет есть рутб (финики зрелые), то он не будет клятвонарушителем, потому что рутб не одно и то же, что бусур.
Ежели кто-либо поклянется, что «он не будет есть рутбов» или «бусуров», и впо¬следствии будет есть музанабы (финики, начинающие созревать), то, по мнению Абу Ханифы, он будет клятвонарушителем. Оба ученика говорят, что он не будет клят¬вонарушителем, употребив в пищу бусур-музанабы, в том случае, когда дал обет не есть рутбов; равно как не будет он клятвонарушителем, употребив в пищу рутб-музанабы, когда поклялся не есть бусуров, потому что рутб-музанабы именуются рутбами, а бусур-мазанабы именуются бусурами. Таким образом, этот случай аналогичен такому, когда кто-либо произнесет обет по отношению к покупке. Например, ежели кто-либо поклянется, что «в этот день он не будет покупать рутбов», и затем в этот же день купит музанабов, то он не будет клятвонарушителем; это же соображение применимо и к настоящему случаю. Абу Ханифа возражает на это, что «рутб-муза- набами» именуются такие финики, которые скорее подходят к бусурам, а бусур-му- занабами — такие, которые подходят к рутбам, почему употребление в пищу тех или других равносильно употреблению в пищу рутбов или бусуров, а обет запрещает есть или те, или другие. Это противоположно случаю покупки, потому что покупка от¬носится ко всем видам фиников; откуда видно, что низший вид представляется уже включенным в высший или зависящим от него.
Ежели кто-либо поклянется, что «он не будет покупать спелых фиников», и впо¬следствии купит пучок неспелых фиников, между которыми случайно попадутся не¬сколько спелых, то он не будет клятвонарушителем, потому что покупка относится к целому, а меньшее количество — второстепенно по сравнению с большим; одна¬ко если обет был произнесен по отношению к употреблению их в пищу, то он будет клятвонарушителем, потому что обет относится к каждому из спелых фиников, на¬ходящихся в этом пучке. Этот случай аналогичен с таким, когда кто-либо поклянет¬ся, что «он не будет покупать ячменя», и впоследствии купит пшеницу, в которой попадется несколько зерен ячменя; покупка такой пшеницы еще не представляется нарушением обета; но если бы этот человек поклялся, что «он не будет есть ячменя», и впоследствии станет есть пшеницу, между которою попадаются зерна ячменя, то он будет клятвонарушителем по причинам, уже изложенным выше.
Ежели кто-либо поклянется, что «он не будет есть мяса», и затем будет есть мясо рыбы, то, по благоприятному толкованию закона, он не будет клятвонарушителем. По аналогии казалось бы, что в этом случае имеет место нарушение обета, потому что мясо рыбы именуется «мясом» и такое наименование его встречается в Коране; основанием же для более благоприятного толкования закона является то соображе¬ние, что мясо рыбы именуется мясом лишь в переносном смысле, так как мясо воз¬никает из крови, а в рыбах нет крови вследствие того, что они живут в воде. Если же произнесший обет будет есть мясо свиньи или мясо человека, то он будет клятво¬нарушителем, потому что подобное мясо в действительности подходит под наиме¬нование мяса, хотя употребление его в пищу и запрещено, обеты же иногда произ¬носятся по отношению к предметам запрещенным. Равно клятвонарушение будет иметь место, если произнесший обет будет есть печенку или брюшину какого-либо животного, потому что и то, и другое в действительности представляются мясом как возникшие из крови и как употребляемые в качестве мяса. Некоторые говорят, что произнесший подобный обет не будет клятвонарушителем вследствие употребления в пищу печенки или брюшины, потому что эти предметы не принято считать мясом в настоящее время.
Ежели кто-либо поклянется, что «он не будет есть или покупать жир», то есть «баранье сало», то он не будет клятвопреступником, если купит или будет есть ка¬кой-либо жир, кроме жира или сала брюха. Оба ученика доказывают, что покляв¬шийся нарушил бы свой обет, купив или съев жир спины, потому что характерная особенность жира, способность расплавляться на огне, свойственна этому роду жира так же, как и брюшному жиру. Абу Ханифа возражает на это, что жир спины в дей¬ствительности представляется мясом как возникший из крови; кроме того, жир этот употребляется в пищу наравне с мясом и от присутствия его мясо приобретает цен¬ность и добротность; поэтому личность, едящая этот жир, нарушила бы свой обет, если бы поклялась не есть мяса; но клятвопреступление не будет иметь места, если она продаст жир спины, поклявшись предварительно, что не будет продавать жир. Некоторые доказывают, что эта разница существует лишь в том случае, когда лицо, произнесшее обет, клялось лишь относительно жира, но не в том, когда произнесен обет по отношению к салу, потому что это последнее никогда не употребляется на¬равне с мясом.
Ежели кто-либо поклянется, что «он не будет есть и покупать ни мяса, ни сала», и затем либо купит, либо съест жирный хвост овцы, то тем не менее он не нарушит произнесенного им обета, потому что эта часть совершенно отличается и от жира, и от мяса как не употребляемая наравне с тем или с другим.
Ежели кто-либо поклянется, что «он не будет есть этой пшеницы», то он не на¬рушит своего обета, если только не станет жевать ее; если же будет есть хлеб, приго¬товленный из этой пшеницы, то, по мнению Абу Ханифы, не нарушит своего обе¬та. Оба ученика утверждают, что, употребляя в пищу такой хлеб, лицо, произнес¬шее приведенный выше обет, нарушает его, потому что самою постройкою формулы обета охватывается и пшеничный хлеб в общеупотребительном смысле. Абу Хани¬фа возражает на это, что употребление в пищу пшеницы на самом деле имеет место, так как часто люди едят пшеницу вареную и приготовленную другими способами, а буквальное толкование всякого выражения (по учению Абу Ханифы) должно быть предпочитаемо толкованию метафорическому, хотя бы это последнее и было освя¬щено обычаем. В том случае, когда поклявшийся жует пшеницу, оба ученика со¬гласны с толкованием наших ученых, что подобный акт представляется нарушением клятвы. Это мнение одобряется всеми, потому что употребление в пищу пшеницы захватывает и жевание ее, вроде того, как кто-либо поклянется, что «ноги его не бу¬дет в доме такого-то», и впоследствии он все-таки перейдет за порог этого дома, то он будет клятвонарушителем независимо от того, войдет ли в него пешком или въе¬дет верхом.
Ежели кто-либо произнесет такой обет: «Я не буду есть эту муку» и впоследст¬вии станет есть хлеб, приготовленный из нее, то он будет клятвонарушителем, по¬тому что мука не употребляется в пищу в своем первоначальном состоянии, и по¬этому такой обет должен быть понимаем как относящийся до всякого рода пищи, приготовляемой из нее. Если же, напротив, он станет есть самую муку, то этим не нарушается произнесенный им обет, и такое мнение одобряется, потому что в дан¬ном случае очевидно, что слова обета должны быть понимаемы в переносном смыс¬ле, а этому смыслу не соответствует употребление в пищу муки в первоначальном ее состоянии.
Ежели кто-либо поклянется, что «он не будет есть хлеб», то нужно понимать, что обет его относится до того вида хлеба, который наиболее употребителен в дан¬ном месте. Равно, если бы поклявшийся стал есть ореховый или миндальный хлеб в Ираке , то он не нарушил бы этим своего обета, потому что такой хлеб не употреб¬ляется в этой местности; между тем, если бы он стал есть такой хлеб в Тебристане или ином месте, где такой хлеб общеупотребителен, то он нарушил бы произнесен¬ный им обет.
Ежели кто-либо поклянется, что «он не будет есть шава (похлебку)», то произне¬сенный им обет имеет силу по отношению к мясу, находящемуся в этой похлебке, а не к овощам или яйцам, смешанным с этим мясом; под термином «шави» обыкно¬венно подразумевается мясо, находящееся в похлебке, и поэтому термин этот дол¬жен быть понимаем в буквальном своем смысле, за исключением тех случаев, ко¬гда произносящий обет имел в виду обозначить словом «шава» также и приведенные выше составные части ее; в этом случае воздержание должно быть сообразным с на¬мерением произносящего обет.
Ежели кто-либо поклянется, что «он не будет есть табх (вареное мясо)» , то обет его относится именно к вареному мясу. Это основано на благоприятном толковании закона сообразно с общераспространенным обычаем и основано на том, что слово «табх» не может быть принято в общем и неограниченном смысле, потому что по¬добное толкование не позволяло бы произнесшему обет принимать ни пищу, ни ле¬карство, чего он не имеет в виду. Поэтому в данном случае термин «табх» должен быть понимаем лишь в том смысле, в каком он употребляется в обыденной практике (то есть в смысле мяса, отваренного в воде), если только произнесший обет не имел в виду более широкого смысла этого слова; например, если он не имел ввиду заявить, что под термином «табх» разумел все виды отваренной пищи, потому что подобному заявлению должна быть дана вера, так как оно является насилием над собою, а вся¬кий имеет право налагать на себя кары и лишения. Кроме того, в этом случае, если произнесший обет станет хлебать навар похлебки, то он будет клятвонарушителем, потому что навар этот обладает качествами мяса и также называется «табх»; употре¬бивший его в пищу будет клятвонарушителем как евший табх.
Ежели кто скажет, что «он не будет есть рас (голову)», то под этим термином должно понимать голову животного, приготовленную для варки и в этом виде вы¬ставляемую на продажу. В «Джами-ус-Сагире» сказано, что ежели кто-либо покля¬нется, что «он не будет есть рас», то под этим словом нужно понимать головы ко¬ров, быков и коз, по мнению Абу Ханифы; но что, по толкованию двух учеников, термином этим обозначаются головы лишь коз. Однако эта разница мнений обу¬словлена единственно разницею эпохи обоих толкований, потому что во времена Абу Ханифы термином «рас» обозначались головы и рогатого скота, и коз; во вре¬мена же двух учеников им обозначались головы лишь коз. В наши времена судеб¬ные постановления произносятся согласно с общими обычаями, как упомянуто в сокращении Кудури.
Ежели кто-либо поклянется, что «он не будет есть факиха» , и впоследствии бу¬дет есть апельсины, лимоны, финики, фанаты или огурцы, то он не нарушит про¬изнесенного им обета; если же он станет есть яблоки, дыни или абрикосы, то будет клятвонарушителем. Таково толкование Абу Ханифы. Оба ученика говорят, что он будет клятвонарушителем также и в том случае, когда ест апельсины, финики или лимоны. Одним словом, термином «факиха» обозначаются предметы, употребляе¬мые в пищу в виде сласти или лакомства до еды или после нее (то есть такие пред¬меты, которые допускаются в виде лакомства сверх обыкновенной пищи). В данном случае безразлично, будут ли плоды, из которых состоит факиха, сушеными или в естественном своем виде, если только они будут употребляться в пищу в обоих этих видах (потому что произнесший обет не будет клятвонарушителем вследствие упот¬ребления в пищу сушеных дынь, которые не принято есть в качестве лакомства), и это применимо к яблокам, дыням и абрикосам, почему употребление их в пищу яв¬ляется клятвонарушением. Однако это соображение неприменимо к огурцам и ли¬монам, которые в продаже, а равно и в еде считаются лишь овощами: в продаже — потому, что они продаются зеленщиками, а в еде — потому, что за столом они по¬даются вместе с другими овощами, почему произнесший обет не нарушит клятвы, употребляя в пищу огурцы или лимоны. Однако по отношению к апельсинам, фи¬никам и лимонам существует разница мнений, как уже указано выше: оба ученика утверждают, что употребление их в пищу влечет за собою нарушение обета, потому что они подходят под определение «факиха» как наиболее редкие из всех сластей и считаемые выше, чем все прочие сласти; по мнению же Абу Ханифы, это не влечет за собою нарушение обета, потому что апельсины и финики употребляются в пишу и, кроме того, люди иногда едят лимоны в качестве лекарства. Поэтому в примене¬нии к ним определение «факиха» представляется неполным, так как эти предметы употребляются и для поддержания жизни; на этом основано сушение их для упот¬ребления на кухне.
Ежели кто-либо поклянется, что «он не будет есть идам», то под этим нужно ра¬зуметь все, что обыкновенно естся в хлебе; так, кебабы не считаются за идам, ме¬жду тем как соль подходит под это определение. Таково толкование Абу Ханифы и Абу Юсуфа. Имам Мухаммад говорит: все, что обычно употребляется в пищу вместе с хлебом, должно быть считаемо за идам (известно также согласное с этим мнение Абу Юсуфа), потому что слово «идам» происходит от слова «мувадамат», сродство, а в пищу вместе с хлебом обычно употребляются предметы, сходственные и срод- ственные с ним по качествам: простое мясо, мясо птицы и тому подобное. Абу Ха¬нифа возражает на это, что под термином «идам» подразумеваются такие предметы, которые употребляются в пищу в качестве второстепенных, а второстепенность оче¬видно имеет место в случае примеси к хлебу, и она существует сама по себе, когда сам предмет такого свойства, что он никогда не употребляется в пищу отдельно от хлеба. Что же касается до того, что Абу Юсуф говорит о производстве слова «идам» от слова «мувадамат», сродство, то на это можно ответить, что подобное сродство вполне имеет место при примешивании; уксус и тому подобные жидкости никогда не употребляются в пищу самостоятельно, а лишь в смеси с хлебом или другою пи¬щею; равно не употребляется в пищу соль отдельно от хлеба, кроме того, она склон¬на таять, почему и является второстепенною (противоположно мясу и другим соот¬ветствующим ему веществам, которые часто употребляются в пищу самостоятель¬но). Поэтому при употреблении их в пищу произнесший обет не нарушает его, если только он не имел в виду включить их в свой обет, ибо подобное расширение обета представляется насилием над собою, а всякий может налагать на себя кары и лише¬ния. Нужно заметить, что финики и апельсины не считаются за идам; такое толко¬вание одобряется.
Ежели кто-либо поклянется, что «он не будет есть гад (обед)», то под этим вы¬ражением подразумевается принятие пиши в какой-либо момент между восходом солнца и полуднем; под выражением «иша» (ужин) подразумевается всякая еда ме¬жду полуденною молитвою и полуночью, потому что всякий момент в продолжение склонения солнца от зенита к западу принадлежит времени иша. Некоторые утвер¬ждают, что такого различия придерживались древние, но что в наше время иша счи¬тается лишь после полуденной молитвы, а та пища, которая принимается между по¬луночью и восходом солнца, должна считаться за утреннюю еду, потому что под ут¬ром разумеется промежуток времени между полуночью и восходом солнца. Нужно заметить, что когда кто-либо произносит обет не есть обеда или ужина, то под этим подразумевается полный обед или ужин, как то принято обычаем; поэтому оценка такого обета может быть различною в различных странах соответственно обычаям этих стран; для нарушения же обета должно быть съедено более, чем половина об¬щепринятого количества еды.
Ежели кто-либо произнесет такой обет: «Если я оденусь или буду есть или пить, то раб мой свободен» и объяснит, что намерение его по отношению к первому из произнесенных им обетов относилось к известного рода платью, то такое заявле¬ние его не должно быть приемлемо ни для постановления казия, ни с религиозной точки зрения (то же самое должно быть замечено относительно двух других обе¬тов — не есть и не пить), потому что намерение одобряется лишь тогда, когда оно выражено точно, а платье, питье и еда не обозначены в точности формулою обе¬та. Равно, ежели кто-либо произнесет такой обет: «Если я надену платье или буду есть пищу или пить вино, то раб мой свободен» и затем скажет, что он имел в виду именно это, а не то платье, или эту, а не ту пищу, и так далее, то его заявление не может быть приемлемо в глазах закона; с религиозной же точки зрения ему может быть дана вера, потому что слова «платье, пища и вино» упоминаются в данном случае; однако намерение установить какое-либо различие между ними представ¬ляется противоречащим видимым обстоятельствам дела, почему заявлению его не может быть дана вера постольку, поскольку оно может служить основанием для постановления казия ).
Обеты по отношению к питью из источника или какого-либо сосуда. Ежели кто- либо произнесет обет, что «он не будет пить из такого-то источника», а впоследствии из него зачерпнет воду чашкою и выпьет ее, то он не будет клятвонарушителем, если только не зачерпнет из этого источника воды ртом (то есть выпьет ее без посредства какого-либо сосуда), когда будет иметь место нарушение обета. Оба ученика гово¬рят, что произнесший обет будет клятвонарушителем, если он выпьет воду из упо¬мянутого им в обете источника с помощью чашки, так как такой способ питья пред¬ставляется общепринятым. Довод Абу Ханифы основан на идиоматических особен¬ностях арабского языка.
Ежели кто-либо произнесет такой обет: «Я не буду пить воду из такого-то источ¬ника» и затем выпьет воду из него в каком-либо сосуде, то он будет клятвонарушите¬лем, потому что вода этого источника, после того как она зачерпнута из него и выпи¬та, все-таки представляется происходящею именно из того места, которое запретно по формуле обета; поэтому лицо, выпившее воду из такого источника, должно счи¬таться клятвонарушителем наравне с тем, которое стало бы пить воду из реки, выте¬кающей из обозначенного в обете источника.
Ежели кто-либо произнесет такой обет: «Если я сегодня не стану пить воды, на¬ходящейся в этом сосуде, то жена моя разведена» и впоследствии окажется, что в этом сосуде нет воды, то он не будет клятвонарушителем, как равно (по мнению Абу Ханифы и имама Мухаммада) и в том случае, когда в этом сосуде будет вода, которая случайно будет пролита в ночь, предшествующую дню произнесения такого обета. Абу Юсуф говорит, что в обоих случаях произнесший обет будет клятвонарушителем по истечении того дня, в который произнесен этот обет. Такая же разница мнений существует относительно того случая, когда кто-либо в произносимом им обете упо¬минает имя Господа (клянется Господом, то есть когда он говорит: «Клянусь Госпо¬дом, я буду пить воду, находящуюся в этом сосуде сегодня»). По учению Абу Юсу¬фа, возможность выполнения обета не представляется условием ни к обязательности его, ни к его продолжительности, между тем как, по Абу Ханифе и имаму Мухамма- ду, возможность выполнения обета является условием его обязательности, а равно и продолжительности, потому что обет произносится с целью выполнить его; поэто¬му необходимо, чтобы выполнение было возможно и постижимо, чтобы быть обяза¬тельным. Абу Юсуф возражает на это, что хотя бы выполнение обета было и невоз¬можно, однако замена этого выполнения (именно — искупление) всегда возможна, почему подобный обет всегда может быть законно произносим, так как он представ¬ляется поводом к искуплению.
На это мы должны возразить, что необходимо, чтобы акт, поставленный в осно¬вание обета, был исполним для того, чтобы само произнесение его имело законную силу, а в этом случае каким образом может быть произносим обет, чтобы служить поводом к замене его, то есть к искуплению? На этом основании ямин-гамус (лож¬ная клятва относительно события, уже имевшего место) не может быть произнесен так, чтобы повлечь за собою искупление. Кроме того, в рассматриваемом случае сло¬во «сегодня» не должно бы быть упомянуто, но сам обет следовало бы произнести в общих выражениях, например, так: «Если я не стану пить воду, находящуюся в этом сосуде, то жена моя разведена»; в этом случае, если бы в сосуде не оказалось воды, то, по учению Абу Ханифы и имама Мухаммада, произнесший обет не будет клят¬вонарушителем; по мнению же Абу Юсуфа, он тотчас делается клятвонарушителем. Если же в сосуде будет вода во время произнесения обета и вода эта будет пролита до наступления ночи, то, по мнению всех наших ученых, произнесший обет пред¬ставляется клятвонарушителем. Абу Юсуф делает различие между случаем с огра¬ничением и случаем без ограничения произносящего обет. Он говорит, что в случае обета с ограничением произнесший обет будет клятвонарушителем по заходе солнца в день произнесения обета, между тем как при обете без ограничения клятвонару- шение имеет место тотчас после прекращения речи лица, произносящего обет. Та¬кое различие он объясняет следующим соображением: точное определение времени включается в обет с целью сделать его более продолжающимся, и поэтому выпол¬нение самого акта, упомянутого в обете, не обязательно до последнего момента на¬значаемого в обете срока, почему и клятвонарушение не имеет места до наступле¬ния этого момента; в случае же обета без ограничения выполнение его обязательно тотчас по произнесении его; а так как это невозможно, то и клятвонарушение имеет место тотчас же.
Абу Ханифа и имам Мухаммад также делают различие между случаями обетов с ограничением и без ограничения. Они говорят, что когда обет произнесен в об¬щих выражениях и в сосуде есть вода, которая случайно будет пролита, то произ¬несший обет будет клятвонарушителем, что не будет иметь места в случае обета с ограничением. Такое различие они обосновывают так. В случае обета без огра¬ничения выполнение его обязательно тотчас по произнесении; а так как возмож¬ность подобного выполнения устранена (фактом пролития воды, находившейся в сосуде) вследствие того, что уже не существует тот предмет, относительно которо¬го был произнесен обет, то произнесший его представляется клятвонарушителем, потому что возможность выполнения обета устранена по наступлении того срока, когда выполнение обета обязательно; равно в том случае, когда произнесший обет умрет, а в сосуде останется вода, клятвонарушение также будет иметь место. Когда же обет произнесен с ограничением, то выполнение его не обязательно до наступ¬ления последнего момента определенного в обете срока; однако выполнение его и тогда невозможно, потому что нет более налицо той воды, которая была объектом обета; в тех же случаях, когда выполнение представляется невозможным, оно не обязательно, почему сам обет делается недействительным, как в том случае, когда нет воды в сосуде.
Обет, произнесенный относительно абсолютно невозможной вещи, считается нару¬шением тотчас по его произнесении. Ежели кто-либо произнесет такой обет: «Я тем или другим способом взойду на небо» или: «Я как-либо превращу этот камень в золо¬то», то такая формула представляется обетом , а произнесший его — тотчас же клят¬вонарушителем. Имам Зуфар говорит, что такие слова еще не представляют собой обета, потому что восхождение на небо или превращение камня в золото по обыч¬ным свойствам вещей неудобоисполнимы и потому должны быть почитаемы нарав¬не с вещами действительно невозможными. Наши ученые возражают на это, что в данном случае выполнение обета в действительности представляется возможным, потому что, конечно, возможно взойти на небо, так как мы знаем, что ангелы Госпо¬да восходят на небеса; а равно возможно, что и камень превращен в золото, раз Все¬могущий проявит свою волю с этою целью; а так как выполнение обета, таким обра¬зом, представляется возможным, то сам обет должен быть почитаем действительным постольку, поскольку он может быть поводом к искуплению; произнесший же обет тотчас же представляется клятвонарушителем по невозможности выполнить пред¬принятое им при обычном течении вещей. Равно, если бы произнесший обет умер до выполнения его, то он также был бы клятвонарушителем, хотя возможно, что он еще может быть возвращен к жизни.
Глава VII
ОБ ОБЕТАХ ПО ОТНОШЕНИЮ К РЕЧИ И РАЗГОВОРАМ
Обет не говорить с кем-либо нарушается речью, обращенною к этому лицу, на та¬кое расстояние, с которого можно услышать человеческий голос, хотя бы это лицо спа¬ло. Ежели кто-либо произнесет такой обет: «Я не буду говорить с таким-то» и затем обратится к этому лицу с речью в то время, когда оно будет спать, с такого расстоя¬ния, что оно может слышать речь, то этим нарушается произнесенный обет, потому что произнесший обет говорил с лицом, в обете упомянутым, и слова его достигли ушей этого лица, хотя оно могло и не слышать этих слов вследствие того, что спало. Поэтому рассматриваемый случай может быть приравнен к такому, когда произнес¬ший обет, подобный изложенному выше, говорит с кем-либо с такого расстояния, что тот может его слышать, но не замечает этого обращения по непониманию. В не¬которых местах «Мабсута» сказано: для того, чтобы клятвонарушение имело место, необходимым условием является, чтобы спящее лицо было разбужено обращенны¬ми к нему словами (с этим мнением согласны и наши ученые), потому что, если это лицо не будет разбужено, то рассматриваемый случай будет подобен такому, когда говорящий обращается к этому лицу с расстояния столь отдаленного, что голос его не может быть слышен; в этом последнем случае клятвонарушение не имеет места, и это соображение применимо к рассматриваемому случаю.
Случай, когда клятвонарушение обусловлено значением выражений, в которых произнесен обет. Ежели кто-либо произнесет обет: «Я не буду говорить с таким-то без его на то разрешения» и упомянутое в этом обете лицо даст ему такое разреше¬ние, но произнесший обет не будет знать об этом обстоятельстве до тех пор, пока не обратится к объекту обета с речью, то клятвонарушение имеет место, потому что термин «изн» (позволение, разрешение) производится от слова «азан», смысл кото¬рого — «указание». Если же этим термином обозначается нечто, воспринятое через уши, чем единственно может быть лишь услышанное, то, по мнению Абу Юсуфа, в данном случае клятвонарушение не имеет места, потому что словом «изн» обо¬значается «потворство» (разрешение), что вполне может быть понятно и допусти¬мо при предположении умолчанного или молчаливого согласия, то есть (как и же¬лание) оно не зависит ни от чего другого. Например, ежели бы кто-либо поклялся, что «он не будет говорить с таким-то лицом без его на то желания», и лицо это по¬желает, чтобы произнесший обет разговаривал с ним, но он не будет знать об этом ранее такого с ним разговора, то клятвонарушение тем не менее не имеет места, потому что сам факт желания вполне установлен тем обстоятельством, что лицо желающее чувствует такое желание, и для установления этого факта нет надобно¬сти ни в чем другом. На это мы возражаем, что желание является единственно ак¬том душевным, между тем как это соображение не имеет места относительно изна по уже объясненным причинам.
Случай обета не разговаривать с кем-либо в продолжение определенного промежут¬ка времени. Ежели кто-либо произнесет такой обет: «Я не буду говорить с таким-то в продолжение месяца», то нужно понимать, что срок этот должен считаться с мо¬мента произнесения такого обета, потому что если бы не были упомянуты слова «в продолжение месяца», то подобный обет следовало бы понимать как отказ навсегда от разговора с лицом, в нем упомянутым; поэтому упоминание срока «месяц» име¬ет целью исключить из действия обета всякий промежуток времени, превышающий месяц. Отсюда видно, что в обет должно быть включено все связанное с ним, при¬нимая во внимание то состояние души, в котором обет произнесен. Это состоя¬ние — гнев, потому что причиною выполнения обета представляется именно гнев, овладевающий лицом, его произносящим, в этот момент, и поэтому запрещение разговаривать с объектом обета вступает в силу с момента его произнесения. Было бы иначе, ежели бы кто-либо сказал: «Клянусь Господом, я буду поститься в про¬должение месяца», потому что, если бы не были произнесены слова «в продолжение месяца», то, тем не менее, такой обет не имел бы своим следствием постоянного и непрерывного поста; поэтому «месяц» упоминается единственно в виде ограниче¬ния продолжительности поста сроком в месяц; а так как в данном случае понятие о месяце представляется не определенным в точности, то определение это предостав¬ляется произносящему обет.
Произнесение молитв и тому подобного в установленные сроки не нарушает обета молчания. Ежели кто-либо поклянется, что «он не будет говорить», и впоследствии станет читать Коран и тому подобное в установленные для этого сроки, то он не бу¬дет клятвонарушителем; если же он станет читать Коран в другое время, то клятво- нарушение имеет место. Это правило имеет силу по отношению к тасби , тахлиль и такбиру , то есть ежели он произнесет одну из этих трех формул в установленное для молитвы время, то он не будет клятвонарушителем; если же он будет повторять их в какое-либо другое время, то этим нарушается произнесенный им обет. Это основа¬но на благоприятном толковании закона. По аналогии казалось бы, что произнес¬ший обет является клятвонарушителем в обоих приведенных выше случаях (и тако¬во мнение имама Шафии), потому что чтение Корана и произнесение тасби и тому подобного представляется действительным проявлением способности речи. Наши ученые возражают на это, что молитва не подходит под определение речи ни в общем смысле, ни в переносном толковании закона, потому что Пророк сказал: «Те молит¬вы, которым я учу, не могут быть истолкованы как содержащие какие-либо люд¬ские слова». Некоторые утверждали, что в наше время произнесший подобный обет не был бы клятвонарушителем, произнося молитвы в другое, кроме установленного, время, потому что лицо, повторяющее подобные формулы, считается не говорящим вообще, но лишь читающим их. Известны постановления казиев в этом смысле.
Обет, произнесенный относительно дня, простирается и на ночное время. Ежели кто-либо сказал бы: «В тот день (явм), в который я заговорю с таким-то, жена его будет разведена» , то действие этих слов простирается на день и на ночь, потому что словом «день» в связи с чем-либо, не отличающимся свойством длительности или продолжительности, обозначается время вообще; а так как разговор с кем-либо не представляется чем-либо продолжающимся, то в данном случае под словом «день» следует понимать время вообще. Если же лицо клянущееся объявит, что оно имело в виду единственно дневное время, то такое его заявление должно быть приемлемо перед лицом казия, потому что в данном случае термин «явм» употреблен в част¬ном своем смысле. Известно мнение Абу Юсуфа, что подобное заявление не долж¬но быть приемлемо перед лицом казия, так как оно противоречит общепринятому смыслу слова «явм». Но если бы лицо, произносящее обет, вместо слова «день» упот¬ребило слово «ночь», говоря «в ту ночь (лайль), в которую я стану говорить» (и так далее), то под этим выражением нужно понимать лишь ночное время, потому что положительное значение слова «лайль» есть ночь, точно так же, как положительное значение слова «нахар» есть день; но неизвестно, чтобы термин «лайль» когда-либо употреблялся для обозначения времени вообще.
Случай обета запрета, ограниченного каким-либо особым событием. Ежели кто- либо скажет: «Если я заговорю с Заидом ранее, чем придет такое-то лицо, то жена его разведена» и впоследствии он будет говорить с Заидом до прибытия этого лица, то он будет клятвонарушителем; если же после, то клятвонарушение не имеет мес¬та. Точно так же, если произносящий обет выразится так: «Если я заговорю с Заи¬дом до того, как такой-то прибудет», или: «иначе как с разрешения такого-то», или: «до того, как такой-то разрешит это мне», «то жена его разведена», и впоследствии он будет разговаривать с Заидом до прибытия упомянутого в обете лица или до по¬лучения от такого лица разрешения, то он будет клятвонарушителем; если же после этого, то клятвонарушение не имеет места, потому что сам факт прибытия или по¬лучения разрешения прекращает действие обета, остающегося в своей силе до этого прекращения и утрачивающего ее после того, как это прекращение имело место; а клятвонарушение не может иметь места после выполнения обета. Если в рассматри¬ваемом случае лицо, упоминаемое в обете, умрет, то этим прекращается существо¬вание обета. Это противоположно мнению Абу Юсуфа, утверждающего, что в этом случае обет продолжает существовать, так что произнесший обет будет клятвонару¬шителем, ежели когда-либо заговорит с Заидом. Абу Ханифа и имам Мухаммад воз¬ражают на это, что самою формулировкою обета запрещается разговаривать с Заи¬дом; а так как подобный разговор делается невозможным вследствие смерти Заида, то обет, конечно, сам собою упраздняется. По мнению же Абу Юсуфа, фактическая возможность разговора не представляется необходимым условием, почему после смерти Заида подобный обет считается продолжающимся навсегда.
Обет не разговаривать с лицом, точно обозначенным (описанным), не нарушается разговором с этим лицом после того, как относительно его обозначенное в первоначаль¬ном обете определение (описание) более не имеет места. Ежели кто-либо произнесет такой обет: «Я не буду говорить с рабом такого-то лица», не имея при этом в виду ка- кого-либо особого раба, или если бы обет был выражен так: «Я не буду говорить с же¬ною» или: «с другом такого-то лица», и лицо это продаст своего раба, или отвергнет свою жену, или впадет во вражду со своим другом, а произнесший обет впоследст¬вии будет разговаривать с кем-либо из них, то он не будет клятвонарушителем, пото¬му что обет его имеет место относительно обстоятельства, касающегося лица, в нем обозначенного, независимо от того, коренится ли это обстоятельство в праве собст¬венности, как в случае раба, или в праве связи, как в случае жены или друга; а когда это обстоятельство более не имеет места, то произнесший обет не может быть клят¬вонарушителем. Автор настоящего сочинения замечает, что высказанное выше из¬ложено в «Джами-ус-Сагире». Прочие авторитеты согласны с этими положениями, поскольку они касаются отношений, коренящихся в правах собственности. При от¬ношениях же вследствие связи того или другого рода, по мнению имама Мухамма¬да, произнесший обет будет клятвонарушителем, потому что подобные отношения носят характер чисто указательного свойства, отчего они не могут быть принимаемы в смысле ограничительном, так как рассматриваемый случай допускает, что в наме¬рениях произносящего обет может быть отказ от разговора с этими лицами, ибо они могут явиться врагами вследствие полученных ими обид, а не вследствие основно¬го характера отношений к лицу, упоминаемому в обете; поэтому продолжение этих сношений не представляется существенно необходимым условием, и действие обета связано с отождествленною личностью как в случае точного указания.
Например, если кто-либо скажет: «Я не буду разговаривать с этим другом» или «с этою женою этого лица» и если он будет разговаривать с ними после ссоры этого лица с другом или развода, данного им этой жене, то он не будет клятвонарушите¬лем. Это соображение применимо и к настоящему случаю. Толкование, изложенное в «Джами-ус-Сагире», основано на следующих соображениях. Возможно, что про¬износящий обет имеет в виду оставить разговор с этими лицами вследствие близких сношений их с лицом, упоминаемым в обете (поэтому они и не обозначаются более точно), а возможно также, что произносящий обет имел в виду единственно оставить разговор с этими именно лицами. Таким образом, существует сомнение относитель¬но того, являются ли такие сношения этих лиц с лицом, упоминаемым в обете, моти¬вом этого обета или же нет; а поэтому лицо, произнесшее обет, не будет клятвонару¬шителем вследствие разговора с кем-либо из этих лиц после расторжения сношений с лицом, упоминаемым в обете. Кроме того, ежели бы кто-либо произнес упомяну¬тый выше обет по отношению к особо обозначенному лицу, например: «Я не буду разговаривать с этим рабом такого-то», или «с этою женою», или «с этим другом», и затем он будет разговаривать с ними после того, как раб продан, или жена разве¬дена, или друг стал врагом, то он не будет клятвопреступником в случае разговора с рабом, но будет им в случае разговора с женою или с другом. Так учат Абу Ханифа и Абу Юсуф. Имам Мухаммад говорит, что он будет клятвопреступником и в случае разговора с рабом; одного с ним мнения держится и имам Зуфар. Если кто-либо про¬изнесет такой обет: «Я не войду в этот дом такого-то» или: «Я не буду ездить верхом на этом животном такого-то» и затем войдет в этот дом или поедет на этом живот¬ном после того, как владение ими лица, упоминаемого в обете, прекратилось, то от¬носительно этого случая есть такое же разногласие мнений между нашими учеными, какое изложено выше.
Имам Мухаммад и имам Зуфар доказывают, что отношения раба к владельцу упоминаются лишь с целью указания, но что точное указание имеет большую опре¬делительную силу, чем указание на отношения одного предмета к другому, потому что таковым совершенно устраняются всякие сомнения; следует принимать во вни¬мание лишь точные указания, а указания на отношения не имеют смысла, как в слу¬чаях жены или друга. Абу Ханифа и Абу Юсуф доказывают, что действующим моти¬вом клятвы в случаях раба, дома и животного являются особенности отношений к ним лица, упоминаемого в обете. Так, дом или животное сами по себе не могут со¬стоять во вражде с ним, равно как и раб, потому что он не занимает достаточно са¬мостоятельного положения для того, чтобы можно было считать его находящимся во вражде со своим господином; поэтому прекращение сношений с ним мотивируется какою-либо особенностью, присущею владетелю его, и обет ограничивается продол¬жительностью прав владения им. Это противоположно случаю сношений вследст¬вие связи, каковы супружеские или дружеские, потому что само произнесение обета может иметь в виду наступление вражды или расторжение брака, поэтому об этого рода сношениях упоминается единственно с целью указания; очевидно, что дейст¬вующим мотивом обета по отношению к этим лицам является какое-либо качество, присущее им самим, а не тому лицу, с которым они состоят в сношениях, потому что они упомянуты с совершенно точным обозначением. Это противоположно случаю раба, дома или животного, так как во всех этих случаях упоминаемый в обете пред¬мет сам по себе не способен состоять во вражде со своим владельцем, а следователь¬но, о предметах этих упоминается не ради их самих, а ради некоторой особенности, присущей тому лицу, которому они принадлежат.
Ежели кто-либо произнесет такой обет: «Я не буду говорить с владельцем этой чалмы» и владелец чалмы впоследствии продаст ее, после чего произнесший обет будет разговаривать с ним, то имеет место клятвонарушение, потому что в данном случае связь между предметом и лицом, которому он принадлежит, установлена единственно в виде обозначения этого лица, так как люди не могут иметь раздора с чалмами. Подобный случай тождествен с таким, когда кто-либо говорит с точным указанием на владельца чалмы, например: «Я не буду говорить с этим владельцем чалмы»; в этом последнем случае произнесший подобный обет был бы клятвонару¬шителем, что применимо и к рассмотренному выше случаю.
Обет не разговаривать с таким-то юношею нарушается разговором с ним по дости¬жении им совершеннолетия. Ежели кто-либо произнесет такой обет: «Я не буду раз¬говаривать с этим юношей» и впоследствии будет говорить с ним по достижении им совершеннолетия, то имеет место клятвонарушение, потому что действие обета свя¬зано с упоминаемою личностью. Описательное выражение не представляется необ¬ходимым для обозначения присутствующего лица, а описание юноши в данном слу¬чае не может считаться действующим мотивом произносимого обета.
Раздел
Обеты, относящиеся до разговора и отнесенные ко времени. Ежели кто-либо про¬изнесет такой обет: «Я на время (хин) не буду разговаривать с таким-то» или: «Я не буду разговаривать с ним в продолжение некоторого промежутка времени (заман)», то такими выражениями обозначается промежуток времени в шесть месяцев, по¬тому что под термином «хин» иногда понимается короткий промежуток времени, иногда сорок лет, а иногда и несколько месяцев; промежуток же времени в шесть месяцев является средним между ними, почему под термином «хин» в данном слу¬чае и следует разуметь шесть месяцев. Это правило основано на том соображении, что для прекращения разговора не может быть назначаем очень малый промежу¬ток времени, потому что оно может иметь место и в обычной практике, для кото¬рой произнесение обета не представляется необходимым; равно не назначается для прекращения разговора и очень длинный промежуток времени, потому что таковым может быть сама вечность. Кроме того, если бы произносящий обет не включил в него слово «хин», то обет этот следовало бы понимать как прекращение разговора с упоминаемым в нем лицом навсегда; но так как в этом случае упомянуто время, то отсюда видно, что у произносящего обет не было такого намерения, потому что в противном случае он опустил бы слово «хин» или употребил бы слово «абад» (на¬всегда); поэтому нужно считать достоверным, что словом «хин» произносящий обет имел в виду обозначить промежуток времени продолжительностью в шесть месяцев. Эти же соображения применимы и к слову «заман», которое употребляется в том же смысле, как и слово «хин». Все изложенное выше основано на том предположении, что произносящий обет не имеет никакого особого намерения; если же он имеет в виду какой-либо определенный промежуток времени, то таковой должен быть по¬нимаем сообразно с его намерением, потому что таково буквальное значение при¬веденных выше слов.
Ежели кто-либо произнесет такой обет: «Я не буду говорить с таким-то в про¬должение многих дней (айям)», то под словом «айям» следует понимать три дня. Но если он употребляет ограничительную частицу, говоря: «Я не буду говорить с таким- то в продолжение дней (аль айям)», то под этим выражением нужно понимать де¬сять дней — по мнению Абу Ханифы, и неделю — по мнению обоих учеников. Если произносящий обет выразился бы так: «Я не буду говорить с таким-то в продолже¬ние многих месяцев (шухур)», то под этим нужно подразумевать десять месяцев — по мнению Абу Ханифы, и год — по мнению обоих учеников. Если бы он произнес та¬кой обет: «Я не буду говорить с ним в продолжение многих недель (джума)» или: «в продолжение многих лет (санатайн)», то, по мнению Абу Ханифы, нужно понимать под термином «джума» десять недель, а под термином «санатайн» — десять лет; оба же ученика утверждают, что под этими терминами следует разуметь целую жизнь по¬клявшегося. Доводы обоих сторон основаны на некоторых грамматических особен¬ностях арабского языка.
Ежели кто-либо произнесет такой обет по отношению к своему рабу: «Если ты будешь служить мне в продолжение многих дней (айямун казиратун), то ты будешь свободен», то, по мнению Абу Ханифы, под выражением «многие дни» следует по¬нимать десять дней, потому что десять представляется наибольшим числом, охваты¬ваемым термином айям, который есть множественное число слова «йом», день. Оба ученика, с другой стороны, говорят, что под словами «многие дни» следует пони¬мать лишь семь дней, потому что всякое число, превышающее это, является излиш¬ком. Некоторые утверждали, что ежели кто-либо произнесет этот обет на персид¬ском языке, то, по мнению всех наших ученых, под выражением «многие дни» сле¬дует понимать семь дней, потому что на персидском языке нет разницы между более, чем десятью днями, и менее, чем это число дней, так как говорят: «Десять дней или более», не выражая слово «день» во множественном числе .
Глава VIII
ОБ ОБЕТАХ ОТНОСИТЕЛЬНО ОТПУЩЕНИЯ НА ВОЛЮ И РАЗВОДА
Обет развода, обусловленного фактом рождения ребенка, имеет следствием развод, хотя бы ребенок этот и родился мертвым. Ежели кто-либо скажет своей жене : «Ко¬гда ты родишь ребенка, то будешь разведена» и она впоследствии родит мертвого ребенка, то развод имеет место; точно так же, если кто-либо скажет своей рабыне: «Когда ты родишь ребенка, то станешь свободною» и она впоследствии родит мерт¬вого ребенка, то становится свободною. Эти правила основаны на том, что условие, поставленное обетом (именно деторождение), выполнено, потому что дитя, хотя бы оно и было мертворожденным, все же в сущности ребенок и вообще принято считать его за такового. Кроме того, в данном случае закон принимает во внимание рожде¬ние подобного ребенка, почему такими родами иддат считается оконченным; а по¬след, следующий за родами мертвого ребенка, называется ниффас, так же, как и по¬след после родов живого ребенка; равно мать подобного мертворожденного ребенка, если она будет рабынею и владелец ее признает этого ребенка за своего, становится умми-валяд.
Обет освобождения, произнесенный относительно ребенка, который может быть рожден рабынею, вступает в силу относительно первого рожденного ею живым ребен¬ка. Если кто-либо скажет своей рабыне: «Когда ты родишь ребенка, то он свобо¬ден» и затем она родит сначала мертвого ребенка, а потом другого, живого, то в этом случае ребенок, рожденный живым, свободен, то есть свободен он один, и никто из рожденных после него не свободен. Так учит Абу Ханифа. Оба ученика говорят, что в данном случае ни одно из рожденных этою рабынею детей живыми не освобождается от рабства, потому что условие, выраженное в обете, уже име¬ло место при рождении первого, мертвого ребенка, по причинам, изложенным в предшествующем случае. Поэтому обет уничтожается без всяких последствий (то есть обет считается выполненным и прекратившимся без того, чтобы последствия его имели место), потому что расторжение обета не зависит от того, выполнено ли поставленное в обете условие. Так, ежели кто-либо скажет своей жене: «Ежели ты войдешь в такой-то дом, то разведена» и она войдет в этот дом после того, как от¬вергнута полным разводом и по истечении установленного иддата, то обет уничто¬жается, хотя установленные им последствия и не могут иметь места. Это сообра¬жение применимо к настоящему случаю, потому что мертворожденный ребенок не может уместно быть объектом отпущения на волю. Абу Ханифа возражает на это, что термин «валяд» (ребенок), выраженный в обете, хотя вообще применим к мер¬творожденному, в данном случае, однако, ограничен лишь понятием о ребенке, рожденном живым, потому что произносящий обет имеет в виду дать свободу ре¬бенку; а так как подобным проявлением власти деспотическое владычество одной личности над другою устраняется, то это проявление власти не может иметь места относительно лица умершего. Поэтому термин «валяд» в том смысле, в каком он встречается в формуле обета, ограничен лишь живущими, равно как и в том случае, когда господин говорит своей рабыне: «Когда ты родишь живого ребенка, то он свободен» и рабыня эта родит сначала мертвого ребенка, а затем живого, то ребе¬нок, рожденный живым, свободен. Это соображение применимо и к рассмотрен¬ному выше случаю. Приведенное выше правило неприменимо, когда развод или отпущение на волю обусловлены рождением ребенка, потому что в этом случае и развод, и отпущение на волю имеют место тотчас по рождении ребенка и потому не представляется необходимым, чтобы рожден был непременно живой ребенок, так как этот факт не составляет существенного условия развода для жены и отпущения на волю — для рабыни.
Случай обета освободить первого купленного раба. Ежели кто-либо скажет: «Пер¬вый раб, которого я куплю, свободен» и впоследствии он купит раба, то этот раб свободен, потому что встречающееся в обете слово «первый» указывает на первого,
13-1829 одиночного раба, что применимо к рассматриваемому случаю. Ежели же, произне¬ся подобный обет, человек этот купит двух рабов вместе и затем третьего, то ни один из них не будет свободен, потому что характер одиночества неприменим к третьему рабу, отчего он и не может считаться первым. Однако же, если бы этот человек ска¬зал: «Первый раб, которого я куплю в одиночке, свободен», то третий раб был бы свободен, потому что в данном случае произносящий обет выразит намерение обу¬словить одиночность при покупке, и третий раб будет первым в смысле соблюдения этого условия.
Случай обета освободить последнего из купленных рабов. Ежели кто-либо скажет: «Последний раб, которого я куплю, свободен» и купит раба, а затем умрет, то тем не менее купленный при этих обстоятельствах раб не будет свободен, потому что тер¬мин «последний» применяется к точному определенному дополнению , которое не может считаться таковым, так как ему не предшествует никакое другое дополнение. Если бы произнесший обет умер, купив предварительно другого раба, то этот раб будет свободен как обозначенный точно определенным дополнением. Нужно заме¬тить, что этот второй раб (по учению Абу Ханифы) свободен с самого дня покуп¬ки, вследствие чего стоимость его должна считаться выплаченною из совокупности имущества покойного, потому что раб этот освобожден еще при жизни его. Оба уче¬ника утверждают, что раб в этом случае получает свободу после смерти своего вла¬дельца, и поэтому стоимость его должна быть вычтена лишь из третьей части иму¬щества покойного ввиду того, что освобождение последовало тогда, когда владелец находился на смертном одре. Они доказывают, что факт приобретения этого раба последним не может быть установлен до тех пор, пока не станет достоверным, что не может быть куплено никакого раба после его, а такая достоверность может быть установлена лишь фактом смерти владельца. Поэтому условие, изложенное в обете, может считаться выполненным лишь после смерти произнесшего его, и этот факт устанавливает свободу данного раба. Абу Ханифа возражает на это, что факт покуп¬ки раба «последним» устанавливается смертью владельца, но что само определение «последнего из купленных» применимо к этому рабу с момента приобретения его. Обусловление тройного развода подобным обстоятельством вызывает такую же раз¬ницу мнений у наших ученых. Другими словами, ежели кто-либо поклянется: «По¬следняя женщина, с которою я вступлю в брак, разведена трижды», после чего он вступит в брак сначала с одною женщиною, затем с другою и, наконец, умрет, то, по учению Абу Ханифы, относительно второй жены имеют место три развода тотчас по совершении брака, так что она не может наследовать по покойном; по толкованию же двух учеников, три развода имеют место над нею со дня смерти ее мужа, поэтому она наследует по нем.
Случай обета освободить того из рабов, который первым поздравит владельца с рож¬дением ребенка. Ежели кто-либо скажет: «Тот из моих рабов, который поздравит меня с разрешением моей жены от бремени, будет свободен» и впоследствии несколько его рабов поздравят его с этим событием один за другим, то должен быть освобожден тот раб, который первым принес ему это сведение, потому что под термином «баша- рат» (который в этом месте передан через «поздравление») подразумевается всякое сведение, сообщение которого имеет следствием перемену в лице выслушивающего его независимо от того, будет это сведение приятным или нет (однако, по общепри¬нятому мнению, необходимо, чтобы сообщаемое сведение было приятно лицу, вы¬слушивающему его); и это определение в полной мере применимо лишь к первому сведению, а не ко второму или к третьему, потому что сообщение этих последних не влечет за собою никакой перемены в лице выслушивающего их. Однако если эти рабы все вместе сообщат своему господину желаемое сведение, то они все свободны, потому что в этом случае башарат в равной мере исходит от них всех.
Отпущение на волю раба вследствие обета не может считаться достаточным иску¬плением. Ежели кто-либо скажет: «Если я куплю раба, то он будет свободен» и впо¬следствии купит раба с намерением совершить искупление путем отпущения его на волю, то такого рода искупление не может считаться достаточным, потому что необ¬ходимо, чтобы намерение совершить искупление было связано с поводом к отпуще¬нию на волю раба, что в данном случае не имеет места, так как поводом к отпуще¬нию на волю является обет, во время произнесения которого поклявшийся не имел в виду совершить искупление; что же касается до покупки раба, то она является не поводом к отпущению на волю, но скорее условием к совершению этого акта.
Отпущение на волю отца, купленного в видах совершения искупления, считается достаточным. Ежели кто-либо купит своего родного отца с целью совершить искуп¬ление вследствие произнесенного раньше обета, то, по мнению наших ученых, по¬добный акт представляется достаточным искуплением обета. Это противоречит тол¬кованию имама Зуфара и имама Шафии, которые доказывают, что покупка отца в качестве раба представляется необходимым условием отпущения на волю, а не по¬водом к нему, так как здесь — близкое родство (покупка есть установление права собственности, а отпущение на волю — уничтожение этого права, и эти две сделки прямо противоположны друг другу, почему невозможно предположить, что покупка является поводом к отпущению на волю); а так как отсюда видно, что поводом к от¬пущению на волю является близкое родство, а не покупка, то намерение отпустить на волю раба не связывается с поводом к этому акту. Наши ученые возражают, что в этом случае покупка представляется слитою с отпущением на волю, потому что Про¬рок сказал: «Никто из детей не делает своим родителям такого действительного воз¬мещения как тот, который, найдя одного из них в рабстве у другого лица, купит его и тем освободит его», а это показывает, что ПР°Р°К установил самую покупку как отпущение на волю, потому что не представляется никакого другого условия к отпу¬щению на волю, кроме покупки, по мнению всех ученых.
Освобождение (путем покупки) рабыни, произведенное лицом, по отношению к ко¬торому она состоит умми-валяд, недостаточно в смысле искупления. Ежели кто-либо купит в качестве рабыни женщину, родившую ему ребенка, имея при этом в виду та¬ким путем искупить обет, то подобное отпущение на волю недостаточно. Сущность данного случая заключается в следующем: кто-либо женится на рабыне другого и она рождает ему ребенка, а он говорит ей: «Если я когда-либо после этого куплю тебя, то ты будешь свободна в искупление за проявленный мною обет» и затем купит ее, то женщина эта тотчас же становится свободною вследствие наступления собы¬тия, которым обусловлено ее освобождение от рабства. Однако подобное освобож¬дение не может считаться достаточным искуплением обета, потому что такая рабыня является ищущею свободы в силу истилада ; поэтому освобождение ее не представ¬ляется единственно следствием произнесенного этим лицом обета и не может счи¬таться достаточным искуплением за этот обет. Этот случай противоположен такому, когда кто-либо говорит рабыне, не рождавшей ему детей: «Если я куплю тебя, то ты будешь свободна в искупление за произнесенный мною обет» и впоследствии ку¬пит ее; в этом случае рабыня делается свободной, и освобождение ее представляет¬ся достаточным искуплением за обет, потому что такая рабыня не является ищущею свободы в силу каких-либо особых обстоятельств, а освобождается от рабства един¬ственно вследствие обета; намерение же совершить искупление связано с поводом к отпущению на волю, почему рабыня эта освобождается, и этого достаточно в смыс¬ле искупления за обет.
Случай обета освободить рабыню при условии наложничества с нею. Если кто-либо скажет: «Если я возьму в наложницы рабыню, то она будет свободна» и впоследствии возьмет в наложницы какую-либо из рабынь, принадлежащих ему, то она свободна, потому что обет был произнесен по отношению к этой именно рабыне, так как она принадлежит поклявшемуся. Это правило основано на грамматической постройке самой формулы обета в арабском языке и объясняется так: в данном случае выра¬жение «рабыня» неопределенно, а имя существительное неопределенное, в случаях установления запретности, понимается в общем смысле; в рассматриваемом случае это выражение употреблено в смысле запрета по отношению к первоначальному на¬мерению поклявшегося (намерение это — сделать для себя наложничество запрет¬ным), а поэтому выражение «рабыня» применимо ко всякой данной рабыне. Однако если произнесший обет купил рабыню и сделал ее своею наложницею, то этим она не освобождается от рабства. Это противоречит мнению Зуфара, который утвержда¬ет, что и в этом случае она должна быть отпускаема на волю, потому что раз не по¬зволено делать своею наложницею женщину, не составляющую собственности, то отсюда следует, что само упоминание о наложничестве равносильно упоминанию
0 праве собственности. Это равносильно такому выражению, сказанному кем-либо жене другого: «Если я разведу тебя, то рабыня моя свободна», смысл которого таков: «Если я женюсь на тебе и затем дам развод, то…», потому что развод не может иметь места отдельно от брачного права владения, и поэтому упоминание о нем может счи¬таться равносильным упоминанию о браке; подобное же соображение применимо и к рассматриваемому случаю.
Наши ученые возражают на это, что обет освободить от рабства не может иметь никакой действительности при отсутствии действительного права владения или при отсутствии указания либо на такое право владения, либо на повод к нему; а ни одно из этих оснований не имеет места в рассматриваемом случае. Очевидно, что в дан¬ном случае нет действительного права владения; а равно нет указания на подобное право, потому что поклявшийся не говорил: «Если я буду владеть рабынею и возь¬му ее себе в наложницы»; равно нет указания на повод к такому праву, потому что поклявшийся упоминал лишь о наложничестве, а оно не является поводом к праву владения на рабыню, так как Абу Ханифа и имам Мухаммад определяют, что налож¬ничество (тасирри) значит единственно, что «человек содержит свою рабыню, дает ей жилище, не позволяет ей выходить со двора и имеет с нею плотское соитие неза¬висимо от того, заявляет ли он права на рождаемых ею детей или нет». (Абу Юсуф считает, что заявление прав на детей также должно быть поставлено непременным условием, потому что, по общепринятому обычаю, наложницею считается такая женщина, на детей которой заявляются права). Ни одна из этих частностей не пред¬ставляется поводом к праву владения. Однако нужно принять, что для установления факта наложничества необходимо должно существовать некоторое право собствен¬ности, потому что само наложничество представляется законным (как условие обе¬та); однако существование такого права собственности допускается лишь постольку, поскольку это необходимо, и оно не проявляется по отношению к последствию обе¬та, именно — отпущению на волю, так как то, что установлено единственно из необ¬ходимости, не имеет действия дальше пределов самой этой необходимости.
Что же относится до примера развода, цитируемого имамом Зуфаром, то на это можно ответить, что следствие, из него истекающее, именно — освобождение от рабства, допущено там единственно вследствие того, что обет произнесен по отно¬шению к действительному праву собственности (потому что рабыня во всякое вре¬мя составляет собственность произносящего обета); а брак, существование которого допускается в данном случае как необходимое предположение, имеет место лишь от¬носительно условия (именно — развода), а не относительно следствия; так что, если бы произносящий обет сказал посторонней женщине: «Если я дам тебе развод, то ты разведена трижды», затем вступил с нею в брак и дал ей развод, то тем не менее три развода не имели бы места, потому что это условие заявлено как при отсутствии дей¬ствительного права брачного владения, так и без указания на повод к такому праву. Поэтому такой случай аналогичен рассматриваемому, так как в обоих из них уста¬новление условия делается единственно с целью допустить его существование, но не простирается на допущение следствия этого условия.
Общий обет освободить рабов охватывает все виды их. Если кто-либо скажет: «Все принадлежащие мне рабы свободны», то его умми-валяд, мудаббары и абады освобо¬ждаются, потому что указание на право собственности относительно этих видов ра¬бов достаточно полно, так как все они являются действительно собственностью про¬износящего обет; однако мукатабы его не освобождаются, если только он не имеет подобного намерения, потому что относительно их не имеет места абсолютное право владения, вследствие чего господину их не принадлежит приобретенное ими и он не может законно иметь соитие со своею мукатабою, между тем как соитие с мудабба- рою или с умми-валяд законно. Поэтому указание на право собственности по отно¬шению к мукатабу представляется неполным и недостаточным, вследствие чего для действительности обета необходима наличность намерения.
Случай неопределенно выраженного обета дать развод. Если кто-либо, имеющий трех жен, скажет о них: «Разведена эта, или та, или та», то развод имеет место отно¬сительно последней жены; супругу предоставлено определить и заявить, которая из двух остальных жен должна получить развод, первая или вторая, потому что изло¬женная выше формулировка обета равносильна такой формуле: «Одна из вас двух разведена, а также и эта». Это правило основано на грамматической постройке этих слов в арабском языке. Равно, если бы господин сказал по отношению к трем рабам: «Свободен этот, или тот, или тот», то последний делается свободным и господину предоставляется определить, который из двух остальных должен быть освобожден, первый или второй.
Глава IX
ОБ ОБЕТАХ ОТНОСИТЕЛЬНО КУПЛИ-ПРОДАЖИ, БРАКА И Т. П.
Обет не совершать известные акты не нарушается совершением их через третье лицо.
Если кто-либо произнесет такой обет: «Я не буду ни покупать, ни продавать, ни на¬нимать, ни отдавать внаем (недвижимость)» и впоследствии назначит кого-либо в качестве своего агента по совершению сделок купли-продажи и тому подобных, то он не будет клятвонарушителем, потому что самоличным совершителем этих сделок представляется такой агент, а не его доверитель (произнесший приведенный выше обет), так что все права, истекающие из этих сделок, принадлежат этому агенту, а не доверителю (который в случае непосредственного участия своего в сделке явил¬ся бы клятвопреступником). При такой постановке дела условие нарушения обета, именно — участие в сделке самого заинтересованного лица, не имеет места, потому что для него действительны лишь следствия сделки, а не сам акт совершения ее. По¬этому он не будет клятвонарушителем, за исключением тех случаев, когда сам того желает (что является вредоносным для него самого) или тогда, когда лицо, произ¬носящее обет, занимает высокое положение и поэтому не привыкло само заключать сделки, причем оно нарушило бы произнесенный им обет, приказав другому дейст¬вовать за себя, потому что обеты произносятся с целью воздержаться от какого-либо привычного или обычного акта; лицу же высокопоставленному свойственно заклю¬чать сделки купли-продажи и тому подобные через посредство других; поэтому, ко¬гда оно дает другим приказания насчет совершения этих сделок и приказания эти исполняются, то имеет место клятвонарушение.
Обет, подобный приведенному выше, нарушается в случае совершения через другое лицо актов брака, развода или отпущения на волю. Ежели кто-либо произнесет такой обет: «Я не женюсь», или: «Я дам своей жене развод», или: «Я отпущу своего раба на волю», затем поручит какому-либо другому лицу исполнить один из этих актов за себя при посредстве доверенности и это лицо поступит по желанию своего дове¬рителя, то обет будет нарушен, потому что в подобного рода делах лицо доверенное действует лишь в качестве посредника или посланного, вследствие чего такие акты совершаются им не самолично, а лишь замещая своего доверителя, которому при¬надлежат все права, вытекающие из этих актов. Однако если бы произносящий обет объявил, что намерение его ограничивается такими сделками брака, развода или от¬пущения на волю, какие могут быть заключены лишь им самим, то тем не менее по¬добное заявление его не может быть приемлемо перед казием; но оно приемлется пе¬ред лицом Господа. Соображения, служащие основаниями этого правила, изложены в одном из последующих случаев.
Обет не совершать некоторые акты нарушается передачею полномочия на их совер¬шение другому лицу, если право на совершение их принадлежит исключительно лицу, произносящему обет. Если кто-либо произнесет такой обет: «Я не буду бить моего раба» или: «Я не стану убивать своих овец», затем прикажет другому лицу совершить один из этих актов и это желание его будет исполнено, то имеет место нарушение обета, потому что господин может бить принадлежащего ему раба или убивать своих овец и, следовательно, поручить другому сделать то же самое. Выгоды, истекающие из совершения этих актов, идут на пользу владельцу, почему можно принять, что он сам их выполняет, так как право на их выполнение не принадлежит лицу, уполномо¬ченному на их совершение. Если бы произнесший обет объяснил, что он имел в виду удержаться от исполнения этих актов лично, то такое заявление его должно быть приемлемо перед казием. Это противоположно предшествующему случаю развода и тому подобного, относительно которых подобное заявление не приемлется перед ка¬зием. Такая разница основана на том, что совершение развода состоит единственно в произнесении известных слов, следствием чего является отвержение жены, а пору¬чение совершить развод сходно с произнесением подобных слов. Так как обет про¬стирается на оба эти выражения, то когда поклявшийся имел в виду произнести раз¬вод не лично, то он необходимо должен был иметь в виду лишь некоторое частное исключение из предмета общего по применению своему, вследствие чего его заяв¬ление, хотя и приемлется перед лицом Господа, но не может быть приемлемо перед казием, потому что оно противоречит видимым обстоятельствам дела. Нанесение же побоев рабу или убивание собственной овцы, с другой стороны, представляются ак¬тами заметными, следствия которых видимы и могут быть приписанными непосред¬ственно лицу, по инициативе которого они совершаются (потому что это лицо яв¬ляется причиною нанесения побоев рабу или убиения овцы). Поэтому, когда произ¬несший обет желал этим удержать себя от совершения таких актов собственноручно, то имел в виду лишь то, что вытекает из буквального значения слов произнесенного им обета, вследствие чего такое заявление его должно быть приемлемо как перед ли¬цом Господа, так и перед казием.
Обет не совершать какого-либо акта не нарушается поручением совершения его дру¬гому лицу, когда выгоды, вытекающие из этого акта, идут на пользу объекта обета. Еже¬ли кто-либо произнесет такой обет: «Я не буду бить своего ребенка» и впоследствии поручит другому побить его и этот другой исполнит его поручение, то нарушение обета не имеет места, потому что выгоды, истекающие из этого акта, именно — по¬учение, идут на пользу ребенку; следовательно, акт лица, выполняющего подобное поручение, не должен быть приписываемым лицу, от которого исходит инициатива этого акта. Будет иначе, когда кто-либо поручает другому побить своего раба; в этом случае выгоды (именно — послушание) идут на пользу первому лицу, почему акт второго лица может считаться тождественным с актом самого инициатора — перво¬го лица.
Обет освободить раба, обусловленный продажею его, вступает в действие в момент совершения сделки продажи, вследствие чего она становится недействительною. Если кто-либо произнесет такой обет: «Если я продам этого раба, то он свободен» и впо¬следствии продаст его с условием пробы , то раб этот свободен, потому что от вы¬полнения условий, на которых он освобождается (именно — продажи и вступления во владение со стороны покупателя), должно иметь место и следствие их, то есть освобождение от рабства; сама же сделка купли-продажи лишается действительно¬сти . Точно так же, если кто-либо, торгуя раба, произнесет такой обет: «Если я ку¬плю этого раба, то он будет свободен» и впоследствии купит его с условием пробы, то имеет место отпущение на волю, потому что условия, необходимые для его ос¬вобождения от рабства, именно — продажа и вступление во владение со стороны нового владельца, выполнены. По толкованию двух учеников, это правило не нуж¬дается в дальнейших доказательствах, потому что освобождение раба обусловлено актом продажи, и условие пробы со стороны покупателя, по их мнению, не препят¬ствует вступлению во владение. По толкованию Абу Ханифы, изложенный выше те¬зис также очевиден и не нуждается в дальнейших доказательствах, потому что факт освобождения представляется обусловленным и отложенным до совершения сдел¬ки купли-продажи волею самого произносящего обет лица, а факт обусловленный и отложенный тождествен с фактом, имеющим совершиться непосредственно, раз выполнено поставленное для этого условие. Если же после покупки с условием про¬бы покупатель тотчас же освободил раба, то освобождение имело бы место вследст¬вие установления права владения покупателя по существу. Это соображение приме¬нимо и к рассматриваемому случаю.
Развод, обусловленный непродажею раба, имеет место после полного освобожде¬ния его или после совершения сделки тадбира. Ежели кто-либо произнесет такой обет: «Если я не продам этого раба (или эту рабыню), то жена моя разведена» и впоследст¬вии отпустит на волю раба или рабыню или даст кому-либо из них тадбир, то развод имеет место относительно его жены, потому что постановленное для этого условие, непродажа, выполнено по невозможности совершить сделку купли-продажи над ли¬цами, бывшими объектами актов отпущения на волю и тадбира.
Обет дать развод, произнесенный в общих выражениях, в ответ на обвинение мужа в двоеженстве, последовавшее со стороны жены, вступает в силу относительно ее са¬мой так же, как и относительно всех других. Если женщина скажет своему мужу: «Ты вступил в брак с другою женщиною, кроме меня» и муж в ответ на это произнесет такой обет: «Всякая жена, какая у меня есть, разведена», то имеет место развод (по постановлению казия) над женою, высказавшею приведенное выше. Так гласит «За- хири-Риваят». Известно мнение Абу Юсуфа, что жена, упомянутая в этом случае, не подвергается разводу, потому что приведенные слова мужа должны быть рассматри¬ваемы и понимаемы лишь как ответ на слова жены; кроме того, произнося подоб¬ные слова, муж может иметь в виду единственно успокоить жену и угодить ей, а так как этот результат может быть достигнут путем развода, данного всем другим женам, то развод должен быть ограничен именно теми другими женами. Рассуждение, изло¬женное в «Захири-Риваяте», основано на том соображении, что слова мужа имеют общий смысл, так как он ввел в свой ответ обобщающую частицу «каждая», откуда видно, что намерение его имеет общий, а не частичный характер. Из этого следует, что произнесенный мужем обет должен быть понимаем как речь de novo, а не как ответ. На доводы Абу Юсуфа следует заметить, что слова мужа могут быть истолко¬ваны в смысле желания устрашить или испугать женщину за то, что она упрекнула его тем, совершение чего представляется для него законным; при таком толковании ограничение развода лишь другими женами недопустимо. Если бы муж заявил, что он имел в виду дать развод лишь другим женам, то такое заявление его может быть приемлемо перед лицом Господа, но не перед казием, потому что он имел в виду ча¬стность, произнеся выражение общее; и хотя слова его могут быть поняты в частном смысле, но, тем не менее, такое толкование противоречит видимым обстоятельствам дела. Поэтому его заявлению может быть дана вера с религиозной точки зрения, но не с точки зрения легальной.
Глава X
ОБ ОБЕТАХ ОТНОСИТЕЛЬНО ПАЛОМНИЧЕСТВА, ПОСТА И МОЛИТВЫ
Обет маши. Ежели кто-либо произнесет обет «совершить маши (паломничество пешком) к храму Господа», то он обязан совершить таковое пешком или совершить паломничество, именуемое «умра». Если он хочет, то может ехать верхом во время паломничества или умра, но в таком случае должен принести жертву. Это основа¬но на благоприятном толковании закона. По аналогии казалось бы, что для него не обязательны ни паломничество, ни умра, потому что он обязался «сходить в храм пешком», что необязательно как акт благочестия, но, напротив, представляется ак¬том свойства безразличного; равно путешествие пешком не представляется первона¬чальным намерением, потому что при произнесении обета имелось в виду собствен¬но совершение паломничества или же умра. Причинами более благоприятного тол¬кования закона в данном случае являются следующие соображения: во-первых, Али объявил, что при произнесении обета, подобного вышеприведенному, обязательны либо паломничество, либо умра; во-вторых, обыкновенно подразумевается при про¬изнесении формулы обета, подобной вышеприведенной, либо паломничество, либо умра; поэтому приведенная выше формула обета равносильна такой: «Я должен (со¬вершить) посещение храма пешком», почему представляется обязательным совер¬шить паломничество или умра пешком; если же он желает совершить то или другое верхом, то должен принести жертву.
Обет отпустить на волю раба, обусловленный несовершением паломничества. Если кто-либо произнесет такой обет: «Если я не совершу в этом году паломничество, то такой-то раб мой свободен» и по истечении этого года между рабом и господином возникнет спор, причем раб будет утверждать, что господин не совершил паломни¬чества, а господин будет утверждать противное и свидетели со стороны раба дадут показание в том смысле, что «господин в продолжение этого года принес жертву в Куфе», то (по мнению Абу Ханифы и Абу Юсуфа) раб не освобождается. Имам Му¬хаммад говорит, что раб должен быть освобожден, потому что из свидетельских по¬казаний явствует, что господин принес жертву в Куфе, из чего видно, что он не со¬вершал паломничества, то есть выполнено условие, поставленное обетом, для осво¬бождения раба (именно — несовершение паломничества).
Обет не поститься. Если кто-либо произнесет обет «не поститься» и впоследствии пожелает совершить пост и попостится некоторое время, а затем нарушит свой пост в тот же самый день, то он представляется клятвонарушителем, потому что выполне¬но условие нарушения произнесенного им обета, так как словом «саум» (пост) обо¬значается воздержание от таких предметов, употребление которых нарушает пост, соблюдаемый с благочестивою целью, что в данном случае очевидно.
Обет не поститься в продолжение дня. Ежели кто-либо произнесет обет «не по¬ститься в продолжение одного дня» и впоследствии станет поститься, но соблюдать его в продолжение нескольких часов (например) и затем нарушит пост, то он не бу¬дет клятвопреступником, потому что имел в виду такой пост, который принимается во внимание законом, а такой пост не может считаться имевшим место, если он не продолжится до окончания дня. Кроме того, в формуле обета точно упомянута пол¬ная продолжительность дня словами обета: «Я не буду поститься в продолжение од¬ного дня», почему такой обет и должен быть понимаем в этом смысле.
Обет не молиться. Ежели кто-либо произнесет обет «не молиться» и впоследст¬вии встанет и совершит карахат (чтение Корана) или руку (почтительная поза при произнесении молитвы), то он не будет клятвонарушителем. Но если он совершит саджда вместе с другими упомянутыми выше обрядами, то будет клятвонарушите¬лем. Это основывается на благоприятном толковании закона. По аналогии казалось бы, что клятвонарушение имеет место вследствие начала молитвы по соответствию данного случая с рассмотренным выше случаем поста: то есть, ежели кто-либо про¬изнесет обет «не поститься» и затем будет соблюдать установленный религиею пост, то он станет клятвонарушителем с самого начала этого поста; это соображение при¬менимо и к настоящему случаю. Такое толкование основано на том соображении, что лицо, начинающее молиться, именуется мусалли, или молящимся, точно так же, как лицо, начинающее установленный религиею пост, называется саим, или постя¬щимся. Более же благоприятное толкование основано на том, что молитва охватыва¬ет ряд многочисленных обрядов, как то: стояние, коленопреклонение и распростер¬тое на земле положение; поэтому, пока все эти обрядности не совершены, то сама молитва не может считаться вполне имевшею место, в противоположность посту, состоящему из одного акта — воздержания.
Ежели кто-либо произнесет обет «не молиться согласно постановлениям зако¬на» и затем начнет молиться, то произнесенный им обет не будет нарушен, пока мо¬лящийся не дойдет до той части молитвы, которая требует второго коленопреклоне¬ния, потому что из приведенной выше формулы обета можно заключить, что произ¬несший его имел в виду тот род молитвы, который указан в законе; а наименьший размер такой законной молитвы должен считаться равным двум коленопреклонени¬ям, потому что Пророк воспретил короткую или прерванную молитву.
Глава XI
ОБ ОБЕТАХ ОТНОСИТЕЛЬНО ОДЕЖД И УКРАШЕНИЙ
Произнесенный мужем обет не носить платье, сделанное его женою. Если кто-либо произнесет такой обет, обратившись к своей жене: «Если я надену что-либо из твоей работы (то есть платье, сотканное из ниток твоей пряжи), то оно будет хад (то есть жертвою гробу Пророка)» и человек этот впоследствии купит вату, а жена его пере¬делает ее в пряжу и из нее будет соткано платье, которое наденет этот человек, то, по толкованию Абу Ханифы, он обязан принести платье в жертву в Мекку. Оба учени¬ка утверждают, что произнесший обет не обязан принести это платье в жертву, если только пряжа, из которой оно соткано, не выделана из ваты, принадлежавшей ему во время произнесения приведенного выше обета. Они доказывают, что назр, или обет посвящения, не имеет законной действительности, если только он не относится до действительно принадлежащей произносящему обет собственности или если он произнесен без указания на повод к праву владения. В данном случае ни одного из этих признаков не имеется налицо, потому что факт надевания этого платья или вы¬делки пряжи, из которой оно выткано, не представляется причиною права владения для лица, произносящего такой обет. Абу Ханифа возражает на это, что жена обык¬новенно прядет вату своего мужа, а раз что-нибудь представляется обычным, то оно подразумевается во всех случаях; в данном же случае акт переделки ваты, принадле¬жащей мужу, в пряжу для платья представляется поводом к праву владения мужа на это платье . Здесь видно указание на назр, или обет посвящения, отнесенный к пра¬ву собственности, почему подобный обет представляется имеющим законную силу;
вследствие этого лицо, произнесшее обет, будет клятвонарушителем, если жена пе¬ределает в пряжу вату, принадлежавшую ему во время произнесения обета .
Ежели кто-либо произнесет обет «не спать на такой-то постели» и впоследствии будет спать на ней, причем на ней будут постланы простыня, одеяло и тому подоб¬ное, то он будет клятвонарушителем, так как такого рода покрышки составляют не¬обходимую принадлежность постели, и поэтому можно принять, что спанье на по¬добной покрышке равносильно спанью на самой постели. Но если другая постель будет положена на постель, служащую объектом обета, то клятвонарушение не имеет места, потому что какой-либо предмет не может считаться принадлежащим к тожде¬ственному с ним предмету, вследствие чего спанье на такой постели не может счи¬таться равносильным спанью на постели, служащей объектом обета.
Ежели кто-либо поклянется, что «он не будет сидеть на земле» и впоследствии сядет на ковер или циновку, постланную на земле, то клятвонарушение не имеет места, потому что в этом случае нельзя сказать, что произнесшее обет лицо сидит на земле. Если же между телом сидящего и землей будут лишь полы его платья, то клят¬вонарушение имеет место, потому что платье считается принадлежностью человека, который его носит, и не может быть рассматриваемо как отдельное седалище.
Ежели кто-либо поклянется, что он не будет сидеть на таком-то седалище и за¬тем сядет на него, когда оно покрыто чем-либо, то этим нарушается произнесенный им обет, потому что лицо, сидящее на такой покрышке, считается сидящим на са¬мом седалище, так как принято таким образом покрывать всякого рода скамейки и другие возвышения седалища. Если же сверх седалища, служащего объектом обета, поставлено другое седалище и поклявшийся будет сидеть на этом верхнем седалище, то клятвонарушение не имеет места, потому что второе седалище является тождест¬венным первому, а предметы, тождественные между собою, не могут считаться при¬надлежностью один другого (как уже объяснено выше); поэтому сиденье на втором седалище не может считаться тождественным с сиденьем на первом, которое было объектом обета. *
Глава XII
ОБ ОБЕТАХ ОТНОСИТЕЛЬНО УДАРОВ, УБИЙСТВА И Т.П.
Обет «не бить кого-либо» не нарушается, если этому лицу будут нанесены удары по¬сле того, как оно умерло; то же самое применимо к обету «не одевать кого-либо». Еже¬ли кто-либо (обратясь к другому) произнесет такой обет: «Если я ударю тебя, то раб мой свободен» и затем ударит это лицо после того, как оно умерло, то не имеет места нарушение обета, потому что нанесение ударов ограничено лишь жизнью лица уда¬ряемого как акт, причиняющий боль этому лицу и возмущающий его чувства, что невозможно относительно мертвого человека. Равно, если кто-либо скажет друго¬му: «Если я одену тебя, то раб мой свободен» и затем оденет его после его смерти, то этим не нарушается изложенный выше обет, потому что под «одеванием», когда оно выражено неопределенно, подразумевается полная передача собственности на пла¬тье, а подобная передача не может иметь места относительно лица умершего; если же произносящий обет под одеванием разумел покрытие, то клятвонарушение име¬ет место, потому что в этом случае слова его могут быть поняты в этом смысле. (Не¬которые ученые утверждают, что ежели бы кто-нибудь произнес обет на персидском языке, сказав другому: «Если я одену тебя, то раб мой свободен» и затем оденет это лицо после его смерти, то этим нарушается произнесенный им обет, потому что на простонародном наречии под одеванием подразумевается простое прикрытие).
Обет «не говорить с кем-либо» или «не ходить к кому-либо» не нарушается соверше¬нием этих актов после смерти объекта обета. Если кто-либо, обратясь к другому лицу, произнесет такой обет: «Если я заговорю с тобой или приду к тебе, то раб мой свобо¬ден» и затем заговорит с этим лицом или придет к нему после его смерти, то этим не нарушается обет, потому что при разговоре с кем-либо имеется в виду сообщить ему свои мысли, что невозможно после смерти этого лица; а под «посвящением мерт¬вых» подразумевается зиарет, или посещение их могилы, а не самих мертвых.
Обет «не мыть кого-либо» не нарушается совершением этого акта после смерти объ¬екта обета. Если кто-либо, обратясь к другому, произнесет такой обет: «Если я вы¬мою тебя, то раб мой свободен» и затем обмоет это лицо после его смерти, то этим нарушается обет, потому что под «омовением» подразумевается такое действие, ко¬торое совершается в виде очищения, что имеет место при омовении мертвых.
Обет «не бить» нарушается всяким актом, причиняющим боль, если только этот акт совершен не в шутку. Если кто-либо произнесет обет «не бить свою жену» и затем ста¬нет драть ее за волосы, или схватит за горло, или укусит зубами, то этим нарушается обет, потому что понятие «бить», охватывает все акты, причиняющие боль, а такие акты, конечно, ее причиняют.
Обет «убить кого-либо», уже умершего, влечет за собою искупление. Если кто-либо произнесет такой обет: «Ежели я не убью такого-то, то жена моя разведена» и упомя¬нутое в обете лицо не находится в живых, что известно самому произносящему обет, то клятвонарушение имеет место, потому что обет произнесен относительно жиз¬ни, которою Господь может вдохновить этого умершего; а так как это возможно, то обет его имеет законную силу и вместе с тем должен считаться нарушенным, пото¬му что убить мертвого при обыкновенном течении вещей невозможно. Однако если произнесшему обет не известно, что объект обета уже мертв, то клятвонарушение не имеет места, потому что в этом случае обет произносится относительно жизни, которая предполагается присущею объекту обета, чего на самом деле уже нет. Меж¬ду Абу Ханифою и Абу Юсуфом есть разногласия относительно этого случая вслед¬ствие аналогии его со случаем сосуда, наполненного водой; то есть ежели кто-либо произнесет такой обет: «Если я не буду пить из этой чаши, то жена моя разведена» и окажется, что в сосуде нет воды, то, по мнению Абу Ханифы и имама Мухамма¬да, клятвонарушение не имеет места вследствие недействительности обета по невоз¬можности выполнить его. По мнению же Абу Юсуфа, обет нарушен, потому что он не считает возможность выполнения обета существенным условием действительно¬сти его, и держится этого мнения в рассматриваемом случае. Однако в случае сосу¬да с водою не делается различия относительно известности или неизвестности фак¬та наличности воды в сосуде, то есть поклявшийся (по учению Абу Ханифы и имама Мухаммада) не будет клятвонарушителем независимо от того, известно или не из¬вестно ему, что есть вода в сосуде или нет ее; такое толкование одобряется. В дан¬ном же случае делается различие, и в этом он разнится от предшествующего, как на то уже указано выше.
Глава XIII
ОБ ОБЕТАХ ОТНОСИТЕЛЬНО УПЛАТЫ ДЕНЕГ
Разница между выражением «вскоре» и «со временем» при произнесении обета.
Ежели кто-либо произнесет такой обет: «Я уплачу долг мой такому-то вскоре», то под этим нужно понимать промежуток времени, меньший месяца; если же он ска¬жет: «Я уплачу мой долг такому-то со временем», то под этим нужно понимать про¬межуток времени, больший месяца, потому что всякий промежуток времени, мень¬ший месяца, считается коротким, а больше месяца — долгим; вследствие чего, когда два друга встречаются после долгой разлуки, то обыкновенно один говорит другому: «Я не видел тебя в этом месяце».
Обет уплатить долг выполняется путем уплаты его неполновесною или недоброка¬чественною монетою или же деньгами, принадлежащими другому. Если кто-либо про¬изнесет такой обет: «Я уплачу долг мой такому-то сегодня» и затем действительно выплатит этот долг в день произнесения обета, причем часть денег, которыми про¬изведена уплата, бу^ет неполновесною или недоброкачественною монетою или же будет принадлежать другому лицу, то тем не менее этим обет не нарушается, потому что неполновесность представляется недостатком, не уничтожающим ценность мо¬неты. Почему, когда одна из сторон при совершении сделки сарф, мены, вследст¬вие своей собственной небрежности получит недоброкачественный металл в обмен за доброкачественный, то тем не менее мена считается совершившеюся вполне, а равно при совершении сделки садам (размен денег) размен считается состоявшим¬ся, когда меняющий получает недоброкачественную монету вместо доброкачест¬венной. Поэтому условие выполнения обета (именно — уплата долга) должно счи¬таться имевшим место, вследствие чего поклявшийся не будет клятвонарушителем. Равно получение денег, принадлежащих третьему лицу, не нарушает правильности выполнения обета и действительность его нисколько не пострадает, если деньги эти впоследствии будут возвращены их законному владельцу. Однако если бы после уп¬латы оказалось, что часть денег состоит из свинца или олова, то этим будет нарушен обет, потому что эти металлы не считаются ценными, вследствие чего, если ими по небрежности будет произведена уплата при сделках салам или сарф, то такая уплата не считается законною.
Обет уплатить долг выполняется путем ликвидации. Если поклявшийся продаст своему кредитору раба взамен уплаты долга и кредитор согласится на это, то таким путем будет выполнен обет, потому что ликвидация представляется одним из спо¬собов уплаты долга, то есть долг одной из сторон погашает собою долговое обяза¬тельство другой стороны (потому что кредитор отвечает за все, что он получает, так как подобная получка переходит в его собственность, а следовательно, при получе¬нии чего-либо с должника такою получкою устанавливается долг кредитора долж¬нику, совершенно однородный с тем, который существует у должника относительно кредитора). Поэтому между ними имеет место взаимная ликвидация и происходит размен долгов. Этот способ уплаты долга ликвидациею допускается, потому что не представляется возможности действительной уплаты, так как должник здесь предла¬гает лишь имущество, между тем как кредитор имеет право на получение не имуще¬ства, а долга; поэтому юристы говорят: долг должен быть уплачиваем таким имуще¬ством, какое взято в долг. А так как ликвидация таким образом представляется од¬ним из способов уплаты долга, то в данном случае ею устанавливается выполнение обета, потому что сама ликвидация устанавливается тотчас по продаже раба.
Возражение. Раз ликвидация устанавливается тотчас по продаже, то почему ста¬вится непременным условием вступление во владение со стороны покупателя раба?
Ответ. Вступление во владение ставится непременным условием в тех видах, чтобы долг, причитающийся продавцу раба, цена его, был вполне установлен и под¬твержден, потому что, хотя этот долг и лежит на покупателе с самого момента заклю¬чения сделки купли-продажи, но тем не менее он может прекратиться, так как воз¬можно, что проданный предмет погибнет до вступления во владение им; вступлени¬ем же во владение долг вполне подтверждается и устанавливается как обязательный для покупателя.
Обет уплаты долга не выполняется актом дара со стороны кредитора. Если в про¬должение дня, в который произнесен обет, кредитор подарит должнику его долг, то этим не устанавливается выполнение обета, потому что уплата долга не имела места; а также и потому еще, что она может быть актом лишь должника, между тем как дар этого долга показывает, что кредитор отказывается от своих прав на него, что пред¬ставляется актом со стороны кредитора, вследствие чего условие выполнения обета (именно акт должника) не имеет места. В данном случае нужно, однако, заметить, что, хотя обет и не выполнен, тем не менее клятвонарушение не имеет места, но сам обет лишается силы; это потому, что обет ограничен именно днем произнесения его, и раз кредитор дарит долг в продолжение этого дня, то поклявшийся таким путем лишен возможности выполнить свой обет до истечения этого срока, что не имеет места до конца дня, вследствие чего обет лишается законной силы точно так же, как и в случае сосуда с водою’.
Обет не принимать уплаты долга по частям не может считаться нарушенным, пока таким путем не уплачен весь долг. Если должник предложит своему кредитору упла¬чивать долг по частям, а кредитор ответит на это таким обетом: «Я не стану получать таким образом должного мне по частям, а не целиком» и затем примет в уплату часть долга, то, тем не менее, обет не будет нарушен, пока таким путем не уплачен весь долг, потому что в этом случае обет нарушается лишь получением долга полностью, но не по частям, что не имело места. Если долг состоит из предметов взвешиваемых и произнесший обет примет уплату его в два или более отдельных взвешиваний, но так, что между этими взвешиваниями он не будет занят ничем посторонним уплате этого долга, то этим не нарушается обет, хотя долг уплачен и по частям, потому что получение подобного долга целиком и за один прием часто невозможно. Этот случай представляется исключением из общего правила, изложенного выше.
Если кредитор потребует от своего должника уплаты части долга, например, две¬сти дарагимов, и должник ответит, что у него нет таких денег, а кредитор не поверит ему, на что должник ответит ему таким образом: «Если у меня больше ста дарагимов, то жена моя разведена» и случится, что в это время у него окажется пятьдесят дара¬гимов налицо, то он не будет клятвонарушителем. В данном случае таким заявлени¬ем он имел в виду лишь выразить, что у него нет больше, чем сто дарагимов, поче¬му это исключение ста дарагимов охватывает собою исключение всякой составной части ста, а пятьдесят есть одна из этих частей, почему пятьдесят также не подпада¬ют действию обета, и он не будет клятвонарушителем. Это же правило применяется и в том случае, когда произносящий обет вместо «более, чем сто дарагимов» скажет: «иное, чем сто дарагимов» или: «свыше ста дарагимов», потому что всеми этими вы¬ражениями обозначается исключение.
Глава XIV
О РАЗЛИЧНЫХ СЛУЧАЯХ
Обет не делать чего-либо, произнесенный без ограничений имеет действительность постоянного запрета v. Если кто-либо произнесет такой обет: «Я не буду делать того- то», то необходимо; чтобы он постоянно воздерживался от совершения упомянутого в обете акта, потому что обет этот произнесен в общих выражениях, а следовательно, и налагаемое им запрещение имеет характер всеобщности, так как отрицание выра¬жено без ограничений.
Обет сделать что-либо должен считаться выполненным, если акт, упомянутый в обете, совершен хотя бы один раз. Ежели кто-либо произнесет такой обет: «Я сделаю то-то» и затем совершит упомянутый в обете акт однажды, то сам обет должен счи¬таться выполненным, потому что предпринято не более как однократное соверше¬ние этого акта, что можно понять из самой постройки формулы обета; поэтому вы¬полнение обета обусловлено однократным совершением акта, в нем упомянутого, каким бы ни было подобное однократное совершение акта и независимо от того, бу¬дет ли этот акт поступком добровольным или же вынужденным. В подобном случае, кроме того, произнесший обет никогда не считается клятвонарушителем, если толь¬ко он не вполне лишен возможности совершить акт, упомянутый в обете, что может иметь место лишь в случае его смерти или в случае совершенного уничтожения са¬мого объекта акта.
Обет, наложенный верховным властителем, имеет действительность лишь в продол¬жение существования власти этого лица. Если султан или иной верховный правитель, или верховный судья какого-либо царства или области потребует от кого-либо про¬изнесения обета в том, что «он будет извещать его о местожительстве всякого злодея, который вступит на территорию, подвластную этому верховному лицу», и личность эта произнесет подобный обет, тЬ таковой имеет силу и обязательность лишь в про¬должение того времени, пока лицо, по инициативе которого произнесен обет, обле¬чено верховной властью, но не долее. Это правило основано на том соображении, что, заставляя произнести такого такого рода обет, верховное лицо имело в виду от¬разить злонамеренность людей злоумышленных или предупредить проявления этой злонамеренности в других путем наказания злодеев; поэтому доставление сведений, требуемых обетом, не имеет никакого смысла и не может принести пользы после прекращения власти тех лиц, по инициативе которых произнесен такой обет; пре¬кращение же власти имеет место либо при смерти такого лица, либо по удалении его от должности.
Обет подарить что-либо должен считаться выполненным, если объект обета пред¬ложен в дар, хотя бы он и не был принят. Ежели господин раба произнесет обет «по¬дарить этого раба такому-то» и потом предложит его лицу, упомянутому в обете, а оно откажется от него, то обет тем не менее должен считаться выполненным. Это противоречит толкованию имама Зуфара, который приравнивает дар к купле- продаже ввиду того, что тою и другою сделками совершается переход имущества; если же кто-либо поклянется, что «он продаст своего раба такому-то», а то лицо откажется от подобной покупки, то обет останется невыполненным; это же сооб¬ражение имам Зуфар применяет и к рассматриваемому случаю. Наши ученые воз¬ражают на это двояко: во-первых, дар представляется актом добровольным, или безвозмездным, который выполняется единственно со стороны дающего незави¬симо от воли или согласия на то лица получающего; так, мы говорим: «Такой-то подарил то-то и то-то такому-то», хотя этот другой мог и не принять дар; во-вто¬рых, при произнесении обета, подобного приведенному выше, клянущийся имеет в виду выказать свои собственные щедрость и великодушие, и эта цель достигается путем совершения акта дара, между тем как сделка купли-продажи представляет¬ся обоюдным обязательством, которое может быть выполнено лишь актами обеих участвующих в нем сторон.
Обеты по отношению к благовонным травам или цветам имеют силу сообразно с тем смыслом, который представляется общепринятым для их названий. Ежели кто-либо произнесет обет «не нюхать рахн» и впоследствии будет нюхать розы или жасмины, то этим он не нарушает произнесенного им обета, потому что термином «рахн» обо¬значаются такие цветы, которые не имеют стебля, а розы и жасмины растут на стеб¬лях или ветках.
Ежели кто-либо произнесет обет «не покупать фиалок» и при этом не имеет ни¬какого особого намерения, то обет этот должен быть понимаем как относящийся до фиалкового масла, по общепринятому обычаю, по которому лицо, торгующее этим предметом, называется «продавцом фиалок»; а так как покупка основана на прода¬же, то лицо, покупающее фиалковое масло, называется «покупателем фиалок». (Не¬которые ученые утверждают, что в Индии термином «фиалки» обозначаются лишь цветы, а не масло, из них добываемое). Ежели бы произнесший обет сказал, что «он не будет покупать цветы», то этот обет нужно понимать по отношению лишь к листь¬ям, а не к маслу (из этих цветов добываемому), потому что таков буквальный смысл этого обета. Подобное толкование согласно с общепринятым обычаем, потому что под термином «цветы», обыкновенно подразумевается листья этих цветов. Относи¬тельно же фиалок обычаем установлено другое, потому что термин «фиалки» обык¬новенно употребляется для обозначения фиалкового масла.
Конец первого тома